CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Núm. único de radicación: 1500123330002013007590

Demandantes: Roosevelt Mesa Martínez y Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P.   

Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio

Tema: abuso de posición dominante por obstruir el acceso a al mercado con el cobro del servicio de homologación de medidores de energía eléctrica

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 2.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

La demanda

La empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. – EBSA y el señor Roosevelt Mesa Martínez, en su calidad de representante legal de EBS, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201.

Pretensiones

La parte demandante formuló las siguientes pretensione:

“[…] Que se declare que son nulos los siguientes actos administrativos

1. La Resolución 3694 del 5 de febrero de 2013, por medio de la cual el Superintendente de Industria y Comercio decidió sancionar a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. por haber infringido lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y al señor Roosevelt Mesa Martínez por haber incurrido en hechos que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. […]

2. La Resolución 12237 del 21 de marzo de 2013, por medio del cual es Superintendente de Industria y Comercio resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y el señor Roosevelt Mesa Martínez respecto de la Resolución 3694 del 5 de febrero de 2013, y decidió confirmar en todas sus partes lo decidido en dicha Resolución. […]

SEGUNDA CONSENCUENCIAL A LA PRIMERA PRINCIPAL.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio devolver a la EBSA la suma equivalente al valor de la multa pagada el 5 de febrero de 2013, es decir, el valor de cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro millones setecientos cuarenta y cinco mil pesos (4.754.745.000) incluyendo su valor actualizado y el monto de los intereses correspondientes, a la máxima tasa permitida por la ley; y a Roosevelt Mesa Martínez el valor de la multa pagada el 9 de mayo de 2013, es decir, la suma de cuarenta y siete millones cientos sesenta mil pesos ($47.160.000), incluyendo el valor actualizado y el monto de los intereses correspondientes a la máxima tasa permitida por la ley.  

TERCERA CONSECUENCIAL A LA PRIMERA PRINCIPAL

Que, como consecuencia de la declaración de nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comerio publicar al menos en un diario de amplia circulación nacional y en su página web, la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas por parte del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como medida para corregir el daño reputacional sufrido por la EBSA y el señor Mesa Martínez como consecuencia de la imposición de las sanciones determinadas en las resoluciones demandadas.

CUARTA CONSECUENCIA A LA PRIMERA PRINCIPAL

Que, como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio indemnizar al señor Roosevelt Mesa Martínez, a título de daño emergente, los costos financieros en que hubo de incurrir para obtener un crédito con el fin de pagar la multa impuesta por medio de las resoluciones demandadas, en la cuantía que será demostrada en el presente proceso.

PRIMERA SUBSIDIARIA

Que, de no ser procedentes las pretensiones primera y segunda consecuencial a la primera principal de esta demanda, se declare la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, ambas proferidas por la Superintendencia de Industria y Comerio, y se disponga que las multas impuestas a la EBSA y al señor Roosevelt Mesa Martínez en virtud de los actos demandados deben ser reducidas por haber desconocido los criterios de graduación y el principio de proporcionalidad establecidos en la Constitución Política y en la ley.

SEGUNDA CONSECUENCIAL A LA PRIMERA SUBSIDIARIA

Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene la reducción de las multas impuestas a la EBSA y al señor Roosevelt Mesa Martínez mediante las resoluciones demandadas en la forma descrita en el acápite correspondiente de la presente demanda o el menor valor que se llegare a determinar de conformidad con lo que se prueba o decida en el trámite del presente proceso […]”.

Presupuestos fácticos

La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

Mediante la Resolución núm. 8254 de 24 de febrero de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó abrir investigación para determinar si la empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. – EBSA abusó de su posición de dominio en el mercado en contravención de lo dispuesto en los numerales 3.° y 6.°del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, por implementar el cobro del servicio de homologación de la información de los medidores de energía eléctrica. En el mismo acto administrativo, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia abrió investigación contra el representante legal de EBSA con el fin de determinar si incurrió en alguna de las causales de responsabilidad contenidas en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A través de la Resolución núm. 3694 del 5 de febrero de 201, el Superintendente de Industria y Comercio sancionó con una multa a la EBSA, por infringir el numeral 6.° del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y al señor Roosevelt Mesa Martínez, por contravenir lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

El 13 de febrero de 2013, la parte demandante, a través de apoderado, presentó recurso de reposición contra la Resolución núm. 2694 de 5 de febrero de 2013, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio.

El Superintendente de Industria y Comercio mediante Resolución núm. 12237 de 21 de marzo de 201, resolvió el recurso de reposición presentado por el apoderado de la parte demandante contra la Resolución núm. 3694 del 5 de febrero de 201, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio y la confirmó en todas sus partes.

Normas violadas y concepto de violació

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:

Artículos 3, 14.13 y 94 de la Ley 142 de 11 de julio de 199

Artículo 50 del Decreto 2153 de 30 de diciembre de 199

Artículos 7.5.1. y 7.6 de la Resolución núm. 070 de 28 de mayo de 199, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-

Artículos 6 y 29 de la Constitución Política

Artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 24 de julio de 200  

Artículo 36 del Código Contencioso Administrativo

Concepto de violación

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así:

Primer cargo: Violación de las normas constitucionales y legales

La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos:

Adujo que la parte demandada incurrió en una interpretación errónea del Documento 095 de 2005 elaborado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, que la llevó a concluir que el mercado geográfico relevante del servicio de comercialización de energía eléctrica está limitado al área de influencia cuando en realidad es nacional, razón por la cual la EBSA no tienen posición dominante.

Manifestó que la parte demandada incurrió en una indebida aplicación del numeral 6.° del artículo 50 del Decreto núm. 2153 de 1992, por cuanto los posibles efectos de la conducta endilgada a la EBSA no impiden ni obstruyen el acceso de sus competidores al mercado relevante de calibración de equipos de medición, como sería necesario para aplicar la doctrina de los mercados conexos.

Señaló que la parte demandada incurrió en falta de aplicación del artículo 7.6 de la Resolución núm. 070 de 1998 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, en cuanto dicha disposición permite a los comercializadores de energía eléctrica prestar el servicio de revisión de los equipos.

Expuso que la parte demandada aplicó indebidamente el artículo 7.5.1 de la Resolución núm. 070 de 1998 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- al asimilar el servicio de homologación al procedimiento de registro, para sostener injustificadamente que la remuneración del registro mediante la tarifa de

comercialización pagada por los usuarios impide el cobro de la homologación a los importadores y/o distribuidores de equipos.

Indicó que la parte demandada incurrió en falta de aplicación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política y el artículo 32 de la Ley 142, y por aplicación indebida los artículos 3, numeral 3.3 y 94 de la misma Ley, en relación con la facultad de la EBSA S.A. E.S.P., de convenir libremente con los distribuidores de los equipos de medida el cobro de servicio de homologación.

Sostuvo que la parte demandante aplicó de forma indebida el numeral 6.° del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 por no haber demostrado el efecto del impedimento u obstrucción al acceso de mercados que la norma define como constitutivo del abuso de posición dominante.

Afirmó que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, dado que  en el trámite de la actuación administrativa la parte demandada se negó injustificadamente a aceptar las pruebas presentadas por la parte demandante, las cuales acreditaban que la participación de la EBSA en el mercado de comercialización de energía es inferior al porcentaje mínimo requerido por el artículo 14.13 de la Ley 142 para que exista posición dominante, y que los contratos de suministro de equipos medidores celebrados por la EBSA para la reposición de medidores usados que presentan no conformidades dentro del programa de control de pérdidas, todos los cuáles han requerido que los medidores sean calibrados de manera previa a su entrega, con lo cual queda claro que la EBSA no estaba buscando ventaja alguna en el mercado de calibración de medidores.

Argumentó que la parte demandada procedió a sancionar a los demandantes a pesar de haber autorizado la conciliación celebrada por la EBSA con algunos importadores y/o distribuidores de equipos de calibración respecto del cobro de la remuneración por dicho servicio con lo cual se infringió el artículo 29 de la Constitución y se vulneró la confianza legítima depositada por la EBSA y el señor Roosevelt Mesa Martínez.

Precisó que se establecieron las multas a cargo de los demandantes con fundamento en criterios que no están contenidos en la Ley y sin que exista proporcionalidad entre la conducta endilgada a ellos y las sanciones impuestas por la parte demandada.

Segundo cargo: Falsa motivación.  

Los fundamentos jurídicos de este cargo, son los siguientes:

Señaló que: “[…] La SIC incurre en falsa motivación de las resoluciones demandadas al invocar en este caso: (i) una presunta posición de dominio de la EBSA en el mercado de distribución de energía, cuando dicho mercado no tiene conexión alguna con el de calibración de equipos de medición; y ii) una presunta posición de dominio de la EBSA en el mercado de comercialización de energía a usuario finales determinada sobre la base de que dicho mercado es regional, cuando en realidad tal mercado es nacional y por ello la participación de la EBSA en el mismo es muy inferior al 25% mínimo que exige el artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994, atrás citado […].”.

Adujo que: “[…] la eventual posición que la EBSA tenga sobre la actividad de distribución de energía en el mercado conformado por los 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander es completamente irrelevante frente a la conducta que la SIC le endilga a dicha empresa, la cual presuntamente busca obtener una ventaja competitiva en el “mercado conexo” de calibración de equipos medidores para usuarios de comercialización de energía. La verdad es que tal conexión no existe, pues la calibración de equipos de medición no es una actividad necesaria para el desarrollo de la distribución de energía, mientras que si lo es para la comercialización […]”.

Manifestó que: “[…] Al extender el mercado de comercialización de energía una conclusión que solo es predicable de la actividad de distribución y al citar la existencia de una posición de dominio en el mercado de distribución, que no tiene conexión alguna con el mercado de calibración de equipos medidores en el cual pretendidamente se buscaba una ventaja competitiva, la SIC incurre en una falsa motivación de su decisión, que solamente busca darle una apariencia de sustentación a sus conclusiones en las Resoluciones Demandadas […]”.

Contestación de la demanda

La Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demand y se opuso a las pretensiones de formuladas, así:

Adujo que la EBSA al ser la única prestadora del servicio de distribución de energía en los 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander, es claro que su participación es del 100% tanto en la prestación del servicio de distribución como en la expansión de red.

Manifestó que para el caso del mercado de comercialización a usuario regulado final, es indudable que la EBSA actúa como monopolista frente a ésta, de manera que es indiscutible su posición dominante en los mercados de distribución y

comercialización de energía eléctrica en el mercado geográfico, que de ninguna manera puede equipararse al mercado nacional.

Sostuvo que el mercado afectado del servicio de calibración de medidores de energía eléctrica presenta conexión directa con el mercado principal, es decir, con el de distribución y comercialización de energía eléctrica respecto del cual a todas luces si le asiste a la Empresa de Energía de Boyacá posición dominante, por cuanto ofrece este servicio a terceros a través de su propio laboratorio de calibración.

Expuso que tanto la homologación como el registro buscan de parte del comercializador de energía (EBSA) los datos de los medidores para su trazabilidad, es decir, tener información de los medidores para saber tanto los datos técnicos del medidor como su historial en general. Además, el fundamento de la actividad de homologación según la EBSA es el numeral 7.5.1. de la Resolución CREG núm. 070 de 1998, que resulta ser el mismo del procedimiento de registro, de ahí que la finalidad de la homologación y del registro es sustancialmente la misma, así como también las actividades que se realizan en uno y otro procedimiento, aun cuando la empresa demandante diferencie estas dos actividades por los criterios de partes, tarifa y momento de ejecución.

Mencionó que el hecho de que el cobro de la homologación se haga a los importadores y/o distribuidores de energía que llevan los medidores calibrados al laboratorio de la EBSA para su homologación, no es suficiente para demostrar la legitimidad del cobro, por cuanto este no obedece a razones justificadas u objetivas, y no es cierto que fue libremente aceptado por los importadores y distribuidores de equipo, porque en ningún caso una conducta como esta puede avalarse en el marco

jurídico del derecho privado como pretende la parte demandante.

Indicó que la actividad de homologación de la información de los medidores es una actividad que la EBSA no puede cobrar, por cuanto ya le está siendo remunerada a través del cargo de comercialización.

Señaló que independientemente de que la homologación se cobre a los importadores y/o distribuidores de medidores en una etapa anterior a su venta al usuario final, y que el registro lo pague el usuario final a través del cargo de comercialización, es evidente que existe un doble cobro por dos actividades que son esencialmente idénticas y que este doble cobro no tiene justificación alguna.

Precisó que la actividad de homologación no es voluntaria para los importadores y/o distribuidores que deseen participar en el mercado de la EBSA, que es evidente que el laboratorio de calibración que ofrece los precios más competitivos es el de la EBSA, puesto que quienes calibren en ese laboratorio no deben pagar por la homologación de la información del medidor, dado que ese costo

se incluye en el de calibración.

Argumentó que la EBSA tiene una ventaja competitiva que se refleja en establecer menores precios frente a los demás laboratorios de calibración al unir en un solo concepto el precio de calibración y homologación de los medidores de energía eléctrica.

Aseveró que los documentos aportados por las investigadas con las observaciones al informe motivado, no constituyó una negación de las pruebas, sino la manifestación de que los documentos aportados de manera extemporánea no serían tenidos en cuenta como pruebas en la investigación.

Respecto a la audiencia de conciliación, la parte demandante manifestó que tiene como fin conciliar intereses particulares de los quejosos y las investigadas, pero no tienen como fin la conciliación del interés general ni la terminación de la investigación por prácticas comerciales restrictivas, situación que de plano descarta como un error en el servicio el hecho que la celebración de un acuerdo dentro del trámite censurado, fuera equiparado por los demandantes ante una eventual decisión a su favor, y menos aún la inexistencia de conducta que permitiera la terminación de la actuación administrativa.

En lo referente a la tasación de la sanción administrativa, la parte demandante indicó que es el legislador quien impone la conducta genérica objeto de reproche administrativo, delegándosele a la autoridad competente la posibilidad de definirlo dentro de los límites indicados normativamente, por lo tanto el hecho de que existan unos factores de graduación de la multa, no pueden ni deben entenderse de manera restrictiva y simple, por cuanto las atribuciones de inspección, vigilancia y control no se limitan a estos, sino que deben vislumbrarse de manera general, al tratarse de un sistema jurídico integral, esto se traduce en que la imposición de la sanción se debió al abuso de la posición dominante del investigado, que por sí mismo ocasiona un impacto negativo en la prestación del servicio público y obstruye el ingreso al mercado.

Presentó como excepciones las denominadas:

“[…] Improcedencia del cargo denominado 5.1. Violación por indebida aplicación de los artículos 14.13 de la ley 142 de 1994 y 50, numeral 6, del Decreto 2153 de 1992 derivada de la interpretación errónea del Documento 095 de 2005 de la CREG respecto del alcance del mercado geográfico relevante.

"Improcedencia del cargo denominado. 5.2. Violación por aplicación indebida del artículo 50, numeral 6, del Decreto 2153 de 1992 por cuanto los posibles efectos de la conducta endilgada a la EBSA no impiden ni obstruyen el acceso de sus competidores al mercado relevante de calibración de equipos de medición, como sería necesario para aplicar la doctrina de los "mercados conexos"'4,

"Improcedencia del cargo denominado. 5.3. Violación por falta de aplicación del artículo 7.6 de la Resolución 070 de 1998 de la CREG, en cuanto el mismo permite a los comercializadores de energía eléctrica prestar el servicio de revisión de los equipos y por aplicación indebida del artículo 7.5.1 de la misma Resolución 070 de 1998",

"Improcedencia del cargo denominado 5.4. Violación por falta de aplicación de los artículos 333 y334 de la Constitución Política y del artículo 323 de la Ley 142 de 1994 y por aplicación indebida de los artículos 3, numeral 3.3 y 94 de la Ley 142 de 1994, en relación con la facultad de la EBSA de convenir libremente con los distribuidores de los equipos de medida el cobro del servicio de homologación",

"Improcedencia del cargo denominado 5.5. Violación por aplicación indebida del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 por no haber demostrado el efecto del impedimento u obstrucción al acceso de mercados que la norma define como consecutivo abuso de posición dominante",

"Improcedencia del cargo denominado 5.6. Violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, pues en el trámite de la actuación administrativa la SIC se negó injustificadamente a aceptar pruebas presentadas por los demandantes",

"Improcedencia del cargo denominado 5.7. Violación del artículo 29 de la Constitución Política, pues la SIC procedió a sancionar a la EBSA y al señor Mesa Martínez a pesar de haber autorizado la conciliación celebrada por la EBSA con algunos importadores y/o distribuidores de equipos de calibración respecto del cobro de la remuneración por dicho servicio, con lo cual violó el principio de confianza legítima depositada por la EBSA y el señor Mesa Martínez en las de dicha entidad", "Improcedencia del cargo denominado 5.8. Violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y de los artículos 44 del C.P.A.C.A. y 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 por falta de proporcionalidad entre la conducta imputada y la sanción impuesta […]”

Decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la audiencia inicia

El Tribunal Administrativo de Boyacá, llevó a cabo la audiencia inicial el 2 de febrero de 2015, en donde se surtieron las siguientes actuaciones.

Declaró saneado el proceso.

Declaró que la parte demandada no propuso excepciones previas en la contestación de la demanda.

Fijó el objeto del litigio, de acuerdo con la demanda y la subsanación de la misma.

Declaró precluida la posibilidad de conciliación, atendiendo a que no existía ánimo conciliatorio entre las partes.

Resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas.

Sentencia apelad

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2015, resolvió lo siguiente:

“[…]  PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito presentadas por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de los actos administrativos contenidos en: - la Resolución No. 3694 de 5 de febrero de 2013, por medio de la cual el Superintendente de Industria y Comercio decidió sancionar a la Empresa de  Energía de Boyacá S.A. E.S.P., por haber infringido lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y al señor Roosevelt Mesa Martínez, por haber incurrido en hechos que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, y - la Resolución No. 12237 de 21 de marzo de 2013, a través de la cual el Superintendente de Industria y Comercio resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., y el señor Roosevelt Mesa Martínez contra la Resolución No. No. 3694 del 5 de febrero de 2013.

TERCERO. CONDÉNESE a la Superintendencia de Industria y Comercio a devolver a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS ($4'754.745.000), valor que tuvo que cancelar por concepto de la sanción impuesta.

CUARTO. CONDÉNESE a la Superintendencia de Industria y Comercio a devolver al señor ROOSEVELT MESA MARTÍNEZ, la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS ($47'160.000), valor que tuvo que cancelar por concepto de la sanción impuesta, y la suma de QUINIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS UN PESOS ($550.201), correspondientes al valor de los intereses de mora.

QUINTO. Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, se ajustarán tornando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 del CPACA., y devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 ibídern.

SEXTO. ORDÉNESE a la Superintendencia de Industria y Comercio publicar la parte resolutiva del presente fallo en un diario de amplia circulación nacional y regional, y la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en su página WEB, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEPTIMO. CONDÉNESE en costas a la parte vencida. Liquídense por secretaría y aplíquese el procedimiento establecido en el artículo 366 del C.G.P., conforme a lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO. FÍJENSE como agencias en derecho la suma de $48'019.050, a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

NOVENO. En firme esta providencia, por Secretaría comuníquese a las partes, en la forma y términos previstos en el artículo 203 del C.P.A.C.A. y de ello déjese constancia. Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando previa verificación de habérsele conferido la facultad de recibir conforme al artículo 77 del C.G.P.

Cumplido lo anterior, archívese el expediente y déjese las anotaciones en el Sistema Único de Información de la Rama Judicial "Justicia Siglo XXI". Si existe excedente de gastos procesales devuélvase al interesado […]”.

Consideraciones del Tribunal

El a quo consideró que: “[…] De acuerdo con la definición de posición dominante dada por la Ley 142 de 1994 en su artículo 14.13 y los límites de participación en los mercados de distribución y comercialización establecidos en la Resolución 128 de 1996 de la CREG, es dable indicar que toda empresa de servicios públicos con una participación de igual o mayor al 25% de su mercado, tiene una posición dominante […]. Puede concluir la Sala de lo dicho por los testigos que, el mercado de distribución de energía en Colombia es un monopolio natural, porque en virtud a que está ubicado en zonas geográficas que hacen que la prestación del servicio sea más eficiente más económico, por monopolio natural se presentaría posición dominante de la empresa que realiza esta actividad. Por el contrario, en el mercado de comercialización de energía, que se desarrolla a nivel nacional, se presentaría posición dominante cuando una empresa atiende esta actividad en un porcentaje igual o más del 25% de la demanda. Quiere decir lo anterior que el mercado de comercialización no tiene un alcance geográfico distinto del nacional. Esto se corroboró con el testimonio del señor DIEGO FELIPE GARCÍA GÓMEZ […]”.

Adujo que: “[…] tal como lo indicó el Gerente General de VATIA S.A E.S.P. en su testimonio, dicha empresa tiene un total de 547 usuarios en el departamento de Boyacá, 4 no regulados y 543 regulados, lo que deja ver a simple vista que los usuarios tanto regulados como los no regulados pueden optar por cualquier comercializador del territorio nacional que ofrezca este servicio. Así las cosas, no es de recibo lo consignado por la Superintendencia de Industria y Comercio

en su Resolución No. 3694 de 2013, de que la EBSA tiene posición dominante en el mercado de comercialización, cuando dicha empresa tiene menos del 2% de demanda a nivel nacional en esta actividad, hecho este que se acredita con la documental obrante a folios 157 a 159 del cuaderno 1 y además con el testimonio rendido por el señor DIEGO FELIPE GARCÍA GÓMEZ (No. 1) […]”.

Manifestó que: “[…] Pero eso mismo no sucede con el mercado de distribución, pues al ser esta actividad como ya se indicó un monopolio natural en virtud a que es ubicado en zonas geográficas, dirá la Sala que la EBSA por tener demanda del 100% en el departamento de Boyacá, hay por motivo del monopolio

natural, un tema de posición dominante de la empresa, al estar ubicada en la zona donde presta sus servicios. Y así lo aseguró el mismo Gerente de Comercialización de la empresa demandante cuando contestó a la pregunta: "usted acaba de manifestar que la EBSA no tiene esa posición dominante a nivel

nacional, pero se lo pregunto si a nivel geográfico, a nivel de Boyacá puede gozar de ese privilegio". "En distribución sí en comercialización no..." (Minuto 09:45 del video obrante a folio 551 del c.p.2) […]”.

Indicó que: “[…] el hecho que materializó el abuso de su posición de dominante fue el cobro por la homologación de la información de los medidores, impuesto a través de la expedición del Acto de Gerencia No. 092 de noviembre de 2010, hecho por el cual la SIC determinó que la EBSA S.A. ESP incurrió en la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Tal como se indicó en la resolución demandada el servicio de homologación no tiene definición legal ni se encuentra regulada por la CREG, de ahí que la Sala tendrá en cuenta el concepto que sobre dicho servicio dio la Empresa de Energía de Boyacá: 2. La homologación: es un proceso de verificación, registro, control de la información de los medidores que van a ser matriculados en el sistema comercial de la EBSA y que son calibrados por cualquier laboratorio del país debidamente acreditado. Con el fin de evitar que se instalen medidores sin calibrar, medidores que ya fueron dados como no conformes por algún laboratorio y medidores que no han sido homologados por el CIDET; la realización de esta actividad garantiza que los medidores a calibrar o instalar cumplan con los requisitos mínimos establecidos manteniendo la trazabilidad del medidor […]”.

Sostuvo que: “[…] Una vez determinado ya a que se refiere "la homologación", la Sala se centrara en indicar ahora que es el "registro de los equipos de medida", para lo cual se remitirá al concepto dado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Resolución No. 70 de 28 de mayo de 1998 “[…]. hay diferencias respecto de las partes que intervienen en cada actividad, el momento en que se realiza cada una de ellas, los costos asociados y la forma de cobrarlos. Por lo anterior, y al hacer una lectura comparativa de las dos actividades, sería posible concordar con el análisis y conclusiones de las investigadas respecto de la diferencia entre las dos actividades, tal y como lo manifestaron en las observaciones al informe Motivado […] No obstante lo anterior, también existen similitudes sustanciales en las dos actividades, que consisten básicamente en su fundamento legal y finalidad […] Para este Despacho es claro que la finalidad de la homologación y del registro es sustancialmente la misma, así como también las actividades que se realizan en uno y otro procedimiento, aun cuando la EBSA diferencie estas dos actividades por los criterios de partes, tarifa y momento de ejecución como se evidenció en la Tabla 2. En este orden de ideas, este Despacho concluye que la actividad de homologación de la información de los medidores que ha implementado la EBSA hace algunos años, y por la que empezó a cobrar a los importadores y/o distribuidores de medidores desde la expedición del Acto de Gerencia No. 092 de noviembre de 2010, es una actividad redundante que replica los objetivos previstos expresamente en la regulación para el registro de medidores de energía ante el comercializador por parte del usuario final “[…]”.

Argumentó que: “[…] Teniendo en cuenta que la EBSA S.A. ESP tiene posición de dominio en el mercado de distribución de energía eléctrica en el departamento de Boyacá, lo cual no está prohibido, pues lo que se castiga es el abuso que personas o empresas hagan de ella en el mercado nacional, pues la Ley 142 de 1994, en armonía con la Constitución, establece como uno de los fines de la intervención estatal en el sector de los servicios públicos domiciliarios garantizar la libre competencia e impedir el abuso de la posición dominante, dirá la Sala que quien desarrolla esa actividad nada tiene que ver con el usuario final, pues tal como ya se indicó, los distribuidores son los agentes que desarrollan la actividad del transporte de la energía en los sistemas de distribución, y los comercializadores, por el contrario, son aquellos agentes que básicamente prestan un servicio de intermediación, entre los usuarios finales de energía y los agentes que generan, transmiten y distribuyen electricidad. Debido a la separación de mercados entre usuarios regulados y no regulados, las empresas comercializadoras pueden comercializar energía con destino al mercado regulado; pueden comercializar energía en el mercado no regulado; o pueden optar por ofrecer el servicio de intermediación en ambos mercados […]”.

Expuso que: “[…] También dirá la Sala que el cobro del servicio de homologación no lleva a considerar riesgos sustanciales para la competencia en el mercado de calibración de medidores, pues la empresa demandante ni está obstruyendo ni impidiendo a terceros el acceso a los mercados o a los canales de

comercialización, tal como los mismos testigos dijeron, y dentro de los cuales se encuentra precisamente el GERENTE GENERAL DE VATIA S.A E.S.P., empresa que es directa competidora de EBSA en el departamento de Boyacá […]”.

Adujo que: “[…] Con base en lo expuesto, la Sala concluye que el cobro de la homologación de información de los medidores de energía calibrados en laboratorios diferentes a los de la EBSA, no constituyen de igual manera un abuso de la posición dominante, pues al ser este servicio competencia del mercado de comercialización, en el cual no tiene posición dominante la empresa demandante, por lógica no se puede hablar de abuso si ésta no se tiene […]”

Respecto a la inexistencia de posición dominante en un mercado conexo por parte de la EBSA S.A. ESP, indicó: “[…] Al tener la Empresa de Energía de Boyacá posición dominante en el mercado de distribución y no en el mercado de comercialización, dirá la Sala que no se puede configurar un abuso de posición de dominio en el mercado de calibración de medidores (por cobrar el servicio de homologación de medidores de energía), pues para que se presente esta figura la empresa debe tener posición dominante en el mercado principal, que es el de comercialización, que al igual debe tener relación directa con el mercado minorista, mercado en el cual como ya se indicó la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP no tiene posición de dominio […]”.

Sobre la dosificación de la sanción señaló: “[…] las sanciones pecuniarias impuestas a la EBSA S.A. EPS y al señor ROOSEVELT MESA MARTÍNEZ fueron desproporcionadas, pues para la adecuación razonable de los hechos y la sanción aplicable, la Superintendencia de Industria y Comercio debió en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción y la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados. Por el contrario, la SIC procedió a imponer las multas sin atención a estos criterios, obrando a partir de suposiciones carentes de fundamentos fácticos, razón por la cual se concluye que la sanción pecuniaria desconoce el principio de proporcionalidad […]”.

Precisó que los actos administrativos están viciados de nulidad por falsa motivación: “[…] considera la Sala que los actos administrativos demandados contenidos en: - la Resolución No. 3694 del 5 de febrero de 2013, por medio de la cual el Superintendente de Industria y Comercio decidió sancionar a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., por haber infringido lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y al señor Roosevelt Mesa Martínez, por haber incurrido en hechos que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, y - la Resolución No. 12237 de 21 de marzo de 2013, a través de la cual el Superintendente de Industria y Comercio resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., y el señor Roosevelt Mesa Martínez contra la Resolución No. 3694 del 5 de febrero de 2013, están incursos en la causal de nulidad de falsa motivación por las siguientes razones:

-Por error al determinar que la EBSA S.A. E.S.P. tiene posición de dominio en el mercado de comercialización de energía eléctrica.

-Por error de derecho en la apreciación y calificación de los motivos de la EBSA para

imponer el cobro del servicio de homologación.

-Por error al determinar que el servicio de homologación tiene el mismo objeto que el

procedimiento de registro.

-Por error de derecho al determinar que el cobro del servicio de homologación viola las

disposiciones sobre protección a la competencia y constituye abuso de la posición

dominante.

-Por error al determinar que el mercado de calibración de medidores de energía eléctrica es conexo al mercado en el que tiene posición de dominio la EBSA S.A. E.S.P.

-Por error de hecho como consecuencia de la indebida dosificación de la sanción […]”.

Argumentó que: “[…] la SIC agotó la etapa de conciliación en obedecimiento a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, bajo el entendido que el asunto era de naturaleza conciliable, pues de lo contrario ni la habría celebrado, ni llegado a una fórmula de arreglo para solucionar la supuesta afectación de intereses particulares por parte de la EBSA S.A. ESP. Es en este sentido que se habría configurado la alegada violación al debido proceso, pues aun cuando se llegó en esa diligencia a un acuerdo, y aun cuando dicho acuerdo fue aprobado por la misma SIC, dando por concluida en esta etapa la investigación adelantada, esta entidad continuó con el trámite del proceso, hasta el punto de imponerle sanciones pecuniarias a los demandantes […]”.

Concluyó que: “[…] en el sub examine fue la misma Superintendencia de Industria y Comercio, entidad ante quien se adelantó la diligencia de conciliación, la que aprobó el acuerdo al que llegaron las partes sobre el cobro por el servicio de homologación, hecho por el cual la SIC sancionó posteriormente a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. Deja ver lo anterior que en efecto la Superintendencia de Industria y Comercio al aprobar el acuerdo y posteriormente sancionar por el mismo hecho a la EBSA S.A. E.S.P., no está actuando con respeto por el acto propio, más cuando generó en la entidad demandante expectativas de que el cobro por dicha actividad era legal, pues el permitir con su actuar que se redujeran las tarifas por ese servicio y el no tildar la conducta de anticompetitiva creó confianza en esa entidad para seguir percibiendo por el servicio prestado. Ahora el hecho de que "Para el momento en el que se llevó a cabo la audiencia de conciliación la Delegatura no tenía claridad sobre si las conductas que se investigaban en esa actuación administrativa eran o no contrarias a las normas de protección de la competencia", no es excusa, pues quien más que dicha entidad, la que debe conocer de las conductas anticompetitivas y no permitir que sobre éstas se concilie tal como sucedió […]”.

Recurso de Apelació

Parte demandada

La parte demandada interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia; reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda, y añade lo siguiente:

Adujo que: “[…] la actuación que adelantó la Superintendencia como autoridad de libre competencia, tuvo como finalidad determinar si como consecuencia de la decisión de la EBSA de cobrar por la homologación de medidores, los laboratorios de calibración fueron excluidos del mercado de calibración de medidores de energía en el área de influencia de dicha empresa (i.e. 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander). Frente a este problema jurídico la SIC encontró que la EBSA obstruyó el acceso de sus competidores en el mercado de calibración de medidores de energía, al hacer uso indebido de la posición de dominio que ostentaba en los mercados de distribución y comercialización de energía, imponiendo abusivamente requisitos y cobros no contemplados en la regulación a los importadores y comerciantes de medidores que no hiciera uso de su laboratorio de calibración. A partir de lo anterior, Honorables Consejeros debe tenerse clara la gravedad de la conducta sancionada, en tanto que con ella se generó grave riesgo de que se eliminara por completo la competencia en el mercado de calibración de medidores, comoquiera que a raíz del cobro injustificado de homologación, impuesto por la EBSA para los medidores no calibrados en su laboratorio, la decisión racional de cualquier importador o proveedor de medidores sería calibrar dicho equipo en el laboratorio de la EBSA, quien es tanto el operador de red como el comercializador de la gran mayoría de usuarios regulados en la zona, en tanto que acudir a cualquiera de sus competidores, es decir, a otro laboratorio de calibración, comportaría no solamente un doble trámite sino también pagar un precio más alto por concepto de homologación, lo cual, se reitera, no está contemplado en regulación alguna […]”.

Manifestó que: “[…]  la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la EBSA por abusar de la posición de dominio que ostentaba en los mercados de distribución y comercialización de energía, para obstruir el acceso de sus competidores al mercado de calibración de medidores, mercado en el que participa sin posición de dominio y en el que debería existir plena competencia. […] el Tribunal incurrió en un grave error al considerar que la conducta de la EBSA no podía sancionarse por la SIC, en tanto que en el presente caso el mercado principal sería únicamente el de comercialización de energía y el mercado conexo sería el de calibración de medidores, y que en ninguno de ellos EBSA tendría posición dominante. Tal y como se explicará la sanción impuesta a EBSA no adolece de falsa motivación en este sentido, en tanto que, los actos administrativos fueron lo suficientemente claros en señalar que el abuso por parte del abuso de la EBSA provino indistintamente de la posición de dominio que ostenta en las actividades de distribución y comercialización de energía, ambas vinculadas directamente con la actividad de calibración de medidores en virtud de la regulación misma de la CREG […]”.

Indicó que: “[…] En efecto, el Tribunal pasó por alto que en los actos administrativos demandados, la SIC tuvo en cuenta que al igual que la actividad de comercialización, la distribución de energía también está relacionada directamente con la calibración de medidores por disposición expresa de la regulación de la CREG, que establece que el distribuidor (operador de red) debe verificar que el medidor cumpla con las normas técnicas exigibles (artículo 4.4.6 de la Resolución CREG 070 DE 1998). De hecho, la regulación de la CREG también contempla que el distribuidor tiene derecho a estar presente en esta calibración o exigir el protocolo de pruebas correspondientes (artículo 7.5.2 de la Resolución CREG 070 de 1998). Por consiguiente, el abuso de posición dominante pudo haber provenido tanto de la actividad de distribución, como de comercialización, en tanto ambas están directamente vinculadas con la calibración de medidores y en ambas la EBSA ostenta posición dominante […]”.

Señaló que: “[…] la errada definición de mercado relevante que hiciera el Tribunal no tuvo en cuenta el análisis de la SIC como autoridad técnica de protección de la competencia ni tuvo en cuenta la posición de la misma CREG, que como regulador en materia de energía, ha dispuesto que el mercado geográfico en la comercialización de energía al usuario final está reducido a su área de influencia y no a todo el territorio nacional. […] el Tribunal arribó a una conclusión diferente, pero equivocada, basada únicamente en declaraciones testimoniales. Lo anterior no obstante existir en la actuación administrativa aceptación expresa de los investigados acerca de su posición dominante, aspecto este gravemente ignorado por el Tribunal […] dicha empresa tiene una cuota de mercado de casi la totalidad en el segmento de usuarios regulados, el cual representa casi la totalidad de sus usuarios atendidos […]”.

Sostuvo que: “[…] el cobro de la homologación por parte de la EBSA conllevó un indiscutible abuso de posición de dominio, puesto que la EBSA aprovechó tal posición que ostenta en los mercados de distribución y comercialización de energía eléctrica, para aumentar o mantener su participación en el mercado de calibración de medidores de energía, en el que no tiene una posición dominante, afectando la libre competencia de dicho mercado […]”.

Sobre la inexistencia del abuso de posición dominante de la parte demandante indicó que: “[…] la SIC tuvo en cuenta tanto la distribución como la comercialización de energía, no por error como parece entenderlo el Tribunal, sino porque ambas actividades están directamente vinculadas con el mercado de calibración de medidores y en ambas EBSA ostenta posición de dominio. Así, ambos mercados relevantes se incluyeron como “mercado primario”, para sustentar que la EBSA tomó ventaja de su posición privilegiada tanto en distribución como en comercialización para fortalecer su posición en el “mercado secundario”, es decir, excluir a sus competidores del mercado de calibración de medidores […]”

Argumentó que: “[…] esta Entidad dividió la definición de mercados relevantes en dos, al tratarse un caso de abuso de posición dominante en mercados conexos. En primer lugar, se definieron los mercados en donde EBSA ostenta posición de dominio, y por otro lado se definió el mercado conexo donde no se tiene tal condición, pero que está vinculado directamente como los mercados donde existe posición de dominio. Los mercados donde EBSA tiene posición de dominio son el de distribución y comercialización de energía eléctrica, al paso que el mercado conexo a estos, y afectado por la conducta realizada por la EBSA, es el mercado de calibración de medidores de energía eléctrica, donde también participa la investigada (pero no tiene posición de dominio), y donde la SIC encontró que tuvieron lugar los efectos anticompetitivos de la conducta […]”.

Expuso que: “[…] no queda duda del error del Tribunal al señalar que la actividad de distribución de energía no está relacionada con el mercado de calibración de medidores, en tanto que las normas dictadas por la CREG disponen que el distribuidor, además de estar presente en la calibración, puede realizar exigencias sobre las pruebas de la misma. […] casi la totalidad de usuarios regulados en los 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander fueron atendidos por la EBSA, cuestión que pasó por alto el Tribunal, siendo este el aspecto más relevante para definir la posición de dominio en el presente caso de acuerdo con las metodologías de las autoridades de competencia […]”.

Precisó que: “[…] contrario a lo manifestado por el Tribunal en la sentencia recurrida, no solamente la autoridad reguladora en el sector de energía eléctrica, sino también el Comité de Seguimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos, coinciden en que el mercado geográfico en la comercialización de energía eléctrica al usuario final debe aterrizarse a su área de influencia. Por lo anterior esta fue la metodología que siguió la SIC para determinar que el mercado geográfico de la comercialización de energía en el caso investigado estaba constituido por el área geográfica comprendida por el departamento de Boyacá y dos municipios del Departamento de Santander […]”.

Puntualizó que: “[…] el dicho de los testigos no era determinante para definir ni el mercado relevante ni menos aún la posición de dominio de la EBSA, y que es la propia CREG como Autoridad Reguladora en el sector de energía eléctrica, en prueba de oficio decretada por el propio Tribunal – que no fue objeto de ninguna valoración en la sentencia que se recurre -, señaló que frente a la determinación de la posición dominante en el mercado de energía eléctrica que es esta Entidad, en su calidad de autoridad de competencia, la encargada de establecer, en cada caso, si una empresa se encuentra o no en tal condición […]”.

Afirmó que: “[…] si bien la comercialización de energía es una actividad realizada por múltiples agentes a lo largo y ancho del territorio nacional, para los 123 municipios de Boyacá y los 2 municipios de Santander tan solo la EBSA era la empresa que efectivamente prestaba los servicios de comercialización de energía con excepción de una marginal participación de otro comercializador según lo aducen los demandantes, que no comportaría cambio alguno en la definición del mercado. Por lo tanto, regionalmente hablando, la actividad de oferta de servicios de comercialización hacia los usuarios regulados de la EBSA se circunscribe a un ámbito local, aún bajo el reconocimiento de la competencia potencial marginal. Por tanto, su carácter cuasi-monolopico a nivel zonal le permitió a esta Superintendencia atribuirle el carácter de dominante […]”.  

Respecto a la inexistencia del abuso de posición dominante en el mercado conexo, señaló: “[…] se demostró que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, y con fundamento en la regulación de la CREG y la confesión expresa de los investigados, la actividad de distribución si está directamente relacionada con el mercado de calibración de medidores, por lo que la EBSA actuó reprochablemente es ese mercado en su calidad de distribuidor y de comercializador de energía. Al haber obviado este aspecto el Tribunal erró ostensiblemente en sus consideraciones […] el cobro de la homologación de medidores calibrados en laboratorios distintos al de la EBSA, sí constituye un abuso de posición dominante del mercado de comercialización y distribución, en tanto que este cobro no está contemplado ni autorizado en normatividad alguna, lo que lo convierte en un cobro injustificado que buscaba que los proveedores de medidores eligieran únicamente al laboratorio de la EBSA para efectuar las calibraciones, lo cual podría eliminar totalmente la competencia en el mercado a favor de la EBSA, que quedaría como único participante del mismo, pues ningún proveedor estaría dispuesto a pagar una calibración en un laboratorio distinto y luego tener que pagar una homologación ante la EBSA […]”.

Frente al desconocimiento del principio de proporcionalidad en la dosificación de las sanciones concluyó: “[…] el Tribunal comete un grave error al pretender establecer la dosificación de la sanción a partir de un criterio indemnizatorio derivado de los beneficios obtenidos por el infractor. Así las cosas, contrario a lo expuesto por el Tribunal, es bien sabido que en punto a la tasación de la sanción administrativa el legislador es quien impone la conducta genérica objeto de reproche administrativo, delegándole a la autoridad competente […] la posibilidad de definirlo dentro de los limites indicados normativamente, por lo tanto, el hecho de que existan unos factores de graduación de la multa, no pueden ni deben entenderse de manera restrictiva y simple, por cuanto las atribuciones de inspección, vigilancia y control no se limitan a estos, sino que deben vislumbrase de manera general al tratarse de un sistema jurídico integral, esto se traduce en que la imposición de la sanción se debió al abuso de posición dominante de la EBSA que, por sí mismo, ocasiona un impacto negativo en la prestación del servicio público y obstruye el ingreso al mercado. De hecho, como se advirtió anteriormente, la conducta de la EBSA es altamente reprochable en la medida en que potencialmente podía eliminar la competencia por completo en el mercado afectado […]”.    

Sobre el desconocimiento del debido proceso y los principios de confianza legitima y buena fe precisó: “[…] la audiencia de conciliación […] tiene efectos únicamente entre las partes y no tiene efectos sobre los asuntos de la investigación, puesto que el derecho de la competencia se ocupa de la protección del interés general […] olvidó el Tribunal que resulta imposible determinar la legalidad o ilegalidad de la conducta anticompetitiva al momento de la audiencia de conciliación, partiendo de la premisa que […] la fecha de la audiencia de conciliación se fija después de vencido el término para solicitar o aportar las pruebas que se pretenden valer dentro de la investigación, por lo que se trata de una etapa temprana de la actuación […] para el momento en que se llevó a cabo la audiencia la Delegatura no tenía claridad sobre si las conductas que se investigaban en esta actuación administrativa eran o no contrarias a las normas de protección de la competencia […]”.

Actuación en segunda instancia

El Despacho sustanciador, mediante providencia de 1.º de febrero de 201 admitió el recurso de apelación indicados supra, y ordenó, asimismo, mediante providencia proferida el 15 de junio de 201, que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito, y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público, los cuales se presentaron de la siguiente manera:

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

La parte demandada reiteró las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público

Guardó silencio durante el término de traslado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo de las facultades de la Superintendencia para sancionar las prácticas restrictivas de la competencia y el abuso de posición de dominio; vi) el marco normativo del debido proceso; viii) el marco normativo de la falsa motivación, y v) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala

Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ  ; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.

Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes.

Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201, sobre los fines de la apelación y la competencia del superior; la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por las partes en los recursos de apelación, interpuestos contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Actos administrativos acusados

Los actos administrativos acusado son los siguientes:

La Resolución núm. 3694 de 5 de febrero de 201, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, señaló:

“[…] 7 .3.   CASO CONCRETO

La presente investigación se abrió como consecuencia de una queja presentada el 23 de diciembre de 2010, en conjunto por varios importadores de medidores, laboratorios de calibración y distribuidores de medidores en contra de EBSA, por presunto abuso de su posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica. La vocería de la queja presentada fue asumida por: (i) SERVIMETERS S.A., laboratorio de calibración de medidores; (ii) SAMAJADI LTOA., empresa importadora de medidores; y (iii) CIF INGENIERIA S.A., empresa distribuidora de medidores.

Concretamente,  mediante la queja se denunciaron conductas abusivas de la  EBSA por haber empezado  a cobrar por la  homologación  de la  información  de los medidores  de energía que se calibran en laboratorios diferentes al laboratorio de calibración de la EBSA, práctica  mediante  la  cual,  según  las  quejosas,  la  EBSA pretendía fortalecer su propio laboratorio de calibración, ya que con el cobro impuesto resultaba más barato calibrar en el laboratorio de la EBSA que en cualquier otro laboratorio del país.

La EBSA empezó a cobrar por la homologación a partir de noviembre de 2010, con la expedición del Acto de Gerencia No. 092 del 12 de noviembre de 2010.

Una vez surtido el trámite de averiguación preliminar, la Delegatura concluyó que existían razones suficientes para abrir una investigación en contra de la EBSA y su representante legal, el señor ROOSEVELT MESA MARTÍNEZ.  En consecuencia, abrió la investigación, así:

“[…] -Con relación a la imputación relacionada con el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, se dijo en la Resolución de Apertura que "la investigación de la presente imputación examinaría la relación de consecuencialidad entre los mercados de comercialización   de energía   eléctrica   y calibración   de medidores de energía, la participación de la EBSA en ambos mercados, su interés económico en el mercado de calibración de medidores, y si el cobro de la homologación de la información de los medidores  de  energía  podría  generar una  ventaja  competitiva  en precios  para  su laboratorio.                                                                                              -

En consonancia con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, el 28 de mayo de 2012 se realizó una audiencia de conciliación, en la que participaron los quejosos y las investigadas, el cual resultó en un acuerdo conciliatorio mediante el cual la EBSA se comprometió a reducir las tarifas de homologación y a diseñar un instructivo del modo en que se debe proporcionar la información de los medidores a la EBSA. Por su parte, las quejosas se comprometieron a entregar a la EBSA la información requerida de los medidores.

De acuerdo con el acervo probatorio que reposa en el expediente, este Despacho acogerá parcialmente la recomendación de la Delegatura de sancionar a las investigadas, puesto que, si bien se demostró suficientemente que incurrieron en la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, no se demostró que las investigadas hubiesen incurrido en la conducta prevista en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. A continuación, se presenta el análisis del caso que le permite al Despacho llegar a esta conclusión.

“[…] b) Mercado geográfico

Como se señaló anteriormente, la EBSA presta sus servicios de distribución y comercialización  a usuarios  regulados en 123  municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander,  lo  cual permite concluir a este Despacho que en el presente caso el  mercado geográfico para la prestación de dichas actividades  a usuarios  regulados corresponde a la zona donde la  EBSA desarrolla su actividad  y no únicamente al departamento de Boyacá como lo señaló la Delegatura en el Informe Motivado.                             ·

En este punto este Despacho considera pertinente indicar que, si bien la EBSA no distribuye y comercializa energía eléctrica únicamente en el departamento de Boyacá, para este caso la división político administrativa sí constituye en un punto de partida para delimitar el mercado geográfico en el que participa la EBSA.

En cuanto al mercado geográfico para la distribución y comercialización de energía a usuarios no regulados, esta Superintendencia considera que éste es de alcance nacional.

c)   Conclusión

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra que el mercado relevante principal donde la EBSA participa corresponde a la distribución y comercialización de energía eléctrica a usuarios regulados en la zona donde desarrolla su actividad, es decir, en los 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander, y a la   distribución y comercialización de energía eléctrica a usuarios no regulados en todo el territorio nacional.

Se aclara que el mercado donde la EBSA tiene posición de dominio (tal y como se verá más adelante), corresponde únicamente a la distribución y comercialización de energía eléctrica a usuarios regulados en la zona antes señalada.

[…] b) Mercado geográfico

La Delegatura señaló en la Resolución de Apertura que a pesar de que los laboratorios de calibración más cercanos al área geográfica donde la EBSA distribuye y comercializa la energía eléctrica tienen una mayor participación, es normal encontrar medidores con certificados de calibración correspondientes a laboratorios distantes a Boyacá.

En efecto, como puede observarse en la información que obra en el expediente, es posible que la actividad de calibración de medidores de energía eléctrica se lleve a cabo en laboratorios ubicados en zonas distintas a donde va a ser comercializado e instalado el medidor.  En ese sentido, de lo señalado por CIF Ingeniería S.A., vendedor mayorista de medidores, en· respuesta a requerimiento de información realizado por esta Superintendencia, se observa que a pesar de comercializar medidores en el departamento Boyacá, esta compañía ha calibrado medidores en laboratorios ubicados en Bogotá y Tunja, dependiendo de distintos criterios.

Por lo anterior, este Despacho considera que el mercado geográfico para la calibración de medidores, corresponde al territorio nacional, y no únicamente a la zona donde se instalan los medidores.

c)      Conclusión

De acuerdo con lo señalado anteriormente, para el caso en cuestión este Despacho considera que el mercado afectado es la actividad de calibración inicial de medidores de energía eléctrica en todo el territorio colombiano. […]

i)        Distribución de energía eléctrica

Como se mencionó en el literal a) del numeral 7.3.1.1, la actividad de distribución de energía eléctrica es considerada un monopolio natural, por lo que es más eficiente que la prestación del servicio sea hecha por un solo agente.

Según la información que obra en el expediente, la EBSA es la única empresa prestadora del servicio de distribución de energía en los 123 municipios del departamento de Boyacá y 2 municipios del departamento de Santander43 por lo que su cuota de participación en esta actividad es del 100% en Boyacá.

ii)       Comercialización de energía eléctrica

Ahora bien, en lo que se refiere al mercado de comercialización de energía eléctrica, se desprende de la descripción realizada anteriormente, que la EBSA se convierte en monopolista al ser el único agente que comercializa energía.  No obstante, lo anterior, como ya se señaló, para determinar la posición de dominio no basta con calcular las cuotas de participación en el mercado y los niveles de concentración, se deben analizar también otros factores que le permitan a la empresa actuar independientemente en el mercado como las características de la demanda y las barreras a la entrada.

Así, en cuanto a las características de la demanda y las condiciones de mercado, se recuerda que, según lo señalado arriba, existen dos tipos de usuarios, los regulados y los no regulados.  Como ya se indicó, los usuarios no regulados son los únicos que pueden negociar las condiciones de la prestación del servicio con el comercializador, mientras que los usuarios regulados están sujetos a las condiciones establecidas en el contrato de condiciones uniformes y a la regulación emitida por la CREG.

Finalmente, respecto de las condiciones de entrada al mercado de comercialización de energía eléctrica, vale la pena señalar que para prestar dicha actividad se deben cumplir las condiciones establecidas en la Resolución CREG No. 156 de 2011, a través de la cual se adoptó el Reglamento de Comercialización, que contiene el conjunto de disposiciones que regulan los derechos y obligaciones de los agentes que realizan la actividad de Comercialización de energía eléctrica.

Así, este Despacho concluye que la EBSA tiene posición de dominio en los mercados de distribución y comercialización de energía eléctrica.

c) Determinación legal   de la   posición dominante de una empresa de servicios públicos

De acuerdo con el numeral 13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, a través de la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la posición dominante es definida como "la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado" (negrilla fuera de texto).

Aunque este hecho ha sido reconocido  por las  investigadas cabe mencionar que esta Superintendencia ha señalado en casos anteriores que la determinación de la posición dominante en la  prestación de servicios  públicos domiciliarios  debe realizarse según   en la  Ley 142  de 1994,  teniendo en cuenta que el  artículo 4 de la  Ley 1340  de 2009 establece que "[e]n  caso  que  existan  normas  particulares  para  algunos  sectores o actividades,  estas prevalecerán exclusivamente  en el tema específico”.

Así, de acuerdo con el literal a) del presente numeral, en el que se concluyó que la EBSA se comporta como monopolista en las actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica (a usuarios regulados) en los municipios de Boyacá y Santander donde desarrolla dichas actividades, es posible determinar que la empresa tiene posición de dominio en dicho mercado.

[…] es posible afirmar que la homologación de la información de los medidores es un proceso de verificación de la información y de incorporación a un sistema de datos de la EBSA, de los medidores que fueron calibrados en laboratorios diferentes a los de la EBSA, medidores que posteriormente serán adquiridos por usuarios finales de la EBSA para ser instalados como instrumento de medida del suministro de energía eléctrica.  La homologación busca entonces lograr la trazabilidad de los medidores que utilicen los usuarios del servicio público domiciliario de energía a quienes atiende la EBSA.

Respecto de las tarifas cobradas por esta actividad, y como se analizará en detalle más adelante, a partir de la expedición del Acto de Gerencia No.  092 de 2010 la  EBSA exige a todos los  importadores,  distribuidores  y/o comercializadores  de medidores que calibren sus medidores en laboratorios diferentes al de la EBSA, pagar por la homologación de la información  de los  medidores de energía que se pretendan vender en la  zona geográfica en la que opera la  EBSA un valor correspondiente a $ 4.066 IVA incluido.

La justificación de dicho cobro recae en que el proceso de homologación implica unos costos en los que incurre   la   EBSA, y que tiene el   derecho a recuperar […]

Para el caso de los medidores que se calibren en el laboratorio de la EBSA, ésta cobra únicamente la tarifa de calibración, pero no hace cobros adicionales por homologación de la información del medidor, debido a que la información también se ingresa al sistema SIEC para la calibración de los medidores, y es uno de los componentes del costo de calibración. […]

[…] 7.3.7.1. El cobro de la homologación de la información de los medidores por parte de la EBSA constituye un abuso de su posición dominante en el mercado de distribución y comercialización de energía

Así, si bien en un primer momento la EBSA únicamente exigía que los importadores y/o distribuidores que quisieran comercializar medidores en el área de influencia de la EBSA le presentaran una información básica de los medidores para llevar un registro, después les solicitó hacerlo en formatos determinados, y posteriormente empezó a cobrar por la realización  de  la  actividad  por  considerar que  los  importadores  y/o  distribuidores  no cumplían con los  requisitos formales exigidos por la  EBSA,  lo  que le  representaba costos que debía recuperar.

Este es pues, un claro ejemplo de cómo el agente que tiene posición de dominio en un mercado (distribución y comercialización de energía) puede establecer condiciones para la prestación de servicios en ese u otros mercados en los que tenga influencia, como es el mercado de calibración de medidores de energía eléctrica.  Y es también un ejemplo de la poca flexibilidad que tienen los agentes que quieren participar en esos mercados (la comercialización y venta de medidores de energía para que sean instalados en el mercado relevante de la EBSA) para seguir accediendo al mercado (de venta de medidores), si no quisieran o no pudieran cumplir con los requisitos impuestos por la EBSA.

En particular, y en lo que atañe al pago por homologación impuesto con la expedición del Acto de Gerencia No. 092 de 2010, los importadores y/o distribuidores de medidores tendrían las siguientes tres alternativas si no quisieran pagar por la homologación de la información de sus, medidores: (i) Calibrar todos los medidores en el laboratorio de la EBSA,  aun cuando no estén conformes con el  servicio que presta ese laboratorio  y quedando sujetos a la disponibilidad  de capacidad  de la  EBSA para calibrar medidores nuevos; (ii) no vender (a distribuidores minoristas) los medidores que importen a comercializadores que se encuentren en Boyacá y los demás municipios  en los que la EBSA tiene presencia,  aun cuando esto les  implique costos para darse a conocer en otros mercados, sin contar con otros costos como los de administración, o que implique en sí mismo el cierre  de un mercado;  y (iii) seguir calibrando sus medidores en los  laboratorios en  los  que  regularmente soliciten  el  servicio,  aun cuando posteriormente  tengan  que trasladarle  el  sobrecosto  de  la  homologación  a  los  comercializadores (y  éstos  a  los usuarios finales,  que ya están pagando la obtención  de esa información  por la vía del "registro" que es remunerado a través de la tarifa regulada).

Cabe resaltar aquí que en cualquiera de estas tres alternativas la EBSA no se vería perjudicada, sino que, por el contrario, recibiría beneficios al menos en dos de las alternativas, al recibir, bien sea los medidores para calibrar, o los ingresos por la homologación de los medidores que no se calibren en su laboratorio, y que pretendan ser comercializados en Boyacá.

En consecuencia, es claro que la imposición de un cobro por la homologación a partir de noviembre de 2010, sin previo aviso, como lo manifestaron los testigos, y sin justificación regulatoria o económica alguna, constituye un abuso de posición de dominio por parte de la EBSA.

[…]

7.3.7.4. configuración de la conducta anticompetitiva por parte de la EBSA

De acuerdo con el análisis anterior, este Despacho concluye que la EBSA abusó de la posición de dominio que ostenta en el mercado de distribución y comercialización de energía para generar una ventaja competitiva en el mercado de calibración de medidores de energía, en el cual tiene participación minoritaria.

El   hecho que materializó el abuso de su posición dominante fue el cobro por la homologación de la información de los medidores, impuesto a través de la expedición del Acto de Gerencia No. 092 de noviembre de 2010.

El cobro de la homologación se constituye en un cobro artificial e injustificado que perjudica a los importadores y/o distribuidores de medidores, y puede perjudicar a los comercializadores minoristas de medidores e incluso al usuario final del servicio público de energía eléctrica.'

Si bien se demostró que la EBSA incurre en costos administrativos, operativos, e incluso en un costo de oportunidad al homologar la información de los medidores, también quedó demostrado que esos costos ya se están recuperando cuando se cobra al usuario final del servicio público de energía por el registro de su medidor, como lo ordena la regulación.  Lo anterior, puesto que, aunque formalmente las actividades de homologación y registro tengan diferencias formales, en esencia son idénticas porque en ambas se solicita la misma   información   y   se   persiguen   idénticos   objetivos.   Así,   con   el    cargo   de comercialización que paga el usuario final en su factura del servicio de energía, la EBSA recupera,  o  debería  recuperar,  los  costos  en  los  que  incurre  por  el  registro  de  la información de los medidores y su actualización, y no tiene justificación alguna para cobrar a  terceros  por ,     el   ingreso   de  esa  misma  información   al   sistema,   aun  cuando  la homologación de la información de los medidores que lleven los importadores y/o distribuidores de medidores sea un procedimiento que antecede al registro del medidor por parte del  usuario final  del  servicio  de energía eléctrica  cuando solicita  la  conexión  del servicio.

De acuerdo con todo lo anterior, este Despacho concluye que la EBSA sí incurrió en la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, por lo cual procederá a sancionarla en la parte resolutiva de este escrito.

[…]

7.3.9.  Responsabilidad del señor Roosevelt Mesa Martínez como persona natural investigada, en su calidad de gerente general de la EBSA

De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente  de dos mí/ (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes  al momento de la imposición de la sanción,  a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio".                            ·

Respecto de la responsabilidad endilgada al señor Roosevelt Mesa Martínez persona natural investigada, en su calidad de gerente de la EBSA, las investigadas manifestaron lo siguiente:

"Como quiera que, de conformidad con lo antes expuesto, la EBSA no es responsable de la infracción de los numerales 3º y 6º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, no hay lugar a que se configure la responsabilidad personal del señor Roosevelt Mesa Martínez como Representante Legal de la misma, frente a lo normado en el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009.

La responsabilidad personal establecida en el artículo 23 (sic) de la Ley 1340 de 2009, parte necesariamente de la responsabilidad de la empresa a que pertenece el funcionario, por infracción a las normas sustanciales del Régimen de Protección de la Competencia.  En esa medida, dado que la EBSA no incurrió en las prácticas anticompetitivas que le fueran atribuidas, por substracción de materia el señor Mesa

Martínez   no pudo   haber autorizado, ejecutado, tolerado   o permitido   tales instrucciones".

Este Despacho concuerda con las investigadas que la responsabilidad personal a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 es subsidiaria a la responsabilidad de la empresa que representa.  Sin embargo, como se probó durante la investigación y se analizó en los acápites anteriores de la presente resolución, se encontró que la EBSA incurrió en las conductas endilgadas en la resolución de apertura, por lo cual procederá a sancionarla.

Con respecto a los hechos que generan la responsabilidad del señor Roosevelt Mesa,  y de acuerdo con el acervo probatorio que reposa en el expediente, este despacho encontró probado  que  ~I  señor  Roosevelt  Mesa  Martínez autorizó,  ejecutó  y  toleró  conductas violatorias  de las  normas de protección  de la  competencia,  relacionadas específicamente con el  cobro de la  homologación de la  información de los  medidores de energía eléctrica, que se desprendieron de la  expedición del Acto de Gerencia No.  092 de noviembre  de 2010,  arriba citado.

Para sustentar lo anterior, vale la pena resaltar el siguiente aparte de la declaración de parte que rindió el señor Mesa durante la etapa de investigación, en la que se evidencia que conocía de las decisiones que se iban a adoptar en el Acto de Gerencia No. 092

[…] Por lo tanto, el señor Roosevelt Mesa Martínez incurrió en los hechos que generan la responsabilidad consagrada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado, ejecutado y autorizado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada.

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO:  No tener en cuenta como pruebas los documentos anexados por las investigadas al escrito de observaciones al Informe Motivado.

ARTÍCULO SEGUNDO:  Declarar que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P.  EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - EBSA ESP, con NIT0891800219-1, no contravino lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992

ARTÍCULO TERCERO:  Declarar que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - EBSA ESP, con NIT0891800219-1, contravino lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

ARTÍCULO CUARTO: Imponer una sanción pecuniaria a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - EBSA ESP por la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS ($4.754.745.000, oo), equivalente a ocho mil sesenta y seis salarios mínimos mensuales legales vigentes (8.066 SMMLV).

PARÁGRAFO:  El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-:754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03.  En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución.  El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO QUINTO: Declarar que el señor ROOSEVELT MESA MARTÍNEZ en su calidad de gerente general de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A.  E.S.P.  EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - EBSA ESP, toleró, ejecutó, autorizó y colaboró con las conductas de que trata el artículo primero, incurriendo en los hechos que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

ARTÍCULO SEXTO: Imponer una sanción pecuniaria al señor ROOSEVELT MESA MARTÍNEZ en su calidad de gerente general de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A.   E.S.P.  EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - EBSA ESP por la suma de CUARENTA Y SI.ETE MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS ($47.160.000, oo), equivalente a ochenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (80 SMMLV).

PARÁGRAFO:  El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062L754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03.  En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución.  El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.             

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Ordenar a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A.  E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - EBSA ESP, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, que, ejecutoriada la presente decisión, realice la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional:

"Por   instrucciones   de la   Superintendencia   de   Industria   y Comercio, la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A.  E.S.P.  EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - EBSA ESP informa que:

Mediante   Resolución expedida   por   la   Superintendencia   de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - EBSA ESP, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 al ejercer un abuso de posición dominante en el mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica.  Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.

Igualmente se sancionó al señor ROOSEVELT MESA MARTÍNEZ en su calidad de gerente general de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P.   EMPRESA   DE SERVICIOS PÚBLICOS - EBSA ESP por haber ejecutado y tolerado las conductas arriba descritas, incurriendo en los hechos que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992."

Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación, deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia […”.

La Resolución núm. 12237 de 21 de marzo de 201, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra la anterior decisión, que en su parte resolutiva señaló:

“[…] ARTÍCULO PRIMERO: RECHAZAR la solicitud de aporte de pruebas documentales por parte de las investigadas.

ARTICULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 3694 de 5 de febrero de 2013.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a la EMPRESA   DE ENERGIA   DE BOYACÁ   S.A.   E.S.P.   EMPRESA   DE SERVICIOS PÚBLICOS- EBSA ESP a través de su apoderado, y al señor ROOSEVELT MESA MARTINEZ o su apoderado, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra no procede recurso alguno en sede administrativa.

ARTÍCULO CUARTO: Una vez en firme la presente decisión, PUBLIQUESE en la página web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012 […].

El problema jurídico

Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación, determinar: i) si el cobro del servicio de homologación de información de los medidores de energía establecido por la parte demandante constituye una infracción a la normativa de protección a la competencia y un abuso de la posición de dominio en el mercado local para obtener ventaja competitiva; ii) si existió violación al debido proceso y al principio de confianza legitima, debido a que en la investigación administrativa las partes suscribieron un acuerdo conciliatorio; iii) si las sanciones impuestas a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y al señor Roosevelt Mesa Martínez no atendieron al principio de proporcionalidad y a los criterios para graduar la sanción.

En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en primera instancia.

Marco normativo de las prácticas restrictivas a la libre competencia y el abuso de posición dominante

Visto el artículo 1. ° de la Ley 155 de 24 de diciembre de 195, sobre prácticas restrictivas de la competencia, señala:

“[…] ARTÍCULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos […]” (Destacado de la Sala).

De este modo, la norma vista supra señala como presupuestos de las prácticas anticompetitivas que (i) se trate de acuerdos o convenios; (ii) que el objeto de los mismos sea el de limitación de la producción, el abastecimiento, distribución o consumo en materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o bien puede tratarse de prácticas, procedimientos o sistemas y, (iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, es decir, que restrinjan la libertad de acceso a los mercado.

A su vez, visto el artículo 44 del Decreto 2153 de 199 prescribe que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante, así:

“[…]  ARTICULO 44. AMBITOS FUNCIONAL. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante. […]”.

Visto el artículo 45 ibidem define la posición dominante como la posibilidad de determinar, directa o indirectamente las condiciones de un mercado:

“[…] ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.

2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.

3. Conducta: Todo acto o acuerdo.

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

5. Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.

6. Producto: Todo bien o servicio […]”.

Por su parte, visto el numeral 6.° del artículo 50 ibidem, dispone que obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización constituye una conducta de abuso de la posición dominante:  

“[…] ARTICULO 50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización […]”. (Negrillas fuera de texto)

Marco normativo de las facultades de la Superintendencia frente a las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia

Visto el artículo 2 del Decreto núm. 2153 de 1992, sobre las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, dispone que a la entidad le corresponde: i) velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; ii) imponer las sanciones por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia; iii) imponer, previa solicitud de explicaciones y de acuerdo al procedimiento aplicable, las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instrucciones que imparta; iv) solicitar a las personas naturales o jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y, v) ejercer la demás funciones que le asigne la ley, así:

“[…] ARTICULO 2o. FUNCIONES. <Artículo derogado por el artículo 19 del Decreto 3523 de 2009> La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

1. <Numeral modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

PARÁGRAFO. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata el presente artículo al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica e iniciar o no una investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta.

2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que, en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia.

3. Imponer sanciones a las empresas oficiales o privadas que presten los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, cuando se atente contra los principios de libre competencia a solicitud de una de las Comisiones de Regulación de tales servicios, o cuando se incumplan las normas vigentes en materia tarifaria, facturación, medición, comercialización relaciones con el usuario.

4. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este Decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes.

5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de los Instrucciones Impartidas por la Superintendencia.

[…] 23. Las demás funciones que, en lo sucesivo, le asigne la Ley […]”.

Visto el artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, sobre las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, señala que le correspondían, entre otras, las siguientes:

“[…] 15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente Decreto […]

16. <Numeral modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. […]”.

Las anteriores competencias se ejercen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 que dispone:

“[…] ARTICULO 52. PROCEDIMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a Ia competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, Ia Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará Ia necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante Ia investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para Ia Protección de Ia Competencia considere procedentes.

Instruida Ia investigación el Superintendente Delegado para Ia Protección de Ia Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de Ia investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.

Una vez se ha desarrollado Ia audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO 1. Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas. Antes de la aceptación o rechazo de dicha solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar aclaraciones sobre el ofrecimiento de garantías. Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados.

El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías de que trata este artículo se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio […]”.

Visto el artículo 52 del Decreto núm. 2153 de 1992, sobre el procedimiento para determinar si existió una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas restrictivas, el trámite que se debe adelantar en esa materia, es el siguiente: i) averiguación preliminar para determinar la necesidad de realizar una investigación; ii) la apertura de la investigación se notificará personalmente al investigado para que dentro de los 20 días siguientes solicite o aporte pruebas; iii) terminada la investigación  se citará a audiencia donde el investigado presentará los argumentos que pretenda hacer valer; iv) concluida la audiencia el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado del cual se debe correr traslado al investigado por el término de 20 días; durante el curso de la investigación se podrá ordenar la clausura de la investigación cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará su conducta; v) en el acto administrativo en que se acepten las garantías se ordenará la clausura de la investigación y se señalarán las condiciones en que se verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el investigado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. La norma citada supra es diáfana en cuanto a que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y da lugar a las sanciones previstas en la ley, previa solicitud de explicaciones; igualmente que, en lo no previsto en esa disposición, en concordancia con el artículo 54 del Decreto núm. 2153 de 1992, se aplicara el Código Contencioso Administrativo.

 Visto el artículo 33 de la Ley 640 de 5 de enero de 200, sobre la conciliación en procesos de competencia, señala que: “[…] En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados. La fecha de la audiencia deberá señalarse una vez vencido el término concedido por la Superintendencia al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Sin que se altere la naturaleza del procedimiento, en la audiencia de conciliación, el Superintendente podrá imponer las sanciones que por inasistencia se prevén en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil […]” (Negrillas fuera de texto).

En suma, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad legalmente facultada para sancionar cualquier práctica restrictiva de la competencia, puede conciliar los intereses particulares que puedan verse afectados cuando los casos son iniciados a petición de parte y clausurar la investigación mediante acto administrativo, cuando se brinden las garantías suficientes, en el que señalará las condiciones por medio de las cuales verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del debido proceso

Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”.

En términos generales, el Consejo de Estad ha considerado que “[…] el derecho al debido proceso se erige como una garantía a todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa o judicial está regida por reglas previamente establecidas por el legislador, que a su vez le permiten defenderse y solicitar las pruebas tendientes a demostrar lo que afirma, sin que la voluntad del funcionario público pueda tener alguna injerencia [i.e] en las distintas etapas del proceso […]”.

Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho del debido proceso es “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia […]; se trata de un mecanismo orientado a: i) limitar el poder de las autoridades, “[…] forzando a que sus actuaciones se sometan siempre a las formas preestablecidas por la ley […]”; ii) contribuir “[…] a la garantía y realización de los derechos de los particulares, que deben gozar de posibilidades adecuadas de participación en el proceso de formación de la voluntad de la Administración […]”; y iii) a mejorar el ejercicio de las funciones públicas y a lograr un mayor estándar de imparcial en la aplicación del derecho, gracias al debate entidad-particular que propici.

La misma Corte, en relación con el debido proceso, consider que “[…] [u]na de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas. Ello demuestra la intención constituyente de establecer un orden normativo en el que el ejercicio de las funciones públicas se encuentra sujeto a límites destinados a asegurar la eficacia y protección de la persona, mediante el respeto por sus derechos fundamentales. El Estado Constitucional de Derecho es, desde esta perspectiva, un conjunto de garantías de esos derechos, al tiempo que las normas que determinan la estructura del Estado y sus instituciones deben interpretarse en función de esas garantías […]” (Destacado fuera de texto).

Por último, mediante sentencia C-980 de 2010, la Corte Constitucional señaló que “[…] en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación o una sanción […]” y que, en todo caso, se han identificado algunas garantías mínimas asociadas al concepto de debido proceso administrativo, entre ellas, el derecho a: i) que el trámite se adelante por la autoridad competente; ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; iii) ser oído durante toda la actuación; iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas; v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; vii) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicción; y, por último, viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle.

Marco normativo de la distribución y comercialización de energía eléctrica.

La reforma eléctrica implantada con las Leyes 142 y 143 de 1994 creó un mercado mayorista competitivo, con el fin de lograr la eficiencia en la prestación del servicio de electricidad y la libre entrada a los agentes interesados en prestarlo. Este mercado se denomina Mercado de Energía Mayorista – MEM y en él participan los agentes que desarrollan las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización, así como los grandes consumidores de electricidad.

Las actividades que se desarrollan en el mercado son las siguientes:

GENERACIÓN. Actividad consistente en la producción de energía eléctrica mediante una planta conectada al Sistema Interconectado Nacional, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o en forma combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, diferente a transmisión o distribución.

TRANSMISIÓN. Actividad consistente en el transporte de energía eléctrica a través del conjunto de líneas, con sus correspondientes módulos de conexión, que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV, o a través de redes regionales o interregionales de transmisión a tensiones inferiores.

DISTRIBUCIÓN. Actividad de transportar energía eléctrica a través de un conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV que no pertenecen a un sistema de transmisión regional por estar dedicadas al servicio de un sistema de distribución municipal, distrital o local.

COMERCIALIZACIÓN. Actividad consistente en la compra de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta en el mismo mercado o a los usuarios finales, regulados o no regulados, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o combinada con otras actividades del sector eléctrico, diferente de transmisión.

GENERADORES: Los agentes generadores son aquellos que desarrollan la actividad de producción de electricidad, energía que puede ser transada en la Bolsa o mediante contratos bilaterales con otros generadores, comercializadores o directamente con grandes usuarios (usuarios no regulados.

COMERCIALIZADORES: Los comercializadores son aquellos agentes que básicamente prestan un servicio de intermediación, entre los usuarios finales de energía y los agentes que generan, transmiten y distribuyen electricidad. Debido a la separación de mercados entre usuarios regulados y no regulados, las empresas comercializadoras pueden comercializar energía con destino al mercado regulado; pueden comercializar energía en el mercado no regulado; o pueden optar por ofrecer el servicio de intermediación en ambos mercados.

Los usuarios se definen como:

Usuarios no regulados o grandes usuarios, son aquellos con una demanda de potencia superior a los 100 KW o su equivalente en consumo de energía de 55

MWh/mes. La Ley otorgó a la CREG la facultad de reducirlo gradualmente, hasta donde se encontrara adecuado. Inicialmente se fijó como límite 2 MW, el cual se fue reduciendo hasta el valor vigente antes mencionado. Los usuarios no regulados pueden establecer con el comercializador de energía un contrato bilateral y los precios de venta y cantidades de energía son libres y acordados entre las partes. Los demás cargos se ajustan a la regulación respectiva.

Usuarios regulados, son aquellos usuarios que no cumplen las condiciones para ser catalogados como usuarios no regulados, están sujetos a un contrato de condiciones uniformes y las tarifas son reguladas por la CREG mediante una fórmula tarifaria general. Las compras de energía efectuadas por comercializadores con destino a Usuarios Regulados, mediante la suscripción de contratos bilaterales, se rigen por las disposiciones establecidas en la Resolución CREG-020 de 1996.

Independientemente del mercado atendido, regulado o no regulado, en forma general la cadena de costos implícita en la prestación del servicio de energía eléctrica a un usuario final contiene las siguientes componentes: generación, transmisión, distribución, comercialización, otros costos; sin embargo, el manejo que puede aplicar el comercializador a cada uno de los componentes, dependerá del mercado en el cual actúe.

Marco normativo de la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos

Visto el artículo 137 de la Ley 1437, la nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

En relación con los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, esta tiene ocurrencia cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.

En consecuencia, los motivos que fundamentan el acto administrativo deben ser ciertos y corresponder a las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para proferir la decisión; es decir, debe existir correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica del caso.

La parte demandante tiene la carga de probar que el acto administrativo está falsamente motivado, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de este.

Acervo y análisis probatorio

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

En el expediente obra como prueba, entre otras:

El expediente que dio lugar a los actos administrativos demandados.

Copia del Acta de Comité de Gerencia de Comercialización de la EBSA en la cual se recomendó el cobro de la homologació.

Certificación expedida por XM S.A. E.S.P. sobre el número de fronteras comerciales asociadas a usuarios regulado.

Certificación expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre el número de usuarios regulados atendidos por comercializadores diferentes al distribuidor de la respectiva red en Colombi.

Certificación del revisor fiscal de la EBSA sobre el valor de las inversiones realizadas en los activos y elementos requeridos para la prestación del servicio de homologació.

Copias de los estados financieros de la EBSA para los períodos contables terminados el 31 de diciembre de los años 2010, 2011 y 201.

Copias de los contratos de suministro de equipos de medición suscritos por la EBSA entre los años 2010 y 201.

Copias de las pruebas rechazadas por la SIC en el curso de la actuación administrativ.

Comprobante del pago realizado por la EBSA el cinco (5) de mayo de 2013 por concepto de sanción impuesta mediante Resolución núm. 3694 de 2013, por el valor de cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro millones setecientos cuarenta y cinco mil pesos ($ 4'754.745.000.

Copia del comprobante del pago realizado por Roosevelt Mesa Martínez el cinco (5) de mayo de 2013, por $47'160.000 correspondiente a la sanción impuesta mediante Resolución núm. 3694 de 2013, y por el valor de quinientos sesenta y cinco mil novecientos veinte pesos ($565.920) por concepto de intereses a la sanció.

Copia del comprobante de aceptación de crédito del Banco Corpbanca por parte de Roosevelt Mesa Martínez con destino al pago de la Sanción impuesta mediante Resolución núm. 3694 de 201.

Testimonio del señor DIEGO FELIPE GARCIA GOMEZ CARGO: Director de Intercambios de Energía Mayorista XM S.A. E.S.P. Medellí.

Testimonio del señor JUAN RICARDO MONTALVO CARGO: Representante legal de la Sociedad VATIA S.A E.S..

Testimonio del señor JAIRO ALBERTO GUATIBONZA CELY CARGO: Gerente Comercial de la EBS.

Copia de la Respuesta de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), a interrogantes de carácter técnico planteados por el a qu .

Análisis del caso concreto

La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra.

Del abuso de posición dominante por parte de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. - EBSA

El a quo consideró que no existe abuso de la posición dominante por parte de la EBSA, por cuanto las actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista se refieren a mercados totalmente diferentes y que en el mercado de comercialización la participación de la parte demandante es menor al 2% de demanda a nivel nacional, por lo que la empresa no goza de posición dominante y además, no obra prueba de que se esté obstruyendo o impidiendo a terceros el acceso a los mercados.

A su turno, la parte demandada manifestó que la actuación adelantada tuvo como finalidad determinar si como consecuencia de la decisión de la EBSA de cobrar por la homologación de medidores, los laboratorios de calibración fueron excluidos del mercado de calibración de medidores de energía en el área de influencia de dicha empresa (123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander).  

La parte demandada en los actos acusados encontró que la EBSA obstruyó el acceso de sus competidores en el mercado de calibración de medidores de energía, al hacer uso indebido de la posición de dominio que ostentaba en los mercados de distribución y comercialización de energía, imponiendo abusivamente requisitos (homologación) y cobros no previstos en la regulación a los importadores y comerciantes de medidores que no hiciera uso de su laboratorio de calibración.

Para la Sala, la parte demandada en los actos acusados dividió la definición de mercados relevantes en dos, al tratarse un caso de abuso de posición dominante en mercados conexos. En ese sentido, la parte demandada definió los mercados de comercialización y distribución donde EBSA ostenta posición de dominio, y por otro lado se definió el mercado conexo (calibración de medidores) donde no se tiene tal condición, pero que está vinculado directamente con los mercados donde existe posición de dominio y donde tuvo lugar los efectos anticompetitivos de la conducta.

Además, la parte demandada en la definición del mercado y la determinación de la posición de dominio valoró la cadena de valor de energía eléctrica la cual se compone de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización en la que se hizo énfasis en las dos últimas:

"[…]  A partir de la expedición de la Ley 142 de 1994 se permitió la participación de empresas privadas para la prestación de las diferentes actividades de Ia cadena productiva de la energía eléctrica. También se determinó que las actividades de la cadena se desintegraran verticalmente, y que sobre ese eje debían operar las nuevas empresas de servicios públicos que se constituyeran para prestar el servicio público domiciliario de energía eléctrica. De igual forma, se trazaron objetivos de promoción de competencia en los sectores de la cadena en donde por su naturaleza esto fuera posible (generación y comercialización) y objetivos de regulación en las actividades que por su condición de monopolio natural así lo requieran (transmisión y distribución)

La cadena de producción de energía eléctrica se compone de: generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización y sus agentes se encargan de producir, transportar y suministrar la energía eléctrica a los usuarios finales, respectivamente. […]

•   Distribución:  consiste en el transporte de energía eléctrica a través de un conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV que no pertenecen a un sistema de transmisión regional por estar dedicadas al servicio de un sistema de distribución municipal, distrital o local.

• Comercialización: según el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, la comercialización es la actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados.

[…]  El    caso   que   nos   ocupa   está   relacionado   con   los   mercados   de   distribución   y comercialización de energía, así que serán los eslabones de la cadena que se describirán en mayor detalle […]”.

Así, en los actos administrativos acusados quedó claro que los mercados de comercialización y distribución conforman dos mercados diferentes y un eslabón de la cadena de valor de la energía eléctrica.

En el presente asunto, se encuentra acreditado que la EBSA realiza actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica en 123 municipios de Boyacá y los 2 municipios de Santander a casi la totalidad de usuarios regulados con excepción de una marginal participación de otro comercializador según lo aducen la parte demandante. La EBSA reconoció expresamente por escrito que presta de los servicios de distribución y comercialización en los 123 municipios de Boyacá y 2 municipios en Santander con una cobertura del 100% en el área urbana y 89% en el área rural que beneficia a una población de 1.315.311 persona.

Ahora bien, la parte demandada en los actos acusados determinó que el mercado de calibración de medidores es conexo tanto al mercado de distribución como al de comercialización y no solo a este último como lo interpretó el a quo, lo que torna incompresible pretender desligar el mercado afectado de los mercados principales (distribución y comercialización), en los cuales ostenta posición de dominio la EBSA.

En los actos acusados también se hizo alusión al artículo 4.4.6. de la Resolución CREG núm. 070 de 1998, el cual dispone que el distribuidor debe verificar que el medidore cumpla con las normas técnicas exigibles.

En efecto, la parte demandante en la resolución de sanción precisó que la actividad de distribución de energía eléctrica está directamente relacionada con el mercado de calibración de medidores, por cuanto el artículo 7.5.2. de la Resolución núm. 070 de 1998, expedida por la CREG, dispone que el distribuidor (operador de red) tiene derecho a estar presente en la calibración o exigir el protocolo de pruebas correspondientes:

"[…]  7. 5 REGISTRO, PRUEBAS   Y SELLADO DE LOS EQUIPOS DE MEDIDA

(.. .)

7.5.2 PRUEBAS DE LOS EQUIPOS DE MEDIDA

Antes de su instalación en el punto de medición, el equipo de medida deberá ser revisado, calibrado y programado por el Comercializador o un tercero debidamente acreditado ante la autoridad nacional competente. El OR [Operador de Red] tiene derecho a estar presente en esta calibración o exigir el protocolo de pruebas correspondiente […”.

En la Resolución núm. 3694 de 5 de febrero de 2013, expedida por la parte demandada se dispuso que la calibración de medidores hace parte del servicio de conexión según lo previsto en la Resolución CREG. Núm. 225 de 15 de diciembre de 199:

"[…] Actividad de calibración de medidores de energía eléctrica

En consonancia con lo señalado en el Informe Motivado, la actividad de calibración de medidores de energía eléctrica se refiere a la inspección de su debido funcionamiento, de manera que se puedan realizar mediciones confiables y trazables sobre la cantidad exacta de energía consumida en kilovatios por parte del usuario final.

La calibración inicial de los medidores hace parte del servicio de conexión, tal como lo establece la Resolución CREG No. 225 de 1997:

"Servicio de conexión:  es el conjunto de actividades mediante las cuales se realiza la Conexión. Estas actividades incluyen los siguientes conceptos: Estudio de Conexión, Suministro del Medidor y de los Materiales de la Acometida, Ejecución de la Obra de Conexión, Instalación y Calibración Inicial del Medidor de Energía cuando se trata de un equipo de medición de tipo electromecánico, y Revisión de la Instalación de la Conexión, incluida la Configuración y/o Programación del Medidor de Energía cuando el aparato de medición es de tipo electrónico"[…]". (Negrilla fuera del texto).

De este modo, contrario a lo manifestado por al a quo, en los actos administrativos acusados se estableció que la actividad de distribución, en el cual la EBSA tiene una posición de dominio estaba directamente relacionado con el mercado de calibración de medidores y, por lo tanto, no hubo falsa motivación al sancionar a dicha empresa.

En cuanto a la posición de dominio de la parte demandante en la actividad de comercialización de energía casi la totalidad de los usuarios regulados en los 123 municipios de Boyacá y los 2 municipios de Santander fueron atendidos por la EBSA, aspecto que no fue analizado por el a quo, siendo un asunto relevante para definir la posición de dominio.  

Ahora bien, el a quo omitió el hecho de que la comercialización implica el reconocimiento de un agente económico en dos dimensiones: como demandante de energía en el Sistema de Interconexión eléctrica nacional y como oferente de la misma hacia sus usuarios. Como demandante, sin duda alguna el comercializador debe disputar el mercado con distintos demandantes ubicados geográficamente en zonas distintas del territorio nacional y como oferente sus clientes pueden estar determinados por aquella zona geográfica en la que efectivamente estén sus demandantes.

En ese sentido, en el documento CREG 095 de 3 de noviembre de 2005, sobre las aclaraciones a la metodología de cálculo de la participación en el mercado para el sector de energía eléctrica, la entidad determinó que el mercado geográfico respecto de la comercialización de energía al usuario final regulado podría estar reducida a su área de influencia:

“[…] La regulación vigente de estructura de mercado señala al sistema interconectado nacional como dimensión espacial relevante para el cálculo de la participación en el mercado para la prestación de los servicios de generación, distribución y comercialización. Esto supone esencialmente que aquellas decisiones estratégicas de un agente (precio, cantidad producida, capacidad instalada, estrategia de contratación, entre otras) pueden tener efecto sobre el mercado perteneciente al sistema interconectado.

Este supuesto puede ser válido para la generación de energía eléctrica y la comercialización de electricidad en el mercado mayorista, pues ante una red de transmisión completamente neutra, cualquier agente generador o comercializador puede participar en el mercado mayorista independientemente de su localización.

Sin embargo, el mismo criterio no es aplicable a la actividad de distribución ya que por su naturaleza monopólica, las decisiones del distribuidor solo tienen efecto directo sobre el mercado atendido por su red. En consecuencia la participación del agente distribuidor en el mercado relevante es del 100% tanto en la prestación del servicio de distribución como en la expansión de la red.

En cuanto a la comercialización a usuario final, la dimensión espacial podría estar reducida al área de influencia actual, en tanto la atención de otro mercado geográfico puede requerir inversiones no realizables en el corto plazo y en tal sentido no existe la posibilidad de que un usuario elija a cualquier comercializador del país. […”. (Negrillas fuera de texto).

Así, la autoridad reguladora en el sector de energía eléctrica afirma que el mercado geográfico de la comercialización de energía eléctrica al usuario final puede aterrizarse a su área de influencia. Por lo anterior, de forma correcta la parte demandada concluyó que dicho mercado era regional y que en el mismo la parte demandante tiene una posición dominio al atender casi la totalidad de la demanda.

Sobre el particular, la Sala advierte que los testimonios señalados por el a quo no eran determinantes para definir ni el mercado relevante ni menos aún la posición de dominio de la EBSA, y que es la propia CREG como Autoridad Reguladora en el sector de energía eléctrica, en prueba de oficio decretada por el propio a quo (no valorada en la sentencia que se recurre), señaló que frente a la determinación de la posición dominante en el mercado de energía eléctrica que es la parte demandada, en su calidad de autoridad de competencia, la encargada de establecer, en cada caso, si una empresa se encuentra o no en tal condición, por lo que los testimonios no desvirtúan las pruebas emitidas por las autoridades técnicas en la materia.

En el presente asunto, si bien la comercialización de energía es una actividad realizada por múltiples agentes a lo largo y ancho del territorio nacional, para los 123 municipios de Boyacá y los 2 municipios de Santander solo la EBSA era la empresa que efectivamente prestaba los servicios de comercialización de energía con excepción de una marginal participación de otro comercializador según lo aducen los demandantes, que no comportaría cambio alguno en la definición del mercado. Por lo tanto, regionalmente hablando, la actividad de oferta de servicios de comercialización hacia los usuarios regulados de la EBSA se circunscribe a un ámbito local, aún bajo el reconocimiento de la competencia potencial marginal. Por tanto, su carácter cuasi- monopólico a nivel zonal le permitió a esta Superintendencia atribuirle el carácter de dominante.

En ese orden, en la investigación administrativa se determinó que la EBSA presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias de generación, transmisión, distribución y comercializació, el 99% de los ingresos provienen de las actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica en 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santande.   En consecuencia, la EBSA atiende a casi la totalidad de los usuarios regulados de servicios de distribución y comercialización en los municipios señalados, lo que indica en condiciones de un monopolio natural como lo reconoció en su escrito de descargos en sede administrativ y lo señala en su testimonio del señor Alfonso Saavedra, Director Operativo de la EBSA, lo que reafirma su posición de dominio en la zona.

Respecto a la actividad de distribución, la EBSA es la única prestadora del servicio en los 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander, de modo que su participación es del 100%., monopolio natural en el mercado que atiende con su red. De esto modo, en los términos del numeral 14.13 del artículo 13 de la Ley 14 la empresa de servicios públicos sirve a más del 25% de los usuarios que conforman el mercado de sus servicios ejerciendo una posición dominante.

Por las razones expuestas, para la Sala es claro que la EBSA si tiene posición dominante en los mercados de comercialización y distribución de energía y además, que existió un abuso de la posición dominante de la EBSA que tuvo efecto en el mercado de calibración de medidores.

De la definición del mercado relevante para determinar las infracciones del por abuso de posición de dominio y obstruir e impedir el acceso al mercado.

Esta Sección de la Corporación en sentencia proferida el 30 de julio de 201, determinó la legalidad de las Resoluciones núm. 4907 de 18 de febrero de 201 y 27748 de 14 de mayo de 201, expedidas por la parte demandada en las que se sancionó a la empresa GASES DE OCCIDENTE S.A. por haber infringido el numeral 6.º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1993.

En los actos administrativos señalados esta Sección de la Corporación definió el mercado de distribución y comercialización de gas natural en el que GASES DE OCCIDENTE S.A. participó y tenía posición de dominio y luego se definió el marcado de instalación de redes internas de gas, que era el mercado afectado por la conducta realizada, en el que dicha empresa participaba, pero no tenía posición de dominio, así:

“[…] las actividades desarrolladas por la actora se concentraron principalmente en el Departamento del Valle, específicamente en el norte del mismo, en el que no tenían competencia otras empresas prestadoras en el mismo ramo, por lo que se infiere su poder dominante en el mercado de distribución y comercialización de gas natural, lo cual le aseguraba su influencia y participación casi del 100% en ese mercado, dado que abarcaba 23 Municipios del Departamento del Valle.

“[…] La anterior sanción pecuniaria fue impuesta como resultado de la investigación administrativa adelantada contra la mencionada sociedad, al comprobar la violación de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto núm. 2153 de 1992 […] en cuanto abusó de su posición de dominio, al obstruir e impedir el acceso de instaladores al mercado de instalación de redes internas de gas natural, en la zona en la que es ella distribuidora de gas natural, durante el período de abril a agosto de 2011, mediante el establecimiento de requisitos que exceden los previstos por la regulación, para otorgar el registro de los mencionados instaladores.

“[…] En efecto, las razones antes expuestas demuestran que la Superintendencia

expresó de manera clara y precisa los motivos determinantes que la llevaron a sancionar a la actora, vale decir, por cuanto la demandante abusó de su posición de dominio, al obstruir e impedir el acceso de instaladores al mercado de instalación de redes internas de gas natural, en la zona en la que es ella distribuidora de gas natural, durante el período de abril a agosto de 2011, mediante el establecimiento de requisitos que exceden los previstos por las autoridades competentes, para otorgar el registro de los mencionados instaladores, como se dijo anteriormente, lo cual permitió a la demandante que se centrara en los motivos realmente determinantes de la decisión sancionatoria, y a ejercer en debida forma su derecho de contradicción y defensa, a través de la interposición del recurso de reposición y presentación de solicitudes de nulidad […]”.

Conforme con lo expuesto, esta Sección de la Corporación determinó que se configuró el abuso de posición dominante al obstruir e impedir el acceso de instaladores al mercado conexo de instalación de redes internas de gas natural, en la zona en la que es distribuidora de gas natural (23 municipios del Departamento del Valle), durante el período de abril a agosto de 2011, mediante el establecimiento de requisitos que exceden los previstos por las autoridades competentes.

En ese orden, contrario a lo afirmado por el a quo, esta Sección de la Corporación avaló la misma definición del mercado relevante realizada por la parte demandada en los actos acusados para definirlo en los municipios en que presta los servicios a los usuarios, en el presente asunto, en 123 municipios del Departamento de Boyacá y 2 del Departamento de Santander y no a nivel nacional.

Sobre el abuso de posición dominante en el mercado conexo

El a quo consideró que no existía posición de dominio en el mercado conexo, por cuanto la EBSA tiene posición de dominante en el mercado de distribución y no en el de comercialización, por lo que no se puede generar un abuso de la posición de dominio en el cercado de calibrador de medidores por cobrar el servicio de homologación de los mismos, dado que para que se presente esta figura la empresa debe tener posición dominante en el mercado principal de la comercialización, que debe tener relación directa con el minorista, mercado en el cual no tiene posición de dominio.   

Sobre el particular, para la Sala, se reitera que, contrario a lo afirmado por el a quo, y con fundamento en la regulación de la CREG y la confesión expresa de los investigados, la actividad de distribución si está directamente relacionada con el mercado de calibración de medidores, por lo que la EBSA actuó reprochablemente es ese mercado en su calidad de distribuidor y de comercializador de energía. Lo anterior constituye un error al apartarse del análisis de la autoridad técnica de la protección de la competencia y lo dispuesto expresamente por el regulador del sector de energía.

Al haber omitido este aspecto el a quo erró ostensiblemente en sus consideraciones, dado que cobro de la homologación de medidores calibrados en laboratorios distintos al de la EBSA, sí constituye un abuso de posición dominante del mercado de comercialización y distribución, en tanto que este cobro no está previsto ni autorizado en normatividad alguna, lo que lo convierte en un cobro injustificado que buscaba que los proveedores de medidores eligieran únicamente al laboratorio de la EBSA para efectuar las calibraciones, lo cual podría eliminar totalmente la competencia en el mercado a favor de la EBSA, que quedaría como único participante del mismo, debido a que ningún proveedor estaría dispuesto a pagar una calibración en un laboratorio distinto y luego tener que pagar una homologación ante la EBSA.

En los actos administrativos acusado se advirtió claramente que el cobro por la homologación es un abuso de posición dominante en los mercados de distribución y comercialización de energía:

        

“[…] el cobro por la homologación de la información de los medidores no calibrados en su laboratorio que empezó a hacer la EBSA a partir de la expedición del Acto de Gerencia No.092 de noviembre de 2010, es un cobro injustificado desde la perspectiva económica y regulatoria. Ello, por cuanto los costos asociados a ese cobro por la actividad de homologación, que es en esencia idéntica a la de registro de los medidores por parte de los usuarios finales del servicio público de energía, ya se le remunera a la EBSA a través del cargo de comercialización que cobra a los usuarios del servicio público con la factura de energía.  En otras palabras, al cobrar el servicio de homologación, la EBSA está cobrando dos veces por un mismo servicio, teniendo en cuenta que el registro (que captura en esencia la misma información que la homologación), ya está remunerado a través de la tarifa regulada que paga el usuario final por el servicio de energía […]

En particular, y en lo que atañe al pago por homologación impuesto con la expedición del Acto de  Gerencia  No.  092 de 2010, los importadores  y/o distribuidores  de medidores tendrían las siguientes tres alternativas si no quisieran pagar por la homologación de la información  de sus,  medidores:  (i) Calibrar todos los  medidores en el  laboratorio  de la EBSA,  aun cuando no estén conformes con el  servicio que presta ese laboratorio y quedando sujetos a la disponibilidad  de capacidad de la EBSA para calibrar medidores nuevos; (ii) no vender (a distribuidores minoristas) los medidores que importen a comercializadores que se encuentren en Boyacá y los demás municipios  en los que la EBSA tiene presencia,  aun cuando esto les  implique costos para darse a conocer en otros mercados, sin contar con otros costos como los de administración, o que implique en sí mismo el cierre  de un mercado;  y (iii) seguir calibrando sus medidores en los  laboratorios en  los  que  regularmente soliciten  el  servicio,  aun cuando posteriormente  tengan  que trasladarle  el  sobrecosto  de  la  homologación  a  los  comercializadores (y  éstos  a  los usuarios finales,  que ya están pagando la obtención  de esa información  por la vía del "registro" que es remunerado a través de la tarifa regulada) […]”.

En ese sentido, la homologación de la información de los medidores de energía eléctrica busca tener su trazabilidad para saber los datos técnicos y su historial en general, es decir, cumple la misma finalidad del registro.  

Al respecto, la Sala advierte que a partir de la expedición del Acto de Gerencia núm. 092 de 2010 la EBSA exige a todos los importadores, distribuidores y/o comercializadores de medidores que calibren sus medidores en laboratorios diferentes al suyo, pagar por la homologación de la información de los medidores de energía que se pretendan vender en la zona geográfica en la que opera la EBSA un valor correspondiente a $ 4.066 IVA incluido. En el caso de que los medidores se calibren en el laboratorio de la EBSA, ésta cobra únicamente la tarifa de calibración, pero no hace cobros adicionales por homologación de la información del medidor, debido a que la información también se ingresa al sistema SIEC para la calibración de los medidores.

Para la Sala la actividad de homologación no es voluntaria para los importadores y/o distribuidores que deseen participar en el mercado de la EBSA, dado que el laboratorio de calibración que ofrece los precios más competitivos es el de dicha empresa, dado que quienes calibren en ese laboratorio no deben pagar por la homologación de la información del medido.

En ese orden, la EBSA que tiene posición de dominio en un mercado (distribución y comercialización de energía) estableció condiciones para la prestación de servicios en el mercado de calibración de medidores de energía eléctrica, lo que demuestra la poca flexibilidad que tienen los agentes que quieren participar en esos mercados (la comercialización y venta de medidores de energía para que sean instalados en el mercado relevante de la EBSA) para seguir accediendo al mercado (de venta de medidores), si no quisieran o no pudieran cumplir con los requisitos impuestos por la EBSA.

De este modo, la homologación que cobra la EBSA a partir de noviembre de 2010, sin previo aviso y sin justificación económica se convierte en un negocio que evita perder ingresos por su disminución de participación en la calibración y se constituye en una conducta contraria a la libre competencia cuya ventaja competitiva provino de abusar injustificada y artificialmente de la posición de dominio que tiene en la distribución y comercialización de la energía.

Así las cosas, la parte demandante abusó de su posición dominio en el mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica para generar una ventaja competitiva en el mercado de calibración de medidores de energía eléctrica con el cobro por la homologación de la información de los medidores, impuesto a través de la expedición del Acto de Gerencia núm. 092 de noviembre de 2010, en perjuicio de los comercializadores minoristas de medidores e incluso al usuario final del servicio público de energía eléctrica.

Desconocimiento del principio de proporcionalidad en las sanciones.

El Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia de primera instancia señaló que en los actos administrativos acusados se desconoció el principio de proporcionalidad de las sanciones, por cuanto la EBSA percibió por el servicio de homologación una cuantía de $149.585.820 y las multas impuestas son desproporcionadas al ascender a $4.754.754.000 para el caso de la EBSA y 47.160.000 para el señor Mesa Martínez.

La parte demandante adujo que la parte demandada debió analizar la gravedad de la falta, los efectos que pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias como son la capacidad económica, la reiteración de la infracción y la colaboración del investigado.

Para resolver sobre el particular, ha de precisarse que la violación de las disposiciones sobre prácticas restrictivas de la competencia, dan lugar a la imposición de los medios correctivos establecidos en el numeral 16.° del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por  los artículos 26 y 27 de la Ley 1340, los cuales se dosifican tomando en consideración los parámetros que la citada Ley establece.

Las faltas, a juicio de la Sala, deben sancionarse tomando en consideración la idoneidad del mecanismo para restringir derechos de la implicada que tengan un nivel de importancia igual o similar al del bien jurídico lesionado o protegido, en este caso el derecho colectivo a la libre competencia, de tal modo que el costo de la falta tenga la suficiencia requerida para lograr que los sancionados se persuadan de dar cumplimiento a la Ley.

El numeral 6.° del artículo 4 del Decreto núm. 2153 de 1993, establece:

“[…] Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora.

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. La reiteración de la conducta prohibida.

4. La conducta procesal del investigado, y

5. El grado de participación de la persona implicada […]”.

Para la Sala el a quo comete un grave error al pretender establecer la dosificación de la sanción a partir de un criterio indemnizatorio derivado de los beneficios obtenidos por el infractor. Así, contrario a lo expuesto por el  a quo, la tasación de la sanción administrativa el legislador es quien impone la conducta genérica objeto de reproche administrativo, delegándole a la autoridad competente la posibilidad de definirlo dentro de los limites indicados normativamente, por lo tanto, el hecho de que existan unos factores de graduación de la multa, no pueden entenderse de manera restrictiva, por cuanto las atribuciones de inspección, vigilancia y control no se limitan a estos, sino que deben analizarse de manera general al tratarse de un sistema jurídico integral.

En el presente asunto, de la lectura de los actos acusados se advierte que la imposición de la sanción atendió al abuso de posición dominante de la EBSA que, por sí mismo, ocasiona un impacto negativo en la prestación del servicio público y obstruye el ingreso al mercado. De hecho, como lo advirtió la parte demandada, la conducta de la EBSA es altamente reprochable en la medida en que potencialmente podía eliminar la competencia por completo en el mercado afectado.

De este modo, para la Sala es claro que en los actos acusados se tuvo en cuenta la participación de la EBSA en el mercado relevante y su grado de participación en el cobro de la homologación de la información de los medidores, así como el patrimonio de la EBSA que de acuerdo con los estados financieros que reposan en el expediente para 2011 fue de $916.723.341.000.

Así, la Sala considera que la demandada tomó en consideración el criterio establecido en el artículo 4 del Decreto núm. 2153 de 1992 al momento establecer la graduación de la sanción, es decir, principalmente el impacto que la conducta tuvo sobre el mercado, debido que la actuación de la sociedad demandante implicó un desconocimiento del numeral 6 del artículo 50 del Decreto núm. 2153 de 1992, que prevé como un abuso de la posición dominante obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización, máxime si su no acatamiento pone en peligro lesiona el derecho a la libre competencia económica.

La parte demandada en los actos administrativos acusados analizó la proporcionalidad y la dosificación de la sanción, así:

“[…]  7.3.10 Dosificación de la sanción

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias   hasta por la   suma de   100.000   salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia.

A su vez, como se expuso en el acápite anterior, el Superintendente   de Industria y Comercio está facultado para imponer sanciones pecuniarias hasta por la suma de 2.000 salarios mínimos mensuales vigentes en el momento de la sanción, a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia.

Sobre  las sanciones  que  se  imponen  por la violación  a las  normas  de competencia,  es preciso  resaltar  que  de conformidad  con el  principio  de  proporcionalidad  que  orienta  el derecho  administrativo  sancionador, la autoridad  administrativa  debe ejercer  su potestad sancionadora  en forma  razonable  y proporcionada,  de modo que logre  el equilibrio  entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad  entre el hecho constitutivo de la  infracción y la sanción aplicada. […]

Es así  como,  para  la  adecuación  razonable  y  proporcional  de  los  hechos  y  la  sanción aplicable,  el operador  jurídico debe  en primer  lugar analizar  la gravedad  de  la falta,  así como  los  efectos  que  la  misma  pudo  haber generado  en el  mercado  y el beneficio  que pudo   obtener   el  infractor,   para  luego  analizar   otras  circunstancias   concurrentes   de graduación   de   la  sanción,   tales   como   la  capacidad   económica   del   investigado,   la reiteración de la infracción, colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados,  actuación  procesal,  etc.

En  cualquier   caso,  es  importante  mencionar  que  en  los  procesos  de  dosificación  de sanción  que  realiza  este  Despacho,  la  multa  a  imponer  a  las  sociedades  y  personas naturales  que  se  sancionan   responde  a  las  condiciones,  características  y responsabilidades ,que se derivan de la  realización de la conducta  que se reprocha  y, en ningún caso, busca excluir al investigado del mercado  ni  imponer multas exageradas  con relación al grado de responsabilidad  en la afectación de la competencia.

En el caso concreto, se ha establecido que la EBSA, al expedir el Acto de Gerencia No. 092 de 2010, incurrió en la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, al abusar de su posición de dominio por obstruir el acceso al mercado de calibración de medidores.

[…] Quedó demostrado que la EBSA ostenta posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica, y que con el cobro por la actividad de homologación establecido mediante el Acto de Gerencia No. 092 de 2010, abusó de dicha posición para beneficiarse en el mercado de calibración de medidores de energía eléctrica.

Adicionalmente, es de anotar que el presente caso reviste una especial importancia si se tiene en cuenta que la EBSA es una empresa de servicios públicos que atiende a los usuarios del servicio público domiciliario de energía, el cual, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 142 de 1994, es un servicio público esencial.

No obstante lo  anterior,  este Despacho también reconoce que:  (i) no se probaron todos los cargos endilgados a las investigadas en la resolución de apertura;  (ii) no se probó que el cobro de la actividad de homologación haya sido trasladado a los usuarios finales del servicio  público domiciliario de energía eléctrica  por lo  cual  la  conducta no ha tenido efecto sobre ellos;  (iii) la  EBSA no tiene  antecedentes en materia  de  infracciones  al régimen  de  protección  de  la  competencia;  y  (iv)   las  investigadas  han  atendido  las solicitudes y requerimientos realizados dentro de la presente investigación.

Con base en las anteriores consideraciones, este Despacho encuentra procedente imponer a la EBSA, la multa de […] ($4.754.745.000, oo), equivalente a (8.066 SMMLV), y que corresponde al 8,1 % de la multa máxima aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Asimismo, dado que se demostró la responsabilidad del señor ROOSEVELT MESA MARTÍNEZ como persona natural investigada en su calidad de gerente general de la EBSA, este Despacho encuentra procedente imponerle una multa de CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS ($47.160.000, oo), equivalente a ochenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (80 SMMLV), y que corresponde al 4% de la multa máxima aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 […]”.  

En este orden de ideas, la Sala no encuentra ningún elemento que le permita concluir que no existe una relación de adecuación entre medios y fines, es decir, entre la falta en la que incurrió la parte demandante, la multa cuestionada y los objetivos perseguidos con ésta (protección de la libre competencia), no resulta de recibo el argumento según el cual, para la imposición de la sanción cuestionada no se consultó el principio de proporcionalidad, ni los criterios de gradualidad señalados en la ley.

Al respecto, esta Sección de la Corporación señaló sobre la proporcionalidad de la sanción:

“[…] De suerte que atendiendo esas circunstancias y la relevancia de los derechos e intereses colectivos que se buscan proteger con las normas vulneradas por la actora, la Sala estima que la sanción impuesta es proporcional a los hechos sancionados, siendo conveniente advertir que la proporcionalidad no está determinada por la argumentación o retórica que alrededor de ella se haga o no en los actos sancionatorios, sino por la relación de la magnitud de la sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento, […] esto es, que sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a esos hechos. Es, entonces, ante todo un problema de relación axiológica entre la situación fáctica del caso y la sanción impuesta, que en principio se presume ajustada a la normativa pertinente, dada la presunción de legalidad del acto administrativo, y que por lo mismo el afectado debe desvirtuar cuando la controvierta, debiéndose decir que por las razones antes expuestas no ha sido desvirtuada en este caso […”.

Por lo expuesto, la sanción será proporcional cuando se demuestre la relación de la magnitud de dicha sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento.

En el presente caso, la sanción impuesta es proporcional a los hechos que la motivaron, por cuanto según se infiere del contenido de los actos acusados, se analizó la infracción normativa, la conducta desplegada, las explicaciones dadas por la parte demandante y atendiendo las circunstancias y la relevancia de las normas sobre protección de la competencia, se demostró que la conducta realizada por la parte demandante tenía que ser sancionada, en atención a la protección de la libre competencia económica.

 Ahora bien, la Sala advierte que el artículo 25 de la Ley 1340 señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer multas a las personas jurídicas hasta por cien mil (100.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor, al momento de la imposición de la sanción por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia. En el presente asunto, la parte demandada impuso una multa de 8066 salarios mínimos mensuales legales vigente.

 En ese sentido, la Sala encuentra que no existe la desproporcionalidad alegada, puesto que, desde el punto de vista del marco de legalidad del tope legal, es claro que, aquella equivale a un 8.1% de la máxima a imponer y la parte demandada explicó las razones de la misma a la luz de criterio de graduación como fue analizado.

Asimismo, la Sala advierte que en los actos acusados la sanción impuesta al señor Roosevelt Mesa Martínez tuvo como fundamento su firma el Acto de Gerencia núm. 092 de 2010 y que conoció con anterioridad a su firma la imposición del cobro de homologación como se señaló en el acto administrativo sancionatorio:

“[…] Para sustentar lo anterior, vale la pena resaltar el siguiente aparte de la declaración de parte que rindió el señor Mesa durante la etapa de investigación, en la que se evidencia que conocía de las decisiones que se iban a adoptar en el Acto de Gerencia No. 092:

"PREGUNTA: ¿Conoce usted el acto de gerencia 092 del 2010? RESPUESTA: sí, sí lo conozco.  De hecho, lo firmé

PREGUNTA: ¿Nos podría explicar el contenido de este acto?

RESPUESTA:  Sí, ahí Básicamente lo que se dan es algunos costos en que incurre la Empresa de Energía de Boyacá para hacer determinadas acciones que se pueden desarrollar dentro de la Empresa de Energía de Boyacá. Entre otras cosas, el costo de Ia calibración de los medidores.  Entre otras cosas.

(. .  .)

PREGUNTA; ¿Conoce cómo se determinó la tarifa de homologación?

RESPUESTA:  una recomendación hecha por el comité de tarifas que existe en la empresa, a través de un estudio de costos que ellos desarrollaron.

PREGUNTA: · ¿se le expuso este estudio?

RESPUESTA:' No por escrito, pero sí en el momento que me llevaron a firmar el acto de gerencia al que estamos haciendo referencia, sí me dieron una explicación de dónde salían los costos, sin que hayamos entrado en detalle de cada uno de ellos, pero sí 'una explicación de por qué se debía cobrar y a qué se debían los costos.  El detalle del valor lo analizaron en el comité de tarifas y es un dato que está dado en la confianza que le tengo a ese comité.

( ... )"

Por lo tanto, el señor Roosevelt Mesa Martínez incurrió en los hechos que generan la responsabilidad consagrada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado, ejecutado y autorizado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada […]”.

Al respecto, el artículo 26 de la Ley 1340 señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer multas a las personas naturales a cualquier persona que tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. En el caso sub examine, la parte demandada impuso una multa de a 80 SMLMV ($47.160.000) que equivale tan solo al 4% de la multa máxima aplicable según la Ley.  

Por lo expuesto, la Sala considera que los actos administrativos atendieron los criterios para graduar las sanciones y a la dosificación prevista en la Ley.  

Desconocimiento del debido proceso y al principio de confianza legitima.

El a quo consideró que la parte demandada desconoció el debido proceso y los principios de confianza legitima y buena fe, dado que el 28 de mayo de 2012, se realizó una audiencia de conciliación en la que participaron los quejosos y los investigados, que resultó en un acuerdo conciliatorio en el que la EBSA se comprometió a reducir las tarifas de homologación y a diseñar un instructivo del modo en que se debe proporcionar la información de los medidores a la EBSA y por su parte, los quejosos se comprometieron a entregar a la EBSA  la información requerida de los medidores.

Adujo el a quo que la parte demandada al aprobar el acuerdo al que llegaron las partes sobre el cobro de servicio de homologación y posteriormente sancionar por este hecho, actuó sin respeto al acto propio, dado que había generado expectativas de que el cobro era legal o que la decisión se equipara a una decisión favorable a las sancionadas.

Atendiendo el artículo 33 de la Ley 640 en los procesos por prácticas restrictivas de la competencia iniciados por petición de parte ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que pueden verse afectados y se practicará una vez vencido el término para solicitar o aportar pruebas.

Asimismo, el artículo 52 del Decreto núm. 2153 de 1992 visto supra, dispone que durante el curso de la investigación se podrá ordenar la clausura de la investigación cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará su conducta. En el acto administrativo en que se acepten las garantías se ordenará la clausura de la investigación y se señalarán las condiciones en que se verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el investigado.

En audiencia de conciliación celebrada el 28 de mayo de 201, las partes acordaron lo siguiente:

“[…] el Despacho se permite dejar constancia de los compromisos a los que se llegó.

LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. se compromete a:

1. Expedir un Acto de Gerencia, que empezará a regir el 1 de junio de 2012, mediante el cual se decidirá la reducción del costo de la homologación (entendida como el registro de la información de los medidores en la base de datos del comercializador de energía) a $2.053, incluido I.V.A; valor que se indexará con el IPC al final del año.

2. Realizar un instructivo en el que se explique el modo en que debe ser entregada la información de los medidores de energía a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P., y comunicarlo a los laboratorios, a más tardar, el 15 de junio de 2012.

La empresa SERVIMETERS S.A, se comprometa a:

1. Entregar la información de los medidores de energía, de conformidad con las instrucciones impartidas por escrito por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. y la Resolución CREG 070 de 1998 […]”.

 En el asunto sub examine, el a quo desconoció la naturaleza de la conciliación en matera de investigaciones administrativas por prácticas restrictivas de la competencia y la imposibilidad jurídica de que esta conciliación implique un pronunciamiento de fondo y anticipado sobre la actuación administrativa que busca proteger el interés general o disponer la terminación de la actuación.

En ese sentido, la conciliación en materia de prácticas restrictivas de la competencia tiene únicamente efectos entre las partes para satisfacer los intereses particulares de los quejosos y las investigadas y no sobre todos los asuntos de la investigación, pero no tiene como fin la conciliación del interés general ni la terminación de la investigación por prácticas restrictivas, puesto que el derecho de la competencia se ocupa de la protección del interés general.

En ese orden, para la Sala si es imposible conciliar sobre el interés general de proteger el derecho colectivo a la libre competencia a través de una conciliación particular, no podría crearse una expectativa de que el cobro era legal o que la conciliación se equiparara a una decisión favorable de las sancionadas, menos aún, la inexistencia de la conducta que permitiera la terminación de la actuación.

Así, la audiencia de conciliación se adelanta en sede administrativa, pero tiene efectos únicamente entre las partes y no tiene efectos sobre los asuntos de la investigación, dado que el derecho de la competencia se ocupa de la protección del interés general.  Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que:  

“[…] La libre competencia económica es una garantía constitucional de naturaleza relacional.  Quiere esto decir que la satisfacción de la misma depende del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley.  Sobre el particular, la Corte ha insistido en que “se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. || Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan  distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado […]”.

En ese sentido, lo cierto es que la decisión que pone fin al procedimiento es un acto administrativo que en ningún caso se pronuncia sobre los perjuicios que personas particulares puedan haber sufrido como consecuencia de las prácticas anticompetitivas.

Así, dentro del procedimiento fijado para el trámite administrativo, es obligatoria la citación a audiencia de conciliación para tratar de conciliar intereses privados (perjuicios) derivados de práctica restrictiva de la competencia cuando la investigación se haya iniciado a solicitud de parte. Sin embargo, la parte demandada no se encuentra obligada a terminar la investigación por conciliación de intereses privados, en atención a que el trámite administrativo sancionatorio busca la protección del derecho a la libre competencia.

Aunado a lo anterior, el a quo no valoró  que resulta imposible determinar la legalidad o ilegalidad de la conducta anticompetitiva al momento de la audiencia de conciliación, en atención a que la fecha de la audiencia de conciliación se fija después de vencido el término para solicitar o aportar las pruebas que se pretenden valer dentro de la investigación, por lo que se trata de una etapa temprana de la actuación y no se tenía claridad sobre si las conductas que se investigaban en esta actuación administrativa eran o no contrarias a las normas de protección de la competencia. En consecuencia, la conciliación no exoneraba a la investigada de su responsabilidad, máxime cuando a la luz de la normatividad aplicable no le es dable terminar con la investigación administrativa.

La Corte Constitucional ha definido el principio de confianza legitima en los siguientes términos:  

“[…] Es éste un principio que debe permear el derecho administrativo, el cual, si bien se deriva directamente de los principios de seguridad jurídica (arts. 1º y 4 de la C.P.), de respeto al acto propio y buena fe (art. 83 de la C.P.), adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado.  Es por ello que la confianza en la administración no sólo es éticamente deseable sino jurídicamente exigible.

Este principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse. Al respecto la Corte ha dicho:

“Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política.

Lo anterior no significa que las autoridades están impedidas para adoptar modificaciones normativas o cambios políticos para desarrollar planes y programas que consideran convenientes para la sociedad. La aplicación del principio de la buena fe lo que significa es que la administración no puede crear cambios sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular.

Ahora bien, debe aclararse que la confianza o la buena fe de los administrados no se protege garantizando la estabilidad de actos u omisiones ilegales o inconstitucionales sino a través de la compensación, no necesariamente monetaria, del bien afectado. Igualmente, este principio tampoco significa “ni donación, ni reparación, ni resarcimiento, ni indemnización, como tampoco desconocimiento del principio de interés general […]”.

En el documento no se consagró que se daba por terminar la actuación con el aval de la parte demandada.

 Conforme lo anterior no se podía dar aplicación al principio de confianza legitima, por cuanto el hecho de haber permitido que las partes (investigadas y quejosas) llegaran a un acuerdo para conciliar sus intereses particulares en la audiencia de conciliación que se llevó a cabo durante la investigación respectiva, no avala desconocer intereses generales ni sanciona posteriormente por la conducta anticompetitiva.

Por las anteriores razones, la Sala revocará la sentencia proferida por el a quo como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

Condena en costas

Visto el artículo 365⁶⁵ numeral 8.° de la Ley 1564, sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y que en el expediente no aparecen causadas ni probadas; la Sala no condenará en costas a la parte demandante.

Conclusión de la Sala

En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación están llamados a prosperar, por cuanto reafirman la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia proferida, en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

III. RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 27 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones solicitadas por la parte demandante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

     

(firmado electrónicamente)

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente

Consejero de Estado

               (firmado electrónicamente)                    (firmado electrónicamente)

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN              ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

                  Consejera de Estado                                Consejero de Estado