DATOS
BUSCAR
ÍNDICE
DESCARGAS
DESARROLLOS
MODIFICACIONES
CONCORDANCIAS
NOTIFICACIONES
ACTOS DE TRÁMITE
ABOGACÍA
VIDEOS
2
Radicado: 17001 23 33 000 2014 00102 01
Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
Expediente: 17001 23 33 000 2014 00102 01.
Actor: Aguas de Manizales S.A. E.S.P.
Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Tesis: No es cierto que no se le indicaron a la demandante las disposiciones que contenían el procedimiento sancionatorio que le fue aplicado.
No son nulos, por desconocimiento del derecho al debido proceso, los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a una empresa de servicios públicos, si en dichas decisiones se permitió a la demandante ejercer su derecho a la defensa.
No son nulos, por falta de competencia, los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a una empresa de servicios públicos, si dichos actos fueron emitidos pasados cinco (5) meses de la emisión de la primera citación o comunicación dentro del procedimiento sancionatorio.
No es cierto que en las decisiones enjuiciadas se esgrimieron nuevos hechos y fundamentaciones respecto del derecho de petición que no fueron objeto de debate. No son nulos, por desconocimiento de normas superiores, los actos administrativos que sancionaron a una empresa de servicios públicos por incurrir en la falta relacionada con la garantía de prestación continua del servicio de acueducto, si no se configura la fuerza mayor como causal de exclusión de responsabilidad, dado que las afectaciones que sufrió en su infraestructura no fueron consecuencia de hechos previsibles o irresistibles.
No es cierto que la exigencia relativa a que las empresas de servicios públicos cuenten con un sistema de redundancia no se encuentre dentro del ordenamiento jurídico.
No es cierto que los actos demandados se fundamentaron en la infracción de las normas relacionadas con el principio de redundancia sin que ese aspecto le fuera imputado en el auto de formulación de cargos.
El Tribunal no valoró las pruebas que en criterio de la demandante acreditaban que sí registró las PQR durante el periodo comprendido entre octubre y diciembre de 2011. No son nulos, por desconocimiento de normas superiores, los actos administrativos que sancionaron a una empresa de servicios públicos al no registrar las PQR que le eran impuestas, si la actora no probó que llevaba un registro de esa clase de peticiones y de las respuestas que les daba.
No son nulos los actos administrativos por medio de las cuales la SSPD sancionó a una empresa de servicios públicos, si la multa que le fue impuesta atendió a criterios objetivos para su imposición.
SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la empresa Aguas de Manizales
S.A. E.S.P (en adelante Aguas de Manizales) interpuso demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD).
Pretensiones de la demanda
"III. PRETENSIONES
1). Declarar la nulidad de las siguientes Resolución: a) Resolución No. SSPD - 20124400032535 del 2012-10-17, EXPEDIENTE: 2011440350600219E expedida
por El Superintendente Delegado para Acueducto Alcantarillado y Aseo, por la cual se impone una sanción, b) Resolución SSPD - 20134400005755 del 2013-03-13 EXPEDIENTE: 2011440350600219E expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto Alcantarillado y Aseo, por la cual se resuelve un recurso de reposición, c) Resolución SSPD -20134400008515 del 2013-04-04 EXPEDIENTE: 2011440350600219E expedida por El Superintendente Delegado para Acueducto Alcantarillado y Aseo por la cual se rechaza un recurso de reposición y uno de queja; d) Resolución SSPD -20134400017365 del 2013-06-11, EXPEDIENTE:
2011440350600219E expedida por El Superintendente Delegado para Acueducto Alcantarillado y Aseo por la cual se rechaza por improcedente un recurso de reposición y se remite el expediente al superintendente de servicios públicos
domiciliarios para que resuelva un recurso de queja en virtud del fallo de tutela emitido por el Tribunal Administrative de Caldas; e) Resolución SSPD - 20131300028885 del 29/07/2013 EXPEDIENTE: 2011440350600219E expedida
por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios "Por la cual se resuelve un recurso de queja"; f) Resolución SSPD-20131300035485 del 23/09/2013 EXPEDIENTE: 2011440350600219E expedida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios "Por la cual se deja sin efecto una resolución y se dispone el trámite de un recurso de apelación"; g) Resolución SSPD 20131300043815 del 05/11/2013 expedida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios " Por la cual se resuelve un recurso de apelación"
Que como consecuencia de Io anterior, se revoque la decisión de ordenar a la empresa Aguas de Manizales S.A.E.S.P. a pagar la multa de UN MIL CIEN MILLONES DE PESOS CON CERO CENTAVOS ($1,100,000,000,00) que
mediante las resoluciones mencionadas se le impuso a la empresa.
Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a devolver las sumas totales canceladas por Aguas de Manizales S.A.E.S.P, que incluyen el valor de la multa más los intereses efectivamente cancelados, por las resoluciones mencionadas, sumas que deben ser debidamente indexadas de conformidad con la formula aplicada por el Honorable Consejo de Estado y además a pagar los intereses tasados desde el momento en que se hagan efectivos los pagos a la Superintendencia de Servicios Púbicos hasta el momento en que las mismas sumas le sean devueltas a Aguas de Manizales S.A.E.S.P.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia establecido por el Código Contencioso Administrativo."1
Pretensiones del escrito de subsanación
"PRETENSIONES.
1). Declarar la nulidad de las siguientes Resoluciones: a) Resolución No. SSPD - 20124400032535 del 2012-10-17 EXPEDIENTE: 2011440350600219E expedida
por El Superintendente Delegado para Acueducto Alcantarillado y Aseo, por la cual se impone una sanción; la cual fue objeto de recurso ante la SSDP y que se entienden demandados conforme al artículo 163 del CPACA.
Que como consecuencia de Io anterior, se revoque la decisión de ordenar a la empresa Aguas de Manizales S.A.E.S.P. a pagar la multa de UN MIL CIEN MILLONES DE PESOS CON CERO CENTAVOS ($1,100,000,000,00) que
mediante las resoluciones mencionadas se le impuso a la empresa.
Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a devolver las sumas totales canceladas por Aguas de Manizales S.A.E.S.P, que incluyen el valor de la multa más los intereses efectivamente cancelados, por las resoluciones mencionadas, sumas que deben ser debidamente indexadas de conformidad con la formula aplicada por el Honorable Consejo de Estado y además a pagar los intereses tasados desde el momento en que se hagan efectivos los pagos a la Superintendencia de Servicios Púbicos hasta el momento en que las mismas sumas le sean devueltas a Aguas de Manizales S.A.E.S.P.
1 Visible a folios 29 a 32 del Cuaderno del Tribunal.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."2
Actos cuestionados
La parte resolutiva de la Resolución nro. SSPD – 20124400032535 del 2012- 10-173:
"RESOLUCIÓN No. SSPD - 20124400032535 DEL 2012-10-17 EXPEDIENTE: 2011440350600219E
POR LA CUAL IMPONE UNA SANCIÓN
LA SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO
En ejercicio de las funciones delegadas por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución No. 000021 del 05 de enero de 2005, y
(...) RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.- Imponer sanción de MULTA a la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A. ESP a favor de la Nación, por la suma de UN MIL CIEN MILLONES DE PESOS CON CERO CENTAVOS ($1.100.000.000.00), la cual se
hará efectiva en el término de 10 DIAS días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO:.- Con el objeto que el pago de la sanción se haga de acuerdo con los nuevos procedimientos de la entidad informados por la Dirección Financiera, una vez en firme la presente Resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia, Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponibles en el sitio WEB de la Superservicios https://www.superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/Formatos de Pago. El prestador deberá acreditar el pago de la sanción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras: Banco Agrario de Colombia, BBVA, BANCAFE.
ARTÍCULO TERCERO.- Ordenar al representante legal de la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A. ESP, lo siguiente, so pena que se dé aplicación a lo previsto en el Artículo 65 del Código Contencioso Administrativo:
2 Visible a folios 1111 a 1112 ibídem.
3 Se transcribe únicamente la parte resolutiva de dicha decisión, dado que dicho acto consta de más de trescientas (300) páginas. Sin embargo, la integralidad de la mencionada decisión puede ser consultada en el índice 25 del Sistema de Gestión SAMAI.
Que dentro del MES SIGUIENTE a la ejecutoria de la presente Resolución, allegue a la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de esta Superintendencia Delegada un plan de acción con un cronograma preciso de actividades, con el cual la empresa tome las medidas necesarias que garanticen la prestación continue del servicio en la ciudad de Manizales, y que contemple el adecuado manejo de las amenazas naturales y antrópicas, precisándose los recursos y estrategias. con los cuales se ejecutará el plan, so pena que se de aplicación al artículo 65 del C.C.A., hasta tanto se cumpla con la presente orden.
Que dentro del MES SIGUIENTE a la ejecutoria de la presente Resolución, allegue a la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de esta Superintendencia Delegada un plan de acción con un cronograma preciso de actividades que le permita superar los incumplimientos detectados en la presente investigación con relación al registro, trámite y notificación de respuestas a las reclamaciones y derechos de petición radicados por los usuarios, so pena que se de aplicación al artículo 65 del CCA, hasta tanto se cumpla con la presente orden.
ARTÍCULO CUARTO.- Notificar personalmente la presente Resolución al Doctor GUILLERMO ALBERTO PUYANA RAMOS, en su calidad de APODERADO de la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A. ESP, o a quien haga sus veces, quien para el efecto puede ser citado en la Carrera 15 N 93ª -84 oficina 409 de la Ciudad de Bogotá – DC, haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra esta Resolución procede el recurso de Reposición ante el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación.
De no ser posible la notificación personal, se dará aplicación a lo previsto por el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO QUINTO.- Comunicar la presente Resolución, una vez en firme, a la Directora Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, para lo de su competencia.
ARTÍCULO SEXTO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE"
Resolución nro. SSPD – 20124400032535 del 2012-10-174
"RESOLUCIÓN No. SSPD - 20124400032535 DEL 2012-10-17 EXPEDIENTE: 2011440350600219E
POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN
LA SUPERINTENDENCIA DELEGADO PARA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO
(..)
4 Se transcribe únicamente la parte resolutiva de dicha decisión, dado la extensión de esa decisión. Sin embargo, la integralidad de la mencionada decisión puede ser consultada en el índice 25 del Sistema de Gestión SAMAI.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.- CONFIRMAR en su integridad la Resolución 20124400032535 del 2012-10-17, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO.- RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 20124400032535 del 2012-10-17.
ARTÍCULO TERCERO.- Notificar personalmente la presente Resolución al Doctor GUILLERMO ALBERTO PUYANA RAMOS, en su calidad de APODERADO de la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P, o a quien haga sus veces, quien para el efecto puede ser citado en la Carrera 15 N 93 A 84 oficina 409 de la ciudad de BOGOTÁ D.C., advirtiéndole que contra ésta no procede recurso alguno en la vía gubernativa por encontrarse agotada.
De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al articulo 45 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO CUARTO.- Comunicar la presente resolución, una vez en firme, a la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
ARTÍCULO QUINTO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.
NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE"
Resolución nro. SSPD – 20134400008515 del 2013-04-045
"RESOLUCIÓN No. SSPD - 201300008515 DEL 2013-04-04 EXPEDIENTE: 2011440350600219E
POR LA CUAL SE RECHAZAN POR IMPROCEDENTE UN RECURSO DE REPOSICIÓN Y UN RECURSO DE QUEJA
(...)
ARTÍCULO PRIMERO. - RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el recurso de queja
presentado por la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el recurso de
reposición interpuesto contra la Resolución 20134400005755 del 13-03-2013.
ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente Resolución al Doctor GUILLERMO ALBERTO PUYANA RAMOS, en su calidad de APODERADO de la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P, o a quien haga sus veces, quien para el efecto puede ser citado en la Carrera 15 No. 93 A 84 oficina 409 de la
5 Ibidem.
ciudad de BOGOTAD.C., advirtiéndole que contra ésta no procede recurso alguno en la vía gubernativa por encontrarse agotada.
De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO CUARTO.- Comunicar la presente resolución, una vez en firme, a la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia de Servicio Públicos Domicilios.
ARTÍCULO QUINTO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.
NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE"
Resolución nro. SSPD – 20134400017365 del 2013-06-116
"RESOLUCIÓN No. SSPD - 20134400017365 DEL 2013-06-11 EXPEDIENTE: 2011440350600219E
POR LA CUAL SE RECHAZAN POR IMPROCEDENTE UN RECURSO DE REPOSICIÓN Y SE REMITE EL EXPEDIENTE AL SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS PARA QUE RESUELVA UN RECURSO DE QUEJA EN VIRTUD DEL FALLO DE TUTELA EMITIDO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS
LA SUPERINTENDENCIA DELEGADO PARA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO
(...)
En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. - RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el recurso de
reposición interpuesto contra la Resolución 20134400005755 del 13-03-2013.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Notificar personalmente la presente Resolución al Doctor GUILLERMO ALBERTO PUYANA RAMOS, en su calidad de APODERADO de la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P, o a quien haga sus veces, quien para el efecto puede ser citado en la Carrera 15 No. 93 A 84 oficina 409 de la ciudad de BOGOTÁ D.C., advirtiéndole que contra ésta no procede recurso alguno en la vía gubernativa.
De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO TERCERO. - Remitir el expediente al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, a efectos de que resuelva el recurso de queja interpuesto por la empresa.
6 Ibidem.
ARTÍCULO CUARTO. - La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE"
Resolución nro. SSPD – 20134400028885 del 29-07-20137
"RESOLUCIÓN No. SSPD - 20134400028885 DEL 29/07/2013 EXPEDIENTE: 2011440350600219E
POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE QUEJA
LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
(...)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.- RECHAZAR el recurso de apelación presentado por la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P., mediante radicado No. 20125290537702 del 29 de octubre de 2012, de conformidad, con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO.- Notificar personalmente la presente resolución al doctor GUILLERMO ALBERTO PUYANA RAMOS, en su calidad de apoderado de la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P, o a quien haga sus veces, quien para el efecto puede ser citado en la carrera 15 No. 93 A 84, oficina 409 de la ciudad de Bogotá - D.C., advirtiéndole que contra ésta no procede recurso alguno en la vía gubernativa por encontrarse agotada.
De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO TERCERO.- Comunicar la presente resolución, una vez en firme, al Tribunal Administrativo de Caldas, al Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo y a la Directora Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
ARTÍCULO CUARTO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.
NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE"
Resolución nro. SSPD – 20131300035485 del 23-09-2013
"RESOLUCIÓN No. SSPD - 20131300035485 DEL 23/09/2013 EXPEDIENTE: 2011440350600219E
POR LA CUAL SE DEJA SIN EFECTOS UNA RESOLUCIÓN Y SE DISPONE EL TRÁMITE DE UN RECURSO DE APELACIÓN
LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
7 Ibidem.
(...)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.- Dejar sin efectos el artículo primero de la Resolución No. 20131300028885 del 29 de julio de 2013 "Por la cual se resuelve un recurso de queja", así como la respectiva constancia de firmeza, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO.- Declarar procedente y dar trámite al recurso de apelación presentado por la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P., mediante radicado No. 20125290537702 del 29 de octubre de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO TERCERO. NOTIFICAR personalmente la presente resolución al doctor GUILLERMO ALBERTO PUYANA RAMOS, en su calidad de apoderado de la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P, o a quien haga sus veces, quien para el efecto puede ser citado en la carrera. 15 No. 93 A 84, oficina 409 de la ciudad de Bogotá D.C., advirtiéndole que contra ésta no procede recurso alguno en la vía gubernativa por encontrarse agotada.
De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO CUARTO COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Administrativo de Caldas, al Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo y a la Directora Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
ARTÍCULO QUINTO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.
NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE"
Resolución nro. SSPD – 20131300043815 del 05-11-20138
"RESOLUCIÓN No. SSPD - 20131300043815 DEL 05/11/2013 EXPEDIENTE: 2011440350600219E
POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACIÓN
LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
(...)
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. - CONFIRMAR en su integridad la Resolución No. 20124400032535 del 17 de octubre de 2012, a su vez confirmada por medio de la Resolución No. 20134400005755 del 13 de marzo de 2013, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
8 Ibídem.
ARTÍCULO SEGUNDO.- Notificar personalmente la presente resolución al Representante legal de la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P. Doctor Juan David Arange-Gariner o a quien haga sus veces, a la Avenida Kevin Ángel No. 59-181 de Manizales (Caldas) y al Doctor GUILLERMO ALBERTO PUYANA RAMOS, en calidad de APODERADO de la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P, o a quien haga sus veces, quien para el efecto puede ser citado en carrera 15 No. 93 A 84 oficina 409 de la ciudad de BOGOTÁ D.C., advirtiéndole que con ésta no procede recurso alguno en la vía gubernativa por encontrarse agotada.
De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO TERCERO. Comunicar la presente resolución, una vez en firme, al Tribunal Administrativo de Caldas, al Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo y a la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
ARTÍCULO CUARTO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE"
Normas violadas y concepto de violación
Como normas infringidas la demandante señaló los artículos 29, 90 y 121
de la Constitución Política, el artículo 12, numeral 2.4, artículo 111, artículo 137,
numeral 137.3, y los artículos 81, 139, 152, 153 y 158 de la Ley 142 de 1994, la Ley
95 de 1980 y los artículos 6 y 36 del Código Contencioso Administrativo.
En el acápite de "HECHOS"9 mencionó que a la empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P. le fue otorgado un contrato de concesión para que operara el sistema de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Manizales y dos (2) plantas de tratamiento de agua potable, denominadas como Planta Luis Prieto Gómez y Planta Niza.
Anotó que, el 19 de octubre de 2011, se presentó un deslizamiento en la Finca denominada la Marmolera, donde parte de la tierra movilizada arremetió contra el tanque de distribución Nro. 2 y las conducciones que iban de la Planta Luis Prieto Gómez a la Planta Niza. Adujo que, al verificar la zona incidentada, se encontró que la avalancha arrasó con dos (2) tuberías que conducían el agua tratada a los tanques de
9 Visible a índice 10 ibídem..
las mencionadas plantas. Debido a lo ocurrido se suspendió el suministro del agua potable en la Ciudad de Manizales.
Señaló que después de lo ocurrido la SSDP, a través de la Resolución Nro. 2011440350600219E del 11 de noviembre de 2011, inició investigación administrativa en contra de la compañía Aguas de Manizales S.A. ESP, por el cargo denominado "PRESUNTO INCUMPLIMIENTO AL ARTÍCULO 136 DE LA LEY 142 DE 1994 Y DEMÁS NORMAS CONCORDANTE, POR LA FALTA DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE ACUEDUCTO".
Expuso que, el 6 de enero de 2012, la autoridad de servicios públicos dio apertura a una nueva investigación con nro. 2012440350600001E, fundada en el siguiente cargo: "PRESUNTA VIOLACION AL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 153 DE LA LEY 142 DE 1994 AL NO REGISTRAR, LAS PQR'S PRESENTADAS POR LOS USUARIOS Y EL TRAMITE Y RESPUESTA DADO A LAS MISMAS Y VIOLACION AL ARTÍCULO 158 DE LA LEY 142 DE 1994"
Indicó que, en acto administrativo del 22 de junio de 2012, la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, resolvió acumular en un solo expediente los dos (2) procesos administrativos.
Expresó que en Resolución nro. 20124400032535 del 17 de octubre de 2012 la mencionada entidad impuso una sanción a esa empresa, consistente en una multa a favor de la Nación, por un valor de un mil cien millones de pesos ($1.100.000.000), debido a que incumplió el artículo 136 de la Ley 142 de 1994 por la falta en la continuidad del servicio de acueducto en la ciudad de Manizales, ocasionada en las fechas del 19 al 30 de octubre, el 23 de noviembre y del 6 al 19 de diciembre, todas del 2011. Asimismo, por vulnerar el inciso segundo del artículo 153 y el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, al no registrar las PQR presentadas por los usuarios, ni el trámite y respuesta de éstas.
Mencionó que, en razón al calentamiento global, el Departamento de Caldas y en general las diferentes regiones del país han experimentado una serie de modificaciones hidrológicas que han afectado los suelos, provocando diversas fallas que afectan la infraestructura del servicio de acueducto. En consecuencia, en su investigación administrativa, la SSPD ignoró la existencia de la fuerza mayor como
causal eximente de responsabilidad de esa empresa, a pesar de que en el sector de La Marmolera nunca se habían presentado deslizamientos.
Señaló que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra de la Resolución Nro. 20124400032535 del 17 de octubre de 2012. Dicho recurso fue resuelto mediante el acto administrativo Nro. 20134400005755 del 13 de marzo de 2013, en el cual se decidió confirmar la sanción impuesta y se rechazó por improcedente la apelación incoada.
Manifestó que le solicitó a la SSDP la revocatoria y adecuación del procedimiento sancionatorio, debido a que la Ley 1437 de 2011 había entrado en vigor el 2 de julio de 2012 y este ordenamiento había regulado dicho trámite.
Informó que, el 21 de marzo de 2013, radicó recurso de queja ante la Superintendencia Delegada por haber negado la alzada, que fue rechazado en Resolución nro. SSPD- 20134400008515 del 4 de abril de 2013. Decisión en contra de la cual instauró acción de tutela, que fue concedida a su favor, dado que se resolvió ordenar a la SSPD conceder el recurso de apelación.
Resaltó que la SSDP no dio cumplimiento a lo ordenado por el Juez Constitucional y en Resolución nro. SSPD 2013130002885 del 29 de julio de 2013, rechazó el recurso de apelación presentado y procedió a publicar en su página web que el acto sancionatorio se encontraba vigente y que, por lo tanto, la citada compañía se encontraba en mora en el pago de la multa, lo que ocasionó que le fueran embargadas sus cuentas, causando un perjuicio grave, irremediable e injusto.
Anotó que se vio en la obligación de solicitar el desacato del fallo de tutela y el Tribunal dio apertura al trámite correspondiente, ya que la demandada se negaba a retirar de su página web la información relacionada con la falta de pago por parte de esa sociedad.
Informó que la SSDP, en Resolución nro. 201313000035485 de 23 de septiembre de 2013, resolvió dejar sin efectos el artículo primero de la decisión administrativa nro. 2013130002885 del 29 de julio de 2013, "Por la cual se resuelve un recurso de queja", y procedió a darle trámite a la apelación.
El 15 de noviembre de 2013, en Resolución nro. 20131300043815, la autoridad de servicios públicos confirmó en su integridad la sanción administrativa, desestimando los argumentos de Aguas de Manizales S.A. ESP.
En el concepto de violación de la demanda, expuso lo siguiente:
Comenzó mencionando cinco (5) aspectos por los cuales consideraba que el acto demandado era nulo, los cuales se sintetizan así:
El primero se relacionaba con la vulneración de su derecho al debido proceso, debido a que se inició un proceso sancionatorio en su contra en medio de un estado de emergencia, sin tener en cuenta las solicitudes presentadas por la compañía en las que se requería que se le diera apertura después de superados los sucesos climáticos. Además, dicho trámite se adelantó sin tener presente que la empresa no conocía la norma que regulaba la actuación administrativa, ni las oportunidades con las que contaba para ejercer su defensa.
Segundo, afirmó que se desconocieron los efectos de la fuerza mayor, ya que los hechos registrados a finales del año 2011 en la Ciudad de Manizales se enmarcaban en dicha figura. Sin embargo, la SSDP desconoció dicha causal de exoneración al aplicar la sanción.
Tercero, indicó que ignoró que Aguas de Manizales S.A. ESP recibió y tramitó todas las peticiones, quejas y reclamos presentados durante el periodo de la emergencia. También expuso que la demandada fundamentó su imputación en un hecho inexistente, ya que no existía ninguna queja relacionada con la falta de atención a las Peticiones, Quejas y Reclamos (en adelante PQR) por parte de esa compañía.
Cuarto, en este punto reiteró la vulneración del derecho al debido proceso y mencionó cinco (5) circunstancias, que son: i) se aplicó un procedimiento no previsto en la Ley y no se le otorgó la oportunidad de presentar alegatos de conclusión; ii) se inició una actuación administrativa y se surtieron las primeras etapas durante la época de la emergencia impidiéndole ejercer adecuadamente su defensa, y en el acto sancionatorio se esgrimieron nuevos hechos y fundamentaciones que no habían sido
objeto de pregunta; iii) la sanción no era razonable ni proporcional, desconociendo el principio de dosimetría del derecho penal administrativo; iv) la decisión adoptada por la SSDP se efectuó por fuera del término de cinco (5) meses previsto en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 respecto de las decisiones unilaterales, de modo que la entidad demandada había perdido competencia por el factor temporal, y v) resaltó el hecho de que debió acudir al mecanismo Constitucional de la acción de tutela para que la autoridad acusada desatara el recurso de apelación instaurado por la citada compañía.
Quinto, señaló que se le estaba exigiendo a la empresa prever lo imprevisible; además, se desconoció la existencia del Plan de Contingencia y el sistema de redundancia razonable. Destacó que, registrada la emergencia, activó inmediatamente el plan de contingencia, el cual operó plenamente. Agregó que su plan de redundancia cubre al setenta y nueve por ciento (79%) de la ciudad de Manizales, pero que éste fue insuficiente para garantizar el agua potable a la totalidad de esa ciudad debido a la magnitud de la fuerza mayor.
Posteriormente procedió a abordar los cargos que le fueron imputados por la entidad demandada dentro de la actuación administrativa, así:
Indicó que la falta de prestación del servicio público de acueducto por parte de la empresa Aguas de Manizales S.A. ESP durante los días comprendidos entre el 19 al 30 de octubre, el 23 de noviembre, y del 6 al 19 de diciembre del año 2011, en el municipio de Manizales, se debió a una situación de fuerza mayor. Esta situación se originó por el deslizamiento de una montaña que arrasó los conductos encargados de suministrar el agua a los usuarios de dicho territorio.
Adujo que el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 estableció que no habría lugar al pago de indemnizaciones de perjuicios cuando existiera un estado de fuerza mayor o caso fortuito. Por lo tanto, el incumplimiento en el suministro del servicio se encontraba justificado legalmente en la primera, por lo que debió ser estudiado como un eximente de responsabilidad para la empresa.
Sostuvo que la SSPD aceptó en la Resolución 20134400005755 del 13 de marzo de 2013 que la Ciudad de Manizales se encontraba dentro de un perímetro de riesgo, en el que fácilmente se pueden ocasionar deslizamientos debido a su inadecuada
ubicación, sin que ello sea suficiente para que no se configure la figura de fuerza mayor.
Arguyó que la autoridad demandada había incurrido en error al interpretar que los hechos que sucedieron en octubre de 2011 eran los mismos que se presentaron en los años de 1981, 1998, 2008 y 2010, pues fueron situaciones distintas que se ubicaron en localidades diferentes. Por lo tanto, lo que aconteció en la Finca la Marmolera fue imprevisible e irresistible, ya que no existían antecedentes de que allí se hubieran generado deslizamientos, por lo que no era procedente sancionar a Aguas de Manizales S.A. ESP bajo el fundamento de que ya había sucedido en otros lugares.
Afirmó que la SSDP aceptó que la demandante sí había realizado actividades para mitigar los efectos de la ola invernal, como lo fue el tener un Plan de Contingencia al que se le dio cumplimiento; contar con dos (2) plantas de tratamiento de agua, una que cubría el cien por ciento (100%) de la población de Manizales y otra el setenta y tres por ciento (73%), y desde el 2004, se llevaron a cabo contrataciones para intervenir zonas de importancia para el acueducto.
Mencionó que la autoridad acusada había indicado que esa empresa debió haber instalado muros de contención que protegieran el acueducto, a lo cual se le dio cumplimiento desde el año 2004, en diferentes sectores. También estableció que debía contar con un sistema redundante; sin embargo, dado que no existe norma que la obligue a tener dos (2) acueductos similares no procedió con ello. Asimismo, le sugirió cambiar la ubicación de la planta de tratamiento, pero dado que la Ciudad de Manizales no cuenta con otro lugar en el cual se pueda instalar dicho sistema, no es posible acudir a esa solución.
Señaló que se le imputó la vulneración del principio de redundancia, el cual no se encuentra previsto en la legislación colombiana. Explicó que dicho principio hace referencia a la necesidad de contar con un conjunto de sistemas de acueducto, con el cual, según el demandante, cumple plenamente. Afirmó que su infraestructura está conformada por bocatomas, aducciones, plantas de tratamiento de agua y redes de distribución. Además, desde el año 2010 cuenta con una planta adicional denominada Niza, que tiene la capacidad de suministrar el líquido a hasta un setenta y tres por ciento (73%) de la población de Manizales.
Aseguró que la conclusión a la que llega la SSPD es errónea al afirmar que los estudios realizados para determinar si las conducciones de la Planta Niza debían continuar en la misma zona estaban equivocados. Señaló que, durante el procedimiento sancionatorio, nunca se llevó a cabo un peritaje que cuestionara dichos análisis, lo que llevó a que la resolución del caso se realizara de forma apresurada, sin contar con las pruebas necesarias para controvertir los estudios presentados.
Respecto del segundo cargo por el cual fue multada, argumentó que la autoridad incurrió en una falsa motivación al haber asimilado equivocadamente las grabaciones de las llamadas que recibe la empresa con el registro de éstas. Aclaró que el registro de las llamadas se refiere a la base de datos en la que se consignan todas las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados a la empresa, información que es reportada a través del Sistema Único de Información (en adelante SUI), mientras que las grabaciones son simplemente un medio de verificación y no constituyen el registro formal de las solicitudes.
Bajo esa misma línea, sostuvo que la SSDP entendió que todas las llamadas son PQR; sin embargo, no siempre se tratan de peticiones, sino que pueden ser solicitudes de información que no se llegan a enmarcar en dicha figura. Afirmó que la compañía contaba con el reporte de todas las PQR que recibieron durante la época de la emergencia, más no con las grabaciones, pero dado a que ello no era una exigencia legal era suficiente con el informe escrito, tal como lo previó la Ley 142 de 1994.
Posteriormente formuló el cargo que denominó "Aspectos relativos al procedimiento y la violación al debido proceso". En éste reiteró aspectos que fueron descritos al inicio de este capítulo. Además, expuso que la Resolución nro. 20124400032535 del 17 de noviembre de 2012, no había sido notificada en debida forma, ya que no se le otorgó la posibilidad de instaurar el recurso de apelación previsto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994.
Informó que el recurso de queja fue desatado por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, cuando lo debido era que lo resolviera el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que causó la vulneración del Código Contencioso Administrativo.
Frente a la tipicidad de la falta, resaltó que la única obligación que tenía la empresa Aguas de Manizales S.A. ESP era contar con un plan de emergencia, esto de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1575 de 2007, a la cual le dio cumplimiento. De igual forma, expuso que se le había vulnerado su derecho al debido proceso cuando le fueron embargadas injustamente sus cuentas por parte de la SSDP, basándose en una decisión arbitraria, que ocasionó una serie de perjuicios irremediables, ya que estaban tramitando créditos que debieron ser suspendidos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La SSPD respondió el libelo introductorio solicitando que se nieguen sus pretensiones, bajo los siguientes argumentos10:
Alegó que el acto expedido por esa entidad cumplía con los requisitos de legalidad, dado que la sanción fue impuesta con fundamento en lo previsto en los artículos 136 y 153 de la Ley 142 de 1994. Señaló que la actora incurrió en la falta relacionada con garantizar la continuidad de la prestación del servicio de acueducto, así como en la omisión del registro de las PQR presentadas por los usuarios.
Aludió a que su decisión no fue proferida de forma caprichosa, como aseguraba la actora, pues el procedimiento sancionatorio se llevó a cabo bajos los parámetros de la Ley. Además, el artículo 79 de la citada disposición la facultó para vigilar, controlar y sancionar a las compañías prestadoras del servicio público domiciliario.
Adujó que no se vulneró el derecho de defensa y contradicción de la actora al iniciar la investigación durante la época de emergencia que se generó en la ciudad de Manizales. Argumentó que el representante legal de Aguas de Manizales, durante la etapa del pliego de cargos, presentó el informe correspondiente y solicitó la práctica de las pruebas que consideró pertinentes, las cuales fueron debidamente estudiadas. Esto evidencia que no se le desconoció ningún derecho, ya que contó con la oportunidad para defenderse.
10 Visible a folios 235 a 261 del Cuaderno del Tribunal.
Afirmó que el régimen que reguló el procedimiento sancionatorio para las prestadoras del servicio público domiciliario se encontraba previsto a partir del artículo 106 de la Ley 142 de 1994. Asimismo, expuso que dicha entidad había expedido unos manuales que se encontraban contenidos en la Resolución SSPD 005202 del 31 de octubre de 2003, que fue modificada por las Resoluciones nro. 20051300025485 del 3 de noviembre de 2005, 20061300021485 del 22 de junio de 2006, 20081300048295 del
25 de noviembre de 2008 y 20091300018645 del 13 de julio de 2009, que fueron debidamente informadas al Departamento Administrativo de la Función Pública. En estos se distinguieron dos (2) procesos, el de vigilancia y el de control, lo que demuestra que sí estaba debidamente reglada la actuación de la administración, por lo que no se generó la vulneración al debido proceso.
Por otro lado, expuso que los movimientos de tierra que ocasionaron la suspensión del servicio eran hechos previsibles, puesto que dicha situación ya había surgido en otras ocasiones, de modo que la empresa Aguas de Manizales tenía conocimiento de las consecuencias que generaban los deslizamientos del suelo en la infraestructura del acueducto, y a pesar de ello, no se tomaron las medidas correspondientes para mitigar los daños y poder continuar con la prestación del servicio.
Bajo la misma línea, resaltó que no se había desconocido la existencia del fenómeno de La Niña en la investigación; sin embargo, era un tema del cual todo el país tenía conocimiento. En el año 2007, se había anunciado a las empresas prestadoras que el aumento en las lluvias causaría afectaciones en la infraestructura. Por lo tanto, debían adaptar estrategias protectoras y de amortiguamiento, con la finalidad de que la calidad y la continuidad del servicio no se viesen damnificadas.
Mencionó que la actora no aportó las pruebas suficientes para demostrar que se configuraba la causal de eximente de responsabilidad de fuerza mayor; sin embargo, para la autoridad de control era claro que los hechos que provenían de la naturaleza eran inimputables. No obstante, la falta de prestación del servicio sí ocasionaba una situación sancionatoria. Por lo tanto, era responsabilidad de Aguas de Manizales tomar acciones para evitar los efectos de la ola invernal, tales como contar con un acueducto redundante, el cambio de ubicación de la planta de tratamiento, la cual ya había sufrido
daños en épocas pasadas por los mismos sucesos, o la instalación de muros de contención que protegieran el sistema de acueducto, entre otras. Sin embargo, ninguna de estas sugerencias fue constatada en el trámite administrativo.
Sostuvo que, para la época del suceso, se logró demostrar que los componentes del sistema de acueducto operado por la citada compañía no funcionaban en paralelo, pues no existía otro equipo que supliera en su totalidad a la Planta Luis Prieto Gómez, la cual se encontraba en una zona de riesgo de desastre, lo que demostró que su procedimiento era mono dependiente, debido que al fallar esta, tuvo que interrumpirse la prestación del servicio. Por lo tanto, no se trataba de un sistema de acueducto redundante.
Respecto del cargo relacionado con las PQR, adujo que la Ley 142 de 1994 estableció un procedimiento para la defensa de los usuarios en sede de las empresas, donde las peticiones, reclamos o recursos se les debe asignar un registro, dar el trámite correspondiente con la legislación, adoptar una decisión sobre estos y notificarla correctamente, sin importar el medio por el cual sean presentados. Con fundamento en lo anterior, se declaró el incumplimiento por parte de Aguas de Manizales, ya que la misma no efectuó el registro correspondiente de todas las solicitudes recibidas.
Informó que la sanción se encontraba motivada en las pruebas que se recaudaron en las diferentes visitas que realizó la Dirección Técnica de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo a la citada compañía; en estas diligencias se observó que existían documentos denominados "Resumen órdenes de trabajo", las cuales no correspondían con las fechas en las que habían sido radicadas las PQR, ni el día en el que se llevó a cabo el trabajo. Lo que demostró que no se llevaba el adecuado registro, ya que, para la época comprendida entre el 18 de octubre y el 8 de noviembre de 2011, no existía información sobre las peticiones instauradas, pues se entregaron reportes del 29 de julio de 2011, pero no del periodo antes mencionado.
Asimismo, expuso que, al revisar llamadas de forma aleatoria, encontró que algunas que fueron atendidas el 5 de noviembre del mismo año no se agregaron a la base de datos, ni existía evidencia de la respuesta o trámite de estas, lo que demostraba el notorio incumplimiento del deber que le correspondía. Al igual que no es cierto que se
confundieran las grabaciones con el registro, pues, debido a que no había pruebas que demostraran el acatamiento del procedimiento, se llegó a la conclusión de sancionar.
Frente al punto de controversia relacionado con la aplicación de la Ley 1437 de 2011, por ser la norma que entraba en vigor y regulaba el proceso sancionatorio, explicó que tal argumento carecía de veracidad. Esto se debe a que, cuando se llevó a cabo la apertura de la investigación, existía una disposición que estableció el trámite correspondiente para esos casos, por lo que no era procedente aplicar un procedimiento diferente.
AUDIENCIA INICIAL.
En audiencia del 19 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Caldas fijó el litigo en los siguientes términos:
"En este caso el problema jurídico se puede resumir en las siguientes preguntas:
¿La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vulneró los derechos del debido proceso en la expedición de los actos administrativos sancionatorios?
¿La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció la fuerza mayor o caso fortuito en la decisión que sancionó a Aguas de Manizales S.A. E.S.P.?
¿Aguas de Manizales S.A. E.S.P. cumplió con los protocolos establecidos en la Ley 143 de 1994 para el tratamiento de las peticiones, quejas y reclamos formuladas por los ciudadanos entre el 19 de octubre y el 5 de noviembre de 2011?
Las partes estuvieron de acuerdo con este hecho. Y platearon otro problema que se sintetizó así: ¿La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vulneró los principios de proporcionalidad y razonabilidad al momento de imponer la sanción?"11.
LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia del 19 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, bajo las siguientes razones:
11 Visible a folio 1204 del Cuaderno 1C del Tribunal
En cuanto al primer problema jurídico, que se relacionaba con la vulneración al debido proceso en atención a la aplicación de un procedimiento que no se encontraba previsto en la ley, lo que conllevó a que no se le permitiera presentar alegatos, ni controvertir las pruebas, ni las motivaciones de la entidad controladora, sostuvo que la Ley 142 de 1994 facultó a la SSDP para ejercer el control y vigilancia de las prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, cuando éstas afecten directamente a los usuarios. Y en su Capítulo II del Título VII reguló el procedimiento administrativo para actos unilaterales, el cual le es aplicable a aquellas empresas, ya que es una norma especial.
Afirmó que el trámite sancionatorio que surtió la entidad demandada se encontraba conforme a las directrices previstas en la Ley 142 de 1994 y con observancia del debido proceso. Para demostrar este punto, procedió analizar cada una de las etapas administrativas surtidas antes de la expedición del acto sancionatorio y trajo a colación lo expuesto en ellas, advirtiendo que se había otorgado el plazo correspondiente a la compañía Aguas de Manizales para defenderse y que se habían decretado y practicado las pruebas solicitadas; así:
"a) En los pliegos de cargos formulados por la Superintendencia de Servicios Públicos, se indicó el procedimiento aplicable a la investigación:
<SHAPE>
En los pliegos de cargos se señalaron los hechos, pruebas, cargos, normas violadas y concepto de violación, los cuales constituyen el fundamento de la apertura de cada investigación:
Pliego de Cargos expediente n° 2011440350600219E: fls 679-703 C.1B
Pliego de Cargos expediente n° 2012440350600001E: fls 725-753 C.1B
En ambos pliegos de cargos se otorgó a la Empresa Aguas de Manizales S.A. ESP, el plazo para ejercer el derecho de defensa y de contradicción:
| -Pliego de cargos expediente n° 2011440350600219E (f. 703 C.IB): "(...) En el plazo de DIEZ (10) DÍAS hábiles contados a partir de la fecha de recibo de esta comunicación, Usted podrá presentar en forma escrita (medio físico y/o magnético), los descargos del caso y/o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en la Investigación Administrativa de la Referencia (...)" (Subrayado de la Sala). |
| -Pliego de cargos expediente n°2012440350600001E (f. 754 C.IB): ''(...)En el plazo de DIEZ (10) DIAS hábiles contados a partir de la fecha de recibo de esta comunicación, Usted podrá presentar en forma escrita (medio físico y/o magnético), los descargos del caso y/o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en la Investigación Administrativa de la Referencia (...)" (Subrayado de la Sala). |
Como consecuencia de lo anterior y, en ejercicio del derecho de defensa, la empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P. presentó los descargos frente a cada investigación dentro del término concedido:
| Descargos sobre el expediente 2011440350600219E: fls. 705-724 C.IB y f. 152, C.l, se pronunció frente a los hechos, expuso consideraciones de hecho y de derecho y solicito la práctica de pruebas. |
| -Descargos frente al expediente n.° 2012440350600001E: f. 142, C.l (hecho cuadragésimo de la Resolución n° SSPD-20124400032535 de 17 de octubre de 2012) y f. 152, C.l, se pronunció sobre los hechos, expuso consideraciones de hecho y de derecho y solicito la práctica de pruebas. |
Se surtió el decreto y la práctica de pruebas en las dos investigaciones:
| - Expediente n° 2011440350600219E | ||
| Decreto de pruebas: f. 132 C.l. Mediante auto de 24 de enero de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos incorporo las pruebas documentales aportadas por Aguas de Manizales S.A., decreto las pruebas solicitadas por la misma y decreto de oficio otras (hecho séptimo de la de la Resolución n° SSPD-20124400032535 de 17 de octubre de 2012) | ||
| Notificación auto de pruebas: i. 133, C.l. El auto anterior se notificó a la entidad demandante a través de oficio de 24 de enero de 2012, en cual se le indico que contra dicha decisión procedía el recurso de apelación dentro de los 3 días siguientes a la notificación por estado (hecho octavo de la Resolución n.° SSPD-20124400032535 de 17 de octubre de 2012). | ||
| Resolución de recursos contra el auto de pruebas: L 133, C.l. La empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P presento recurso de apelación contra el auto de 24 de enero de 2012, el cual fue resuelto mediante Resolución 20124400004855 de 27 de febrero de 2012 en la cual se aclaró el artículo | ||
| octavo del auto de pruebas y el termino probatorio indicado en el oficio por medio del cual se notificó el auto mencionado. (hecho decimo primero de la Resolución n.° SSPD-20124400032535 de 17 de octubre de 2012. | ||
| Práctica de pruebas: fls. 134-141, C.l (hechos décimos cuartos a trigésimo séptimo de la Resolución n.° SSPD-20124400032535 de 17 de octubre de 2012) | ||
| - Expediente n.° 2012440350600001E: | ||
| Decreto de pruebas: fls. 143 C.l. (hecho séptimo de la de la Resolución n.° SSPD-20124400032535 de 12 de octubre de 2017), mediante auto de 9 de abril de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos incorporó las pruebas documentales aportadas por Aguas de Manizales S.A., decreto las pruebas solicitadas por la misma y decreto de oficio otras). | ||
| Notificación auto de pruebas: f. 144. El auto anterior se notificó a la entidad demandante a través de oficio de 9 de abril de 2012, en cual se le indicó que contra dicha decisión procedía el recurso de apelación dentro de los 3 días siguientes a la notificación por estado (hecho cuadragésimo noveno de la Resolución n.° SSPD-20124400032535 de 17 de octubre de 2012). | ||
| Práctica de pruebas: fls. 144-151 (hechos quincuagésimos a sexagésimo octavo Resolución n.° SSPD-20124400032535 de 17 de octubre de 2012)"12 | ||
De lo anterior concluyó que no le asistía razón a Aguas de Manizales S.A. ESP cuando afirmaba que le habían vulnerado el derecho al debido proceso en la actuación administrativa por no haberle indicado cual era el trámite que la SSPD iba aplicar en el caso motivo de la investigación, puesto que era claro que contó con las oportunidades para defender sus intereses y requerir la práctica de las pruebas necesarias.
Posteriormente aludió a los actos administrativos demandados, indicando que la Resolución n°. SSPD-20124400032535 de 17 de octubre de 2012 había sido expedida después de agotar la etapa probatoria correspondiente y que se encontraba compuesta por los antecedentes de las investigaciones nro. 2011440350600219E y 2012440350600001E, los argumentos de la empresa Aguas de Manizales S.A. ESP y el análisis normativo sobre la prestación de servicio público domiciliario de agua que efectuó la SSPD, con el cual logró desvirtuar los descargos presentados.
Resaltó que el mencionado acto le fue notificado a la actora. Que, mediante la Resolución nro. SSPD 20134400005755 de 13 de marzo de 2013, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la sanción, y, a través de la SSPD 20131300043815 del 5 de noviembre de 2013, desató la apelación contra la misma
12 Visible a folios 1340 y 1341 ibídem.
decisión de la administración; ello en cumplimiento del fallo de tutela del 31 de mayo de 2013, del Tribunal Administrativo de Caldas, que ordenó dar trámite a la alzada. Por lo tanto, consideró que, de acuerdo con los documentos que reposaban en el expediente de la referencia, no se había ocasionado la vulneración de los derechos al debido proceso y defensa en el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio.
Sobre el cargo relacionado con el deber de aplicar el régimen previsto en la Ley 1437 de 2011, adujo que, teniendo en cuenta el artículo 308 de esa norma y dado que las investigaciones en contra de la empresa de Aguas de Manizales S.A. ESP iniciaron el 11 de noviembre de 2011 (expediente nro. 2011440350600219E) y el 6 de enero de 2012 (expediente 2012440350600001E), fecha para cual no había entrado a regir el CPACA, no era exigible tramitar el proceso sancionatorio que allí se encontraba regulado.
Ahora, frente a la caducidad de la actuación administrativa, que fue uno de los argumentos de la actora para sustentar la vulneración del derecho al debido proceso, informó que la Ley 142 de 1992, en su artículo 111, determinó que el plazo para emitir las decisiones unilaterales era de cinco (5) meses; sin embargo, allí no se le da a dicho término el alcance de preclusión o caducidad, por lo que, al no existir esa consecuencia, debe ser entendido como un tiempo programático o indicativo, que por mucho puede resultar en una falta disciplinaria al incumplirlo.
Resaltó que, al no existir norma especial que regulara dicho aspecto, la norma aplicable era el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, que se encontraba vigente al inicio de la investigación, según el cual la autoridad administrativa contaba con tres (3) años para imponer una sanción, a partir de que se produjo el acto que genera la falta. Adujo que los hechos ocurrieron el 29 de octubre y 6 de diciembre de 2011 y la SSPD impuso la multa a través de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo el 17 de octubre de 2012, lo que demostraba que no se había superado el término que impuso la Ley.
En cuanto al punto relacionado con la apertura de la actuación administrativa en medio de una situación de emergencia, el a quo explicó que ese no era un motivo válido para que la entidad de control y vigilancia suspendiera su labor; además, la
sociedad Aguas de Manizales S.A. ESP, a pesar de las circunstancias, pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción.
Bajo esa misma línea, expresó que por el hecho de que la actora haya tenido que acudir al mecanismo de la acción de tutela para que le fuera resuelto el recurso de apelación, no es fundamento suficiente para entender que la SSPD transgredió el debido proceso, puesto que logró subsanar el error antes de que quedara en firme el acto administrativo que impuso una sanción.
Se refirió al segundo problema, mencionando que la SSPD fundamentó la sanción en el incumplimiento del artículo 136 de la Ley 142 de 1994, por la falta de continuidad en el servicio de acueducto en la Ciudad de Manizales, en los días del 19 al 30 de octubre, el 23 de noviembre y del 6 al 19 de diciembre, todas del 2011. Para analizar la procedencia de la fuerza mayor, trajo a colación el siguiente cuadro que contempla las diferentes situaciones en las que se han presentado deslizamientos de tierra en el mencionado territorio; veamos:
| Año | Evento | Folios |
| 1981 | Avalancha que destruyó la Planta Luis Prieto | Fls.265-266, C.l y fls. 683-684, C.IB: informes visitas, documentos y testimonios, allegados rendidos en el proceso sancionatorio. |
| 2008 | Alud de tierra que produjo el colapso de la tubería de conducción de agua que se transporta a la Planta Luis Prieto (14 de noviembre de 2008) | Fls. 248-252, C.1 y fls. 683, C.1B: Oficios enviados por Aguas de Manizales a la Superintendencia de Servicios Públicos e informes de visitas realizadas esta última, aportados y practicados en el proceso sancionatorio. |
| 2008 | Desprendimiento de tierra que colmató la bocatoma Olivares que abastece la Planta Niza (23 de noviembre de 2008) | Fls. 248-252, C.l y fls. 683, C.IB: Oficios enviados por Aguas de Manizales a la Superintendencia de Servicios Públicos e informes de visitas realizadas por esta última; aportados y practicados en el proceso sancionatorio. |
| 2010 | Deslizamiento de tierra que derribo la tubería de conducción de agua tratada procedente de la Planta Luis Prieto (28 de octubre de 2010) | Fls. 253-264, C.l y fls.684, C.IB: Oficios enviados por Aguas de Manizales a la Superintendencia de Servicios Públicos e informes de visitas realizadas por esta última; aportados y practicados en el proceso sancionatorio. |
| 2010 | Deslizamiento de tierra que destruyo la tubería de aducción entre la bocatoma Olivares y la Planta Niza, lo cual genero la salida de operación de esta (31 de octubre de 2010). | FIs. 253-264, C.l y fls.684, C.IB: Oficios enviados por Aguas de Manizales a la Superintendencia de Servicios Públicos e informes de visitas realizadas por esta última; aportados y practicados en el proceso sancionatorio. |
De lo anterior, el Tribunal extrajo que los hechos que acontecieron en los años 2008 y 2010 eran similares a los del 2011. Asimismo, resaltó que el alud de tierra del 31 de octubre de 2010 ocasionó que la Planta de Niza quedara fuera de funcionamiento, por lo que las afectaciones en la plata de potabilización y tratamiento generadas en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, no eran eventos inesperados, excepcionales o inusitados para Aguas de Manizales S.A. ESP.
Asimismo, indicó que las entidades competentes se habían encargado de informar sobre la llegada del fenómeno de La Niña al país y las consecuencias que este podría generar, por lo que la citada compañía debió adoptar las medidas correspondientes para minimizar los efectos de los deslizamientos o crecimientos torrenciales, con el fin de evitar tener que incurrir en la suspensión del servicio de acueducto en Manizales.
Ahora, para desvirtuar la irresistibilidad como característica de la fuerza mayor, comentó que la Planta de Niza no se encontraba funcionando para el 19 de octubre de 2011, puesto que, desde el 31 de octubre de 2010, ésta había colapsado por causa de una avalancha que la dejó fuera de servicio, tal como se pudo evidenciar en los informes técnicos que allegó la SSPD.
El a quo concluyó que existía falta de diligencia por parte de la actora para garantizar la prestación del servicio, ya que contó con un (1) año para reparar y poner en funcionamiento el mencionado sistema y no lo hizo, faltando de esta manera a los principios de seguridad, durabilidad, funcionalidad, calidad, eficiencia y sostenibilidad, propios de un sistema de acueducto.
Mencionó que, de acuerdo con el Reglamento Técnico del Sector Agua Potable (en adelante RAS), el diseño de las líneas de aducción o conducción de agua debe estar precedido de un estudio de vulnerabilidad de las condiciones geológicas, geotécnicas, topográficas o de tipo antrópico del sector donde estas van a ser instaladas, para así disponer de un sistema que pueda cubrir tal debilidad. Sin embargo, la demandante no contaba con él, ya que, a pesar de que contara con dos
(2) plantas, si una faltaba la otra no podría proveer agua a toda la población de la Ciudad de Manizales.
Indicó que no se había logrado demostrar que se configurase la fuerza mayor, pues lo que se encontró en el material probatorio fue que la actora incurrió en un ejercicio inadecuado de sus actividades que ocasionó la interrupción del servicio público domiciliario de agua.
En relación con el problema tercero, comentó que la Ley 142 de 1994 prevé que los usuarios pueden radicar ante la empresa prestadora peticiones, quejas y recursos relativos con el contrato que tiene suscrito con ésta. Asimismo, esa disposición establece que las compañías de servicios públicos tienen el deber de constituir una Oficina de Peticiones, Quejas y Reclamos, la cual se encarga de recibir, atender, tramitar y responder las PQR; además, es de su cargo llevar a detalle una relación de estas.
Informó que el artículo 79 ibidem le concedió la función a la SSPD de sancionar a las empresas que de forma oportuna y adecuada no respondan las quejas. Procedió a analizar los expedientes administrativos y llegó a las siguientes conclusiones: i) no estaban registradas en su totalidad, ni de forma detallada y concreta, las PQR presentadas por los usuarios del barrio Cervantes en las fechas del 18 de octubre al 8 de noviembre; (ii) son los operadores de People Contact los que determinaban el trámite que se le daría a las llamadas y si debían ser registradas o no, función que le correspondía a Aguas de Manizales S.A. ESP; iii) no se logró conocer si se le había dado respuesta a las PQR, pues, al no haber sido grabadas ni registradas todas las presentadas, se desconoce si alguna vez fueron resueltas. Por estas razones, consideró el Tribunal que el cargo no prosperaba.
Por último, respecto de la imposición de una sanción cuantiosa en la que no se aplicaron criterios de proporcionalidad y razonabilidad, mencionó que la SSPD había calificado las faltas de Aguas de Manizales S.A. ESP como muy graves, puesto que incumplió su objeto social, que era el de prestar el servicio público esencial del agua, y la responsabilidad social que conlleva el suministro del líquido, pues no es lógico dejarlo al azar, dependiendo de las circunstancias que se produzcan a su alrededor; además, que este es sufragado por los usuarios a través de un cobro mensual a favor de la citada empresa.
Expuso que, para verificar si la multa estaba debidamente tasada, se requería de tres
(3) factores: i) el impacto en la infracción sobre la buena marcha del servicio público;
ii) el factor de reincidencia, y iii) la prolongación de la infracción durante varios años. Frente a esto evidenció que al analizar la sanción se concluyó:
Que la penalización correspondía a cada uno de los expedientes 20114400350600219E y 20124403500600001E, es decir, eran sanciones independientes a pesar de que fueron acumulados.
Cada multa fue tasada de acuerdo con el cargo, ese fue el motivo de que cada una tuviera valores distintos.
Ninguna de las infracciones se fijó en la estimación más alta que eran los dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), previsto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
La suma de las dos (2) multas no superaba el límite anteriormente mencionado.
Finalmente indicó que la sanción no era desproporcionada, que había sido determinada bajo los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad en cada investigación.
Decidió el Tribunal condenar en costas a la parte demandante, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP. La parte resolutiva de la sentencia apelada es la siguiente:
"FALLA
PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó Aguas de Manizales
S.A. ESP contra la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios.
SEGUNDO. - CONDENAR en costas a la entidad y a favor de la demandada. Se fijan las agencias en derecho a favor de la parte demandada y a cargo de la parte demandante, en la suma equivalente a $1.100. 000.oo.
TERCERO. EJECUTORIADA esta providencia, archivar el expediente previa anotación en el programa informático "Justicia Siglo XXI"13
13 Visible a folios 1358 del Cuaderno del Tribunal.
El RECURSO DE APELACIÓN
Aguas de Manizales interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia del 19 de septiembre de 201714. Indicó que su inconformidad se centraba en la vulneración a su derecho al debido proceso y a la inadecuada valoración de las pruebas aportadas, por las siguientes razones:
En primer lugar, sobre la vulneración al debido proceso señaló que en la decisión del Juez de primera instancia y de la SSPD, se indicó que el trámite sancionatorio se encontraba previsto en la Ley 142 de 1994; pero que ello no era cierto, pues en Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994, y particularmente, en el artículo 106 y siguientes de la mencionada disposición, no se regula ningún procedimiento. Además, resaltó que nunca se le informó a la actora cuál era el régimen aplicable, a pesar de solicitarle a la entidad acusada ese dato.
Así, resalto que no contó con las oportunidades para defenderse, pues siempre se le impidió conocer bajo que norma se encontraba regulado el proceso al que le estaba dando trámite la Superintendencia.
Asimismo, reiteró que le dieron apertura a una investigación en medio de una emergencia a pesar de las solicitudes de suspensión presentadas por esa empresa dado que no contaba con las condiciones adecuadas para ejercer la contradicción.
Sostuvo que en el acto sancionatorio se esgrimieron nuevos hechos y fundamentaciones al derecho de petición que no habían sido objeto de cuestionamiento.
Resaltó que el término previsto en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 no fue acogido y que la demandada decidió sobre la sanción de forma extemporánea, lo que debe tener una consecuencia de forma procesal, más no meramente disciplinaria, como aduce el Juez de primera instancia.
14 Visible a folio 346 a 373 de Cuaderno del Tribunal.
Como segundo aspecto, afirmó que el a quo no tuvo en cuenta los hechos presentados y su carácter de irresistibles para la demandante, así como tampoco las medidas de mitigación implementada por esta, pues su decisión se fundamentó en que la empresa se encontraba en la obligación de contar con políticas que le permitieran prevenir o resistir los efectos producidos por los desastres naturales y así lograr continuar con la prestación del servicio de acueducto, teniendo en cuenta que existían antecedentes al respecto, lo que descartó la existencia de la fuerza mayor.
Argumentó que la ola invernal del 2011 en la Ciudad de Manizales no era un invierno normal, tal como quedó probado en la sentencia apelada. Pero que, a pesar de ello, la SSPD decidió no entenderlo como un hecho generador de la fuerza mayor.
Mencionó que un eventual desabastecimiento de agua en la ciudad de Manizales estaba previsto en el Plan de Emergencia de Aguas de Manizales S.A. ESP, y que se activó el procedimiento definido en dicho plan en el momento en que se presentaron las fallas en la conducción del agua desde la Planta Luis Prieto.
Afirmó que se cumplió con el suministro de agua en situaciones de emergencia a través de carrotanques, demostrando que las implicaciones fueron previstas y que el procedimiento establecido en el Plan de Emergencia de esa sociedad se siguió al pie de la letra. Además, insistió en que hubo un error en la valoración de las pruebas, al no considerar adecuadamente el actuar de la demandante durante la emergencia, subrayando que la irresistibilidad de la situación superó los mecanismos de contención utilizados.
También cuestionó que se haya dejado sin efecto el eximente de responsabilidad, argumentando que la conclusión de que la empresa no contaba con una red de redundancia era incorrecta.
Aclaró que la redundancia en la existencia de las plantas de tratamientos y de redes de servicios públicos no es una exigencia legal; que, en todo caso, la empresa sí posee una red que cubre el setenta y nueve por ciento (79%) de la población, pero que la magnitud del evento, catalogado como fuerza mayor, fue tal que dicha red no fue suficiente para mitigar los efectos de la contingencia.
En ese punto destacó que el RAS no podía ser considerado como fundamento de la sanción, dado que tiene un carácter meramente indicativo y programático. Argumentó que esto implicaba lo siguiente: (i) nunca se acusó a la empresa de haber desconocido dicho reglamento; (ii) el diseño de las redes de conducción de la empresa responde a una estructura razonable de redundancia, garantizada por las plantas de tratamiento de Niza y Luis Prieto; y (iii) por lo tanto, la empresa ha cumplido con el reglamento señalado al contar con dichas plantas.
Afirmó que, si la SSPD consideraba que se estaba vulnerando el RAS, debió manifestarlo claramente y permitir a la empresa ejercer su derecho de defensa. También señaló que se le otorgaron efectos normativos a una disposición que no tenía ese alcance, lo cual resultó en una modalidad de responsabilidad objetiva prohibida por el ordenamiento jurídico.
Por otro lado, frente a las PQR mencionó que en la sentencia recurrida no se analizaron todas las pruebas documentales solicitadas en la demanda y que fueron incorporadas en la audiencia inicial. Particularmente, dijo que en la sentencia no se valoró las enlistadas en los numerales 54 a 58 del acápite de pruebas del libelo introductorio en las que se acredita todo el trámite que se dio a las peticiones e igualmente se demuestra que se dio a las mismas.
Manifestó que la afirmación de la sentencia recurrida relativa a que aportó copia de las solicitudes, reclamos y las respuestas otorgadas a los usuarios en los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011 no era correcta, dado que en realidad aportó todas las peticiones tramitadas y respondidas durante el último año en cuestión.
Mencionó que no era cierto que esa empresa hubiere dejado de registrar llamadas desde el 29 de julio de 2011. Agregó que con la demanda venía un CD en el que reposaba: i) el registro de todas las llamadas recibidas por el call center en el año 2011, debidamente registradas con hora y fecha, el motivo, la respuesta o la remisión al área correspondiente; ii) los reportes de las solicitudes de 2011, presentadas a través del call center, los centros de control, el portal de Gobierno en línea, el chat y el correo institucional, que ameritaban un trámite; iii) las peticiones, quejas y recursos inherentes al servicio, radicadas por escrito en ese mismo año, y las respuestas a estas, y iv)
todas las PQR del 2011, que incluían la información de reclamo, fecha, número de suscriptor, resolución y respuesta.
Resaltó que dichos archivos no habían sido valorados ni por la SSPD, ni por el Tribunal Administrativo de Caldas, los cuales demostraban que el cargo en el que se indicaba que las PQR no habían sido debidamente registradas, carecía de fundamento. Agregó que tan evidente era lo anterior, que esa empresa no fue sancionada por la configuración de ninguna petición.
Entre tanto, alegó que se había vulnerado la razonabilidad y proporcionalidad al tasar el valor de la sanción, pues se afirma que las faltas fueron graves, pero no explicaron cuáles factores objetivos fueron tenidos en cuenta para definir la multa, ni se establecieron los límites de la actividad discrecional de la SSPD.
Informó que, el a quo no tuvo en cuenta que Aguas de Manizales S.A. ESP es una entidad del estado, que presta un servicio público, por lo tanto, no se ha debido proceder con la condena en costas, pues esta actuó de buena fe defendiendo los intereses estatales.
TRÁMITE DE LA APELACIÓN
6.1. Dentro del término del traslado para alegar de conclusión, la SSPD y Aguas de Manizales S.A. ESP reiteraron los argumentos que expusieron en sus respectivas intervenciones15.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el proceso de la referencia.
DECISIÓN
15 Visible a folios 44 a 67 del Cuaderno del Tribunal.
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes.
CONSIDERACIONES
Competencia.
De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 150 del CPACA y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
Hechos
Mediante Resolución nro. 20124400032535 del 17 de octubre de 2012, la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo le impuso una sanción a la compañía Aguas de Manizales S.A. E.S.P. por la falta en la continuidad del servicio de acueducto en la Ciudad de Manizales, ocasionada en las fechas del 19 al 30 de octubre, el 23 de noviembre y del 6 al 19 de diciembre, todas del 2011. Así como por la falta de registro de las PQR en el año 2011.
Contra esa decisión la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, que fueron desatados mediante acto administrativo nro. 20134400005755 el 13 de marzo de 2013, en el que se decidió confirmar la sanción y rechazó por improcedente la apelación.
El 21 de marzo de 2013 la demandante radicó recurso de queja ante la Superintendencia Delegada por haber negado la alzada, que fue rechazado en Resolución nro. 20134400008515 del 4 de abril de 2013.
De forma posterior, la empresa interpuso acción de tutela en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos, por considerar que se le había vulnerado el
derecho al debido proceso al no haberse concedido el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución sancionatoria No. 20124400032535 y no haberse dado trámite al recurso de queja por ella propuesto en contra de la Resolución No. 20134400005755.
La demanda constitucional fue desatada por el Tribunal Administrativo de Caldas, tutelando los derechos fundamentales de la empresa demandante y, en consecuencia, dejó sin efectos la Resolución 20134400008515 del 4 de abril de 2013, que rechazó el recurso de queja, y ordenó que se le impartiera el trámite correspondiente.
En cumplimiento de lo anterior, expidió la Resolución No. 20131300035485 del 23 de septiembre de 2013, conforme con la cual resolvió: i) dejar sin efectos el artículo 1 de la Resolución No. 20131300028885 del 29 de julio de 2013, "Por la cual se resuelve un recurso de queja", así como la respectiva constancia de firmeza, y ii) declarar procedente y dar trámite al recurso de apelación presentado por la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P., mediante radicado 20125290537702 del 29 de octubre de 2012.
Mediante Resolución nro. 20131300043815 del 5 de noviembre de 2013, fue resuelto el recurso de apelación presentado en contra de la Resolución sancionatoria No. 20124400032535, en el sentido de confirmarla.
Inconforme con las anteriores decisiones de la administración, la empresa Aguas de Manizales instauró demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual conoció el Tribunal Administrativo de Caldas.
La citada autoridad judicial, en sentencia del 19 de septiembre de 2017, resolvió negar las pretensiones.
En contra de esa decisión, la parte actora radicó recurso de apelación.
Planteamiento
Así las cosas, se observa que las partes concuerdan que en las decisiones demandadas la SSPD sancionó a Aguas de Manizales con una multa de un mil cien
millones de pesos ($1.100.000.000), al encontrarla responsable de incumplir lo dispuesto en los artículos 136, 153 y 158 de la Ley 142 de 1994.
No obstante, discrepan en relación con: (i) si dentro de la actuación administrativa se desconoció el derecho al debido proceso de la actora, (ii) la existencia de la fuerza mayor como causal de exclusión de responsabilidad de la accionante frente a las conductas que le fueron imputadas sobre la falta de prestación del servicio, (iii) la valoración probatoria respecto del trámite que la actora dio a las PQR, (iv) los principios de racionalidad y proporcionalidad, y (v) la condena en costas.
Sobre el primer punto, la accionante reprocha que se desconoció su derecho fundamental al debido proceso como quiera que: (a) dentro de la actuación administrativa no se le informó en qué norma se encontraba el procedimiento sancionatorio adelantado en su contra, (b) se adelantó el procedimiento sancionatorio en medio de la emergencia derivada de los deslizamientos, lo que le impidió ejercer su derecho a la defensa, toda vez que debió orientar sus esfuerzos en solventar la crisis,
(c) la sanción era extemporánea dado que el acto definitivo fue emitido por fuera del término establecido en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, (d) en el acto sancionatorio se esgrimieron nuevos hechos y fundamentaciones respecto del derecho de petición que no habían sido objeto de cuestionamiento, de modo que no pudo ejercer su derecho a la defensa frente a éstos. Mientras que, para el a quo: (e) el anotado procedimiento sí se encontraba identificado en el Capítulo II del Título VII de la citada norma legal, (f) era posible que el procedimiento administrativo se desarrollara en el marco de la emergencia dado que la actora ejerció su derecho a la defensa, (g) el término de cinco (5) meses dispuesto en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 no tenía un alcance de preclusividad o caducidad y su desconocimiento máximo puede derivar en una falta disciplinaria del funcionario que lo incumple.
Por otro lado, en cuanto al segundo punto, la actora sostiene que en este caso se configuró un fenómeno de fuerza mayor, ya que en la sentencia recurrida: (a) no se valoraron adecuadamente las pruebas que demostraban que los hechos ocurridos el
19 de octubre y 6 de diciembre de 2011 tenían una naturaleza irresistible e impredecible y destacó que, para mitigar el impacto de dicha situación, activó un Plan de Contingencia que incluyó, entre otras medidas, el suministro de agua mediante carrotanques. Asimismo, la demandante sostiene que no podía descartarse la
ocurrencia del anotado fenómeno por la falta de un sistema de redundancia, dado que
(b) dicha exigencia no está prevista en el ordenamiento jurídico, (c) el eventual incumplimiento de las normas que lo regulan no podía ser fundamento de la sanción, ya que el desconocimiento del RAS no fue imputado en el auto de formulación de cargos, lo que le impidió ejercer su derecho de defensa sobre este punto, y (d) sus redes, en cualquier caso, cumplen con el principio de redundancia.
En contraste, el Tribunal argumenta que no se configura la causal de exclusión de responsabilidad alegada dado que ya se habían presentado eventos similares en el pasado que afectaron la infraestructura de las redes de la actora sin que se hubieran adoptado medidas preventivas adecuadas para evitar daños futuros. Además, subrayó que las autoridades competentes habían advertido con antelación sobre la posibilidad de emergencias derivadas del fenómeno de La Niña, lo cual refuerza la inexistencia de un evento de fuerza mayor en este caso. Agregó que la exigencia de un sistema redundante de acueducto, en los términos del RAS, era relevante para descartar el elemento de irresistibilidad propio de la fuerza mayor, ya que la entidad actora no contaba con dicho sistema, lo que le impidió continuar prestando el servicio de acueducto durante la emergencia de 2011.
En cuanto al tercer punto, la parte actora señala que en la sentencia recurrida no se valoraron las pruebas enumeradas en los numerales 54 a 58 del acápite de pruebas de la demanda, así como la aportada en un CD, las cuales, según su criterio, acreditaban que se habían registrado y respondido todas las PQR recibidas en el año 2011. Por su parte, el a quo concluyó que la demandante incumplió lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, ya que no se registraron en su totalidad las PQR recibidas en el Barrio Cervantes entre el 18 de octubre y el 8 de noviembre de 2011. Además, determinó que no fue posible verificar las respuestas proporcionadas a estas solicitudes, dado que no fueron grabadas ni registradas conforme a lo establecido en la normativa.
Sobre el cuarto aspecto, Aguas de Manizales argumenta que se vulneraron los principios de razonabilidad y proporcionalidad, dado que la decisión sancionatoria no explicó los factores objetivos utilizados para fijar la multa. Para el Tribunal la SSPD tasó adecuadamente la sanción, ya que su determinación se basó en la gravedad de
la infracción y se encontraba dentro de los parámetros establecidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, para el demandante no era posible condenar en costas toda vez que que Aguas de Manizales S.A. ESP es una entidad del Estado y, por ende, intervino en el presente asunto buscando defender los intereses de éste. A su vez, para el a quo sí había lugar a condenar en costas en virtud el 188 del CPACA y 365 del CGP.
De los cargos concernientes al desconocimiento del derecho al debido proceso
En primer lugar, tendrá que evaluarse si son nulos, por desconocimiento del derecho de defensa, los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a una empresa de servicios públicos, si en criterio de la demandante, no se le indicaron las disposiciones que contenían el procedimiento sancionatorio que le fue aplicado.
Pues bien, es pertinente señalar que en el Auto No. 20114400890171 del 11 de noviembre de 2011 emitido en el expediente 2011440350600219E, por el cual se formuló pliego de cargos a la actora, se indicó que "se ha decidido abrir investigación administrativa formal en contra de la empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P. prestadora de los servicios de Acueducto y Alcantarillado de conformidad con el procedimiento señalado en el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994, por la presunta vulneración de las normas a que están sujetos quienes presten servicios públicos"16 (Subrayas y negrillas de la Sala). En similares términos también se formularon cargos en el expediente 201244035060001E, que posteriormente sería acumulado al primer trámite en comento.
Posteriormente, a través de la Resolución 20124400004855 del 17 del 27 de febrero de 2012, la SSPD le reiteró a la actora que el procedimiento contemplado para la emisión de las decisiones censuradas era el previsto en el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994.
16 Visible a folio 679 del Cuaderno del Tribunal.
Ahora, de la revisión de las mencionadas disposiciones normativas lo que se evidencia es que allí se reguló el procedimiento especial para la emisión de actos administrativos unilaterales por parte de la SPPD, como lo son los sancionatorios; veamos:
"Capitulo II. De los procedimientos administrativos para actos unilaterales
Artículo 106. Aplicación. Las reglas de este capítulo se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de la presente Ley, y que no hayan sido objeto de normas especiales.
Artículo 107. Citaciones y comunicaciones. La citación o comunicación se entenderá cumplida al cabo del décimo día siguiente a aquel en que haya sido puesta al correo, si ese fue el medio escogido para hacerla, y si el citado tuviere domicilio en el país; si lo tuviere en el exterior, se entenderá cumplida al cabo del vigésimo día. Las publicaciones se entenderán surtidas al cabo del día siguiente a aquel en que se hacen. La citación o comunicación podrá hacerse, también, verbalmente, o por la entrega de un escrito, de todo lo cual se dejará constancia.
Artículo 108. Período probatorio. Dentro del mes siguiente al día en que se haga la primera de las citaciones y publicaciones, y habiendo oído a los interesados, si existen diferencias de información o de apreciación sobre aspectos que requieren conocimientos especializados, la autoridad decretará las pruebas a que haya lugar.
Artículo 109. Funcionario para la práctica de pruebas y decisión de recursos. Al practicar pruebas, las funciones que corresponderían al juez en un proceso civil las cumplirá la autoridad, o la persona que acuerden la autoridad y el interesado; o cuando parezca indispensable para garantizar la imparcialidad y el debido proceso y el interesado lo solicite, la que designe o contrate para el efecto el Superintendente de Servicios Públicos. Este, a su vez, podrá designar o contratar otra autoridad o persona para que cumpla las funciones que en este capítulo se le atribuyen.
Los honorarios de cada auxiliar de la administración se definirán ciñéndose a lo que éste demuestre que gana en actividades similares, y serán cubiertos por partes iguales entre la autoridad y quien pidió la prueba, al término de tres días siguientes a la posesión del auxiliar, o al finalizar su trabajo, según se acuerde; el Superintendente sancionará a los morosos, y el auxiliar no estará obligado a prestar sus servicios mientras no se cancelen. Si la prueba la decretó, de oficio, la autoridad, ella asumirá su valor.
Artículo 110. Impedimento y recusaciones. Cuando haya lugar a impedimentos y recusaciones y la persona que los declare o contra quien se formulen no tenga superior jerárquico inmediato, el Superintendente de Servicios Públicos asumirá las funciones que el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo atribuye al superior inmediato. Si el Superintendente se declarare impedido o fuere recusado, la persona que designe el Presidente de la República asumirá sus funciones.
Artículo 111. Oportunidad para decidir. La decisión que ponga fin a las actuaciones administrativas deberá tomarse dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la presente Ley.
Artículo 112. Notificaciones. La autoridad podrá contratar con empresas especializadas, de reconocida seriedad, que ofrezcan póliza de cumplimiento, para que hagan las notificaciones de los actos administrativos a que se refiere esta Ley.
Artículo 113. Recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas. Salvo esta Ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación.
Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación.
Durante el trámite de los recursos pueden completarse las pruebas que no se hubiesen alcanzado a practicar.
Artículo 114. Presentaciones personales. No será necesaria la presentación personal del interesado para hacer las peticiones o interponer los recursos, ni para su trámite.
Artículo 115. Procedimientos con el superintendente de servicios públicos. Cuando la autoridad que adelante el procedimiento administrativo sea el Superintendente de Servicios Públicos, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República ejercerá, respecto de éste, aquellas funciones y facultades que en este capítulo se le confieren al Superintendente para garantizar la imparcialidad de los procedimientos que adelantan otras autoridades".
Así las cosas, de la revisión de las normas antes señaladas se advierte que allí se regulan: (i) lo concerniente a las notificaciones y citaciones en el trámite sancionatorio,
(ii) el periodo probatorio, (iii) la práctica de las pruebas, (iv) la resolución de la actuación administrativa y de los recursos, entre otras. Por ende, es claro para la Sala que la SSPD sí indicó a la demandante las normas en las que se encontraba el procedimiento general aplicable a su caso en concreto. Además, en lo no previsto en dicha disposición, la SSPD podía acudir al procedimiento fijado en el CCA, ello en virtud de lo establecido en el artículo 1º de esa codificación que prevé:
"Artículo 1o. Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades".
Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.
Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas.
Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción"
(Subrayas de la Sala).
En este punto, resulta relevante señalar que no era procedente aplicar las disposiciones contenidas en el CPACA, toda vez que las investigaciones sancionatorias en contra de Aguas de Manizales iniciaron el 11 de noviembre de 2011 y el 6 de enero de 2012, esto es, antes de la entrada en vigor de esa norma, que ocurrió el 2 de julio de 2012.
Así, es evidente que existía un procedimiento reglado aplicable que habilita a la adopción de las decisiones sancionatorias cuestionadas. En consecuencia, no se vulneró el derecho de defensa de la actora.
Ahora, a pesar de que se alegue que el procedimiento no le fue expresamente señalado, no puede perderse de vista que esa empresa participó en el trámite administrativo a través de abogado, es decir que, al contar con defensa técnica, su apoderado tenía la obligación de conocer las normativas aplicables en dicho procedimiento, de modo que pudiera asegurar velar por la correcta representación de la empresa actora.
Además, cabe destacar que, incluso si la demandante desconocía algunas etapas del procedimiento sancionatorio, ello no impidió que ejerciera adecuadamente su derecho de defensa. En efecto, dentro del procedimiento administrativo presentó descargos, solicitó pruebas e interpuso recursos en contra de los actos impugnados, lo cual demuestra que tuvo la oportunidad de ser escuchada y que sus objeciones fueron resueltas de manera debida dentro del proceso sancionatorio.
En otras palabras, el cargo así planteado no tiene vocación prosperidad.
De otro lado, tendrá que determinarse si son nulos, por desconocimiento a los derechos al debido proceso y de defensa, los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a una empresa de servicios públicos, si en criterio de la demandante, el procedimiento administrativo se adelantó en medio de una emergencia.
Al respecto, es importante resaltar que el derecho al debido proceso y el derecho de defensa son principios fundamentales en cualquier procedimiento administrativo sancionatorio. Sin embargo, la mera existencia de una emergencia no invalida automáticamente los actos administrativos emitidos en su curso, siempre y cuando se garantice a las partes la posibilidad de ejercer sus derechos procesales de manera efectiva.
Siendo ello así, lo que evidencia la Sala de la revisión de los antecedentes administrativos es que: (i) la SSPD formuló pliego de cargos en contra de Aguas de Manizales dentro de los expedientes con radicados Nos. 20114403506009219E y 2012440350600001E, por la infracción de lo previsto en los artículos 13617 y 15318 de la Ley 142 de 199419, (ii) dentro del plazo concedido, la actora presentó los respectivos descargos20, (iii) a través de autos del 24 de enero y 9 de abril de 2012 la SSPD decretó pruebas21, (iv) en contra de las anotadas decisiones Aguas de Manizales interpuso recursos22. Posteriormente, una vez emitida la decisión definitiva, la accionante
17 "Artículo 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio.
La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suya"
18 "Artículo 153. De la oficina de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.
Estas "Oficinas" llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.
Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición"
19 Visible a folios 679 a 703 y 725 a 753 del Cuaderno del Tribunal.
20 Visible a folios 705 a 724 y 142 del Cuaderno del Tribunal.
21 Visible a folios 132 y 144 del Cuaderno del Tribuna.
22 Visible a folios 133 del Cuaderno del Tribuna.
impetró los siguientes recursos en contra de esa decisión: (v) reposición, (vi) apelación y (vii) queja.
En ese orden, es evidente que la SSPD brindó las garantías necesarias para que la empresa demandante pudiera defenderse. De hecho, como se vio, Aguas de Manizales participó en las etapas clave del procedimiento, dado que presentó descargos, recurrió las decisiones que consideró contrarias a sus intereses y tuvo la oportunidad de aportar pruebas y argumentos en su favor.
Además, en criterio de la Sala, la empresa actora estaba en la obligación de acreditar de manera clara y precisa cómo la emergencia impidió su capacidad de intervenir adecuadamente en el proceso sancionatorio. Sin embargo, no se aportaron pruebas suficientes que evidenciaran que la emergencia hubiera imposibilitado el ejercicio adecuado de su derecho de contradicción, de ahí que la mera afirmación de una limitación no es suficiente para invalidar ese procedimiento, especialmente cuando existen pruebas documentadas de que la empresa pudo participar activamente en cada fase del proceso.
Por lo tanto, el cargo no prospera.
Entre tanto, deberá definirse si son nulos, por falta de competencia, los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a una empresa de servicios públicos, si dichos actos fueron emitidos pasados cinco (5) meses de la emisión de la primera citación o comunicación dentro del procedimiento sancionatorio.
A efectos de resolver dicho reparo, la Sala prohijará lo expuesto en la sentencia del 10 de noviembre de 2016, en la cual, respecto de la oportunidad para la emisión de actos sancionatorios por parte de la SSPD, se señaló lo siguiente:
"La demandante arguye que las Resoluciones demandadas fueron proferidas con falta de competencia en razón de la violación del término dado por el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, que dispone:
Artículo 111. Oportunidad para decidir. La decisión que ponga fin a las actuaciones administrativas deberá tomarse dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la presente Ley. (Negritas de la Sala)
Al respecto, esta Sala ha explicado en reiteradas oportunidades23 que la violación del plazo dado por la Ley 142 de 1994, no implica pérdida de competencia de la SSPD para sancionar, pues la Ley no consagra esa consecuencia para el incumplimiento.
En efecto, en sentencia de noviembre de 200924, la Sala precisó:
"Al respecto se observa que el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 prevé un término de 5 meses para que se tome la decisión que pone fin a la actuación administrativa, pero en dicha norma no se le da a ese término el alcance de caducidad que reclama la actora, y ni siquiera carácter preclusivo alguno, de modo que ante la ausencia de cualquiera de esos alcances, sólo cabe tenerlo como un término programático o indicativo, que a lo sumo puede tener implicaciones disciplinarias por su incumplimiento. (Negritas de la Sala)
(...)
Por consiguiente, el término de caducidad que se ha de aplicar por no existir norma especial en la referida ley, es el artículo 38 del C.C.A., según el cual la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas".
Con la entrada en vigor del CPACA, es el artículo 52 el que establece el plazo de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, así:
Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver"25 (Subrayas y negrillas de la Sala).
23 Expediente núm. 85001-23-31-000-2009-00099-01. 10 de septiembre de 2015. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato. Actor: GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Expediente núm. 2004-01001-01. 23 de agosto de 2012. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Actor: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Expediente núm. 25000-23-24-000-2004-00344-01. 23 de febrero de 2012. Consejera ponente. María Elizabeth García González Actor: TERMOTASAJERO SA ESP. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
24 Expediente núm. 25000-23-24-000-2004-00339-01. Consejero ponente Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Actor: URRA S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2016. Proceso radicado número 25000 23 41 000 2013 01041 01. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala.
En consecuencia, es claro que el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 no determinó un plazo perentorio en el cual la SSPD tuviera que emitir la decisión enjuiciada so pena de perder competencia en caso de no observarlo. Por ende, el cargo no prospera.
De otro lado, deberá definirse si son nulos, por desconocimiento de los derechos al debido proceso y de defensa, los actos administrativos por medio de los cuales la SSPD sancionó a una empresa de servicios públicos, si la actora alega que en esas decisiones se esgrimieron nuevos hechos y fundamentaciones respecto del derecho de petición que no habían sido objeto de debate.
Al respecto, se advierte que en este punto la actora se limitó a señalar lo que se transcribe enseguida:
"b) se inició el procedimiento y se surtieron las etapas sin que se superara la emergencia de modo que se impidió a Aguas de Manizales S.A. E.S.P. ejercer su derecho constitucional al debido proceso en forma plena como se lo garantiza la ley; es evidente que la empresa en su momento debió orientar todos su recursos a atender la crisis y no a atender las solicitudes que le hacían organismos de control; además que en la resolución que impone la sanción se esgrime por la Superintendencia Nuevas supuestas violaciones al derecho de petición, trayendo nuevos hechos que no fueron objeto de pregunta por la Superintendencia ni de respuesta por la empresa"26 (Subrayas y negrillas de la Sala).
En ese orden, lo que se advierte es que Aguas de Manizales no precisó de manera concreta cuáles fueron los nuevos hechos que fueron añadidos en los actos demandados y que en su criterio impidieron ejercer su derecho de defensa.
Lo expuesto impide que esta Corporación analice de fondo esas inconformidades en atención a que, de acuerdo con el artículo 320 del CGP, aplicable por la remisión prevista en el artículo 306 del CPACA, la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, pero únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el recurrente; veamos:
"Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.
26 Visible a folio 1365 del Cuaderno del Tribunal.
Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71." (Subrayas de la Sala)
En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad, dado que al Juez no le es dable interpretar el recurso de apelación, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso del otro extremo procesal.
De la controversia relacionada con la causal de exclusión de responsabilidad de Aguas de Manizales
En este punto deberá verificarse si son nulos, por desconocimiento de normas superiores, los actos administrativos que sancionaron a una empresa de servicios públicos por incurrir en la falta relacionada con la garantía de prestación continua del servicio de acueducto, si en criterio de esa sociedad, se configura la fuerza mayor como causal de exclusión de responsabilidad, dado que las afectaciones que sufrió en su infraestructura fueron ocasionadas por el fenómeno de La Niña.
Lo primero que debe indicarse es que la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido el concepto de fuerza mayor en la forma señalada en la legislación civil, así27:
"80. Visto el artículo 1.º de la Ley 95 de 2 de diciembre de 1890, sobre reformas civiles, que subrogó el artículo 64 del Código Civil, "[...] Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos [i.e] de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. [...]" (Destacado fuera de texto).
La definición legal establece un concepto unitario y conjunto de las instituciones procesales que han sido denominadas como causa extraña, al punto de señalar que el caso fortuito y la fuerza mayor se constituyen por un "[...] imprevisto a que no es posible resistir [...]"28. No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado las dos figuras [...]" (Subrayas de la Sala).
27 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2018-02616- 01 (PI). (Acumulados 11001-03-15-000-2018-02616-01 y 11001-03-15-000-2018-02672-00).
28 Es importante resaltar que en el derecho internacional no se distingue entre el concepto de fuerza mayor y caso fortuito. Se trata de la misma figura, entendida como el imprevisto a que no es posible resistir.
En ese sentido, esta Corporación ha entendido que la fuerza mayor es una situación imprevisible que es imposible de resistir, por lo que dicho concepto envuelve las características de imprevisible, irresistible y exterior. Así se ha explicado29:
"[...]
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 28 de mayo de 201930, consideró que la configuración del fenómeno jurídico de fuerza mayor debía cumplir tres requisitos, a saber: imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad. La sentencia los precisó de la siguiente manera:
La imprevisibilidad significa que "[...] quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia; es decir, que no había alguna razón especial para que el sujeto pensara que se produciría el acontecimiento que configura la fuerza mayor. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, explica que el hecho imprevisible es aquel «que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia [...]".
La irresistibilidad implica que "[...] el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto. Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo; por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable [...]".
La exterioridad o extrañeza significa que "[...] no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta. Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona [...]". Señala, además, que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento o circunstancia que se invoca como causa extraña, también debe resultarle ajeno jurídicamente a quién lo alega; es decir, quien lo alega no debe tener control sobre la situación, ni injerencia en la misma y no debe tener el deber jurídico de responder. [...]". (negrillas en la providencia)
Mientras que, en sentencia del 29 de marzo de 2019, esta Sección indicó:
"Al respecto y para resolver, la Sala recuerda que la fuerza mayor como causal exonerativa de responsabilidad se encuentra consagrada en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, el cual dispone que "se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".
29 Ibídem.
30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia proferida el 28 de mayo de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-01; Consejero Ponente, doctor William Hernández Gómez.
Conforme a su definición para que la fuerza mayor se configure, es necesario que se encuentren acreditados sus tres elementos constitutivos, esto es, que sea externo, irresistible e imprevisible.
Sobre la noción de irresistibilidad e imprevisibilidad, esta Corporación ha indicado lo siguiente:
"Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho.
Imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo"31.
En relación con el alcance de la figura de la fuerza y la distinción de sus características, la Sección Tercera ha establecido:
"Para efectos de la distinción, y de acuerdo con la doctrina32 se entiende que la fuerza mayor debe ser:
"1) Exterior: esto es que 'está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aún indirectamente por la actividad del ofensor'.
"2) Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho'
"3) imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo33.
"A su vez, el caso fortuito debe ser interior, no porque nazca del fueron interno de la persona, sino porque proviene de la propia estructura de la actividad riesgosa, puede ser desconocido y permanecer oculto, En tales condiciones, según la doctrina se confunde con el riesgo profesional y por tanto no constituye una causa de exención de responsabilidad."34 –Negrilla original-
En relación con la imprevisibilidad35, se observa que en el asunto sub examine no se configura como quiera que el suceso que produjo el daño, en
31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 13.833, sentencia de 26 de febrero de 2004, C. P. Germán Rodríguez Villamizar
32 PEIRANO FACIO. Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª ed. Temis. Bogotá. 1981. Págs. 451 a 459. -cita original-
33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de noviembre de 1962. –cita original-
34 Sección Tercera, sentencia de febrero 26 de 2004, exp.13.833.
35 "Ahora, se entiende por imprevisibilidad, aquella condición según la cual, el acaecimiento del suceso o circunstancia que produjo el daño antijurídico era impensado o insospechado, generando su ocurrencia repentina, efectos del todo sorpresivos. Sobre el particular, ha expuesto la doctrina:
"Por otra parte, es necesario que haya habido, rigurosamente, imposibilidad de prever el acontecimiento. Interesa, según se reconoce, guardarse aquí el acontecimiento. Interesa, según se reconoce, guardarse aquí de una exageración. En efecto, se está tentando de afirmar que todos los acontecimientos son previsibles, salvo aquellos que se producen por primera vez; y ¿no es sabido que no hay nada nuevo bajo el sol? Tal como puede ser el sentido de la noción; de imprevisibilidad. Decir que un acontecimiento era imprevisible significa que no había ninguna razón especial para pensar que se produciría ese acontecimiento. Una simple posibilidad vaga de realización no podía bastar para excluir la imprevisibilidad. –Resalta la Sala- MAZEAUD Henri, MAZEAUD, León y TUNC André. Ob. Cit. Pág. 178." Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de Septiembre de 2009,
este caso, la lluvia, no fue insospechado o inesperado para el demandado, en tanto que, se insiste, está demostrado que el trabajador de la obra pública conocía la alta probabilidad de lluvia y por tal razón, colocó tablas y tierra para evitar que los escombros sucumbieran al agua, circunstancia esta que echa por la borda lo alegado por el ente municipal en el sentido de que la lluvia tuviera la característica de sorpresiva.
De otro lado, respecto a la irresistibilidad36, se observa que en este caso si bien la entidad señaló que se adoptaron las medidas de seguridad apropiadas con el fin de evitar la causación del daño, para la Sala esta aseveración no es cierta, en atención a que las tablas y la tierra que supuestamente servirían para impedir que la lluvia arrastrara los escombros, no son medios suficientes ni adecuados para conseguir este objetivo, teniendo en cuenta las características del lugar y del terreno"37.
Como se observa, para que se configure la fuerza mayor, como causal exonerativa de responsabilidad, requiere que el suceso sea externo a la voluntad la persona, sea imprevisible y sea irresistible"38 (Subrayas de la Sala).
Además, la noción del concepto de fuerza mayor fue reiterada entre otras, en el fallo del 29 de abril de 2021, emitido dentro del proceso con radicado 25000 23 24 000 2008 00490 02, con ponencia del Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez.
En ese sentido, para determinar si en el presente asunto se configuró la fuerza mayor, es fundamental verificar si los hechos controvertidos cumplían con los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y si su origen era externo a la empresa actora. Este
expediente 17.251. C.P. Enrique Gil Botero Por su parte, la jurisprudencia entiende la imprevisibilidad en los siguientes términos "La imprevisibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer que es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio. (...)."De igual manera, en sentencia proferida el 23 de junio de 2000, expediente 5475, manifestó que deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos: '1) El referente a su normalidad y frecuencia;
2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo'. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 11 de 2003. Exp. 14.781" "Así las cosas, un hecho es imprevisible cuando, partiendo de la anormalidad en su ocurrencia, su acaecimiento no era probable y, por tanto, se produjo en condiciones de sorpresa y excepcionalidad..." Ibídem.
36 "...Bajo este entendimiento, para que se estructure la fuerza mayor es preciso que, luego de constatar la exterioridad del suceso causante del daño antijurídico, y su imprevisibilidad, se examinen las posibilidades del sujeto para contrarrestar sus efectos, lo cual se advierte al observar que, a pesar de que se adoptaron las medidas pertinentes, y con la diligencia debida, fue inevitable la causación de los efectos, pues están por fuera de su control físico o material... "Cabe advertir en este punto que, la irresistibilidad respecto a los efectos del suceso no se verifica con la existencia de una "dificultad" para contrarrestarlos, por compleja que ésta sea, como quiera que, aunque en este último caso, el sujeto obligado y/o demandado tenga que realizar un esfuerzo máximo para evitarlos, incurriendo, incluso, en altos costos, y en actividades más gravosas, no se trata de aspectos o fenómenos insuperables, y, por ende, no se configurará la fuerza mayor... "Igualmente, hay que tener claridad en cuanto a que, tanto la imprevisibilidad como la irresistibilidad, deben examinarse respecto a los efectos producidos por el suceso o acontecimiento exterior, y no frente al fenómeno como tal. Así, se prescindirá de analizar las condiciones propias de la causa, para determinar las de sus consecuencias, que son, en últimas, las que permitirán concluir la constitución de la eximente de responsabilidad" Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de Septiembre de 2009, expediente 17.251. C.P. Enrique Gil Botero.
37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de mayo de 2012, Rad. 21.269, MP. Enrique Gil Botero.
38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 29 de marzo de 2019. Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2010 00318 00.Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.
análisis implica evaluar si Aguas de Manizales realmente implementó las medidas preventivas pertinentes y si las circunstancias extraordinarias superaron los mecanismos de contingencia que había establecido. Adicionalmente, deberá examinarse si las autoridades competentes emitieron alertas previas sobre los posibles riesgos, lo cual podría haber permitido a la empresa anticiparse a los hechos y mitigar el impacto.
Siendo ello así, la Sala destaca las siguientes pruebas:
Acta de reunión del 25 de octubre de 2011, en la que se indicó que, en el año 1981, existió una afectación al sistema de acueducto denominado Luis Prieto Gómez, producto de un deslizamiento39.
Informe de Visita Técnico No 1. Elaborado por la SSPD. Allí se enunciaron los siguientes antecedentes relacionados con eventos naturales que obligaron a la actora a suspender la prestación del servicio público de acueducto en condiciones de normalidad, en los años 2008 y 2010:
"1. ANTECEDENTES SOBRE SUSPENSIONES DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO.
Previo al desarrollo del presente informe es importante identificar eventos ocurridos en años anteriores que afectaron la continuidad en la prestación del servicio de acueducto a los usuarios de Manizales, consecuencia de daños sobre la infraestructura en especial sobre las tuberías de aducción (agua cruda) y conducción (agua potable) de las plantas de potabilización, tal como se expone a continuación:
AÑO 2008 - Suspensión en la prestación del servicio de acueducto.
Evento 1: Alud de tierra del 14 de noviembre de 2008. Colapso de la tubería de conducción de agua tratada paso aéreo en la quebrada El perro, que transporta agua de la Planta de potabilización denominada "Luis Prieto" hasta el tanque denominado 23 (cota superior de la planta de potabilización denominada "Niza").
Evento 2: Desprendimiento de tierra del 23 de noviembre de 2008. Colmató la bocatoma Olivares (quebrada Olivares) que abastece la planta de potabilización "Niza" lo cual generó la disminución del caudal de producción del sistema de acueducto de Manizales de 950 litros por segundo (l/s) a 600 Vs
Consecuencias sobre la prestación del servicio de acueducto.
39 Visible a folio 265 del Cuaderno del Tribunal.
Racionamiento del servicio y suministro de agua en red de distribución por sectores y por determinado tiempo a los usuarios. Al sector residencial se despachan cerca de 2.600 metros cúbicos de agua mediante carrotanques.
Usuarios afectados: 95.785 Usuarios residenciales y 10.979 usuarios no residenciales con racionamiento de agua potable.
Tiempo de afectación en la continuidad del servicio: del 23 de noviembre hasta el 30 de noviembre de 2008
AÑO 2010 - Suspensión en la prestación del servicio de acueducto.
Evento 1: Deslizamiento de tierra del 28 de octubre de 2010. Colapso de la tubería de conducción de agua tratada procedente de la planta de potabilización denominada "Luis Prieto" y que sale del tanque denominado 23 (cota superior de la planta de potabilización denominada "Niza").
Evento 2: Deslizamiento de tierra del 31 de octubre de 2010. Colapsó la tubería de aducción de 33 pulgadas de diámetro material GRP (fibra de vidrio) entre la bocatoma Olivares y la planta de potabilización "Niza" lo cual generó la salida de operación de la misma.
Consecuencias sobre la prestación del servicio de acueducto.
Suspensión del servicio de acueducto y suministro de agua en red de distribución a dos mil doscientas (2.200) personas de los barrios Sultana, Cumbre, Villa Luz y Torres de Niza, y abastecimiento por tanques de almacenamiento, para provisión de los habitantes en los siguientes sitios: Conjunto Rincón de la Palma, Control Busetas de la Sultana, Iglesia de la Cumbre y Villaluz.
Afectación de la continuidad del servicio: 2.200 habitantes sin agua. 13.357 habitantes con racionamiento de agua potable salida T23 - tubería de diámetro 8 pulgadas sector hidráulico 648. Barrios Villa Julia, La Cumbre, La Sultana.
Tiempo de afectación en la continuidad del servicio: del 31 de octubre hasta el 13 de noviembre de 2010"40 (Subrayas de la Sala, negrillas dentro del texto).
Oficio con radicado 20125290136042 del 23 de marzo de 2012, en el que la Corporación Autónoma Regional de Caldas – CORPOCALDAS, manifestó que los deslizamientos ocurridos en la ciudad de Manizales en el año 2008 fueron ocasionados por el fenómeno de La Niña41. Asimismo, en dicho oficio se expresó que ese Municipio era propenso a la ocurrencia de desastres naturales, como deslizamientos, debido a su ubicación en una con suelos irregulares; veamos:
"La situación de riesgo en Manizales
Entendiendo el riesgo como las pérdidas humanas, sociales, económicas y ambientales que pueden derivarse de la ocurrencia de un evento catastrófico o
40 Visible a folio 248 del Cuaderno del Tribunal.
41 Visible a folios 289 a 291 del Cuaderno del Tribunal.
amenazante, sobre algunos elementos propensos al daño (personas, viviendas, bienes materiales, obras de infraestructura, redes de servicios públicos y el medio ambiente) y - en términos teóricos - como el producto de los dos factores antes mencionados (la amenaza y la vulnerabilidad), y los desastres como la manifestación real y explícita del riesgo, podemos, entonces, concluir que la mayor parte del área de Manizales, está sometida a la ocurrencia de desastres naturales, como: procesos erosivos y deslizamientos; fenómenos de transporte en masa (flujos de tierra, escombros y lodo; avalanchas); e inundaciones"42 (Subrayas de la Sala).
Acto administrativo con radicado número 20125290136042 del 23 de marzo de 2012, en el que Corpocaldas indicó que sugirió a la empresa demandante la realización de algunas obras para impedir que se presentaran nuevos fenómenos de deslizamientos como los ocurridos en 2008 y 2010; veamos:
"Controlando directamente los fenómenos. Esto es, reduciendo los niveles de amenaza, con la ayuda de la construcción de obras de control de erosión; estabilidad de taludes; captación, conducción y entrega de aguas superficiales; evacuación y abatimiento de aguas subsuperficiales y subterráneas; corrección de cauces torrenciales; control de inundaciones; entre otras.
Controlando la susceptibilidad al daño de los elementos expuestos. Esto es y en el caso de deslizamientos e inundaciones, reduciendo los niveles de vulnerabilidad y especialmente mejorando la calidad, así como la competencia y las especificaciones técnicas de obras de infraestructura urbana y las redes de servicios públicos (acueducto y alcantarillado, con resistencia y capacidad de soportar eventos naturales de consideración) y logrando, en términos generales, una recuperación ambiental en zonas donde los recursos naturales pueden ser afectados por fenómenos potenciales (reforestación, recuperación vegetal, revegetalización)" 43
Actas del 24 y 25 de octubre de 2011, en el que el Gerente de Aguas de Manizales expresó lo siguiente sobre los eventos objeto de controversia y que afectaron a la planta Luis Prieto:
"El Gerente inicia la presentación de la situación de la avalancha de la planta Luis Prieto, informando cuando acontecieron los hechos y cuáles han sido las situaciones y las medidas tomadas por la empresa, así:
El día lunes 17 de octubre, aproximadamente a las 9:30 pm, se presentó un desplazamiento de tierra contiguo a la Planta de Tratamiento Luis Prieto Gómez, con el cual, el tanque de distribución No 2, quedó desprotegido en uno de sus costados, sin presentar daños estructurales.
El día martes 18 a la 7 am se reúne el Comité de Emergencia de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. y se declara la alerta amarilla de acuerdo al protocolo de atención de emergencias de la Empresa.
42 Visible a folios 293 y 883 a 898 del Cuaderno del Tribunal.
43 Visible a folio 298 del Cuaderno del Tribunal.
El día miércoles 19 de octubre a las 10:30am, se presenta un segundo deslizamiento en el mismo lugar del registrado el lunes 17 de octubre con una magnitud mayor, aproximadamente 190.000 m3 de tierra, de los cuales, gran parte chocó contra el tanque de distribución No 2. Se suspende el tratamiento del agua.
Aproximadamente media hora después una avalancha sucedida a 1,5 km de distancia de la planta de tratamiento, unos metros adelante de donde se une el rio Chinchiná con la Quebrada Cajones, arrasa con las dos tuberías de diámetros 30" y 28", que conducen el agua tratada a la ciudad de Manizales..."44
Asimismo, se señaló que, como resultado de los mencionados eventos, se interrumpió por completo el transporte de agua hacia la ciudad de Manizales, afectando al cien por ciento (100%) de los usuarios de la empresa demandada. En consecuencia, se declaró la alerta roja, conforme a lo dispuesto por el Comité de Emergencia de Aguas de Manizales.
Para una mejor ilustración de las avalanchas del 17 y 19 de octubre de 2011, resulta ilustrativa la siguiente imagen contenida en el "Informe Atención Emergencia en el Sistema Luis Pietro" elaborado por la Alcaldía de Manizales y Aguas de Manizales:
"
(...)
44 Visible a folios 712 , 723 y 724 del Cuaderno del Tribunal.
"45
Documento denominado "Informe Visita Técnica de Emergencia Municipio de Manizales Barrio Cervantes y Sector Planta de Tratamiento Luis Prieto – Departamento de Caldas", emitido en el año 2011 por el Servicio Geológico Colombiano, el cual se refiere a la planta Luis Prieto, en la que ocurrieron los deslizamientos de tierra del 19 de octubre de 2011 y del 6 de diciembre de 2011
Particularmente allí se concluyó:
"4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
De lo expuesto anteriormente, se concluye:
Los sectores visitados son altamente susceptibles a presentar movimientos en masa que a futuro pueden incrementar el área afectada, en especial el sector de la Marmolera, ya que se caracterizan por la presencia de suelos de origen volcánico, condiciones sismotectónicas complejas, alta humedad de los terrenos, pendientes moderadas a altas, sectores de recarga hídrica hacia la parte superior de la ladera, altas precipitaciones, y acciones antrópicas desfavorables como lo es la ganadería de tipo intensiva, que ha generado afectaciones en la laderas.
45 Visible a CD que se encuentra a folio 1086 del Cuaderno del Tribunal.
(...)
- Dadas las características de los movimientos en masa que afectan al municipio de Manizales, se recomienda adelantar una actualización del mapa de amenazas por movimientos en masa de la ciudad, ya que se pudo constatar la presencia de problemas de inestabilidad en sectores que no parecen como de amenaza alta. (...)
H. La empresa Aguas de MANIZALES S.A E.S.P., podía y/o debió anticipar que la zona en la que se produjo la situación acaecida el 19 de octubre de 2011 y que afectó la planta de potabilización "Luis Prieto Gómez", ubicada en la ciudad de Manizales, era inestable o podrla generar riesgo de deslizamiento por colmatación de aguas, dadas las características geotécnicas, geológicas o de suelos?.
En general, los suelos aledaños a la planta se corresponde a cenizas volcánicas, con espesores variables que van desde tamaño grava a arenas finas. Este material se caracteriza por ser estable en condiciones seca, pero en presencia de agua, sufre una pérdida repentina de resistencia que se traduce en la falla de grandes masas de suelo. Lo anterior implica que lo ideal era contar con un mapa de amenazas por remoción en masa donde se identificara claramente los sectores críticos, que pudieran llegar a afectar la planta de tratamiento.
Como se mencionó anteriormente, la única manera de tener algún grado de certeza o poder anticipar el fenómeno es mediante un sistema de instrumentación y monitoreo de las zonas inestables"46. (Subrayas y negrillas de la Sala).
Oficio del 12 de marzo de 2012, en el que la Alcaldía de Manizales señaló que una vez revisados los archivos correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2012, no encontró comunicaciones enviadas a la empresa actora, en las que se le haya comunicado y/o advertido de los riesgos que podría presentar la ladera que colapsó el 19 de octubre de 2011 y afectó a la PTAP Luis Prieto Gómez47.
Asimismo, recalcó que con anterioridad a los hechos presentados la comunidad no presentó ninguna queja ni hubo indicios técnicos que permitieran tomar alguna acción frente a la anotada planta.
Oficio del 17 de febrero de 2012, suscrito por la Directora Regional del ICONTEC, en el cual se señaló que la auditoría de seguimiento a Aguas de Manizales realizada los días 19 y 20 de diciembre de 2011 determinó que el riesgo no podía ser previsto, dado que fue causado por las fuertes lluvias en la ciudad de Manizales, las cuales superaron los registros estadísticos de los últimos cuarenta (40) años. Además,
46 Visible a folios 294 a 295 del Cuaderno del Tribunal.
47 Visible a folios 899 a 900 del Cuaderno del Tribunal.
se concluyó que el plan de emergencia implementado por la empresa cumplió con los objetivos propuestos para mitigar el impacto de dicha situación.48.
Oficio del 12 de marzo de 2012, en el que la Alcaldía de Manizales advirtió que la empresa accionante participó en las mesas de trabajo que se desarrollaron por las alertas relacionadas con los posibles riesgos que podría ocasionar el fenómeno de La Niña49.
Oficio del 22 de marzo de 2012, proferido por el IDEAM, en el que se señaló que desde mayo de 2010 alertó al país de los riesgos que podría ocasionar el fenómeno de La Niña que se presentaría en 201150.
Plan de Emergencia elaborado por Aguas de Manizales en el año 2011. Allí se establecieron distintos procedimientos para la respuesta a las emergencias que podrían presentarse en el desarrollo de las actividades a cargo de la demandante51.
Acta de reunión del 24 de octubre de 2011, en el que la empresa accionante señaló que había adelantado las siguientes acciones para garantizar el suministro de agua a la ciudad de Manizales:
"DIA 19 DE OCTUBRE DE 2011:
En la tarde del miércoles 19, después de la ocurrencia de todos los eventos, el Alcalde de Manizales, Juan Manuel Llano Uribe, cita el Comité Local de emergencias.
En la noche se monta un plan de consecución de recursos y distribución de agua para toda la ciudad, coordinado en la sede de Aguas de Manizales S.A. E.S.P., de acuerdo con el protocolo de la Empresa.
Se divide la ciudad en 21 zonas con un total de 115 sitios de distribución de agua para la población.
DIA 20 DE OCTUBRE 2011:
Se inicia a primera hora del día el suministro de agua a hospitales y clínicas con cuatro (4) carrotanques y un (1) quinto carrotanque inicia la distribución de agua a la población.
48 Visible a folio 913 del Cuaderno del Tribunal.
49 Visible a folios 899 a 900 del Cuaderno del Tribunal.
50 Visible a folios 271 a 288 del Cuaderno del Tribunal.
51 Visible a CD que se encuentra a folio 1086 del Cuaderno del Tribunal.
Las partes bajas de la ciudad contaban con disponibilidad de agua en la red de acueducto.
Se recibe visita del señor Presidente de la Republica con su comitiva para conocer y evaluar la magnitud de la situación acontecida.
Se monta el Puesto de Mando Unificado en la sede principal de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. en horas de la mañana, con la presencia de los miembros del Comité Local de Emergencia.
Se habilitan los siguientes puntos de cargue de agua:
Agua potable: Tanque 23 (abastecimiento solo para clínicas, hospitales población vulnerable e incendios) Ind. Licorera, acueducto de Villamaría en dos puntos (Bomberos e hidrante sector La Florida), Chinchiná, Neira y Pereira
Se habilitan los siguientes puntos de cargue de agua:
Agua cruda: Instalaciones Ecopetrol vía al Magdalena.
Se habilita con trabajadores de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. un mayor caudal de agua en la planta de tratamiento del acueducto privado Parque Industrial Manizales, pasando de 3 Lts/Seg a aprox. 30 Lts/Seg.
Se gestiona el traslado de la PTAP portátil de 10 Lts/Seg. de la Empresa de Acueducto de Bogotá - EEAAB. La CHEC adecua el suministro de energía requerido. Se acondiciona por parte de la Policía Nacional el sitio para ubicación de la Planta.
Se inician los trabajos de adecuación del sitio de cargue de agua cruda y suministro de agua para la PTAP portátil (fabricación de tapón, construcción de anclajes) en la conducción de agua Olivares - Niza, a la altura del conjunto Torres de Niza.
Se inicia en la noche la instalación de tres (3) PTAP portables de la Cruz Roja ubicadas en la sede Administrativa de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. con una capacidad total de 2 Lts/Seg.
Al final del día se contaba con 15 carrotanques para el suministro de agua:
3 Tractomulas
12 carrotanques
Otros vehículos:
- 9 Volquetas con vejigas de agua.
AGUA SUMINISTRADA:
DIA 22 DE OCTUBRE DE 2011:
Se inicia a primera hora del día el suministro de agua con 37 Carrotanques así:
11 Tractomulas
26 carrotanques
Otros vehículos:
9 Volquetas con vejigas de agua.
23 Camionetas
No pudo entrar en funcionamiento la PTAP portable de la Empresa de Acueducto de Bogotá por un daño en la conducción Olivares - Niza. Inmediatamente se atiende la reparación de la conducción.
Se instala en los tanques de floculación de la Planta de Niza una nueva PTAP potabilizadora suministrada por Colombia Humanitaria con una capacidad de 1,3 Lts/seg.
Se inician obras de interconexión de los acueductos Parque Industrial Malatería Progel, Parque Industrial Manizales, al sistema de agua potable de Aguas de Manizales S.A. E.S.P.
AGUA SUMINISTRADA:
DIA 23 DE OCTUBRE DE 2011:
Se van a disponer 10 puntos de acopio distribuidos en la ciudad los cuales van a ser alimentados por 10 tractomulas de 33.000 Lts Cada una.
A partir de los puntos de acopio, se distribuirá el agua con 28 carrotanques y volquetas con vejigas, que alimentarán 150 tanques de polietileno dispuestos en la ciudad.
Se habilitará en el trascurso del día una nueva fuente de agua en el sector del Tronío (La Florida) con una capacidad de suministro de Aproximadamente 5 Lts/Seg.
Esta estrategia Logística obedece a un replanteamiento del esquema de suministro de los primeros días y fue sugerido por la Empresa EMAS, buscando optimizar el
abastecimiento de agua a la población.
Se inician obras de interconexión de los acueductos Parque Industrial Malteria - Progel, Parque Industrial Manizales, al sistema de agua potable de Aguas de Manizales S.A. E.S.P.
(...)
-Se está atendiendo adecuadamente y sin restricciones día al día, de los siguientes puntos vulnerables:
Clínicas y Hospitales
Lavanderías y restaurantes de servicio a las clínicas y hospitales
Ancianatos
Hogares terapéuticos y albergues para niños
Centros Penitenciarios, Cespa y las instalaciones militares y de fuerza pública" (Subrayas y negrillas de la Sala).
Acta de reunión No. 2 del 25 de octubre de 2011, la entidad actora manifestó lo que sigue a continuación frente a la preocupación planteada por la SSPD sobre la falta de restablecimiento del servicio de acueducto a la ciudadanía:
"El Dr. Alvaro Andres Franco, manifiesta que no se ha querido generar demasiadas expectativas en la comunidad y aunque las obras avanzan muy bien, estas dependen de muchas circunstancias, ajenas al propio desarrollo de la obra (lluvias, nuevos deslizamientos entre otros), En la página de internet de la empresa y a través de las distintas entrevistas en radio se le ha informado a la comunidad que el grupo técnico de la empresa está trabajando para poder recuperar las conducciones de la planta Luis Prieto, pero se debe tener en cuenta que la ciudad necesita aproximadamente 1000 litros por segundo y se le ha dado la orden a las dos contratistas de las obras tanto de la conducción de la planta Niza como de la planta Luis Prieto, agilidad en las mismas, con el propósito de poder cumplir con el cronograma propuesto.
Continua informando que posiblemente a partir del viernes, se pretende entregar un 40% del suministro de agua pero con racionamiento de 4 horas aproximadamente y no con continuidad del servicio, sin dejar de abastecer a la población mediante el sistema de carrotanques, se espera que a partir del momento que se tenga recuperada la línea de conducción de 30" y funcionando el sistema de potabilización de la planta Luis Prieto, se podrá demorar entre 8 a 10 días, para que quede funcionando el sistema a su capacidad normal de producción. En la emergencia ocurrida en el año 2010, cuando colapsa la aducción de la Planta Niza y la conducción a los barrios La sultana, La Cumbre y Villaluz, se contaba para el abastecimiento de la población, con la Planta Luis Prieto, pero en esta emergencia del año 2011, no se cuenta aun con la operación de la planta Niza, aunque se ejecutaron acciones para la compra de tubería desde el mes de marzo de 2011, se iniciaron obras en junio y se han acelerado para ser entregadas en el mes de noviembre de 2011"52 (Subrayas y negrillas de la Sala).
52 Visible a folio 790 del Cuaderno del Tribunal.
Acta de visita del 29 de octubre de 2011, efectuada por la SSPD a Aguas de Manizales, en el que se indica que para esa fecha se provee agua a esa ciudad mediante carrotanques, agua envasada y nacederos53
Entre tanto en acta del 23 de noviembre de 2011 se puso de presente la siguiente problemática:
"Se informa que el viernes 18 de noviembre de 2011, se presentan procesos de socavación de la quebrada Olivares en la zona denominada "arenosa" y posterior deslizamiento de tierra, lo cual generó arrastre parte del talud y banca de la vía de acceso a la bocatoma de la planta Niza, la cual igualmente dejó expuesto un tramo de la aducción (Niza - Olivares), cuyo trazado va paralelo a la vía, afectando su estabilidad estructural, colapso y fisuras del tubo de aducción - Material GRP - 700 mm de diámetro, suspendiendo el abastecimiento de agua cruda a la planta de potabilización Niza.
El día 22 de noviembre de 2011, en horas de la noche se anuncia por parte de Aguas de Manizales racionamientos y prestación del servicio de agua potable por sectores a la ciudad, consecuencia de los altos niveles de turbiedad en la quebrada "Cajones" y río "Chinchiná" dos de las cinco fuentes que abastecen la planta de potabilización Luis Prieto, obligando a reducir su producción a cerca de 400 litros por segundo (l/s), cuando su operación regular es cercana a los 800 l/s en promedio. Se indica que los niveles de turbiedad, superaron las 9.000 UNT lo que implica la salida de operación de las captaciones de "Cajones" y Chinchiná".
Se adelanta la reparación de tubería de aducción Olivares - Planta Niza, en el sector colapsado de la arenosa, el día 23 de noviembre de 2011, por parte de Aguas de Manizales y en horas de la madrugada se pone en marcha dicha aducción"54 (Subrayas de la Sala).
Informe elaborado "Estrategias de Suministro Durante la Emergencia por Desabastecimiento" realizado por Aguas de Manizales el 30 de noviembre de 2011. Particularmente, se expresó que establecieron distintos puntos de suministro de agua y se suministró agua a través de carrotanque.
Documento denominado "Informe Atención Emergencia en el Sistema Luis Pietro", elaborado por la Alcaldía de Manizales y la empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P., en el mes de noviembre de 2011, en el que se indicó que para superar la emergencia se efectuó el siguiente plan:
"
53 Visible a folio 809 del Cuaderno del Tribunal.
54 Visible a folios 823 a 825 del Cuaderno del Tribunal.
"55
Acta de visita el 10 de diciembre de 2011, en la que se arguyó que el 6 de diciembre de 2011 se presentó un nuevo desprendimiento en las cercanías de la PTAP Luis Prieto que ocasionó el daño de dos (2) tuberías. Igualmente, se señaló que se definió una estrategia para el abastecimiento mediante la operación de la Planta Niza56.
Acta de visita del 19 y de 20 de diciembre de 2011. En ese documento se dejó constancia de la verificación del arranque de producción de la PTAP Luis Prieto57.
Acta de visita del 22 de diciembre de 2011, en la que la SSPD corrobora que el suministro de agua en Manizales ya fue normalizado58.
Declaración del señor Walter Estrada Trujillo quien fungía como asesor de la empresa demandante para la época de ocurrencia de la emergencia, anotó lo siguiente:
"El acueducto de Manizales está atendido por dos plantas, la planta de Niza y la planta que llamamos de Gallinas o Luis Prieto. En el año, las dos están situadas
55 Visible a CD que se encuentra a folio 1086 del Cuaderno del Tribunal.
56 Ibidem.
57 Ibidem.
58 Ibidem.
geográficamente en sitios diferentes. En el año 2010 a finales hubo un evento que dejó fuera de servicio la planta de Niza.
La conducción de Niza, que viene de Río Blanco, tiene una ruta, dijéramos, por un terreno muy escarpado y hubo un deslizamiento alrededor, bueno, las fechas no soy capaz de darlas con toda precisión, pero fue en el mes de octubre aproximadamente del año 2010, en época de lluvias bastante fuertes. Ese evento que generó un deslizamiento de tierras regresó, es decir, se reactivó unos días después, dos o tres, y se llevó consigo la canalización que trae las aguas de Río Blanco a Niza y el regreso de las aguas de Niza a la red municipal. Esa canalización, aparte de ese problema, pues ha adolecido toda la vida de dificultades en muchos sitios, por lo escarpado del suelo y el tipo de material de que está constituido, cenizas volcánicas en gran parte.
Quedó entonces Manizales con una sola planta, que sería la de Luis Prieto o Gallinazo. Las reparaciones de Niza, pues, se iniciaron cambiando del todo la ruta de llegada del agua a la planta de Niza y la salida de las aguas tratadas de Niza hacia la red municipal. Resumiendo al año siguiente, en noviembre, digamos, del año 11, también en época de grandes lluvias, se generó un deslizamiento muy importante en la margen derecha del río Chinchiná, cerca a donde existen las bocatomas de Luis Prieto, que son unas sobre el río y otras sobre la quebrada Cajones.
Ese par de bocatomas recogen las aguas que van a ser tratadas a la planta y salen por una conducción vecina al cauce del río Chinchiná hacia el tanque 23 que queda en Niza. Ese deslizamiento fue monumental, fue un deslizamiento muy importante, de mucha altura, con mucha energía y dañó los tanques de salida, sobre todo de la planta Luis Prieto, pero la avalancha que bajó por el río dañó el paso de la tubería, el puente por el que pasaba la tubería, hacía Manizales ya con el agua tratada. Quedó Manizales entonces sin agua de la planta Niza porque todavía no se habían terminado los trabajos y sin la planta Luis Prieto porque pues acababa de ocurrir este evento.
Esto fue en el año 11, digamos un año después del evento de Niza. En Niza se terminaron las reparaciones unos días después, unos 15 días después de ocurrido el evento de la marmolera y ya se pudo restablecer un suministro de aguas, si no completo, por lo menos parcial y a toda la ciudad
(...)
"¿Podría explicar desde su conocimiento técnico qué puede ocasionar el deslizamiento presentado en la finca Marmolera en el año 2011? Para mí es un deslizamiento de tierras debido a la saturación muy grande que tiene el terreno en esa zona, que generó una condición de inestabilidad y se deslizó una masa enorme, digo, de tierras, que afectó, o que cayó al río, cruzó, subió por la ladera opuesta y alcanzó a afectar los tanques de la planta, que están al lado contrario del río de donde ocurrió el deslizamiento.
El deslizamiento no fue detrás de la planta ni a un lado, fue justo al frente. El deslizamiento cayó, cruzó el río, subió por la ladera opuesta y, dada su magnitud y gran fluidez del terreno, alcanzó a afectar los elementos de la planta que estaban a la salida de la conducción, los tanques de almacenamiento y las tuberías de conducción hacia la planta de Niza o al tanque 23 realmente, donde llegaba esa agua. En Manizales ese fenómeno es relativamente común por lo siguiente, de acuerdo a mi opinión.
Manizales tiene una estratigrafía generada por distintos eventos naturales. Tenemos unos flujos fluvio-volcánicos que son producto de las erupciones del mecanismo volcánico cercano, unas encima de otras y posteriormente también otro depósito, que es un depósito piroclástico, también de origen volcánico, que cubre todas esas superficies. Las permeabilidades de esos materiales son muy diferentes.
El más permeable de todos es la ceniza volcánica, que está en la parte superior. El agua entra fácilmente en la ceniza volcánica, pero cuando llega a los flujos o a los suelos residuales de esos flujos, ese material es más arcilloso y el agua no puede fluir por dentro de esos materiales a la misma velocidad, llamémoslo, con la misma permeabilidad que fluye por la ceniza volcánica. Entonces se acumula en el terreno y al acumularse en el terreno, los materiales superiores, los más permeables, se llenan de agua, por decirlo así, quedan funcionando como un tanque y llega un momento en que la resistencia del material, que ya hemos dicho, se disminuye con esas presiones del agua y por la pendiente misma del terreno, su escarpe general, que es muy fuerte, pues se produce un flujo.
Este fue, pienso yo, una razón para poder afirmar eso, es que el material que cayó fue supremamente fluido, era lodo, no se descuñó una masa y quedó ahí quietica, no, se fue como un líquido, subió a la margen contraria, afectó los tanques de salida y la conducción y se embarcó río abajo y volvió a hacer daño en el puente por donde la tubería ya se orientaba hacia la planta de Niza. Esa considero yo que es la, las principales causas, la estratigrafía existente, el tipo de material y la precipitación tan importante. El uso del terreno ha sido como en toda esa zona, pues eso era una ganadería, una ganadería extensiva, tenía monte en la cabecera, un poco de monte, en general digamos que era un potrero lo que se deslizó.
¿Tiene conocimiento sobre si en anterior oportunidad se había presentado un deslizamiento en la finca denominada La Marmolera? No, no, no sé si se hubiera presentado un deslizamiento anterior. ¿Conocía usted alguna alerta que se tuviera en la ciudad de Manizales por alguna grieta de afectación que se hubiese presentado en la finca La Marmolera antes de octubre del 2011? No, yo no tenía el sitio como un sitio crítico o peligroso. ¿Sabe usted si el deslizamiento que se presentó en la finca La Marmolera ocasionó el represamiento del río Chinchina y la afectación de las conducciones de agua que operaba Aguas de Manizales? Sí, la masa de suelo que bajó como lodo se orientó en buena parte por el cauce del río y afectó un puente metálico por el que pasaba la tubería Aguas Abajo, ya la tubería con el agua tratada.
¿Sabe usted si para octubre 17 del 2011 la ciudad de Manizales ya se encontraba en alerta amarilla por el incremento de las lluvias? Con esa precisión no lo sé exactamente, pero en todos los octubres y en todos los noviembres pasamos a amarilla y roja. El IDEA, la Universidad Nacional, en uno de sus institutos de medio ambiente, produce una hojita con las precipitaciones, las lluvias antecedentes. Aquí en Manizales se lleva una cuenta que es muy significativa y es el ver cuál es el volumen de las lluvias antecedentes.
Las lluvias antecedentes son sencillamente la suma de los milímetros de precipitación que hay en los 25 días antecedentes a la fecha. Por ejemplo, hoy que estamos a 17 de junio pues se cuentan las precipitaciones que ha habido desde el 22 o 23 de mayo y se suman y cuando esas precipitaciones se pasan ciertos límites se cambia, digamos, como de alerta por debajo de 200, si no me traiciona la memoria estamos en una zona verde sin ningún problema, pasamos amarilla por
ahí hasta 300 o algo por el estilo y de 300 para arriba ya estamos en una zona roja, que es la más peligrosa porque las precipitaciones se han incrementado. Los deslizamientos en Manizales coinciden frecuentemente con una probabilidad altísima cuando las lluvias antecedentes, a veces con un aguacero excepcionalmente fuerte, aquí había aguaceros de 100 milímetros y de 140 milímetros, hubo uno una vez, que generó ese aguacero de 140 milímetros, generó 100 derrumbes en la ciudad.
Pero también los grandes deslizamientos, los más profundos, se producen cuando las lluvias antecedentes son mayores de 400. Esas lluvias o esos estados, digamos, de precipitación ocurren generalmente pues en los meses de los períodos bimodales, o sea, normalmente en octubre y noviembre y en abril y mayo, que son los cuatro meses de lluvia en el año, de más lluvia en el año. Por tanto, pienso que octubre y noviembre y si es niña, como fue ese año, pues debería ser una lluvia antecedente muy alta, pero no tengo certeza de que figure en los datos."59 (Subrayas y negrillas de la Sala).
Por su parte, en las declaraciones de los funcionarios de Aguas de Manizales Juan Martín Zuluaga Tobón, José Hernando Taborda Cárdenas, Darío Alonso Martínez y Sebastián Henao Arango, dentro del proceso administrativo sancionatorio, es posible evidenciar que la anotada empresa conocía acerca del fenómeno de la Niña por parte del IDEAM, así como las entidades competentes en materia de atención y prevención de desastres, para que adoptara las medidas que le permitieran mitigar el riesgo.
Asimismo, en la declaración del señor José Hernando Taborda Cárdenas, en su calidad de Director de Planeación Técnica de Aguas de Manizales, se expresó lo que sigue enseguida:
"En el año 2011 se presentó un flujo de lodos sobre la planta Luis Prieto, la cual destruyó el tanque de almacenamiento denominado Luis Prieto II y los viaductos ubicados a un kilómetro aguas abajo de dicha planta, sobre los cuales se soportaban las conducciones de 28 y 30 pulgadas que conducen el agua desde el sistema Luis Prieto, sistema de tratamiento Luis Prieto, hasta el sistema de tratamiento denominado NIZA. Esta circunstancia se conjugó con la que había ocurrido un año antes, en la cual la planta de NIZA había quedado por fuera de servicio, dado que en el Cerro de Oro se había presentado un deslizamiento y no podía llegarle agua cruda a la planta para ser tratada.
En la conjugación de estos dos factores se materializó el riesgo por desabastecimiento y la ciudad estuvo sin servicio durante los días que demandó la construcción o reconstrucción de los viaductos existentes y posterior, el 6 de diciembre del mismo año, 2011, cuando un nuevo flujo de lodos destruyó los viaductos que ya se habían reconstruido. Esos son los hechos de los que tengo conocimiento y que generaron el problema de desabastecimiento de agua en la
59 Ibidem.
ciudad de Manizales. Tiene la palabra la abogada de Aguas de Manizales para que formule las preguntas que considere pertinentes.
¿Sabía usted cuáles fueron las circunstancias que se identificaron como posibles generadoras del evento? ¿O qué factor pudo incidir en el deslizamiento que mencionó en la anterior respuesta? Sí, los factores que incidieron o los que dieron origen a la interrupción del servicio básicamente son los que se derivaron de la afectación que produjo el flujo de lodos sobre el tanque Luis Prieto y sobre las conducciones de 28 y 30 pulgadas que conducen el agua desde la planta Luis Prieto hasta la planta de Niza. ¿Sabe usted qué ocasionó o qué pudo ocasionar ese deslizamiento en la finca La Marmolera? No a ciencia cierta, sí sé que había una temporada invernal influenciada por el fenómeno de la niña, tal como había ocurrido en los años anteriores. El fenómeno de la niña venía siendo recurrente.
Ya habíamos tenido afectaciones importantes en el sistema Luis Prieto-Niza en el año 2008 cuando flujos de lodos provenientes de la cuenca de la quebrada del perro nos arrasaron la conducción de 28 pulgadas. En ese momento, año 2008, la ciudad, gracias a la redundancia que tenemos, se sostuvo con la conducción de 30 pulgadas que quedó funcionando y con la planta de Niza (...)bueno, y el origen del flujo de lodos en La Marmolera, no, no tengo conocimiento sobre en particular qué lo puede haber ocasionado.
Lo asocio con el problema de la temporada invernal, porque cuando nosotros tenemos niveles de saturación importante en los suelos, estos fluyen, de hecho hay generados ya unos niveles de alerta en la ciudad de Manizales que dicen que cuando el acumulado de lluvias de 45 o de 25 días alcanza ciertos niveles, pues se generan unas alarmas, porque cualquier talud de una inclinación importante puede fluir. Entonces depende mucho como de dónde se han concentrado las lluvias y dónde se puede producir la afectación. Para nosotros en particular, y debo hacer énfasis en esto, ya desde el año 2010 se venía presentando una serie de inestabilidades en toda la adopción del sistema Río Blanco, represa de olivares que conducía la planta de Niza y en la misma cuenca del Perro.
Entonces en cualquier momento se podía presentar cualquier tipo de deslizamiento dependiendo de dónde se concentraran las lluvias
(...)
¿Tiene usted conocimiento sobre si en anterior oportunidad se había presentado un deslizamiento en la finca denominada La Marmolera? No, no tengo conocimiento, por lo menos no tengo referencias históricas sobre ningún tipo de movimiento en ese sitio. ¿Conocía usted alguna alerta que se tuviera por alguna grieta o afectación que se hubiese presentado en la finca Marmolera antes de octubre del 2011? No conozco de que se hubiese reportado ningún tipo de alerta"60 (Subrayas y negrillas de la Sala).
A su vez, los señores Carlos Arturo Hinestroza Cárdenas y Alejandro Gutiérrez Jaramillo, quienes para la época se desempeñaban como Líder de Control Interno y la Dirección de Ingeniería de la entidad demandante, coincidieron en señalar que el
60 Ibidem.
anotado evento era impredecible, pues no podía conocerse con certeza el lugar en el que ocurriría el deslizamiento, máxime cuando la ladera en la que se produjo estaba protegida por un bosque natural61. A su vez, el señor Carlos Alberto Ríos, quien refirió que en el pasado se había desempeñado como asesor jurídico de Aguas de Manizales, indicó que en su criterio los hechos objeto de controversia sí se connotaban en el fenómeno de fuerza mayor62.
En ese orden, respecto al requisito de imprevisibilidad de los hechos, la Sala observa que el sistema de acueducto de Aguas de Manizales está compuesto por dos
(2) Plantas de Tratamiento de Agua Potable (en adelante PTAP): la primera, denominada Niza, y la segunda, Luis Prieto, siendo esta última donde se presentó la contingencia que ocasionó que la ciudad de Manizales quedara sin suministro de agua potable a finales del año 2011.
Ahora bien, como quedó en evidencia, en años anteriores a la ocurrencia de los deslizamientos que iniciaron el 17 de octubre de 2011, la infraestructura que conducía el agua a las mencionadas plantas de tratamiento también sufrió avalanchas en los años 2008 y 2010, producto de las fuertes lluvias generadas por el fenómeno de La Niña en Manizales. Esta circunstancia resulta relevante, ya que, cuando se produjeron los daños en la PTAP Luis Prieto, no fue posible restablecer de manera inmediata el suministro de agua a través de la PTAP Niza, debido a que en el año 2010 había sufrido daños por deslizamientos y estaba en proceso de reparación. Como consecuencia de esta situación, el suministro de agua fue interrumpido, afectando al cien por ciento (100%) de los habitantes de la ciudad de Manizales.
Por ende, la Sala es del criterio que los antecedentes de eventos similares en años previos debieron alertar a las autoridades y a la empresa sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas, como maneras alternas de suministrar el agua en caso de derrumbes, o de reforzamiento de la infraestructura. La previsibilidad de los daños ocasionados por fenómenos climáticos extremos en la región debería haber llevado a una planificación más robusta, que incluyera no solo un cronograma más ágil para la reparación de los daños previos en la PTAP Niza ante la inminente llegada de un nuevo fenómeno de La Niña, sino también la implementación de estrategias para mitigar el
61 Ibidem.
62 Ibidem.
riesgo de futuros desastres y garantizar la continuidad del servicio de agua potable en la PTAP Luis Prieto, que, se insiste, para la fecha de ocurrencia de la emergencia era la única que se encontraba en funcionamiento.
En este punto, la Sala debe señalar que, aunque es cierto que no es posible identificar de antemano el lugar exacto donde ocurrirá un derrumbe, ello no implica que el hecho sea imprevisible, pues la ciencia ha avanzado lo suficiente para determinar que, en ciertas condiciones, tales eventos pueden presentarse. Precisamente atendiendo a ello se exige ahora que ciertas construcciones tengan las características de sismo resistentes, por ejemplo, o que, teniendo en cuenta las condiciones de un terreno, se adopten medidas para prevenirse de los riesgos que, con probabilidad cierta y de acuerdo con la ciencia y con la técnica, pronostican que pueden acaecer.
En este contexto, no se pasa por alto que, aunque los testigos coinciden en señalar que en la Finca La Marmolera, donde se ubica la PTAP Luis Prieto, no se habían registrado fenómenos de deslizamiento, lo cierto es que, según el informe del Servicio Geológico Colombiano, los suelos aledaños a la planta están compuestos por ceniza volcánica, la cual, bajo condiciones de agua, presenta una alta propensión a perder estabilidad; de ahí que un deslizamiento sí era previsible, de haberse realizado los estudios que fueran de rigor, que buscaran reducir el riesgo ante las alertas de las altas precipitaciones ocasionadas por el fenómeno de La Niña, para utilizar mecanismos alternos y atender con eficiencia la situación con el propósito de suministrar el agua oportunamente a la población de Manizales. Análisis todos estos que debieron ser efectuados por Aguas de Manizales, ante la probabilidad de que su infraestructura sufriera afectaciones ocasionadas por las lluvias, como sucedió en años anteriores.
De hecho, en el testimonio de Walter Estrada Trujillo, quien fue asesor de la empresa demandante, se afirmó que en la ciudad de Manizales existía un riesgo constante de deslizamientos debido a la estructura de los suelos en la región. Por lo tanto, la entidad demandada, con base en los antecedentes de deslizamientos que ya habían afectado su infraestructura y con pleno conocimiento de que esta se encontraba en una zona inestable, debió haber llevado a cabo los estudios y trabajos necesarios para reducir el riesgo que ello implica en el suministro del agua a la población, en lugar de confiarse
en que no ocurrirían avalanchas, simplemente porque en la Finca La Marmolera no se habían presentado anteriormente.
Por ende, es claro que el requisito de imprevisibilidad no se configuró en el presente asunto.
De otro lado, en cuanto a la irresistibilidad, se evidencia que, desde 2010, la entidad demandante sabía que para finales de 2011 se presentaría el fenómeno de La Niña, lo que traería consigo un aumento significativo de las precipitaciones. Esto obligaba a la demandante a tomar las medidas necesarias para prevenir una emergencia. En este punto debe destacar la Sala que la irresistibilidad debe ser entendida sobre el servicio que la Empresa demandante presta y no sobre el fenómeno del derrumbe, pues aquí lo que se le reprocha no es que se haya resistido a éste, sino que no haya tomado las medidas que se requerían para atender adecuadamente el servicio, si tal derrumbe se presentaba.
En otras palabras, si bien el fenómeno de La Niña implicaba un aumento considerable de las lluvias en comparación con los inviernos regulares, es innegable que la demandante fue informada de su llegada con suficiente anticipación para resistirse a una perturbación en la prestación del servicio en caso de emergencia. Por lo tanto, debió adoptar acciones preventivas para mitigar los riesgos derivados de este evento climático.
Además, para el 17 de noviembre de 2011, cuando ocurrió la emergencia, la demandante no contaba con un sistema de acueducto redundante. Esta falta de infraestructura de respaldo resultó en la interrupción total del servicio durante varios días, lo que obligó a la implementación de un plan de emergencia que incluyó la distribución de agua en puntos específicos y mediante carrotanques. Lo anterior, como quiera que un sistema redundante habría permitido al menos un funcionamiento parcial del acueducto, lo que habría reducido el impacto negativo de la crisis.
Sobre esto último, téngase en cuenta que la Resolución 1096 de 2000 adoptó el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico -RAS. Particularmente, en el artículo 2º ibidem, prevé:
"Artículo 2.- Objeto: El presente Reglamento tiene por objeto señalar los requisitos técnicos que deben cumplir los diseños, las obras y procedimientos correspondientes al Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico y sus actividades complementarias, señaladas en el artículo 14, numerales 14.19, 14.22,
14.23 y 14.24 de la Ley 142 de 1994, que adelanten las Entidades prestadoras de los servicios públicos municipales de acueducto, alcantarillado y aseo o quien haga sus veces." (Subrayas y negrillas de la Sala).
Entre tanto, el artículo 3º de esa norma dispone:
"Artículo 3.- Alcance: Por diseño, obras y procedimientos correspondientes al Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico se entienden los diferentes procesos involucrados en la conceptualización, el diseño, la construcción, la supervisión técnica, la puesta en marcha, la operación y el mantenimiento de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo que se desarrollen en la República de Colombia, con el fin de garantizar su seguridad, durabilidad, funcionamiento adecuado, calidad, eficiencia, sostenibilidad y redundancia dentro de un nivel de complejidad determinado" (Subrayas y negrillas de la Sala).
A su vez, en la Sección II Título B del mencionado reglamento se reguló lo relativo a los sistemas de acueducto. Particularmente frente a los sistemas de aducción y conducción, en el artículo B.6.1. se determinó el siguiente alcance:
"6.1 Alcance
En este capítulo se establecen los criterios básicos y requisitos mínimos que deben cumplir las aducciones, conducciones y líneas de impulsión en los diferentes procesos involucrados en su desarrollo, tales como la conceptualización, el diseño, la construcción, la puesta en marcha, la operación y el mantenimiento, con el fin de garantizar seguridad, durabilidad, funcionalidad, calidad, eficiencia, sostenibilidad y redundancia dentro de un nivel de complejidad del sistema determinado.
Las prescripciones establecidas en el presente capítulo deben aplicarse a los cuatro niveles de complejidad del sistema a menos que se especifique lo contrario (Subrayas y negrillas de la Sala)".
Mientras que, frente al principio de redundancia, el artículo 6.3.5. contempló:
"6.3.5. Vulnerabilidad y confiabilidad de la línea de aducción o conducción
Para el caso en que se tenga el diseño, la construcción o ampliación de una aducción, el diseño debe establecer su nivel de vulnerabilidad. En caso que por razones geológicas, geotécnicas, topográficas o de tipo antrópico se considere que la aducción es altamente vulnerable, ésta debe ser redundante.
Dicha redundancia implica que no se puede utilizar un sistema paralelo por el mismo corredor. Para el nivel de complejidad del sistema bajo, en el caso que no
sea posible contar con una redundancia en la aducción, aguas arriba y cerca a la planta de tratamiento debe existir un embalse o tanque de almacenamiento que permita tener un volumen de agua que garantice el consumo de agua potable de la población en un tiempo igual al requerido para la reparación de la aducción.
Las conducciones son vulnerables a la deformación del suelo causada por problemas geotécnicos, geológicos y/o topográficos. Por consiguiente, para todos los niveles de complejidad del sistema, el diseño debe establecer el nivel de vulnerabilidad de la conducción, con el fin de determinar la necesidad o no de hacer redundante la conducción objeto del diseño, la construcción o ampliación. En caso que el diseño considere que la conducción es altamente vulnerable, el nivel de abastecimiento de agua debe ser redundante a través de otras tuberías existentes en la red de conducciones, las cuales deben tener la capacidad de mover los caudales requeridos bajo las condiciones de emergencia resultantes de la posible falla; en el caso de los niveles de complejidad del sistema bajo y medio, este último requerimiento es recomendable.
En caso que no sea posible contar con la redundancia en la conducción, el tanque de almacenamiento y/o compensación aguas abajo de ésta debe tener un volumen de agua que garantice el consumo de la población en un tiempo igual al requerido para la reparación de la conducción o máximo seis horas para los niveles de complejidad del sistema alto y medio alto y 12 horas para los niveles de complejidad del sistema bajo y medio.
Con el fin de establecer la vulnerabilidad de las tuberías de la conducción frente a la deformación del suelo, se debe seguir lo establecido en la tabla B. 6.15.
(...)
Para los niveles de complejidad del sistema bajo y medio especialmente, la conducción también es vulnerable a la conexión fraudulenta de suscriptores. En ningún caso se puede permitir estas conexiones a la red de conducciones de un sistema de acueducto. Por consiguiente, desde la etapa de diseño se deben identificar aquellas zonas en las cuales se considere que existe una alta vulnerabilidad a este tipo de conexiones y plantear posibles soluciones entre las cuales se deben considerar la profundización de las tuberías, el uso de materiales especiales, etc.
Adicionalmente, el diseño de las líneas de conducción debe incluir el análisis de su vulnerabilidad frente a los fenómenos de corrosión, según lo establecido para cada material en los catálogos técnicos de las tuberías, de acuerdo con lo señalado en el Reglamento Técnico de Tuberías, Resoluciones 1166 de 2006 y 1127 de 2007 expedidas por el MAVDT, o las normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan" (Negrillas y subrayas de la Sala).
En este sentido, la Sala concluye que el principio de redundancia, tal como se encuentra establecido en la normativa vigente para ese momento, no fue adecuadamente implementado por la empresa demandante. Si bien las Plantas Niza y Luis Prieto estaban diseñadas para funcionar como sistemas de respaldo entre sí, al momento de la emergencia suscitada desde octubre de 2011, dicho sistema de redundancia no estaba operativo, debido a las reparaciones en la planta Niza por el
deslizamiento ocurrido en 2010. Esto derivó en la interrupción del suministro de agua potable a la totalidad de los usuarios en la ciudad de Manizales.
Así, el hecho de que el sistema de respaldo no estuviera funcionando en el momento de la crisis resulta determinante para descartar la irresistibilidad de los hechos, pues se insiste, ésta contaba con información previa sobre la inminente llegada del fenómeno de La Niña, lo cual hacía imprescindible que adoptara medidas preventivas más rigurosas, incluidas aquellas relacionadas con el mantenimiento y aseguramiento de un sistema redundante en óptimas condiciones, máxime cuando tenía pleno conocimiento de que la PTAP Niza no estaba en funcionamiento y que se hacía necesario adoptar medidas de urgencia para su reparación, pues estaba claro que una avería o emergencia en la PTAP Luis Prieto dejaría sin agua potable a Manizales.
Igualmente, lo expuesto pone en evidencia que la discusión sobre si para cumplir con el sistema de redundancia es necesario que existan dos (2) plantas en condiciones similares resulta irrelevante, ya que lo cierto es que la PTAP Niza no estaba en funcionamiento en el momento de los hechos. Por lo tanto, al menos para el 19 de octubre de 2011, fecha en la que se produjo el deslizamiento que afectó la PTAP Luis Prieto, la ciudad de Manizales no contaba con un sistema de redundancia en operación, lo que agravó la falta de suministro de agua, afectando a la totalidad de la población.
Aunque es cierto que algunas semanas después, la PTAP Niza fue reparada permitiendo la reanudación parcial del servicio de acueducto, este hecho no es suficiente para acreditar la irresistibilidad de la situación. De hecho, pone en evidencia que la empresa debió contar con un plan que garantizara la continuidad del servicio de agua potable en caso de fallas, especialmente considerando las advertencias previas sobre el fenómeno climático que afectaba la región.
Ahora, no se desconoce que Aguas de Manizales contó con un Plan de Emergencia que permitió llevar agua potable a través de puntos de suministro y carrotanque a la ciudadanía; sin embargo, la aplicación del mismo resulta irrelevante a efectos de determinar su responsabilidad en este asunto, dado que la falta que le fue imputada fue la dispuesta en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, según la cual, las empresas de servicios públicos deben garantizar la prestación continua del servicio, sin que la
entrega de agua a través de puntos o carrotanques pueda suplir el servicio de acueducto.
La norma en comento es del siguiente tenor:
"Artículo 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.
El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio.
La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas" (Subrayas y negrillas de la Sala).
De modo que la actora tampoco logró acreditar la ocurrencia de la irresistibilidad.
Por último, frente a la causa externa, en criterio de la Sala, tampoco se probó. Aunque los deslizamientos y las fuertes lluvias pueden considerarse fuerzas naturales externas, la empresa demandante no actuó con la diligencia necesaria para prevenir los efectos de dichos fenómenos, que es lo que se le reprocha. La falta de, entre otros, estudios geotécnicos detallados, junto con la ausencia de obras de mitigación, demuestra que Aguas de Manizales no adoptó las medidas necesarias para reducir el riesgo que representaba la inestabilidad de los suelos en la región.
De ahí que, en situaciones donde existen antecedentes de riesgos conocidos, como lo son los deslizamientos en áreas inestables, la responsabilidad de las entidades encargadas de la prestación de servicios públicos recae en la adecuada planificación y prevención. La empresa actora no puede justificar la interrupción del servicio de agua potable únicamente en la ocurrencia de un fenómeno natural cuando éste era previsible y mitigable mediante una adecuada gestión del riesgo.
Por ende, tampoco se acreditó el anotado elemento, de modo que el cargo no tiene vocación de prosperidad.
De otro lado, se tendrá que establecer si en los actos enjuiciados se descartó el criterio de irresistibilidad en la fuerza mayor alegado por la demandante bajo el argumento de que esta no contaba con un sistema de redundancia a pesar de que esa exigencia no se encuentra dentro del ordenamiento jurídico. A efectos de absolver ese interrogante, tendrá que determinarse si el fundamento del cargo es cierto.
De entrada, advierte la Sala que el reproche del demandante es erróneo, pues, como se indicó en el punto 7.4.4.2. de esta providencia, el principio de redundancia de las redes de acueducto sí se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico, particularmente en los artículos 2 y 3 del Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS) y en el artículo 6.3.5. ibidem. Estos artículos, valga señalar, establecen las directrices que deben cumplir las empresas de servicios públicos para garantizar la continuidad y seguridad en la prestación del servicio.
En consecuencia, la observancia del anotado principio sí podía ser evaluada para descartar la ocurrencia de la fuerza mayor en el presente asunto, de modo que el aludido cargo no tiene vocación de prosperidad.
Asimismo, deberá dilucidarse si son nulos, por desconocimiento de los derechos al debido proceso y de defensa, los actos administrativos que sancionaron a una empresa de servicios públicos por la falta de prestación continua del servicio de acueducto, si en criterio de la actora, dicha decisión se fundamentó en la infracción de las normas relacionadas con el principio de redundancia sin que ese aspecto le fuera imputado en el auto de formulación de cargos. Con miras a resolver ese cargo, deberá evaluarse si su fundamento es cierto.
Al respecto, es pertinente indicar que, en el recurso de alzada, la empresa actora sobre este punto refirió lo que se transcribe enseguida:
"1. Aguas de Manizales, nunca fue acusado de haber violado el RAS, pues tal como se deriva del texto del artículo 6.3.5 Vulnerabilidad y confiabilidad de la línea de aducción o conducción, esa norma técnica no solo tiene un contenido programático, que debe cumplirse en tiempos razonables, sino que plantea una serie de alternativas o posibilidades, en el caso de que las conducciones no puedan realizarse en los términos que ella prevé de tal manera que admite una interpretación finalista y no literal.
(...)
Si la Superintendencia consideraba que Aguas de Manizales, estaba violando el reglamento del servicio, debió expresarlo claramente y le debió brindar a la empresa la oportunidad de desvirtuar esa aseveración, pues, en criterio de Aguas de Manizales, (i) el reglamento del servicio no se está interpretando adecuadamente, pues la empresa adelantaba las gestiones necesarias para la puesta en funcionamiento de la planta Niza, (ii) se le hacen, producir efectos normativos sancionatorios a una norma que no tiene ese alcance; y
(iii) se deduce una modalidad de responsabilidad objetiva que esta proscrita en nuestro ordenamiento jurídico63" (Subrayas y negrillas de la Sala).
Siendo ello así, lo que evidencia la Sala es que no es cierto que a la actora se le haya sancionado por infringir el RAS. En efecto, la multa que le fue impuesta fue consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 13664 y 15365 de la Ley 142 de 1994, ya que no se estaba prestando el servicio de acueducto de forma continua ni se estaban registrando las PQR presentadas por los usuarios, así como el trámite y las respuestas dadas a las mismas.
Ahora, pese a que en las decisiones enjuiciadas sí se analizó si el sistema de la actora era redundante, lo cierto es que su incumplimiento no derivó en la sanción impuesta a la actora, sino que fue un argumento que se usó para descartar la ocurrencia de la irresistibilidad dentro del análisis de la fuerza mayor. En efecto, sobre el particular en el acto definitivo se dijo:
"Siendo claro el carácter de previsible de la eventualidad del acaecimiento de una amenaza o fenómeno que dejara fuera de servicio cualquiera de los dos sistemas o plantas operados por la encausada, es evidente que en la misma figura de la redundancia, se halla la respuesta de resistibilidad de dicho evento, en la medida que supone la existencia de un sistema de respaldo que
63 Visible a folios 1370 a 1371 del Cuaderno del Tribunal.
64 "Artículo 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio.
La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suya"
65 "Artículo 153. De la oficina de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.
Estas "Oficinas" llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.
Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición"
permita operar y suministrar normalmente el servicio al 100% de la comunidad, cuestión ésta que para el caso sub examine no sucedió.
Conforme a lo anterior vale indicar que para los eventos acaecidos los días 19 al 30 de Octubre de 2011, 23 de Noviembre de 2011, y 06 al 19 de Diciembre de 2011, la encausada no contaba con un sistema de respaldo constante de abastecimiento, de tal suerte que las tareas y/o funciones en la prestación del servicio no se hubiesen visto detenidas; muy por el contrario se vio suspendida injustificadamente la prestación del servicio de acueducto a los usuarios del Municipio de Manizales (Caldas). Veamos:
Deslizamiento de tierra que ocasionó la afectación de la Planta de Potabilización "Luis Prieto Gómez" ubicada en la ciudad de Manizales, el día 19 de octubre de 2011, el cual tuvo como consecuencia la suspensión del servicio del día 19 al 30 de Octubre de 2011.
Al respecto resulta pertinente citar lo que se ha venido sustentando con relación a este suceso desde la formulación del Pliego de Cargos 20114400890171 del 11 de Noviembre de 2011:
"(...)
AÑO 2011 - Suspensión en la prestación del servicio de acueducto.
Evento 1: Deslizamiento de tierra del 17 de octubre de 2011. Se presenta deslizamiento de tierra que deja expuesto el tanque de distribución No.2 de la planta de potabilización "Luis Prieto" sin presentar daños estructurales.
Evento 2: Deslizamiento de tierra del 19 de octubre de 2011. 190.000 metros cúbicos de tierra impactan contra el tanque No.2 de la Planta de Luis Prieto y obliga a suspender el servicio de acueducto a la ciudad de Manizales. 1,5 kilómetros aguas abajo de la planta Luis Prieto la avalancha sobre el río Chinchiná Colapsó las tuberías de conducción de agua potable de 30 y 28 pulgadas de diámetro La planta de potabilización "Niza" no se encontraba en operación. Por lo tanto al momento de las visitas no prestaba servicio de acueducto por la red de distribución y los caudales de operación de ambas plantas se redujeron a cero.
Consecuencias sobre la prestación del servicio de acueducto.
Suspensión del servicio acueducto y suministro de agua en red de distribución a toda la población de Manizales (cerca de 400.000 personas). Se abastece a la población mediante carrotanques, tanques móviles, agua en bolsa, plantas de potabilización del sector privado, cruz roja y nacederos de zonas montañosas.
Población afectada: cerca de 400.000 habitantes. 95.785 Usuarios residenciales y 10.979 usuarios no residenciales con racionamiento de agua potable.
Tiempo de afectación en la continuidad del servicio: del 19 de octubre del 2011 hasta el 30 de octubre de 2011.
Bases de información:
Acta de visita 24 de octubre de 2011.
Acta de visita 25 de octubre de 2011.
Reportes Aguas de Manizales. Página web del prestador
Acta del 29 de octubre de 2011.
Acta de noviembre 1 de 2011
Presentación Aguas de Manizales
Anexo fotográfico.
Contrato de concesión prestación del servicio.
Informe técnico conducción Sultana - Planta Niza. (...)"
Se lee del aparte transcrito que para la fecha del 19 de Octubre de 2011, la Planta de Tratamiento Niza, no se encontraba en funcionamiento por las razones que previamente se analizaron y que al juicio de esta Superintendencia Delegada obedecieron a causas endilgables a la investigada, siendo en todo caso de anotar que, aún bajo la eventualidad de que dicha Planta de Tratamiento hubiese estado en funcionamiento, la misma no hubiese cumplido con el principio de redundancia y por tanto tampoco hubiera cumplido con la garantía de continuidad en la prestación del servicio de acueducto; pues, como previamente se indicó, si bien la Planta de Tratamiento NIZA tiene una capacidad de suministro de 600 l/s, el Municipio de Manizales requiere por lo menos del suministro continuo de 1000 l/s, denotando entonces que aún bajo el hipotético estado de funcionamiento de la mencionada planta, tan sólo se hubiese podido suministrar el 60% de la necesidad de la población, quedando descubierta así, o sin la garantía de la prestación continua del servicio de acueducto el restante 40%, siendo esto motivo suficiente para avalar la prosperidad del cargo imputado.
"Ruptura de la tubería de aducción "Olivares - Niza", con ocasión de un deslizamiento de tierra ocurrido el día 18 de Noviembre de 2011 en el sector denominado "Arenosa", la cual generó como consecuencia la suspensión en la prestación del servicio de acueducto para el día 23 de noviembre de 2011:
Al respecto resulta pertinente citar lo que se ha venido sustentando con relación a este suceso desde la formulación del Pliego de Cargos 20124400002421 del 6 de Enero de 2012:
"(...)
Para el caso de la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P. se tiene de conformidad al informe técnico No. 3 suscrito por uno de los Ingenieros de esta Dirección Técnica que ha realizado visitas a la ciudad de Manizales (Caldas) como consecuencia de los hechos acaecidos referentes a la falta de abastecimiento del servicio de acueducto y que recoge las visitas desarrolladas los días 29 de noviembre de 2011; diciembre 1 y 2 de 2011 y
diciembre 8, 9 y 10 de 2011, lo siguiente:
"(...)
AÑO 2011 - Suspensión en la prestación del servicio de acueducto.
Evento 1: Ruptura de la tubería de aducción "Olivares - Niza" sector "Arenosa" ocurrida el 18 de noviembre de 2011. Procesos de socavación de la quebrada Olivares en la zona denominada "arenosa", deslizamiento de tierra, arrastre de parte del talud y fisuras del tubo de aducción Material GRP- 700 mm de diámetro, suspendiendo el abastecimiento de agua cruda a la planta de potabilización Niza.
Evento 2: Aumento de turbiedades del 22 de noviembre de 2011. Consecuencia de los altos niveles de turbiedad en la quebrada "Cajones" y río "Chinchiná" dos de las cinco fuentes que abastecen la planta de potabilización "Luis Prieto Gómez", obligando a reducir su producción a cerca de 400 litros por segundo (l/s).
Consecuencias sobre la prestación del servicio de acueducto.
Suspensión de operación de la planta "Niza" sus caudales de producción se redujeron a cero (reducción de la producción del 100% en esta planta).
Reducción de la producción de la Planta "Luis Prieto Gómez" de cerca de 800 litros por segundo a 400 litros por segundo. (reducción de producción el 50% en esta planta) Servicio sectorizado a cerca de 400.000 habitantes (incluye población flotante).
Tiempo de afectación en la continuidad del servicio: del 23 de noviembre del 2011.
Bases de información:
Acta de visita 23 de noviembre de 2011.
Acta de visita 23, 24 y 25 de noviembre de 2011.
Reportes Aguas de Manizales. Página web del prestador.
Reportes de caudales de operación de la planta "Luis Prieto Gómez" para los días
22, 23 y 24 de noviembre de 2011.
Radicado SSPD No. 20114231030841 del 20 de diciembre de 2011, mediante el
cual se remite Informe Técnico No. 2. (...)"
Se lee del aparte trascrito que para el 23 de Noviembre de 2011, la Planta de Tratamiento Niza, no se encontraba en funcionamiento en virtud de la ruptura de la tubería de aducción "Olivares - Niza" sector "Arenosa" ocurrida el 18 de noviembre de 2011, a su vez siendo de anotar que la Planta de Tratamiento Luis Prieto Gómez, en virtud de un aumento de turbiedades del 22 de noviembre de 2011, se vio obligada a reducir su producción y suministro a cerca de 400 l/s, por lo cual es dable concluir que aun estando en funcionamiento la mencionada Planta a ese nivel de capacidad, no existió la posibilidad de dar cumplimiento al principio de redundancia y por tanto tampoco se cumplió con la garantía de continuidad en la prestación del servicio de acueducto, ya que el Municipio de Manizales requería como mínimo del suministro continuo de 1000 l/s, cantidad que en principio se hubiera podido atender con la Planta de Tratamiento Luis Prieto Gómez operando en condiciones normales.
Deslizamiento de tierra que ocasionó la afectación de la Planta de Tratamiento "Luis Prieto Gómez", el día 06 de Diciembre de 2011, el cual tuvo como consecuencia la suspensión de la prestación del servicio del día 06 al 19 de Diciembre de 2011.
Al respecto resulta pertinente citar lo que se ha venido sustentando con relación a este suceso desde la formulación del Pliego de Cargos 20124400002421 del 6 de Enero de 2012:
"(...)
Para el caso de la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P. se tiene de conformidad al informe técnico No. 3 suscrito por uno de los Ingenieros de esta Dirección Técnica que ha realizado visitas a la ciudad de Manizales [Caldas] como consecuencia de los hechos acaecidos referentes a la falta de abastecimiento del servicio de acueducto y que recoge las visitas desarrolladas los días 29 de noviembre de 2011; diciembre 1 y 2 de 2011 y
diciembre 8, 9 y 10 de 2011, lo siguiente:
(...)
AÑO 2011 - Suspensión en la prestación del servicio de acueducto.
Evento 1: Deslizamiento de tierra del 6 de diciembre de 2011. Cerca de
500.000 metros cúbicos de tierra se desprenden en las cercanías de la Planta "Luis Prieto" que ocasionan daños y colapso de las tuberías de conducción de agua potable de 30 y 28 pulgadas de diámetro, 1,5 kilómetros aguas abajo de la planta Luis Prieto sobre el río Chinchiná.
Consecuencias sobre la prestación del servicio de acueducto.
Suspensión de operación de la planta "Luis Prieto Gómez" sus caudales de producción se redujeron a cero (reducción de la producción del 100% en esta planta).
La planta "Niza" opera con caudales medios de 550 litros por segundo a 600 litros por segundo, la cual no alcanza abastecer la demanda de Manizales estimada en 900 a 1000 litros por segundo.
Población abastecida con racionamiento de 302.000 habitantes que corresponden al 75.5% y una población sin suministro de agua por red de
98.000 equivalente al 24,5%.
Tiempo de afectación en la continuidad del servicio: del 6 hasta el 19 de diciembre del 2011."
Se lee del aparte transcrito que para el 6 de Diciembre de 2011, dejó de operar el Sistema Luis Prieto Gómez debido a un deslizamiento de tierra, y si bien la Planta de Tratamiento Niza se encontraba en funcionamiento, como se ha indicado arriba, la prestadora tampoco cumplió con la garantía de continuidad en la prestación del servicio de acueducto., siendo esto motivo suficiente para avalar la prosperidad del cargo formulado.
Por lo anterior es claro para el Despacho que tampoco se reúne el requisito de irresistibilidad exigido para la configuración de la causal eximente de responsabilidad denominado caso fortuito o fuerza mayor, razón por la cual el argumento hasta aquí no prospera.
Se concluye que no le asiste razón a la prestadora en afirmar que no le era posible prever el deslizamiento ocurrido en la Planta de Tratamiento Luis Prieto Gómez, puesto que no había recibido comunicaciones de las entidades competentes sobre el riesgo que representaba la ladera, más cuando la Planta no había mostrado ninguna falla ni había presentado algún signo de inestabilidad que hiciera que se tuviera como un riesgo alto para la planta y la infraestructura, puesto que dicho argumento fue ampliamente abarcado y desechado en la medida que sí fueron encontrados los elementos informativos y de conocimiento que permitían suponer
meridianamente que un evento de esa índole podía acontecer en el Municipio de Manizales; así como tampoco le asiste razón con relación a que tampoco le era posible prever que con los hechos ocurridos en el año 2008, 2009 y 2010 la empresa podría anticipar que se presentaría la avalancha que ocurrió y que afectó la Planta de Tratamiento en cuestión, en el año 2011, puesto que como se analizó, precisamente esos acontecimientos, especialmente con relación a su frecuencia de ocurrencia, fueron los que desvirtuaron la existencia del elemento de imprevisibilidad constitutivo de la figura eximente de responsabilidad caso fortuito o fuerza mayor"66 (Subrayas y negrillas de la Sala).
En consecuencia, el cargo no prospera, pues es evidente que la SSPD no sancionó a la actora por la falta de un sistema de redundancia en el sistema de acueducto; de ahí que no haya desconocido su derecho a la defensa, al no imputarle cargos por incumplir las normas que regulan esa materia.
De la controversia en relación con las PQR
Se tendrá que determinar si el Tribunal no valoró las pruebas que, en criterio de la demandante, acreditaban que sí registró las PQR durante el periodo comprendido entre octubre y diciembre de 2011. En caso de que la respuesta a ese interrogante sea afirmativa se verificará si el análisis de esos medios materiales probatorios lleva a la declaratoria de ilegalidad de los actos enjuiciados.
Pues bien, en este punto se advierte que la actora reprocha que no fueron estudiadas las pruebas enunciadas en los numerales 54 a 58 del acápite de pruebas, que disponen:
"54) Copia de la hoja del periódico El espectador de fecha 18 de enero del 2012 en donde se transcriben las palabras del Ministro de Minas sobre la ola invernal "La ola invernal y el cambio climático han sido hechos sobrevinientes (de los) que no teníamos previsión".
Copia de la comunicación de ICONTEC suscrita por Directora Regional ICONTEC, en la que se manifiesta que "No era posible prever el riesgo (identificado) que esta situación se presentara por la cantidad de lluvias fuera de las estadísticas de los últimos cuarenta años", "el plan de emergencias cumplió con sus objetivos".
CD con el documento de la Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios denominado "LINEAMIENTOS PARA LA REVISION DE LOS PLANES DE CONTINGENCIA PARA LA SOSTENIBILIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO PARA PRESTADORES MAYORES DE 2500 SUSCRIPTORES, PRESTADORES DE
66 Visible a folios 87 a 91 del Cuaderno del Tribunal.
CABECERAS MUNICIPALES (MUNICIPIOS PRESTADORES DIRECTOS) Y PRESTADORES MENORES A 2500 SUSCRIPTORES SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO" de fecha Bogotá,
D.C., 29 de Agosto de 2011, es decir antes de la emergencia de octubre del 2011, y en el que se observa en su bibliografía que Aguas de Manizales S.A.E.S.P. fue consultada para la elaboración del mismo en su ", Plan de Emergencias de Aguas de Manizales S.A E.S.P, Manizales 2011". y ", GESTION DEL RIESGO CASO AGUAS DE MANIZALES; disponible en: http://www.cra.gov.co/articulos.shtml".
Copias de los contratos 2004008 del 2004, 20040013 del 2004, 20040014 del
2004, 20050109 del 2005, 20050112 del 2005, 20070466 del 2007, 20110152 del
2011, 20110153 del 2011, 20110154 del 2011, 20110155 del 2011, 20110159 del
2011, 20110166 del 2011, 20110176 del 2011, 1997-126 de 1997, 1997-127 de
1997, 1997-125 de 1997, 1997-315 de 1997, 1998-103 de 1998, 1999-31 de 1999,
1999-63 de 1999, 2000-115 del 2000, 2000-019 del 2000 y 2001-032 del 2000
Copia de la guía de entrega de la empresa transportadora del envío de la de la solicitud de conciliación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios"67
Asimismo, alegó que no se valoró un CD en el que se indicaban cuáles eran las PQR que habían sido registradas y respondidas en el año 2011 por parte de esa empresa.
En ese orden, en relación con las pruebas dispuestas en los numerales 54, 57 y 58 del acápite de pruebas, se advierte que el Tribunal sí las tuvo en cuenta, dado que las enlistó dentro del acápite de "PRUEBAS PRACTICADAS EN EL PROCESO"68 de la sentencia recurrida, como se verá enseguida:
"2. PRUEBAS PRACTICADAS EN EL PROCESO
Documentales. (...)
Copia de recortes de periódico de noviembre de 2011, que dan cuenta de la ola invernal presentada en el país (fls 839 – 840 C 1B)
(...)
Copia autentica de los Contratos Civiles de Obra, Suministro, Interventoría, Mantenimiento y Reforestación, suscritos entre Aguas de Manizales S.A. E.S.P. y varies contratistas, para los años 1997,1999,2001, 2004, 2005, 2007 y 2011, cuyos objetos, eran entre otros, la rehabilitación de la Planta de Niza, acople y optimización de tubería de La Planta Niza, optimización del sistema de alcantarillado del Barrio La Sultana, variación de la aducción Olivares-Niza, etc. (fls. 921-998, C. IB).
(...)
67 Visible A folios 87 y 88 del Cuaderno del Tribunal.
68 Visible a folio 1132 del Cuaderno del Tribunal.
2.1.43. Constancia y Conciliación extrajudicial llevada a cabo ante la Procuraduría 28 Judicial 11 Administrativa de Manizales, el día 06 de marzo de 2014, entre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P. (fls. 1045- 1048, C.IB)" 69 .
Sin embargo, para el a quo, de las demás pruebas aportadas en el proceso, era posible concluir que existían irregularidades en la recepción, trámite y atención de las PQR y, por lo tanto, no resultaba viable acceder a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, queda claro que dichos documentos sí fueron valorados; otra cosa es que la recurrente no esté de acuerdo con lo expuesto en la sentencia apelada, lo cual no implica que su argumento tenga vocación de prosperidad.
Ahora, en lo que hace a los elementos materiales probatorios enunciados 55 y 56 del acápite de pruebas de la demanda, lo que se advierte es que, si bien no fueron enunciados en la sentencia recurrida, su análisis en este punto era irrelevante, dado que en esos documentos no se acreditaba si la actora había registrado las PQR que le eran elevadas en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, dado que dichas pruebas versan sobre la controversia relacionada con la falta de prestación continua del servicio de acueducto en la ciudad de Manizales y no respecto a las peticiones.
Por otro lado, en relación con el CD adjunto con la demanda y que fue solicitado como prueba en el libelo introductorio, se observa que este tampoco fue valorado, a pesar de que contiene el registro de las peticiones que, en criterio de la actora, le fueron allegadas en el periodo señalado y que se echó de menos en la sentencia recurrida. Por lo tanto, la Sala procederá a estudiar si este último elemento material probatorio, en conjunto con los demás que obran en el expediente, podrían dar lugar a la declaración de nulidad del acto demandado.
Así las cosas, deberá resolverse si son nulos, por desconocimiento de normas superiores, los actos administrativos que sancionaron a una empresa de servicios públicos al no registrar las PQR que le eran impuestas, si esa sociedad alega que sí llevaba un registro de esa clase de peticiones y de las respuestas que les daba.
69 Visible a folio 1337 del Cuaderno del Tribunal.
En ese orden de ideas, es pertinente señalar que, en los actos cuestionados, se indicó que la actora incumplió lo dispuesto en los artículos 153 y 158 de la Ley 142 de 1994. Ahora bien, como la controversia principal radica en el hecho de que la empresa no registró adecuadamente las PQR que se le presentaron, la Sala enfocará su análisis en la primera disposición en comento, dado que es en esa norma donde se consigna de manera explícita la obligación de registro de las PQR.
El artículo en cuestión es del siguiente tenor:
"Artículo 153. De la oficina de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.
Estas "Oficinas" llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.
Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición" (Subrayas de la Sala).
De la norma en comento se desprenden las siguientes obligaciones a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos: (i) la constitución de una oficina para la recepción de PQR, (ii) la recepción, trámite y respuesta de las PQR a través de dicha oficina, (iii) el registro detallado de todas las peticiones y recursos presentados, incluyendo el procedimiento seguido y las respuestas emitidas, y (iv) la tramitación de dichas solicitudes debe realizarse conforme a las normas que regulan el derecho de petición. En otras palabras, el mencionado artículo busca asegurar que los usuarios puedan interactuar de manera efectiva con las empresas prestadoras de servicios, brindando un canal formal para resolver inquietudes y garantizar el cumplimiento del derecho de petición.
Así las cosas, a efectos de definir si Aguas de Manizales incurrió en vulneración de lo previsto en esa disposición es pertinente aludir a las pruebas que obran en el plenario:
Acta de visita del 31 de octubre de 2011 efectuada por la SSPD a la empresa actora, en la que se indicó:
"No obstante lo anterior, Sandra Constanza colaboró con la realización de las reuniones con el personal disponible de la empresa que debía entregar la información y los documentos solicitados. Atendiendo la solicitud de la SSPD mediante correo electrónico dirigido por Sandra Constanza a Diana Lorena Gómez Zuluaga se realizó la solicitud de la siguiente información que estaba pendiente:
(...)
Los PQR del año 2011, para el sector que incluye el barrio Cervantes. (...)
El día 10 de Noviembre de 2011 siendo las 8:30 a.m. en las instalaciones de la empresa y organizada la reunión desde el día anterior por Sandra Constanza, atiende la comisión la Dra Luz Adriana Cardona Jiménez Líder proceso del servicio al cliente, a quien se solicita la información correspondiente a la atención de reclamos realizados a la empresa durante el año 2011 para el sector que incluye el barrio Cervantes.
Al respecto la doctora Luz Adriana manifiesta que las PQR son recibidas mediante Call center, escritas, verbales y otros medios disponibles, discriminadas por sector. También aclara que los reclamos realizados por los usuarios se hacen a través de la línea 116, personalmente en las ventanillas de servicio al cliente, por oficio u otro medio que dispone la empresa como la página web www.aguasdemanizales.com.co, al respecto los reclamos realizados a través de llamadas o personalmente se registran en el sistema comercial AMERIKA y son direccionados a los diferente procesos - facturación, redes, tesorería, jurídica; por otra parte los reclamos realizados por oficio pueden quedar registrados en "AMERIKA" o en "DOCUNET".
Adicionalmente el Call center puede generar órdenes de trabajo para las solicitudes de daños; con base en una clasificación del tipo de solicitud, este puede direccionar directamente al proceso encargado de la solución la atención de dicha solicitud sin pasar por servicio al cliente esto excepto las solicitudes al programa "fontanero amigo".
El programa fontanero amigo es un servicio de atención al cliente que presta la empresa para atender daños menores para fugas perceptibles previa solicitud del usuario.
La doctora Luz Adriana indica que al revisar los cuatro meses de agosto a noviembre del presente año no se ha reportado encontrado o levantado usos irregulares del servicio de acueducto en el sector correspondiente al ciclo 7 al cual pertenece al barrio Cervantes."70 (Subrayas y negrillas de la Sala).
En acta de visita del 15 de noviembre de 2011, la señora Alba Elsy Berrio quien era Líder de evaluación y análisis de clientes se expresó:
"En reunión sostenida con la doctora Alba Elsy Berrio indica que las grabaciones al call center realizadas en la línea 116 quedan grabadas aleatoriamente por convenio con la empresa PEOPLE CONTACT S.A. con quien se tiene contratado dicho servicio; también indica que los operadores del call center
70 Visible a folio 404 del Cuaderno del Tribunal.
están capacitados para identificar si una llamada debe quedar registrada en el sistema AMERIKA, cuando se trata de reclamaciones que ameritan respuesta por parte de algún proceso de la empresa, o si por el contrario se puede dar trámite inmediato sin registrarlo en dicho sistema por ser consultas que pueden ser solucionadas en el momento de la comunicación con el usuario"71 (Subrayas y negrillas de la Sala).
A su vez, en visitas practicadas los días 23, 24 y 25 de noviembre de 2011 por la SSPD a la actora se informó lo siguiente sobre un evento de deslizamiento que se ocasionó en el Barrio Cervantes de la Ciudad de Manizales a causa de la rotura de un tubo, que no fue atendida oportunamente:
"(...) EVENTO OCURRIDO EN EL BARRIO CERVANTES:
Para atender el evento del Barrio Cervantes, La Empresa manifestó que el comité de emergencias se activó y en reunión realizada el día 05 de noviembre de 2011 se activó la alerta naranja y se procedió con el abastecimiento de agua por medio de carro tanques.
La Superintendencia preguntó a La Empresa si hubo daños en la tubería de 16 pulgadas ubicada en el Barrio Cervantes. Al respecto Alejandro Gutiérrez Jaramillo indicó que los usuarios del Barrio Cervantes manifestaron a La Empresa que no tenían servicio de acueducto, con lo cual La Empresa inició un proceso de las causas de la problemática y el 02 de Noviembre de 2011 decidió desmontar una válvula ubicada en el sector, en la cual se encontró un balde, posteriormente iniciaron nuevamente con el suministro del servicio y encontraron que no llegaba el líquido a las viviendas. El día 04 de noviembre intervinieron una de las tuberías a pocos metros donde se desmontó la válvula encontrando otro balde.
La Empresa manifestó que en sus registros no existe reporte de daño en la tubería de 16 pulgadas anterior al deslizamiento del Barrio Cervantes el 05 de noviembre de 2011.
La Superintendencia preguntó sobre la cantidad de conexiones fraudulentas en el sector, al respecto La Empresa manifestó que no tienen un estimado del número de conexiones fraudulentas pero considera que el número de las mismas no es representativo basado en el índice de pérdidas que oscila entre el 26% al 30%, en el porcentaje de recaudo del 99% y finalmente en la cobertura del servicio que es superior al 99%.
También en consulta realizada por esta Superintendencia al catastro de redes en colaboración con el líder SIG se evidenció que la tubería de 16 pulgadas rota en el Barrio Cervantes es de Asbesto-Cemento, su longitud correspondiente es de 580m. Al respecto La Empresa manifestó que se desconoce la edad de dicha tubería.
Foto 2: Evento ocurrido en el Barrio Cervantes (..)
71 Visible a folio 818 del Cuaderno del Tribunal.
La Empresa indicó que el comité de emergencias, en reunión realizada por para el caso de Cervantes, categorizó dicho evento como nivel de alerta Naranja por cumplimiento de las siguientes condiciones:
Afectación del suministro de agua entre 1.000 y 15.000 suscriptores y con un tiempo de recuperación del servicio entre 24 y 48 horas.
Situaciones que involucren pérdidas materiales de la empresa o de terceros que afecten la prestación del servicio.
Situaciones controlables con recursos del orden Departamental y Nacional.
La Empresa indicó que la población afectada por el evento corresponde aproximadamente a 4.439 suscriptores o 19.088 habitantes y que para el día siguiente al suceso del Barrio Cervantes tenían disponible una tubería para arreglar el daño y continuar con el suministro del servicio al sector, sin embargo los habitantes se opusieron a su instalación.
Esta Superintendencia procedió a revisar el registro de grabaciones aleatorias a las llamadas al call center entregadas por La Empresa identificando las siguientes llamadas del día 05 de noviembre de 2011 las cuales coinciden con las fechas de los hechos:
3:34 am, informan que el tubo mayor se reventó en la dirección Cra 29 48B-49. (CPEOPLE2-201111050334-60806-8102737)
3:51 am, se insiste en requerir presencia de la empresa porque hay un tubo roto que ya daño la carretera y que va a tumbar las casas. (CPEOPLE2-201111050351- 60806-8102739)
4:02 am, informan que el agua esta "cueviando" las casas en la cra 29 con calle 48B y requieren nuevamente la presencia de la empresa (CPEOPLE2- 201111050402-60806-8102741)
5:37 am, informan que la fuga reventó el andén y que hubo un derrumbe (CPEOPLE2-
201111050537-60806-8102745) - llamada con la cual se realiza el cierre por el deslizamiento.
6:08 am, informan que hubo un derrumbe en el Barrio Cervantes y solicitan que suspendan (CPEOPLE2-2011-11050608-60806-8102756)
6:09 am, esta llamada parece haber sido borrada (CPEOPLE2-201111050609- 60806-8102758)
6:19 am, informan que hubo derrumbe y que hay tubo roto que está empeorando las cosas y que está bajando una avalancha de lodo (CPEOPLE2-201111050619- 60806-8102764)
6:23 am, hay un derrumbe en el Barrio Cervantes y hay un tubo reventado y está botando mucha agua cerca de la carrera 29 36-18, cada vez se viene más el derrumbe porque el agua no para (CPEOPLE2-201111050623-60806-8102766).
6:30 am, solicitan que por favor quiten el agua en Cervantes porque se va a producir otro derrumbe (CPEOPLE2-201111050630-60806-8102772).
(...)
La Empresa manifestó que al revisar la información de los periodos entre Agosto hasta Noviembre de 2011 no se reportó, encontró o levantó usos irregulares del servicio de acueducto en el sector correspondiente al ciclo 7 al cual pertenece el Barrio Cervantes. (...)"72 (Subrayas de la Sala).
Certificación emitida por el Director de Tecnologías de Información de Aguas de Manizales, en el que señala que esa empresa cuenta con el hardware y software necesario para registrar las PQR a través del sistema ERP AMERIKA73.
En el testimonio de la señora Patricia del Socorro Ferrero Echeverri, quien se desempeñaba como Líder de Atención al Cliente de la empresa actora, se expuso que el siguiente era el procedimiento para recibir PQR:
"Quisiera dar claridad en el sentido de lo que tiene que ver con todas las peticiones, quejas, reclamos y recursos que llegan a Aguas de Manizales. La empresa tramita, registra y tramita todas las peticiones que llegan a Aguas de Manizales. Tiene todos sus sistemas, toda su trazabilidad.
Es así que debemos tener en cuenta que las peticiones debemos distinguirlas en lo que tienen que ver asociadas a un suscriptor, que es la matrícula que se le abre a cada uno de los inmuebles que tienen un medidor y también las que no son asociadas a un suscriptor. Es así que podemos recibir por todos los medios
72 Visible a folios 413 a 416 del Cuaderno del Tribunal.
73 Visible a folios 878 a 879 del Cuaderno del Tribunal.
posibles, ya sea verbal, personal, por escrito, este por escrito por los diferentes medios que tenga posibilidad de hacerlo un usuario para efectos de darle el trámite respectivo. Así tenemos unas peticiones, hablemos las iniciales, unas peticiones asociadas a un suscriptor.
Estas peticiones pueden ser de no controversia o que sean controvertibles. Cuando no son de controversia, tengamos un ejemplo, cambio dirección de entrega a las facturas o cambien el nombre del suscriptor. Esa es una petición en la cual la radicamos y le damos el trámite pertinente para contestarla dentro de los 15 días hábiles siguientes, aceptándole o no aceptándole al usuario, diciéndole si se le continuará enviando a la dirección la factura o se le cambió el nombre.
Hay otras peticiones que se llaman reclamos, que esas tienen un trámite diferente que las cuales también tenemos que radicar en nuestro sistema y a cada suscriptor de acuerdo con la modalidad de reclamo. Estas implican un trámite diferente que es el debido proceso, que tenemos 15 días hábiles también para contestar a partir de su recibo y en el cual hay una notificación personal y una notificación por aviso y las cuales tienen los recursos de reposición y subsidiariamente de apelación ante la superintendencia. Estas son las cuestiones que se reciben para un suscriptor.
Él también podrá hacer quejas contra un colaborador de la empresa. Tenemos otras solicitudes que es de respuesta inmediata, cuando una persona llama al call center y pide qué horario trabaja la empresa. Uno inmediatamente le contesta, trabaja de lunes a viernes, tal cosa.
Lo que no implica esto que no le estemos dando una contestación a una petición, se la está contestando inmediatamente y no requiere un trámite adicional"74 (Subrayas y negrillas de la Sala).
Posteriormente, la citada funcionaria dijo:
"¿Sabe usted si la empresa dio respuesta a la superintendencia sobre todas las peticiones durante la emergencia y las investigaciones que se le abrieron por ella? Se le dio la información que requirió la superintendencia en ese momento. ¿Sabe usted qué información queda registrada en el sistema o los sistemas que maneja Agües de Manizales sobre PQR? Se registran absolutamente todas las solicitudes que hagan los usuarios. A manera de ejemplo, de una orden de trabajo que no tiene que ver con un suscriptor. Si es una orden de trabajo y se llama a la empresa, dice, vea, necesito que vayan a mirar una filtración de agua, se toma la orden de trabajo. Si de pronto otro usuario posteriormente llama por la misma, se le dice que ya está radicada dicha petición y se le da el trámite respectivo.
¿Sabe usted si todas las PQR y trámites de los reclamos que se tienen en Aguas de Manizales contienen el registro de fechas, sobre radicación, respuesta, trabajo realizado, fecha de cierre, etcétera? En nuestros sistemas, con los sistemas que contamos, da absolutamente toda esa trazabilidad y lo hace en forma automática"75 (Subrayas de la Sala).
En el testimonio del señor Gustavo Aristizábal López quien era Director del Proceso de Tecnologías de Aguas de Manizales, se resalta lo que sigue:
74 Visible a índice 25 del Sistema de Gestión SAMAI
75 Ibidem.
"Pregunta apoderado SSPD: Informe al despacho si la entidad Aguas y Manizales solo realiza la grabación de las llamadas, mas no realiza la grabación de las respuestas dadas en un PQR. Responde testigo: No, todo es grabado en el sistema cualquier solicitud que hacen los usuarios, llame a petición, queja, reclamo, es ingresar al sistema, queda grabado y se da respuesta. Hay unas solicitudes que son de respuesta inmediata"76
Por último, la Sala no hará referencia al dictamen pericial elaborado en el trámite de primera instancia, toda vez que el Tribunal descartó su valoración en la sentencia recurrida al considerar que no estaba debidamente sustentado sin que ese punto fuera objeto de controversia.
De lo expuesto, está acreditado para la Sala que Aguas de Manizales recibe peticiones a través de diversos medios, tales como solicitudes verbales, personales, escritas, vía electrónica o por llamada telefónica. Estas peticiones son procesadas a través de los sistemas AMERIKA y DOCUNET.
En ese orden de ideas, se advierte que las llamadas telefónicas eran gestionadas por un call center a cargo de People Contact S.A., lo cual resulta relevante debido a lo manifestado durante el trámite administrativo por la señora Alba Elsy Berrio, líder de evaluación y análisis de clientes de Aguas de Manizales, quien explicó que los trabajadores de dicha empresa estaban capacitados para determinar si una llamada debía ser registrada en el sistema AMERIKA o si la solicitud podía ser atendida de manera inmediata, caso en el cual la PQR no era registrada. Este procedimiento también fue corroborado por la señora Luz Adriana Cardona Jiménez, líder del Proceso de Servicio al Cliente en la empresa.
Así, lo que se evidencia es que la decisión de registrar o no las PQR quedaba a discreción de los funcionarios de People Contact S.A., sin que en el expediente consten claramente los criterios específicos utilizados para determinar si una solicitud debía ser atendida de forma inmediata o si por el contrario tenía que ser registrada en el sistema AMERIKA. Esta situación se agrava al considerar que las llamadas telefónicas eran grabadas de manera aleatoria, lo cual genera falta de trazabilidad en muchas de ellas e impide la verificación de su gestión adecuada.
76 Ibidem.
En cuanto a los testimonios de los ciudadanos Ferrero Echeverri y Aristizábal López, no se pasa por alto que ambos aseguraron que Aguas de Manizales registraba todas las solicitudes recibidas vía telefónica. No obstante, también coincidieron en que las peticiones que podían ser atendidas de manera inmediata recibían una respuesta instantánea, sin ningún trámite adicional, por lo que no existe certeza sobre si dichas solicitudes fueron efectivamente registradas.
Ahora, de la revisión del CD allegado con la demanda, en el que consta el registro que la actora daba a las PQR que le fueron interpuestas en el año 2011, lo que se evidencia es que, en algunos casos, fueron registradas PQR sin indicar la persona que la presentó ni la solución que se le dio. A modo de ejemplo, en el "ANEXO 1" en el mes de noviembre de ese año se evidencia lo siguiente:
"
"77 (Destacado en rojo de la Sala).
Por su parte, en el archivo denominado "ANEXO 5. PQR AMERIKA" se puede observar que se consignan algunas de las respuestas entregadas por la entidad actora a las PQR que le fueron presentadas. Sin embargo, el documento no ofrece información detallada sobre el tipo de solicitud realizada, dado que en algunos eventos se limita a indicar "se brinda información", "inmobiliaria se brinda información", "inf. estado de
77 Ibidem.
cuenta", entre otras; tampoco se profundiza en la naturaleza de las respuestas proporcionadas por la empresa demandante a los ciudadanos que acudían a ella. Además, se suma a lo anterior que en varias columnas los datos aparecen incompletos o con errores, como el mensaje "######", y en otros casos, las casillas relacionadas con las soluciones aparecen vacías. Este aspecto puede ser verificado como se muestra a continuación:
"
"78 (Destacado en rojo de la Sala).
A su vez, en el documento denominado como "ANEXO 4 REPARTO Y SEGUIMIENTORADICADOSNUEVO", tampoco se indicó de forma detallada cuál era el seguimiento efectuado por la entidad demandante a las PQR que le eran presentadas. Tampoco cuál fue la respuesta que dio a las mismas. Asimismo, algunas casillas no cuentan con la fecha de respuesta.
En efecto, el mes de noviembre de 2011, consta la siguiente información:
78 Ibidem.
"
"79(Destacado en rojo de la Sala).
Por su parte, en el documento "ANEXO 3 Docunet_2011_SuperServ", se observa que algunas casillas denominadas "INDICE3 ASUNTO" y "INDICE 4 DESTINATARIO", se encuentran vacías, o únicamente se consignó la fecha en la que se interpuso la respectiva PQR
"
"80 (Destacado en rojo de la Sala).
Finalmente, en el archivo denominado "ANEXO 2 Reporte Solicitudes 2011" no se detallaron de manera precisa cuáles eran las PQR presentadas por los usuarios de la empresa demandante. En su lugar, únicamente se incluyeron descripciones genéricas de las peticiones, con expresiones como "cambiar llave", "tapar hueco acueducto", "medidor botando", entre otras.
79 Ibidem.
80 Ibidem.
"
"81 (Destacado en rojo de la Sala).
En otras palabras, de la revisión del material probatorio obrante en el plenario, es evidente que la actora no cumplió con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994. Esto se debe a que no llevó un registro detallado de las PQR que le fueron presentadas, ni de los recursos interpuestos o las respuestas emitidas. Esta circunstancia impide verificar si en efecto se dio una respuesta de fondo y oportuna a cada solicitud. Por lo tanto, el cargo carece de fundamento y no tiene vocación de prosperidad.
De los principios de los principios de razonabilidad y proporcionalidad
Se definirá si son nulos los actos administrativos por medio de las cuales la SSPD sancionó a una empresa de servicios públicos, si ésta alega que la multa que le fue impuesta no atendió a criterios objetivos para su imposición.
Para resolver ese reproche, es oportuno señalar que, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la SSPD puede aplicar sanciones que, dependiendo de la naturaleza y gravedad de la falta, pueden incluir multas equivalentes a dos mil (2000) salarios mínimos mensuales. Para la tasación de las
81 Ibidem.
multas, a su vez, se deben atender los siguientes criterios: (i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y (ii) la reincidencia en la conducta.
La citada disposición prevé:
"Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
(...)
81.2 Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción." (Subrayas y negrillas de la Sala).
Frente a dichos criterios, esta Corporación, en sentencia del 1 de noviembre de 2019, señaló:
"La Sala encuentra que el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 faculta al funcionario sancionador con el fin de imponer la sanción prevista en la norma, ateniendo los criterios que allí se establecen, esto es: i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y ii) el factor de reincidencia.
En relación con la discrecionalidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer la sanción, en sentencia de 10 de junio de 2014 se señaló:
"[...] las diferentes sanciones que puede fijar la SSPD dependen de la naturaleza y gravedad de la falta cometida. Una de las sanciones que puede imponer la Superintendencia, cuando la naturaleza y gravedad de la falta lo amerite, es la multa, que tiene como límite, el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. La multa debe graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y a si el administrado es reincidente o no.
Así pues, al imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Administración actúa en ejercicio de su facultad discrecional, que, de acuerdo con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, implica que la sanción sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
En Concepto No. 5 de 7 de enero de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisó lo siguiente respecto a la gradualidad de las sanciones que puede imponer con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994:
"[...]
3.- ¿Cómo se mide la gravedad de la falta cometida por el prestador? ¿A qué se refiere el criterio de naturaleza de la falta? ¿Qué tipos de falta existen? ¿Cuál es la clasificación según la naturaleza de la falta, cómo se ordenan las faltas según su gravedad, entre qué rangos se mueve la superintendencia para imponer las sanciones pecuniarias para cada falta?
La Ley 142 de 1994 le otorgó en el artículo 81 a la Superintendencia la competencia de sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias de estos, que violen las normas a las que deben estar sujetas, fijando como criterios únicos de graduación sancionatoria los de la naturaleza y la gravedad de la falta. Se observa que la ley no dosifica las sanciones imponibles para cada falta, sino que faculta al funcionario competente para evaluar en cada caso particular la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma.
Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. En otras palabras, lo que se deduce de la norma en cita es la libertad del sancionador para evaluar la naturaleza y gravedad de la falta, como factores de graduación de la sanción.
En tales condiciones, se tiene que la ley no contiene una dosificación de las sanciones acorde con los tipos de faltas, sino que confiere al funcionario competente la facultad para valorar el impacto de la conducta sobre la prestación del servicio. No obstante, el sancionador debe hacer una valoración racional con base en lo señalado y ceñirse a los esquemas sancionatorios establecidos en el mismo artículo 81.
Por lo tanto, bajo los criterios anotados, la Superintendencia puede imponer las sanciones de amonestación, multas, suspensión de actividades, cierre de inmuebles, orden de separación de administradores y toma de posesión.
(...)
En esta medida, la administración cuenta con criterios generales para la imposición de sanciones contenidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y con criterios particulares para la aplicación de sanciones pecuniarias establecidos en el artículo 81.2 de la misma obra, que en cierta medida pretenden racionalizar la actividad sancionadora de la Superintendencia evitando que ésta desborde su actuación represiva, encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio.
Por lo tanto, corresponderá al sancionador, en cada caso concreto, hacer una valoración racional para determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación.
De acuerdo con las precisiones anteriores, toda vez que no existe una reglamentación específica respecto a la gradualidad de la sanción, la ley faculta al funcionario competente para evaluar, en cada caso, la naturaleza de la falta y la
gravedad de la misma, para, de esta forma, determinar la sanción de acuerdo con los hechos y pruebas que existan en el expediente". (Destacado fuera de texto)
Revisado el plenario, para la Sala los actos demandados cumplieron con los parámetros antes analizados, pues a partir de una lectura de los mismos, es posible colegir que la Superintendencia de Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizó un esfuerzo por describir de manera detallada la naturaleza de las infracciones en que incurrió la sociedad demandante, la afectación del servicio de energía eléctrica en atención a las circunstancias específicas de la región y el factor reincidencia de la misma.82"83 (Subrayas y negrillas del Despacho).
Visto lo anterior, procederá a analizarse si la SSPD observó los criterios determinados en el numeral 81 de la Ley 142 de 1994, para la imposición de la multa; veamos:
En cuanto al efecto negativo en la buena marcha del servicio, se observa que el acto sancionatorio sí evaluó el anotado criterio, pues se señaló:
En cuanto a la vulneración del artículo 136 de la Ley 142 de 1994, manifestó:
"Conforme a los hechos expuestos. este Despacho colige que existen deficiencias reiteradas en la prestación continua del servicio de acueducto en la ciudad de Manizales (Caldas) por causas atribuibles a la empresa AGUAS DE MANIZALES
S.A E.S.P, Io que ha dejado a los usuarios privados del servicio.
De allí que, la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P, incurrió en una falla en la prestación por falta de continuidad en el servicio de acueducto, el día 23 de noviembre de 2011 y del 6 hasta el 19 de diciembre de 2011, por lo que es necesario concluir que la AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P contravino lo establecido en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994.
Así las cosas, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, especialmente en las Actas de Visitas y el Informe técnico de las mismas, se encuentra que la empresa AGUAS DE MANIZALES S.A E.S.P, incurrió en una falla en la prestación del servicio de acueducto, pues para la fecha de los hechos no suministró a sus usuarios el servicio público domiciliario de acueducto en la ciudad de Manizales (Caldas).
82 Pueden consultarse los folios 121 del cuaderno de pruebas contentito de la Resolución No. 002824 de 30 de septiembre de 2004, mediante la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas impuso una sanción pecuniaria a la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, y concedió a favor de la Asociación de Vocales de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios de la Costa Atlántica, el beneficio del incentivo consagrado en el Artículo 79.12 de la Ley 142 de 1994. También puede consultarse el análisis que efectuó la Superintendencia de Energía y Gas en la Resolución No. SSPD-20052400005615 de 31 de marzo de 2005, mediante la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, y confirmó en su totalidad el contenido de la precitada Resolución 002824 de 30 de septiembre de 2004 a folios 161 a 162 del cuaderno de pruebas.
83 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de noviembre de 2019. Proceso radicado número: 080001 23 31 000 2006 00873 01. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.
Así las cosas, al haberse comprobado la falla en la prestación del servicio por falta de continuidad en la prestación del servicio de acueducto en el Municipio de Manizales (Caldas) se tiene que la misma es muy grave, ya que se está incumpliendo con la obligación principal del prestador de suministrar un servicio público de acueducto continuo las 24 horas del día los 7 días de la semana, dejando a los usuarios sin el servicio público de acueducto, siendo el agua un objetivo fundamental para asegurar la supervivencia del ser humano, que esta indisolublemente ligada a la posibilidad de gozar de ese recurso natural vital insustituible, que al mismo tiempo es presupuesto indispensable para el disfrute de derechos fundamentales como la vida, la salud y la dignidad humana, lo que de suyo implica que estos derechos se vieron lesionados ante la interrupción en la prestación, deslegitimando de esta manera la obligación constitucional del Estado a garantizar la eficiente prestación del servicio como lo indica el Artículo 366 de la Constitución Política.
Se recuerda entonces el grave padecimiento de los usuarios, quienes se vieron privados de la prestación de este servicio público básico esencial, para las fechas de los hechos, lo que ocasionó protestas de la comunidad ante la grave afectación a la que se vieron expuestos, por falta del servicio de acueducto. (...)"84 (Subrayas de la Sala).
Respecto del desconocimiento del artículo 153 de la Ley 142 de 1994, se dijo:
"Por su parte el Artículo 153 de la Ley 142 de 1994 señala que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben constituir una "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos" para de esta manera cumplir con la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa. "Estas "oficinas" llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron".
De la misma manera el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, establece que dentro de las obligaciones de la empresa "toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación" (Subrayado fuera del texto).
En este punto es importante señalar que el artículo 23 de la Constitución Política y los artículos 25 y 26 del Código Contencioso Administrativo establecen que las peticiones pueden ser de carácter verbal, ello implica que la empresa debe contar con mecanismos que permitan al usuario hacer reclamos por esta vía, que permitan llevar un registro de dichas peticiones verbales, y que permitan, igualmente, la atención de manera personalizada por funcionarios del prestador que estén lo suficientemente preparados para brindar una atención amable y real a los usuarios y en muchas ocasiones, cuando ello sea posible, brindar de manera inmediata una respuesta verbal a la petición.
Ahora bien, en el presente caso, teniendo en cuenta los resultados de las visitas practicadas a la prestadora, el Despacho debe señalar que las actuaciones de la
84 Visible a folio 181 del Cuaderno del Tribunal.
empresa no se ajustan en su integridad a los preceptos constitucionales y legales, puesto que en las visitas efectuadas se logró constatar que: no todas las peticiones de los usuarios, realizadas telefónicamente, son grabadas, y en su totalidad no son registradas; de las órdenes de trabajo que solo se dan en ciertos casos no se lleva un registro adecuado, ya que Ninguna tiene relacionada la fecha de la petición, queja y/o reclamo, así como, ninguna tiene relacionada la fecha del trabajo realizado; y como no existe un registro de las peticiones, no es posible determinar si la prestadora ha tramitado debidamente las peticiones hasta su finalización (notificación y firmeza de la decisión).
Por lo anterior se concluye que la empresa está incumpliendo lo dispuesto en los Artículos 153 y 158 de la Ley 142 de 1994, tal y como en el análisis del presente cargo en la parte motiva de esta Resolución se analizó.
Al encontrarse demostrados los anteriores hechos el Despacho debe indicar que los mismos son graves toda vez que constituyen una violación a un derecho de índole fundamental, al no permitirle a los usuarios saber el trámite dado a sus peticiones, limitando así el derecho de los usuarios a reclamar, contraviniendo la obligación de llevar una relación de las mismas" 85(Subrayas y negrillas de la Sala).
De este modo, es evidente que, para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), la conducta de Aguas de Manizales se consideró grave debido a dos factores: (i) hubo falta de continuidad del servicio de acueducto a los habitantes de la ciudad el día 23 de noviembre de 2011 y desde el 6 de diciembre hasta su restablecimiento total el 19 de diciembre de ese mismo año, afectando un servicio público esencial; y (ii) vulneró el derecho fundamental de petición de sus usuarios al no llevar un registro adecuado de las PQR, incumpliendo así las obligaciones establecidas en la Ley 142 de 1994.
Asimismo, se valoró el criterio de reincidencia en los siguientes términos:
"Es por lo anterior que decide este Despacho dentro del límite de los 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes que prevé el numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994, imponer a la empresa AGUAS DE MANIZALES
S.A E.S.P, sanción correspondiente a MULTA que se discrimina así:
POR EL INCUMPLIMIENTO AL ARTÍCULO 136 DE LA LEY 142 DE 1994 Y DEMÁS NORMAS CONCORDANTES, POR FALTA DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE ACUEDUCTO, PRESENTADA DEL DÍA 19 AL 30 DE OCTUBRE DE 2011, EL DÍA 23 DE NOVIEMBRE DE 2011 Y DEL 06 AL 19 DE DICIEMBRE DE 2011 EN EL MUNICIPIO DE MANIZALES (CALDAS), sanción de MULTA, que
será tasada en la suma de SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($700.000.000.00). El anterior monto fue tasado teniendo en cuenta además de todas las anteriores consideraciones, que la empresa no presenta reincidencia en la conducta, pues revisado el archivo institucional no se encontró que la misma hubiese sida sancionada por hechos similares.
85 Visible a folio 182 del Cuaderno del Tribunal.
POR LA VIOLACIÓN AL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 153 DE LA LEY
142 DE 1994 AL NO REGISTRAR LAS PQR'S PRESENTADAS POR LOS USUARIOS Y EL TRÁMITE Y RESPUESTA DADO A LAS MISMAS Y POR LA VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 158 DE LA LEY 142 DE 1994, sanción de MULTA, que
será tasada en la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400.000.000.00). El anterior monto fue tasado teniendo en cuenta además de todas las anteriores consideraciones, que la empresa no presenta reincidencia en la conducta, pues revisado el archivo institucional no se encontró que la misma hubiese sida sancionada por hechos similares.
Por todo lo anterior, la sanción a imponer corresponderá al valor de UN MIL CIEN MILLONES DE PESOS CON CERO CENTAVOS ($1.100.000.000,00)"86.
En consecuencia, es claro que el citado criterio para la tasación de la sanción también fue observado por la entidad demandada y por ende sí fueron atendidos los factores determinados en el artículo 81.2. de la Ley 142 de 1994. De ahí que, en criterio de la Sala, el cargo parte de una premisa errónea, pues no es cierto que la SSPD no hubiera acudido a factores objetivos para la tasación de la multa.
En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
De la condena en costas en primera instancia
En este punto, se tendrá que definir si es procedente condenar en costas a la parte vencida en un proceso adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con posterioridad al 2 de julio de 2012, si ésta alega que debe dársele un trato indulgente debido a que es una entidad del Estado.
Con miras a resolver ese reparo es pertinente indicar que, vistos los artículos artículos 188 del CPACA87 y 365 del CGP88, en especial su numeral 8, sobre condena en costas,
86 Visible a folio 183 del Cuaderno del Tribunal.
87 "Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil."
88 "Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
y a lo expuesto sobre el punto por esta Corporación, advierte la Sala que esa clase de condenas atiende a un criterio objetivo valorativo. Dicho criterio: i) es objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que hay interpuesto, y ii) es valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad que efectivamente realizada dentro del proceso. De ahí que resulte irrelevante si la empresa demandante es o no una entidad estatal, pues lo procedente es establecer la ocurrencia de los anotados criterios.
En ese orden, la Sala considera que hay lugar a imponer condena en costas por concepto de agencias en derecho, toda vez que la demandada compareció a este proceso en primera instancia, por conducto de apoderado debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo nro. 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a su favor y a cargo de Aguas de Manizales, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Ahora, en lo que hace a los gastos y expensas, no era procedente a condenar por ese concepto, toda vez que no se acreditó probatoriamente su causación.
Por ende, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión recurrida en ese sentido.
De la condena en costas en segunda instancia
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción".
Por último, en atención a lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP89, la Sala condenará a la parte actora a pagar a la accionada la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por concepto de agencias en derecho, en virtud de lo establecido en el Acuerdo nro. 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Lo anterior, como quiera que la SSPD actuó en esta instancia a través de apoderado judicial.
Finalmente, no se condenará a la sociedad demandante al pago de los gastos y expensas procesales en los que incurrió la anotada cartera ministerial en esta instancia, dado que no se probó su causación.
FALLA
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia recurrida el cual quedará así:
SEGUNDO. - CONDENAR en agencias en derecho a la actora a favor de la demandada en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: CONDENAR a la demandante al pago de agencias en derecho en esta instancia, en la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 28 de noviembre de 2024.
89 "Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código."
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidente Consejero de Estado
Consejero de Estado Aclara voto
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara Voto
La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
