ACUEDUCTO DE VALLEDUPAR - Invulneración de derechos colectivos: facultad de instalar micro o macromedidores en estratos 1 y 2 / MACROMEDIDORES DE ACUEDUCTO - Instalación permitida en estratos 1 y 2: barrio Cantarrana

Sobre el particular, la Resolución No. 151 expedida el 23 de enero de 2001 por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establece lo siguiente: A su turno en el numeral 2.1.1.13 establece: “Excepción para la instalación de Micro medidores. Por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiable, en las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido, las personas prestadoras en lugar de instalar micro medidores a cada usuario, podrán efectuar la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada la sectorización, colocarán macro medidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente el consumo así medido entre los usuarios del sector correspondiente.” Y en el numeral 2.1.1.14 señala: Condiciones  económicas para la micro medición. Para los usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal vigente, las personas prestadoras del servicio de acueducto podrán aplazar el inicio de la instalación de micro medidores. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que la empresa Emdupar S.A. no ha incurrido en la violación de los derechos colectivos mencionados anteriormente, puesto que la ley faculta a las personas prestadoras del servicio de acueducto y alcantarillado a instalar micro o macro medidores y a medir los consumos mediante ellos o a través de los reguladores de caudal u otros instrumentos o medios con los cuales se logre el mismo fin, para realizar la respectiva facturación, según sea el caso, cuando dichos sectores cumplan con las condiciones establecidas por la regulación vigente, o aplazar su instalación cuando sean usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal mensual vigente, como ocurre en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006)

Radicación número: 20001-23-31-000-2003-02098-01(AP)

Actor: FEDERACION NACIONAL DE COMERCIANTES EN DEFENSA DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS – FENADECU

Demandado: EMDUPAR S.A.

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Melkis Guillermo Kammerer Kammerer en su calidad de Presidente de la Federación Nacional de Comerciantes en Defensa de los Consumidores y Usuarios - Fenadecu, contra la sentencia de 17 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I.-  LA DEMANDA

Mediante escrito presentado el 15 de agosto del año 2003, el ciudadano Melkis Guillermo Kammerer Kammerer en su calidad de Presidente de la Asociación Municipal de Comité y Vocales de Control de los Servicios Públicos Domiciliarios, y como Representante Legal de “Fenadecu”, interpuso acción popular ante el Tribunal Administrativo del Cesar, contra la empresa Emdupar S.A., con el objeto de que se protejan los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios.

1.-  Las pretensiones:

Que se ordene a Emdupar S.A. instalar una infraestructura adecuada que garantice el acceso a la prestación del servicio de agua potable, alcantarillado y aseo, así como la instalación de todos los medidores a los inmuebles de los habitantes del barrio Cantarrana, y realizar las respectivas campañas para el uso eficiente y ahorro del agua.

Que se condene a Emdupar S.A. a pagar al actor el incentivo conforme a lo dispuesto en la Ley 472 de 1998.

2.-  Los hechos y omisiones en que se funda:

1.-  El barrio Cantarrana de la ciudad de Valledupar tiene más de 20 años de creación y hasta la fecha no se le han instalado los medidores así como la infraestructura necesaria que garantice el acceso a los servicios de acueducto y alcantarillado, teniendo la comunidad que acudir a pozos sépticos; por falta de estos medidores la empresa le está cobrando a la comunidad una factura ficticia.

2.- Manifiesta el actor que por culpa de Emdupar S.A. “Empresa Prestadora de Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”  muy pronto se quedará sin agua la ciudad de Valledupar, debido a que hay un desperdicio desmesurado de este recurso hídrico, ya que los habitantes del barrio Cantarrana desperdician el agua, porque dejan las plumas abiertas casi todo el día, además en todas las casas tienen mangueras para regar los jardines y lavar carros; por el mal estado de las tuberías se riega el agua, generando consecuencias que contribuyen al deterioro del medio ambiente, ya que el estancamiento de aguas produce criaderos de zancudos e insectos que son perjudiciales para la salud por la transmisión de enfermedades.

3.-  El Gerente de la empresa Emdupar S.A. es el único responsable de esta situación, debido a que los suscriptores y usuarios no poseen medidores o contadores y, por tanto, no existe una cultura para el uso eficiente del servicio de agua.

4.- La Ley 373 de 1997 obliga a incorporar a todo plan ambiental, regional y municipal un programa para el uso eficiente y para el ahorro del agua; esta misma norma modificó el Art. 71 de la Ley 142 de 1994 y la composición de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

5.-  La empresa Emdupar S.A. es responsable de la omisión consistente en no colocar los medidores en un término no superior a seis meses después de la conexión del suscriptor  y/o usuario.

6.-  Debido a la no instalación de los medidores la empresa Emdupar S.A. tiene pérdidas de dinero, originando con esta ineficiencia la privatización de este patrimonio público, que no es ni del gerente ni de sus funcionarios, sino de todos los ciudadanos de Valledupar.

II.-  LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Empresa de Servicios Públicos de Valledupar Emdupar S.A. contestó la demanda con oposición a sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones de defensa:

1.- Señaló que el barrio Cantarrana se encuentra fuera del perímetro sanitario y urbano, toda vez que está ubicado en el margen derecho del río Guatapurí y en zona de alto de riesgo, según lo establecido en los estudios de Ingeominas para Corpocesar, por lo que no es viable legalmente la instalación de redes de acueducto y alcantarillado, ni prohijar asentamientos en zonas de esas características.

2.- Afirmó que los habitantes de dicho sector se conectaron a través de mangueras en forma fraudulenta a las redes de acueducto de propiedad de la empresa ubicadas en el perímetro urbano y sanitario, lo que generó conflictos dado que cada vez que se les suspendía el servicio aquellos se reconectaban en horas de la noche, por lo que la empresa adoptó la decisión de permitir el usufructo del agua en esas circunstancias en aras a evitar problemas de orden público, cobrando el consumo con base en el promedio de estrato, lo cual es permitido por la Resolución 151 del 23 de enero de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.

3.- Precisó que no se puede señalar a Emdupar S.A. como responsable frente al servicio público del aseo, toda vez que el mismo no es prestado por dicha empresa sino por la empresa privada Interaseo desde el mes de diciembre del año 2000, siendo por lo tanto a dicha empresa ante quien debe elevarse la reclamación por concepto del referido servicio.

4.- Advirtió que técnicamente no es factible instalar el servicio de alcantarillado, por cuanto la cota del terreno donde se encuentra ubicado el barrio Cantarrana está por debajo de la cota de servicio de los colectores principales de alcantarillado instalados por Emdupar.

5.- Manifestó que tampoco se vislumbra afectación a la salubridad pública, si se considera que las personas que viven en ese sector son de estrato 1 y su capacidad económica no les brinda la oportunidad de malgastar el agua regando jardines o lavando carros; de otro lado, en el evento en que el estancamiento de aguas genere proliferación de insectos, es a las autoridades sanitarias a las que contingentemente les tocaría adoptar las medidas pertinentes en pro de evitar focos de infección y de enfermedades.

6.- Sostuvo que la empresa periódicamente impulsa actividades que fortifican la preservación del medio ambiente y el uso racional, eficiente y responsable de ese recurso hídrico; fue así como en el año 2002 se  celebró el contrato núm. 038 con el señor Olmar Quintero Sanguino para realizar programas de educación ambiental en 30 escuelas de Valledupar, también se desarrollan seminarios, campañas radiales, publicaciones en los periódicos, cursos, etc, con la finalidad de ilustrar a la comunidad sobre el buen uso del agua.   

III.-  LA COADYUVANCIA DE LA ACCIÓN

- A través de memoriales radicados el 26 de mayo de 2004, los ciudadanos PARCENOL BANDERAS TORRES y JESUALDO FUENTES HERRERA, en calidad de Vocales de los Servicios Públicos, manifestaron que coadyuvan la acción “ya que los hechos y omisiones narrados por el actor son ciertos”.

- Así mismo, mediante escrito radicado el 7 de julio de 2004, el representante legal de FUNDARECZA manifiesta que coadyuva la acción, con el fin de que se instalen los micro medidores en el barrio Cantarrana en donde el servicio es deficiente debido a que no cuenta con una infraestructura que garantice que el mismo sea prestado en forma eficiente y continua. Además, se le viene cobrando a las comunidades unas tarifas ficticias, pues no se les cobra realmente lo que consume la comunidad, encontrándose más del 80% de los usuarios debiéndole a la empresa por falta de estos micro medidores, motivo por el cual debe ordenársele instalar esos equipos de medida, de conformidad con lo establecido en los artículos 9.1, 144 y 146 de la Ley 142 de 1994.

IV.-  LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 31 de agosto de 2004, la cual se declaró fallida debido a que la parte actora no compareció a la diligencia.

Por lo anterior, el a quo continuó el trámite del proceso, decretó las pruebas solicitadas y corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión.

V.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1.-  La parte actora:

Reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda, y agregó que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente quedó demostrada la vulneración de los derechos colectivos a la salubridad pública y a la existencia del equilibrio ecológico de la cuenca del río Guatapurí: lo primero, a partir de las fotografías allegadas con la demanda en donde se observan las aguas negras en plena vía, lo cual produce malos olores y proliferación de mosquitos; lo segundo, conforme al concepto técnico emitido por CORPOCESAR en el que se señala que la oferta de esa fuente hídrica puede disminuir debido al consumo excesivo y sin control del agua.

De otro lado, señaló que distintos despachos judiciales de Valledupar han condenado a la empresa EMDUPAR en el sentido de no cobrar a sus usuarios el servicio durante el tiempo en que no tuvieron instalado el micro medidor.

2.-  La parte demandada:

En resumen, se refirió en los mismos términos utilizados al momento de contestar la demanda.

VI.-  LA PROVIDENCIA APELADA

Surtido el trámite de rigor se profirió la sentencia apelada, en la cual luego de reseñarse la actuación surtida y las pruebas obrantes en el expediente, el a quo denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Precisó que dentro del proceso no se demostró que en el barrio Cantarrana exista desperdicio del agua del acueducto, y que la empresa demandada aportó al expediente documentos donde consta haber realizado programas para el ahorro de agua en el Municipio de Valledupar,  como el contrato suscrito con el señor Olmar Fernando Quintero, con el fin de adelantar programas educativos en 30 escuelas con el objetivo de concienciar a los alumnos sobre la importancia del uso del recurso hídrico.

Señaló que de las pruebas recaudadas en el proceso se establece que el barrio Cantarrana se encuentra ubicado en el margen derecho del río Guatapurí en una zona de alto riesgo que determina que deba ser reubicado, lo cual imposibilita la instalación de micro medidores, por lo que no es predicable entonces la violación de los derechos de los consumidores y usuarios a la micro medición del servicio; además, se tiene establecido en el proceso que los habitantes del citado barrio se conectaron fraudulentamente al servicio de acueducto a través de mangueras.

Destacó que no se encuentra violado o amenazado el derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, pues la falta de micro medidores no afecta en sí misma la prestación del servicio de acueducto, y menos tiene incidencia en la salubridad pública de los habitantes de este sector.

Anotó que de la infraestructura del servicio, como tuberías, planta de tratamiento y demás elementos para su prestación, no se hace ninguna objeción en esta acción popular, lo cual sí incidiría en el servicio y en la salubridad pública.

Indicó que el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea oportuna tampoco se afecta por la falta de instalación de micro medidores, ya que los usuarios del servicio no se quejan de la calidad del mismo, de su oportuna prestación o del acceso a ellos; luego los micro medidores no tienen ninguna relación con este derecho colectivo.

VII.-  EL RECURSO

Inconforme con la anterior decisión la parte actora la apeló con el fin de que sea revocada, petición que motivó en la siguiente forma:

Señaló que la empresa Emdupar S.A. está en la obligación legal de medir los consumos a los suscriptores y/o usuarios con su respectivo equipo de medición, y de realizar la infraestructura necesaria con el fin de que se presten los servicios de acueducto y alcantarillado eficiente y continuamente; además, los usuarios de los barrios vecinos al barrio Cantarrana sí cuentan con dichos medidores.

Precisó, así mismo, que no es cierto que en dicho barrio exista ningún macro medidor como lo manifiesta la empresa, el cual sólo es permitido cuando la empresa cobra un consumo igual o inferior a 10m3 y no en el caso de consumos de 24 m3, que es el cobro que está realizando, y para el cual la ley exige la instalación de micro medidores individuales.

VIII.-  CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

La demanda está dirigida a la protección de los derechos e intereses colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna al igual que los derechos de los consumidores y/o usuarios, teniendo en cuenta que en el barrio Cantarrana de Valledupar se desperdicia el agua suministrada por el acueducto, y que la empresa Emdupar S.A. no ha realizado las actividades necesarias para la instalación ni de una infraestructura adecuada para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado ni de los micro medidores del consumo en el citado barrio, y tampoco ha efectuado las campañas necesarias para el ahorro de agua, de conformidad con la Ley 373 de 1997.

En ese contexto, es claro que todas las pretensiones de la demanda están dirigidas contra esa empresa, dado que es la competente para cumplir lo regulado legalmente en relación con las mismas, sin que aparezca alguna otra autoridad o persona comprometida con dicha conducta omisiva.

La Sala confirmará la providencia impugnada, de acuerdo con las siguientes motivaciones:

De conformidad con la contestación de la demanda, el barrio Cantarrana se encuentra ubicado fuera del perímetro sanitario y urbano de Valledupar, en el margen derecho del río Guatapurí y en zona de alto riesgo, por lo que no es dable legalmente la instalación de redes de acueducto y  alcantarillado, aunque sus habitantes usufructúan el liquido vital mediante mangueras conectadas fraudulentamente  en las redes del acueducto ubicadas en el límite de dicho perímetro.  Lo anterior es respaldado con la declaración del Jefe (E) del Departamento Comercial  y el Jefe del Departamento Técnico Operativo de EMDUPAR S.A. (fls. 172 y 174, respectivamente), y se corrobora con lo informado por el Secretario de Planeación Municipal en oficio sin número del 3 de noviembre de 2004 (fl. 174).

De otro lado, en relación con la ausencia de micro medidores, se afirma en la contestación de la demanda que en el barrio Cantarrana el consumo se cobra con base en el promedio del estrato, lo cual es permitido por el artículo 2.1.1.13 de la Resolución 151 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Sobre el particular, la Resolución No. 151 expedida el 23 de enero de 2001 por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establece lo siguiente:

En el artículo 2.1.1.6 prevé:

“Consumo medio. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, según lo establecido en el Artículo 6o. de la Ley 373 de 1997, exceptúa de la obligación de micromedir aquellos lugares o zonas en donde el consumo medio aforado por usuario sea menor o igual a 10 metros cúbicos/usuario/mes.”

En el numeral 2.1.1.7 precisa:

“Alternativas a la micromedición. Cuando los análisis económicos demuestren su conveniencia, las personas prestadoras de servicios podrán utilizar como mecanismo de medición y racionalización de consumos, los reguladores de caudal u otros instrumentos o medios con los cuales se logre el mismo fin. A estas alternativas se les aplicará la misma política de financiamiento definida en el Artículo 2.1.1.3 de esta resolución.”

A su turno en el numeral 2.1.1.13 establece:

“Excepción para la instalación de Micro medidores. Por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiable, en las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido, las personas prestadoras en lugar de instalar micro medidores a cada usuario, podrán efectuar la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada la sectorización, colocarán macro medidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente el consumo así medido entre los usuarios del sector correspondiente.”

Y en el numeral 2.1.1.14 señala:

Condiciones  económicas para la micro medición. Para los usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal vigente, las personas prestadoras del servicio de acueducto podrán aplazar el inicio de la instalación de micro medidores.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que la empresa Emdupar S.A. no ha incurrido en la violación de los derechos colectivos mencionados anteriormente, puesto que la ley faculta a las personas prestadoras del servicio de acueducto y alcantarillado a instalar micro o macro medidores y a medir los consumos mediante ellos o a través de los reguladores de caudal u otros instrumentos o medios con los cuales se logre el mismo fin, para realizar la respectiva facturación, según sea el caso, cuando dichos sectores cumplan con las condiciones establecidas por la regulación vigente, o aplazar su instalación cuando sean usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal mensual vigente, como ocurre en el presente caso.

En el caso específico del barrio Cantarrana de Valledupar, tal como lo sostiene la demandada, para evitar problemas de orden público causados por al alteración de sus moradores cuando se les suspendía el servicio al que accedían mediante la conexión de mangueras, se decidió acceder a que permanecieran allí, cobrándoles el consumo según promedio del estrato, lo que está respaldado en la normatividad antes trascrita y en la Ley 142 de 1994.

De otro lado, la Sala observa que en el sub examine no se demuestra que en el barrrio Cantarrana exista desperdicio de agua del acueducto ni problemas ambientales o de salubridad pública, ya que para que tales hechos se consideren probados no basta con hacer una afirmación genérica sobre los mismos, sino que es necesario allegar las pruebas técnicas suficientes que proporcionen la convicción de que esos hechos son ciertos, situación que no ocurrió. Además, debe advertirse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 la carga de probar dichos supuestos le corresponde a la parte actora.

Finalmente, agrega la Sala que la empresa aportó al expediente documentos en donde consta la realización de  programas necesarios para concienciar a los habitantes sobre como ahorrar agua en el Municipio de Valledupar, incluyendo el sector que comprende el barrio Nuevo Milenio, e igualmente que se suscribió un  contrato con el señor Olmar Fernando Quintero Sanguino, para adelantar un programa educativo en escuelas aledañas con el fin de educar a los alumnos sobre la importancia del recurso hídrico (copia simple del mismo obra a folios 62 y 63 del expediente).

También se aportaron folletos utilizados por la empresa para informar e invitar a la población a realizar ahorro del agua:

A folio 55 del expediente figura un volante mediante el cual se promueve la cultura del agua, denominado “La Carta del Agua”, donde se consignan apartes de la Declaración del Consejo de Europa, actualmente Comunidad Europea, patrocinado por el Ministerio del Medio Ambiente, la Corporación Autónoma Regional del Cesar y EMDUPAR.  En el siguiente folio reposa un plegable titulado “La Voz del Agua. Año 2 No. 1. Marzo de 2003” concebido como portavoz de educación ambiental, bajo la consigna de “Agua para el Futuro”, auspiciado por las mismas entidades antes mencionadas.

Así mismo, observa la Sala que se están adelantando una serie de campañas educativas en cada uno de los colegios de la ciudad, además de las charlas sobre procesos de potabilización del agua y el uso racional de este recurso.

En tales condiciones, por encontrarse acorde con la realidad procesal, la Sala confirmará la sentencia apelada.

Cabe señalar que frente a un asunto similar esta Sección se pronunció en Sentencia del 23 de marzo de 2005, (expediente núm. 2003-02113-01, Actor: Melkis Kammer Kammer, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), denegando las pretensiones de la acción popular, por considerar que no se demostraron los presupuestos suficientes para acceder a las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

SEGUNDO: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 27 de abril de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                    CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA         MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN