REDES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO - Barrio El Pescaíto de Valledupar: fuera del perímetro y en zona de alto riesgo / MICROMEDIDORES - No es obligatorio en estratos 1 y 2 con consumo menor a 10 metros cúbicos: Barrio El Pescaíto de Valledupar / ACUEDUCTO MUNICIPAL DE VALLEDUPAR - Barrio el Pescaíto

La actora ejerció la acción popular para reclamar la instalación de las redes de acueducto y alcantarillado, y de micromedidores de consumo del servicio en el barrio El Pescaíto, y la realización de campañas educativas que fomenten el ahorro del agua. Los Oficios presentados por el Asesor Jurídico y Secretario General, el Departamento Técnico Operativo y el Jefe de la Unidad de Planeación de EMDUPAR S.A. E.S.P., demuestran que el barrio El Pescaíto está ubicado fuera del perímetro urbano de Valledupar, en la margen derecha del río Guatapurí y es zona de alto riesgo, que impiden instalar las redes de acueducto y alcantarillado por lo que hay limitantes legales de acuerdo al POT de Valledupar. De otra parte, para la Sala la pretensión tendiente a que se instalen micro medidores es infundada, pues como lo ha puesto de presente en pronunciamientos anteriores en que ha examinado esta temática, los artículos 6° de la Ley 373 de 1997 y 2.1.1.6., 2.1.1.13 y 2.1.1.14 de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico eximen a las empresas prestadoras del servicio de acueducto de la obligación de instalar micromedidores a los usuarios de los estratos 1 y 2 cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido. En su lugar, las autoriza a instalar macromedidores. Su tenor literal es el siguiente: (....). Las normas transcritas facultan a quienes prestan el servicio público de acueducto y alcantarillado a instalar micro o macromedidores y a medir los consumos mediante ellos para realizar la respectiva facturación, según sea el caso, cuando dichos sectores cumplan con las condiciones establecidas por la regulación vigente, o aplazar su instalación cuando sean usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal mensual vigente, como ocurre en el presente caso. Por lo anterior, la Sala encuentra que la falta de micromedidores en el barrio El Pescaíto de Valledupar, que según la demandada corresponde a los estratos 1 y 2, no amenaza o vulnera los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, ni los derechos de los consumidores y usuarios, puesto que la ley faculta a las entidades prestadoras del servicio de acueducto y alcantarillado a instalar medidores para facturar el servicio o aplazar su instalación en los sectores que cumplen con las condiciones establecidas en la Resolución 151 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 20001-23-31-000-2003-02103-01(AP)

Actor: FEDERACION NACIONAL DE COMERCIANTES EN DEFENSA DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS  - FENADECU

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE VALLEDUPAR «EMDUPAR» S.A. E.S.P.

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 30 de septiembre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 15 de agosto de 2003, la FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS «FENADECU», por medio de su representante legal, ejerció acción popular contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR «EMDUPAR» S.A. E.S.P., para reclamar protección a los derechos al acceso a los servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna, y a los derechos de los consumidores y usuarios.

1.1. Hechos

La actora los plantea así:

En el barrio El Pescaíto de Valledupar, EMDUPAR S.A. E.S.P. ha omitido instalar las redes de acueducto y alcantarillado y los micromedidores de consumo a los usuarios del servicio público de acueducto, propiciando así cobros ficticios.

EMDUPAR S.A. E.S.P. ha omitido adelantar campañas para la preservación y cuidado del recurso hídrico, propiciando el desperdicio del agua.

1.2. Pretensiones

La actora solicita al Tribunal que se ordene a EMDUPAR S.A. E.S.P.:

Ejecutar las obras de infraestructura necesarias para garantizar la prestación eficiente del servicio público de acueducto y alcantarillado;

Instalar medidores de consumo en el barrio El Pescaíto.

Realizar campañas educativas que incentiven el ahorro del agua y su uso eficiente.

Que se le reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. COADYUVANCIA

El Vocal de Control de Servicios Públicos Domiciliarios y el Director de FUNDARECZA coadyuvaron la demanda por considerar que los hechos planteados por la actora son ciertos.

3. LA CONTESTACIÓN

EMDUPAR S.A. E.S.P., por medio de apoderado, replicó que no ha incurrido en omisión pues según el Plan de Ordenamiento Territorial de Valledupar, el barrio El Pescaíto está ubicado fuera del perímetro urbano y en zona de alto riesgo, lo que impide que se instalen redes de acueducto y alcantarillado.

Puso de presente que para evitar problemas de orden público, la entidad permitió a los habitantes del barrio contectarse a las redes del acueducto y cobrarles el servicio mediante macromedidores, según lo autoriza la Resolución 151 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA.

Adujo que la empresa ha venido realizando diversas campañas educativas para la conservación de los recursos naturales y para concienciar a la población sobre la importancia del ahorro del agua y de su uso eficiente.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Tuvo lugar el 3 de mayo de 2004 con asistencia del Representante Legal de la actora, el Delegado del Ministerio Público, el Presidente de la Asociación Municipal de Comité y Vocales de Control de los Servicios Públicos Domiciliarios, el Defensor del Pueblo, y el Representante de EMDUPAR S.A. E.S.P., y la declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio.

4. PRUEBAS

Obran en el expediente las siguientes pruebas:

Dos (2) fotografía del barrio El Pescaíto de Valledupar, que muestran charcos de agua.

Copia del contrato sin formalidades plenas 038 de 17 de abril de 200, celebrado por el Gerente de EMDUPAR S.A. E.S.P. con el Director de la Fundación Escuela Ambiental del Cesar, cuyo objeto consiste en realizar un programa de educación – acción ambiental a los educandos de treinta (30) escuelas de Valledupar.

Dos (2) folleto empleados por el Ministerio del Medio Ambiente, Corpocesar y EMDUPAR S.A. E.S.P. para realizar programas de educación sobre el manejo del agua en Valledupar.

Oficio 0358 de 22 de julio de 200, en que el Personero Municipal de Valledupar informa los resultados de la visita a las instalaciones de EMDUPAR S.A. E.S.P. y al barrio El Pescaíto.

Oficio de 3 de agosto de 200, en que el Secretario General y Asesor Jurídico de EMDUPAR S.A. E.S.P. informa que según el Plan de Ordenamiento Territorial, el barrio El Pescaíto está ubicado en zona de alto riesgo.

Certificación de 14 de septiembre de 2004 en que la Jefe de Promoción y Educación al Usuario de EMDUPAR S.A. E.S.P. informa sobre las campañas educativas adelantadas para promover el uso racional del agua

1. LA SENTENCIA APELADA

1. El a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que el barrio El Pescaíto de Valledupar está ubicado en la margen derecha del río Guatapurí, en zona de alto riesgo, lo que hace inviable la instalación de las redes de acueducto y alcantarillado, según lo certificó el Jefe de la Unidad de Planificación de EMDUPAR S.A. E.S.P. en oficio de 14 de septiembre de 2004.  
2. Sostuvo que las pruebas allegadas demuestran que EMDUPAR S.A. E.S.P. sí ha adelantado en el municipio programas educativos para incentivar una cultura de ahorro del agua y de preservación del medio ambiente.

1. LA IMPUGNACIÓN

La actora reiteró los argumentos expuestos en su demanda.

IV. CONSIDERACIONES

El artículo 88 CP dispone:

«La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella...»

En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2º define las acciones populares así:

«Los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».

1. El caso concreto

La actora ejerció la acción popular para reclamar la instalación de las redes de acueducto y alcantarillado, y de micromedidores de consumo del servicio en el barrio El Pescaíto, y la realización de campañas educativas que fomenten el ahorro del agua.

En Oficio de 3 de agosto de 200, el Asesor Jurídico y Secretario General de EMDUPAR S.A. E.S.P. sostuvo:

«El barrio Pescaíto no cuenta con servicio de Alcantarillado y sus usuarios no cuentan con medidores de agua. De acuerdo al Plan de Desarrollo 2004-2007 se tiene prevista la instalación de macromedidores.

Es de anotar que EMDUPAR S.A. E.S.P. tiene limitantes legales de acuerdo al POT de Valledupar de invertir en servicios de infraestructura, por ser zona de alto riesgo. Estas familias deberán ser reubicadas.»

El Departamento Técnico Operativo de EMDUPAR S.A. E.S.P. certificó el 14 de septiembre de 200:

«El barrio Pescaito, ubicado en la margen derecha del río, en zona de alto riesgo, no cuenta con la infraestructura de alcantarillado y el suministro de agua potable es a través de manguera instalada por los mismos moradores y por su ubicación tiene limitante del Plan de Ordenamiento Territorial (POT).»

De la misma manera, el Jefe de la Unidad de Planificación de EMDUPAR S.A. E.S.P.  en Oficio de 14 de septiembre de 200, certificó:

«Analizado el Plan de Ordenamiento Territorial “Subcapítulo cuarto” –Suelos Rurales de Protección en su artículo 105, “Suelos de Protección” por riesgo de inundación cercanos a áreas urbanas (Spari). Comprende el suelo localizado en la margen derecha e izquierda del río Guatapurí que por el fenómeno de avenidas torrenciales producen inundaciones de un vasto sector del área rural del Municipio de Valledupar es área de alto riesgo y no debe ser dedicado a la actividad residencial pero sí recreativa, forestal y agrícola.”

De acuerdo a la norma citada, el barrio PESCAITO está fuera del perímetro urbano de la ciudad de Valledupar, haciendo parte de esta área entre el Puente de Hurtado hasta la desembocadura del río Cesar, por tanto en dicha zona no acceden los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica y telefonía, objeto social de la empresa EMDUPAR S.A. E.S.P.»

Los Oficios presentados por el Asesor Jurídico y Secretario General, el Departamento Técnico Operativo y el Jefe de la Unidad de Planeación de EMDUPAR S.A. E.S.P., demuestran que el barrio El Pescaíto está ubicado fuera del perímetro urbano de Valledupar, en la margen derecha del río Guatapurí y es zona de alto riesgo, que impiden instalar las redes de acueducto y alcantarillado por lo que hay limitantes legales de acuerdo al POT de Valledupar.

La Sala en sentencias de 29 de septiembre de 200 y 27 de abril inmediat, se pronunció acerca de los mismos hechos y barrios ubicados en la margen derecha del río Guatapurí en Valledupar.

De otra parte, para la Sala la pretensión tendiente a que se instalen micro medidores es infundada, pues como lo ha puesto de presente en pronunciamientos anteriores en que ha examinado esta temática, los artículos 6° de la Ley 373 de 1997 y 2.1.1.6., 2.1.1.13 y 2.1.1.14 de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico eximen a las empresas prestadoras del servicio de acueducto de la obligación de instalar micromedidores a los usuarios de los estratos 1 y 2 cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido. En su lugar, las autoriza a instalar macromedidores. Su tenor literal es el siguiente:

«LEY 373 de 1997.

Artículo 6o. De los medidores de consumo. Todas las entidades que presten el servicio de acueducto y riego, y demás usuarios que determine la Corporación Autónoma Regional o la autoridad ambiental competente, disponen de un plazo de un año contado a partir de la vigencia de la presente ley, para adelantar un programa orientado a instalar medidores de consumo a todos los usuarios, con el fin de cumplir con lo ordenado por el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y las autoridades ambientales podrán exonerar de esta obligación a las empresas cuyos usuarios no superen en promedio el consumo mínimo o básico por ellas establecido, según sus respectivas competencias legales.

PARÁGRAFO. La homologación y el costo de instalación o construcción, según sea el caso, de los correspondientes medidores, podrán ser financiados por la empresa prestadora del servicio de acueducto, al igual que su mantenimiento, la cual le facturará tales costos al usuario, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 144 de la Ley 142 de 199.

RESOLUCIÓN 151 DE 2001 DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO.

«Artículo 2.1.1.6. Consumo medio. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, según lo establecido en el artículo 6º de la Ley 373 de 1997, exceptúa de la obligación de micromedir aquellos lugares o zonas en donde el consumo medio aforado por usuario sea menor o igual a 10 metros cúbicos/usuario/mes.

Artículo 2.1.1.7. Alternativas a la micromedición. Cuando los análisis económicos demuestren su conveniencia, las personas prestadoras de servicios podrán utilizar como mecanismo de medición y racionalización de consumos, los reguladores de caudal u otros instrumentos o medios con los cuales se logre el mismo fin. A estas alternativas se les aplicará la misma política de financiamiento definida en el artículo 2.1.1.3 de esta resolución.

…

Artículo 2.1.1.13. Excepción para la Instalación de Micromedidores. Por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiable, en las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido, las personas prestadoras en lugar de instalar micro medidores a cada usuario, podrán efectuar la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada la sectorización, colocarán macromedidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente el consumo así medido entre los usuarios del sector correspondiente.

Artículo 2.1.1.14. Condiciones económicas para la micro medición. Para los usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal vigente, las personas prestadoras del servicio de acueducto podrán aplazar el inicio de la instalación de micromedidore».

Las normas transcritas facultan a quienes prestan el servicio público de acueducto y alcantarillado a instalar micro o macromedidores y a medir los consumos mediante ellos para realizar la respectiva facturación, según sea el caso, cuando dichos sectores cumplan con las condiciones establecidas por la regulación vigente, o aplazar su instalación cuando sean usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal mensual vigente, como ocurre en el presente caso.

La Sala mediante sentencia de 19 de septiembre de 200, se pronunció en un caso similar de la siguiente manera:

«De tales normas se desprende que las empresas prestadoras de servicios públicos pueden adoptar diferentes sistemas de medición de consumo según las circunstancias del caso concreto, pues allí tienen contemplados sistemas de micro y macro medición. El Jefe del Departamento Comercial de EMDUPAR S.A., interrogado al respecto, explicó en su declaración que la Comisión de Regulación – CRA, la Ley 142 y la propia Superintendencia de Servicios Públicos, han previsto varias fórmulas como la instalación de micro medidores, el cobro de acuerdo a usuarios que estén en las mimas condiciones, a usuarios del mismo estrato, y a través de aforos verificando el número de personas que habitan en un inmueble.  El artículo 2.1.1.13 de la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, establece una Excepción para la instalación de micro medidores, así (…).  Así las cosas, la no instalación de micro medidores en muchos “barrios y urbanizaciones” de Valledupar, según afirmación del actor, que, al tenor de lo explicado por los declarantes corresponden a los estratos 1 y 2,  en nada amenaza o vulnera  los derechos colectivos mencionados anteriormente, puesto que la ley faculta a las personas prestadoras del servicio de acueducto y alcantarillado a realizar la instalación de micro o macro medidores para realizar la facturación, cuando dichos sectores cumplen con las condiciones establecidas por la normatividad vigente o aplazar su instalación.»

Por lo anterior, la Sala encuentra que la falta de micromedidores en el barrio El Pescaíto de Valledupar, que según la demandada corresponde a los estratos 1 y 2, no amenaza o vulnera los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, ni los derechos de los consumidores y usuarios, puesto que la ley faculta a las entidades prestadoras del servicio de acueducto y alcantarillado a instalar medidores para facturar el servicio o aplazar su instalación en los sectores que cumplen con las condiciones establecidas en la Resolución 151 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Respecto a las campañas educativas para el ahorro del agua y su uso eficiente, EMDUPAR S.A. E.S.P. demostró que con ese propósito ha adelantado programas en coordinación con CORPOCESAR y el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Finalmente, la Sala advierte que la actora no probó que en el barrio El Pescaíto exista desperdicio de agua, ni amenaza a los derechos al aprovechamiento racional de los recursos naturales ni a la salubridad pública.

Fuerza es, entonces, confirmar la decisión del a quo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 26 de octubre de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO           CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

       Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA   MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN