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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá D.C., ocho [8] de junio de dos mil veintidós [2022].

Radicación: 20001-23-33-000-2019-00410-01 [67.690]

Demandante: Jesús Orlando Tolosa Suárez Demandada: Municipio de La Gloria

Referencia: Medio de control de controversias contractuales [Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021]

TEMAS: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SON SUSCEPTIBLES DE SER

CONTROLADOS EN SEDE JUDICIAL - los actos administrativos que están llamados a ser cuestionados judicialmente son los definitivos / EL COMPONENTE MOTIVO Y FINALÍSTICO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ENJUICIADOS - el extremo activo

en esta controversia no acreditó ninguna de los defectos que habrían, en su concepto, afectado la legalidad de las decisiones impugnadas en este juicio.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 22 de julio de 20211, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

  1. SÍNTESIS DEL CASO
  2. Se encuentra en controversia la declaratoria de nulidad de los actos por medio de los cuales el municipio de La Gloria decretó la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, celebrado con la unión temporal

    A.A. La Mata, con la finalidad de construir el alcantarillado y el sistema de tratamiento de aguas residuales en el corregimiento La Mata del municipio de La Gloria2.

    Se afirma que la entidad pública demandada no podía ni debía declarar la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, porque: [i] lo hizo con base en un informe de interventoría suscrito por quien no tenía facultades para ello; [ii] fue la entidad territorial la que puso a la contratista en situación de incumplimiento y no restableció el desequilibrio económico presentado; [iii] desconoció la naturaleza de la potestad excepcional de caducidad

    1 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

    2 Entidad territorial que hace parte del departamento del Cesar.

    y de modificación unilateral del contrato estatal; [iv] no tuvo en cuenta las pruebas del verdadero porcentaje de ejecución del proyecto; [v] encubrió su intención de torpedear la ejecución del contrato y [vi] vulneró el debido proceso.

  3. ANTECEDENTES

La demanda3

El 8 de octubre de 2019, el señor Jesús Orlando Tolosa Suárez, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del municipio de La Gloria, con la finalidad de que se realicen las siguientes declaraciones y condenas [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] PRIMERA.- Que es nula la Resolución Número 252 de fecha 19 de julio de 2017, por medio de la cual se da apertura al Proceso Administrativo de Caducidad al Contrato de Obra No. 005 del 22 de septiembre de 2015, Celebrado entre EL MUNICIPIO DE LA GLORIA CESAR Y LA UNIÓN TEMPORAL A.A LA MATA.

SEGUNDA.- Que es nula la Resolución No. 346 de fecha 22 de septiembre de 2017, por medio de la cual se declara el incumplimiento y la caducidad al Contrato de Obra No. 005 de fecha de fecha de 22 de septiembre de 2015, celebrado entre la entidad demandada MUNICIPIO DE LA GLORIA CESAR y la UT AA LA MATA.

TERCERA.- Que es nula la Resolución No. 354 de fecha 28 de septiembre de 2017, por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por la UT AA LA MATA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A., en contra de la Resolución de caducidad 346 del 22 de septiembre de 2017.

CUARTA.- Que son nulas las demás actuaciones, comunicaciones, actas, resoluciones, actos administrativos y decisiones que se deriven de la terminación unilateral del contrato de obra 005 de 2015 y las que pertenezcan a la etapa postcontractual [...].

QUINTA.- Que como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el contrato mencionado por el incumplimiento de la parte demandada MUNICIPIO DE LA GLORIA CESAR.

SEXTA.- Que la entidad demandada MUNICIPIO DE LA GLORIA CESAR se sirva indemnizar solidariamente y por ende pagar todo el valor de los perjuicios causados a mi representado con ocasión de la expedición y ejecutoria de las resoluciones, actos administrativos, sanciones, comunicaciones, con ocasión a la declaratoria de caducidad del contrato de obra 005 del 2015, incluyendo DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE, así como la corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajuste monetario

3 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

de tales sumas estimadas en SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($7.380.730.483) M/CTE.

SÉPTIMA.- Que se LIQUIDE JUDICIALMENTE el contrato de obra 005 de 2015 [...] [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto original].

Los hechos

Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes:

El 22 de septiembre de 2015, el municipio de La Gloria celebró el contrato de obra pública No. 005 de 2015 con la unión temporal A.A. La Mata4, cuyo objeto consistió en la “[...] CONSTRUCCIÓN DE[L] ALCANTARILLADO Y [DEL] SISTEMA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DEL CORREGIMIENTO DE LA MATA DEL MUNICIPIO DE LA GLORIA DEPARTAMENTO DEL CESAR [...]”, en un plazo de 10 meses y por un valor de $5.218'774.639 [complementación añadida y mayúsculas propias del texto original].

Durante el plazo del contrato de obra pública No. 005 se presentaron 4 suspensiones que extendieron su término de ejecución en 163 días.

Mediante Resolución No. 252 del 19 de julio de 2017, el ente territorial demandado abrió el procedimiento administrativo para eventualmente declarar la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015.

A través de comunicación del 25 de julio de 2017, la entidad contratante citó a la contratista para celebrar la audiencia en la que se debatiría la “posible” declaratoria de caducidad del referido negocio jurídico. Dicha diligencia inició el 1° de agosto de 2017 y continuó el 8 y el 14 del mismo mes y año.

Según lo consignado en la demanda, el procedimiento administrativo sancionatorio se inició con fundamento en un informe presentado por la firma interventora, el cual estaba suscrito por una persona que no era su representante legal. En ese documento se concluyó que el contratista había incumplido el cronograma de obra, puesto que debió ejecutar un valor de “[...] $917'647.175.91

4 Según su documento de constitución, los integrantes de la unión temporal A.A. La Mata y sus porcentajes de participación eran los siguientes: [i] el señor Jesús Orlando Tolosa Suárez, cuya participación era del 90% y [ii] la sociedad Construcciones Moreno S.A.S, persona jurídica que tenía el 10% restante de la participación.

Asimismo, en la aludida documentación se indicó que la representación de dicha figura asociativa estaba en cabeza del señor Hernando Mora Pallares [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

desde el 1 de junio al 14 de julio de 2017 y solo ejecutó un valor de $8'981330.63 durante el mes de junio y en un valor de $0 durante los 14 días transcurridos del mes de julio [...]”.

En desarrollo de la audiencia del 1° de agosto de 2017, la contratista solicitó como prueba la realización de una visita técnica a la obra pública, petición coadyuvada por la compañía Seguros del Estado S.A. Dicho elemento de convicción fue decretado por la entidad contratante y practicado el 3 de agosto de 2017.

Mediante Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017, se declaró: [i] el incumplimiento en la ejecución del contrato de obra pública No. 005 y, como consecuencia de ello, [ii] la caducidad administrativa de dicho negocio jurídico.

La contratista interpuso recurso de reposición en contra de la anterior determinación, impugnación que fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución No. 354 del 28 de septiembre de la misma anualidad.

Por medio de la Resolución No. 138 del 21 de marzo de 2018, el municipio de La Gloria liquidó unilateralmente el contrato de obra pública No. 005, decisión que fue impugnada por la vía del recurso de reposición y confirmada a través de la Resolución No. 218 del 4 de mayo de 2018.

Se afirma en la demanda que, con antelación a la apertura del procedimiento sancionatorio, el municipio de La Gloria, supuestamente, celebró varios contratos de prestación de servicios para determinar si la contratista debía realizar unas correcciones a sus labores constructivas, cuyos resultados no fueron tenidos en cuenta al momento de adoptar la decisión que declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005.

Los fundamentos jurídicos de la demanda

El extremo activo sustentó sus pretensiones, en síntesis, a partir de la invocación genérica de los siguientes vicios de nulidad en los que habrían incurrido los actos administrativos acusados: [i] falsa e indebida motivación y [ii] desviación de poder.

En primer lugar, señaló que el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005 tenía como fecha de expedición el 22 de septiembre de 2017; sin embargo, a juicio del demandante, dicha decisión debió

expedirse el 26 de septiembre de 2017, toda vez que ese día, supuestamente, se celebró la audiencia en la que se adoptó la determinación en comento. Así pues, la parte activa aseguró que se habría configurado un “prejuzgamiento”.

En segundo lugar, cuestionó los argumentos técnicos consignados en el informe de interventoría que se utilizó para abrir el procedimiento administrativo sancionatorio, pues consideró que dicho profesional no podía informar, preliminarmente, que la obra pública estaba ejecutada solo en un 48% y, con posterioridad a ello, afirmar que la ejecución no se realizó de forma correcta por haberse ejecutado en un porcentaje inferior al referido de forma inicial.

En lo relativo a las correcciones solicitadas por la interventoría a la unión temporal A.A. La Mata, el demandante recalcó que la parte pasiva contrató a la sociedad Concrelab S.A.S. y al señor Eduardo Pedraza Rinaldy para que determinaran si era necesario realizar los ajustes que se pidieron. En tal virtud, se cuestionó el hecho de que el municipio de La Gloria, supuestamente, no haya esperado los resultados de dichos negocios jurídicos, los cuales, a juicio del actor, eran los elementos de convicción idóneos para exigirle a la contratista esos requerimientos.

Por último, el actor afirmó que la nueva administración municipal, a través de su alcalde, comenzó a “torpedear” el proyecto contratado desde el primer día en que asumió el mandato -1° de enero de 2016-. En ese sentido, sostuvo que la entidad contratante, por intermedio de sus funcionarios -supervisor e interventor del contrato-, paralizó constantemente las labores constructivas “[...] aduciendo que la obra no estaba bien ejecutada, causando como consecuencia lógica y natural un traumatismo al no dejar avanzar la obra todo por el apego politiquero [...]”.

Las normas supuestamente infringidas y el concepto de la infracción

La parte demandante señaló que, por cuenta de la expedición de los actos administrativos cuestionados, se infringieron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

De acuerdo con lo afirmado por la actora, los actos administrativos impugnados vulneraron los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política y los artículos 9, 18, 23, 26, 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley

1150 de 2007. También se indicó que se infringieron los artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil.

Con el propósito de fundamentar lo anterior, aseguró que el municipio de La Gloria declaró la caducidad administrativa del contrato de obra pública No. 005 sin que la causal invocada para tal efecto se hubiese materializado y que la entidad se extralimitó en el ejercicio de sus funciones e infringió los “postulados” de imparcialidad y buena fe.

En secuencia con lo señalado previamente, sostuvo que las desatenciones contractuales que se le imputaron a la contratista no tenían ningún “asidero”. Así las cosas, señaló que el incumplimiento acusado se generó por cuenta de hechos y actuaciones solo imputables a la entidad territorial contratante.

Dentro de las circunstancias mencionadas para asegurar que la entidad contratante contribuyó a que la obra no pudiera ejecutarse en debida forma, se indicó que la misma no consiguió los permisos de las autoridades ambientales para que las labores constructivas se realizaran adecuadamente.

En línea con lo anterior, el demandante afirmó que se había presentado la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, el cual no fue reestablecido por la entidad pública. Dicha aseveración se fundamentó en las siguientes circunstancias: [i] por la extensión del plazo contractual, lo cual se habría derivado de causas imputables a la entidad contratante; [ii] por la ejecución de mayores cantidades de obra y [iii] por la falta en el pago del acta parcial de obra No. 3.

En esa misma senda argumentativa, se sostuvo que la entidad contratante no podía declarar la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, dado que a la contratista se le “colocó” en una situación de incumplimiento.

Por otra parte, en lo relativo a los requisitos fijados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 para declarar la caducidad administrativa, se dijo que la paralización a la que se refiere dicha norma debe estar ligada al servicio público que se pretendía prestar y no respecto del contrato en sí mismo considerado, interpretación que se fundamentó a partir de una lectura en conjunto del artículo previamente reseñado y del 14 de la legislación en comento.

Finalmente, agregó que se vulneró el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Como sustento de su dicho, alegó que el informe que sirvió de fundamento para iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio estaba firmado por el ingeniero Alonso Abuabara Noriega, quien desde el 7 de abril de 2017 no era el subgerente de la sociedad interventora, Ingesara Ltda.

Asimismo, se esgrimió que el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 carecía de fundamento jurídico, toda vez que, según lo previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se debieron cuantificar los perjuicios causados al ente público contratante, lo cual, en criterio del actor, no se realizó.

El trámite en primera instancia

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante auto del 8 de octubre de 20205, decisión notificada en debida forma6 a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Adicionalmente, en dicha providencia se ordenó vincular al representante de la unión temporal A.A. La Mata, el señor Hernando Mora Pallares o, en su defecto, a la Sociedad Construcciones Moreno S.A.S., sujetos procesales que fueron llamados a comparecer en este juicio en calidad de litisconsortes necesarios por activa.

A través de correo electrónico del 1° de diciembre de 20207, el señor Hernando Mora Pallares, representante de la unión temporal A.A. La Mata, adhirió y ratificó los hechos y las pretensiones consignadas en la demanda interpuesta por el señor Jesús Orlando Tolosa Suárez.

El municipio de La Gloria contestó la demanda8 para oponerse a sus pretensiones. En ese sentido, indicó que los actos administrativos cuestionados cumplieron con todos los requisitos constitucionales y legales para su expedición, razón por la cual, en su criterio, no se evidenciaba la configuración de ninguna de las causales de nulidad invocadas por la parte activa.

5 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

6 Por cuenta de un error secretarial y una solicitud de nulidad presentada por la entidad pública demandada, por medio de providencia del 11 de marzo de 2021, el Tribunal a quo ordenó que se realizara de nuevo la notificación personal del auto de admisión [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

7 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

8 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

Propuso las siguientes excepciones: [i] presunción de legalidad del acto acusado” y [ii] la “innominada”.

Con la finalidad de fundamentar su oposición, la entidad territorial demandada señaló que la contratista incurrió en “evidentes” incumplimientos de sus obligaciones contractuales, al punto de paralizar, unilateralmente, la ejecución del negocio jurídico.

Agregó que, a partir de la visita realizada a la obra pública el 3 de agosto de 2017, se pudo advertir que el proyecto solo se había ejecutado en un 48% y que para el 14 de julio de 2017 debió haber cumplido una ejecución de obra equivalente a

$900'000.000, de los cuales solo había ejecutado $8'000.000

Respecto del supuesto incumplimiento en el que incurrió la entidad contratante por cuenta de la falta de consecución de los permisos ambientales de cruce de cauce e intervención de la vía, se dijo que ello no era una causa válida para que la contratista paralizara, de forma unilateral, la obra pública.

En ese orden de ideas, se sostuvo que la unión temporal A.A. La Mata incumplió su obligación de ejecutar la obra de manera oportuna e idónea, pues la paralización “[...] de algo de más de un mes dio como clara consecuencia la imposibilidad de culminar exitosamente la ejecución de la obra dentro del plazo acordado [...]”.

Afirmó que la contratista no efectuó las reparaciones de los tramos de la obra pública que no cumplían con las especificaciones técnicas del proyecto, a pesar de que la interventoría se lo solicitó en “múltiples” ocasiones.

Mediante auto del 17 de junio de 20219, el Tribunal de origen prescindió10 de la audiencia inicial y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Lo anterior, con la finalidad de dictar la sentencia de forma anticipada y por escrito.

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10 Conviene advertir que el a quo prescindió de la audiencia inicial para dictar la sentencia de forma anticipada, posibilidad que fundamentó a partir de lo dispuesto en el artículo 13-1 del Decreto Legislativo 806 de 2020; sin embargo, para la Sala resulta importante precisar que la disposición legislativa realmente aplicable para dicho efecto era el artículo 182A-1 del CPACA, norma adicionada por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

No obstante lo anterior, es necesario señalar que la elección tomada por el juzgador de primer grado no impacta negativamente la validez del auto que se comenta, toda vez que las normas previamente mencionadas, en esencia, reproducen la misma regla de procedencia de la sentencia anticipada en el marco de un juicio contencioso administrativo, lo cual dejaría a salvo los efectos de la providencia del 17 de junio de 2021 [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

La parte demandante interpuso recurso de reposición11 en contra de la providencia que se acaba de mencionar. Como sustento de su impugnación, señaló que no se le había corrido el traslado de la contestación de la demanda - junto con los anexos y las pruebas-, razón por la cual solicitó que se corrigiera dicha situación y, subsidiariamente, pidió que se ampliara el término para presentar sus alegaciones conclusivas.

El municipio demandado se opuso12 a la impugnación formulada por la parte activa y solicitó que el auto recurrido fuera confirmado en su totalidad.

A través de auto del 30 de junio de 202113, el a quo confirmó la providencia impugnada; sin embargo, también ordenó que se le garantizara a la parte activa el acceso -virtual- al expediente.

La parte actora alegó de conclusión14 y reiteró lo expuesto en la demanda.

La entidad territorial demandada presentó alegaciones conclusivas15 y replicó los argumentos plasmados en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público guardó silencio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no participó en el presente proceso.

La sentencia de primera instancia16

El Tribunal a quo, mediante sentencia del 22 de julio de 2021, negó las pretensiones de la demanda.

Previo a estudiar el fondo del asunto, el juzgador de primer grado señaló que su análisis estaría encaminado a determinar si la unión temporal A.A. La Mata incumplió el contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 celebrado con el municipio de La Gloria y, acto seguido, establecería si la declaratoria de caducidad de dicho negocio jurídico fue correcta.

Luego de referirse a las pruebas aportadas al proceso y a los hechos que encontró probados a partir del estudio de dichos elementos de convicción, el a quo, de entrada, indicó que la contratista no demostró el cumplimiento de lo pactado en el

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contrato y, por el contrario, los elementos probatorios daban cuenta de todo lo contrario.

Superado lo anterior, el Tribunal a quo se concentró en estudiar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se sustentó la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017 para declarar: [i] el incumplimiento de la contratista y, consecuencialmente, [ii] la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015.

Hechas algunas precisiones teóricas y conceptuales sobre la cláusula excepcional de caducidad, el juzgador de primer grado consideró que, del informe de interventoría de fecha 14 de julio de 2017, emitido por Ingesara Ltda., como de las manifestaciones hechas por el contratista y las pruebas allegadas al presente proceso, existían evidentes incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de la actora

Para desarrollar la premisa antecedente, el Tribunal de origen señaló lo siguiente:

La unión temporal A.A. La Mata paralizó unilateralmente las labores constructivas aduciendo inconvenientes técnicos; sin embargo, no probó dichas circunstancias.

Efectuada la visita a la obra pública el 3 de agosto de 2017 -el plazo17 del contrato se vencía el 4 de octubre de ese mismo año-, medio de prueba solicitado por la contratista y coadyuvado por la aseguradora, se constató que el porcentaje de ejecución en dicho momento no superaba el 48%.

Con ocasión del reinicio de las obras públicas y la adición al plazo contractual No. 2, a la fecha en que se suscribió el informe de la interventoría -14 de julio de 2017- se debían ejecutar aproximadamente $900'000.000; sin embargo, solo se ejecutaron $8'000.000, lo cual evidenció un incumplimiento de la reprogramación que se había concertado.

La contratista no demostró su avance en la obligación de reparar los tramos que no cumplían con las especificaciones técnicas del proyecto, las cuales se incluyeron en la reprogramación de la obra.

17 Según lo estipulado en la cláusula novena del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, el plazo para ejecutar dicho acuerdo de voluntades, en principio, era de diez meses.

En lo relacionado con el supuesto incumplimiento de la entidad contratante por la falta de consecución de los permisos ambientales, quedó demostrado que dichos documentos no constituían una causa válida para que la contratista paralizara la obra, toda vez que la unión temporal A.A. La Mata construyó una batea sin que mediara la autorización de Corpocesar para dicho efecto.

De conformidad con lo anterior, el juzgador de primer grado sostuvo que los incumplimientos contractuales anteriormente referidos constituían una afectación grave y directa del negocio jurídico objeto de análisis judicial, pues evidenciaban su paralización. En tal virtud, el a quo determinó que la declaratoria de caducidad del contrato de obra pública No. 005 se ajustó a los fundamentos constitucionales y legales que soportan su procedencia.

En ese orden de ideas, al considerarse que la contratista no probó el cumplimiento de sus obligaciones en la ejecución del contrato, el Tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda.

El recurso de apelación18

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación.

Como premisa general, el recurrente sostuvo que el a quo centró su análisis en el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la contratista; sin embargo, afirmó que en el fallo impugnado no se tuvieron en cuenta todos los argumentos expuestos en la demanda, dirigidos a demostrar que fue la entidad pública demandada la que, con la inobservancia de sus obligaciones, puso a la unión temporal A.A. La Mata en imposibilidad de cumplir, ocasionó la ruptura del equilibrio prestacional e impidió el cabal cumplimiento del negocio jurídico objeto de la controversia

Insistió en que las desatenciones contractuales de la unión temporal A.A. La Mata fueron producto de hechos y actuaciones únicamente imputables a la entidad pública contratante y, como sustento de su dicho, se pronunció frente a cada una de las causas que produjeron la suspensión del contrato, a la ausencia de permisos ambientales y a la falta de pago del acta parcial de obra No. 3.

18 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

Por otra parte, alegó que el Tribunal no se pronunció frente a la falta de validez del informe de interventoría suscrito por el ingeniero Alonso Abuabara Noriega, que fungió como sustento del acto de caducidad, dado que, en opinión del recurrente, dicho ingeniero no tenía la facultad suscribir documentos en representación de la firma interventora, sociedad Ingesara Ltda., por haber sido retirado de su cargo de subgerente.

Señaló que el Tribunal de primer grado incurrió en una errada interpretación del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 -de la caducidad y sus efectos-, puesto que el contrato de obra pública No. 005 tenía por objeto la construcción del alcantarillado y del sistema de tratamiento de aguas residuales del corregimiento de La Mata en el municipio de La Gloria y no su adecuación, de ahí que, según el criterio de la parte demandante, no procedía la declaratoria de caducidad administrativa, pues no se afectó un servicio público propiamente, en tanto no se había iniciado su prestación.

De otro lado, afirmó que el a quo no tuvo en cuenta que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 -de la modificación unilateral-, a la contratista no se le otorgó la posibilidad de que el equilibrio prestacional se reestableciera, dado que “[...] no se expidió el acto administrativo para que este, con base en la alteración del equilibrio contractual del más del 20%, renunciara a la ejecución del contrato [...]”.

Asimismo, aseguró que el Tribunal pasó por alto el hecho y nada dijo acerca de que la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017 -acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad- violó “flagrantemente” el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que en dicha decisión no se cuantificaron los perjuicios que se le causaron al municipio de La Gloria por cuenta del incumplimiento imputado a la contratista.

Según el apelante, el Tribunal no tuvo en consideración que la entidad demandada declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 sin fundamentar dicha decisión con los resultados de los contratos de “mínima cuantía” celebrados por el municipio de La Gloria con la sociedad Concrelab S.A.S. y el señor Eduardo Pedraza Rinaldy, circunstancia que, supuestamente, era necesaria para determinar si la contratista estaba en la obligación de efectuar las reparaciones del proyecto que la entidad contratante le había solicitado.

De otra parte, sostuvo que el a quo nada dijo en relación con el hecho de que la sociedad interventora Ingesara Ltda. presentó informes en los que consignó que la obra pública estaba ejecutada en un 50% y con buena calidad, pero a partir de la entrada del nuevo mandatario del municipio se empezó a “torpedear” a la contratista, lo que llevó a que, con posterioridad, se señalara que el porcentaje de ejecución era en realidad del 36%.

Así las cosas, el recurrente señaló que la entidad demandada no ejerció en debida forma la dirección, el control y la vigilancia de la ejecución contractual, de ahí que, en su criterio, no se le pudiese imputar responsabilidad a la unión temporal A.A. La Mata por cuenta de las labores constructivas que se desplegaron y no fueron objetadas por el ente contratante, pues ello, supuestamente, revelaba la intención del municipio de La Gloria de “[...] iniciar prácticamente de nuevo la ejecución de la obra, porque según nuevo informe de [la] interventoría INGESARA LTDA, la obra no se había ejecutado en un 50% sino en un 36% y no en buena calidad [...]” [complementación añadida y mayúsculas sostenidas propias del texto original].

Por último, la parte recurrente aseveró que al proceso no se incorporaron todas las pruebas solicitadas, específicamente la copia de todo el expediente administrativo sancionatorio y el testimonio del señor Alonso Abuabara Noriega, de ahí que, en su criterio, el a quo profirió la sentencia de primera instancia sin tener en cuenta la totalidad del expediente.

El trámite en segunda instancia

Mediante auto del 19 de noviembre de 202119, esta Corporación admitió20 el recurso de apelación y requirió a los sujetos procesales para que solicitaran su registro en el sistema de gestión judicial SAMAI. Asimismo, se les indicó la oportunidad en la que podrían alegar de conclusión en este asunto.

Las partes no presentaron alegaciones conclusivas.

El Ministerio Público rindió concepto21 y solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. Para tal efecto, en síntesis, señaló que: [i] los actos

19 Índice No. 4 de la plataforma tecnológica SAMAI.

20 La admisión del recurso de apelación se realizó con fundamento en las normas vigentes a la fecha de su interposición [10 de agosto de 2021], es decir, el CPACA, incluida la reforma introducida por la Ley 2080 expedida el 25 de enero de 2021 y promulgada el 26 del mismo mes y año. Adicionalmente, conviene resaltar que la premisa antecedente se sustenta en el artículo 86 de la legislación en comento.

21 Índice No. 12 de la plataforma tecnológica SAMAI.

administrativos demandados respetaron los preceptos normativos fijados en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993; [ii] la declaratoria de incumplimiento y de caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre del 2015 obedeció a hechos imputables a la contratista y [iii] [...] [n]o se cumplió con el requisito de oportunidad para el reconocimiento y pago de las pretensiones de la parte actora como consecuencia del desequilibrio económico del contrato [...]”.

III. CONSIDERACIONES

La competencia del Consejo de Estado22

Este presupuesto procesal ya fue estudiado y definido a través del auto23 que admitió el recurso de apelación en segunda instancia, motivo por el cual la Sala se remite a dichas consideraciones para suplir el análisis de este preciso aspecto. En tal virtud, la Subsección está relevada de volver a pronunciarse sobre la competencia que, efectivamente, le asiste a esta Corporación para conocer de la impugnación objeto de análisis.

La procedencia del medio de control de controversias contractuales

Observa la Subsección que las pretensiones de la demanda versan, predominantemente, sobre la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales el municipio de La Gloria declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 septiembre de 2015 celebrado con la unión temporal A.A. La Mata, aspecto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 141 del CPACA24, corresponde ventilarse a través del medio de control de controversias contractuales.

De otro lado, la Sala no ignora que por medio de la Resolución No. 138 del 21 de marzo de 201825, el municipio demandado liquidó unilateralmente el contrato de obra pública No. 005, decisión que fue impugnada por la vía del recurso de

22 En el presente asunto resultan aplicables las reglas de competencia del CPACA sin la reforma que sobre este aspecto dispuso la Ley 2080 expedida el 25 de enero de 2021 y promulgada el 26 del mismo mes y año, dado que, de conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la ley en cuestión, las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado “[...] solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley [...]” [énfasis añadido].

23 Auto del 19 de noviembre de 2021 [índice No. 4 de la plataforma tecnológica SAMAI].

24 Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley [...]” [énfasis añadido].

25 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

reposición26 y confirmada a través de la Resolución No. 218 del 4 de mayo de 201827; sin embargo, en la medida en que no se formuló pretensión anulatoria en contra de esa determinación, la Subsección no se referirá a su contenido.

De otra parte, no es posible pasar por alto el hecho de que la parte demandante también pretende la nulidad de la Resolución No. 252 del 19 de julio de 2017, mediante la cual se abrió el procedimiento administrativo sancionatorio tendiente a declarar la caducidad del negocio jurídico materia de análisis.

Aunque el Tribunal a quo no se haya pronunciado sobre la vocación jurisdiccional de la resolución previamente mencionada, ello no significa que la Sala esté relevada de la obligación de advertir la imposibilidad de controlarla judicialmente, toda vez que dicho acto administrativo, como se verá, es de trámite y no definitivo.

Así las cosas, debe concluirse que los actos administrativos que están llamados a ser cuestionados judicialmente son los definitivos, mientras que los de trámite no son pasibles de ser enjuiciados, dado que su finalidad no es otra que surtir las etapas previas a la decisión final, de ahí que no tengan injerencia en el fondo del asunto; pero, si impiden seguir adelante con la actuación28, el interesado sí podrá cuestionar su legalidad.

Expuesto lo anterior, es evidente que en este asunto no se cumple con el presupuesto requerido para determinar que el acto administrativo de trámite que dio apertura al procedimiento sancionatorio tendiente a declarar la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2017 sea susceptible de ser controlado judicialmente -de forma autónoma-, dado que dicha determinación no incidió directa o indirectamente en el fondo del asunto y tampoco impidió que se siguiera adelante con la correspondiente actuación.

Lo que se acaba de exponer, aunque parezca obvio, se verifica en el hecho de que el procedimiento administrativo sancionatorio que se adelantó para estudiar la posible declaratoria de caducidad del contrato de obra pública No. 005 continuó con posterioridad al proferimiento de la Resolución No. 252 del 19 de julio de

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27 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

28 [...] En ese contexto normativo, se advierte que […] los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad […], de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control [...] [énfasis añadido] [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 27 de mayo de 2010, expediente No. 25000-23-24-000-2009- 00045-01, C.P. Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta].

2017, al punto de finalizar, definitivamente, con la expedición de la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017 y la Resolución No. 354 del 28 de septiembre de la misma anualidad que confirmó aquella, determinaciones respecto de las cuales recaen, en realidad, los cargos de nulidad que formuló la parte actora tanto en la demanda como en el recurso de apelación.

Como consecuencia del análisis precedente, el Tribunal de origen debió rechazar, al momento de realizar el estudio de admisión de la demanda, el conocimiento de la pretensión de nulidad de la resolución que dio apertura al procedimiento administrativo sancionatorio, pues no era objeto de control judicial autónomo, de conformidad con lo previsto en el artículo 169-3 del CPACA29.

Ahora bien, a pesar de que el juzgador de primer grado haya incurrido en el yerro previamente anotado, la Sala considera que, sobre este aspecto puntual, corresponde declarar la ineptitud sustantiva de la demanda e inhibirse para fallar sobre dicha pretensión, dado que la Resolución No. 252 del 19 de julio de 2017 no es un acto administrativo definitivo, lo cual descarta la posibilidad de formular pretensiones anulatorias en su contra.

El ejercicio oportuno del medio de control de controversias contractuales

Conviene señalar que el CPACA, para efectos de determinar a partir de cuándo debe computarse el término de caducidad, establece una serie de reglas para los eventos en que la demanda tiene origen en un contrato.

Para estudiar la oportunidad en la interposición del medio de control materia de análisis, la Sala aplicará la regla general -en materia de disputas contractuales- prevista en el literal [j], numeral 2 del artículo 164 del CPACA30, disposición que establece que, en las controversias relativas a los contratos, el cómputo de los 2 años de la caducidad empieza a correr desde el día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

29 Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: [...] 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial” [énfasis añadido].

30 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [...] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [...]

j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento [...]” [énfasis añadido]

Precisado lo anterior, debe señalarse que el extremo activo persigue la nulidad de los actos administrativos a partir de los cuales se declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005.

En ese sentido, conviene señalar que, a través de la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 201731, el municipio de La Gloria declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015. Dicha decisión fue notificada en estrados al representante de la unión temporal A.A. La Mata32, la cual fue impugnada a través de recurso de reposición33.

Mediante la Resolución No. 354 del 28 de septiembre de 201734, el ente territorial contratante resolvió de forma desfavorable la impugnación presentada por la contratista y, como consecuencia de ello, confirmó en su totalidad el acto administrativo primigenio. La determinación en comento fue notificada en estrados al representante de la unión temporal el 28 de septiembre de 201735.

En ese orden de ideas, de acuerdo con lo consignado en el artículo 87-2 del CPACA36, el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 -Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017- adquirió firmeza el 29 de septiembre de 2017. Así las cosas, debe concluirse que el término de 2 años para presentar de la demanda de controversias contractuales se vencía, en principio, el 30 de septiembre de 2019.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 200137, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 201538, dicho término se suspendió el 19 de junio de 2019 -inclusive-, porque ese

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36 Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: [...] 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos [...]” [énfasis añadido].

37 Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” [énfasis añadido].

38 Artículo 2.2.4.3.1.1.3. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

Que se logre el acuerdo conciliatorio, o

Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o

día se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial39, la cual se declaró fallida - por falta de ánimo conciliatorio- según la Constancia No. 230 expedida por la Procuraduría General de la Nación el 6 de agosto de 201940.

En ese contexto, el término de caducidad se suspendió cuando faltaban 3 meses y 12 días para que se venciera, reanudándose al día siguiente de la expedición de la aludida constancia, por lo que el término finalizaba el 18 de noviembre de 2019, cuando finalizaron los 2 años de la caducidad y, como la parte actora interpuso su demanda el 8 de octubre de 2019, se concluye que se presentó oportunamente.

El análisis del recurso de apelación interpuesto

Con la finalidad de resolver la impugnación propuesta por la parte demandante, es necesario precisar que el análisis que realizará esta Subsección se ceñirá exclusivamente a los motivos de inconformidad -aunque difusos- que el actor planteó en su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, no sin antes precisar que, grosso modo, el desarrollo de los cargos formulados no hace nada distinto que solicitar que el a quo se pronuncie de forma expresa sobre los cargos en los que fundaron las causales de nulidad de falsa e indebida motivación y desviación de poder, los cuales, según el actor, no fueron examinados por parte del Tribunal de primera instancia.

Señalado lo anterior y ante la falta de agrupación temática de la que adolece el recurso de apelación presentado, no está de más advertir que la Sala pasará a estudiar los reparos concretos con fundamento en la conexión que tenga cada uno de ellos con las causales de ilegalidad invocadas en la demanda.

El caso concreto y la resolución de los reparos concretos formulados por el extremo recurrente

El informe de interventoría que soportó el procedimiento administrativo sancionatorio y la correspondiente declaratoria de caducidad del negocio jurídico objeto de la controversia

La parte demandante señaló que el informe de interventoría con el que se fundamentó el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato objeto de análisis fue elaborado y suscrito por el ingeniero Alonso Abuabara Noriega, profesional que, a su juicio, no estaba habilitado para presentarlo en nombre de la

Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero [...]” [énfasis añadido].

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40 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

interventora del negocio jurídico sobre el cual recae esta controversia, sociedad Ingesara Ltda., de ahí que ese documento no pudiera ser tenido en cuenta por el municipio de La Gloria para ese propósito.

Sobre este preciso aspecto, conviene advertir que el Tribunal a quo no realizó ninguna consideración en la sentencia impugnada, pese a haberse formulado dicho reproche en la demanda, de suerte que este cargo está marcado por la falta de pronunciamiento del juzgador de primera instancia en relación con este reparo concreto.

Señalado lo anterior, es necesario indicar que, para sustentar este cargo de disenso, el extremo activo indicó que el informe era “ilegal”, calificación que pretende acreditar con apoyo en los siguientes medios probatorios: [i] acta No. 007 del 7 de abril de 201741, documento adoptado en el marco de la junta extraordinaria de socios de la compañía Ingesara Ltda. y [ii] comunicación del 19 de abril de 201742, misiva dirigida al secretario de planeación del municipio de La Gloria.

En el acta No. 007 del 7 de abril de 2017 se aprobó -por unanimidad43-, entre otras determinaciones, la remoción del señor Alonso Abuabara Noriega del cargo de subgerente de la sociedad Ingesara Ltda. -interventora-.

En el documento con fecha del 19 de abril de la misma anualidad44, el ingeniero Jorge Abril Lizarazo -representante legal45 de Ingesara Ltda.- le comunicó46 a la entidad contratante que el señor Abuabara Noriega fue removido del cargo de subgerente de la persona jurídica que fungió como interventora47 del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015.

En virtud de lo anterior, la demandante considera que el procedimiento administrativo sancionatorio adelantado para declarar la caducidad del contrato de

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43 Decisión consignada en el numeral 8 del acta en cuestión [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

44 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

45 El señor Jorge Abril Lizarazo es el gerente de la sociedad Ingesara Ltda., calidad que está debidamente acreditada en el acta No. 007 del 7 de abril de 2017 [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

46 Comunicación con fecha de recibido del 24 de abril de 2017 [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

47 La interventoría integral del negocio jurídico objeto de esta controversia fue entregada a la sociedad Ingesara Ltda. a través del contrato No. 003 del 24 de septiembre de 2015 [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 se basó en un informe de interventoría “ilegal”, toda vez que, a su juicio, el ingeniero Alonso Abuabara Noriega no tenía “plenas” facultades legales para suscribir el referido documento en representación de la sociedad Ingesara Ltda.

El reproche previamente mencionado también fue utilizado por la unión temporal

A.A. La Mata en el recurso de reposición48 interpuesto en contra de la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017, el cual fue desestimado por la entidad contratante a través de la Resolución No. 354 del 28 de septiembre de la misma anualidad. La línea argumentativa que desarrolló la parte demandada para negar la prosperidad del cargo en comento fue la siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] [E]n cuanto una posible ilegalidad del informe técnico emitido por la firma INGESARA LTDA., la entidad estima que este argumento carece de todo fundamento, teniendo en cuenta que el ingeniero ALONSO ABUABARA ha fungido desde el inicio del contrato de obra hasta la fecha como Director de Interventoría, estando como tal legitimado con ocasión del contrato de interventoría para entregar los informes que la entidad le solicite [...] [énfasis añadido y mayúsculas sostenidas propias del texto original].

Sobre este reparo concreto, la Subsección considera que, tal y como lo señaló el ente territorial contratante en el aparte que se acaba de transcribir, el cuestionamiento efectuado por el extremo demandante no está llamado a prosperar. Dicha conclusión se sustenta en los siguientes argumentos y medios de prueba.

A pesar de que está acreditado que el señor Alonso Abuabara Noriega fue removido de su cargo de subgerente de la sociedad Ingesara Ltda. a través del acta No. 007 del 7 de abril 2017 y, además, que dicha circunstancia se le comunicó a la entidad pública demandada mediante escrito del 19 del mismo mes y año, lo cierto es que en dichos documentos no se consignó -ni expresa ni tácitamente- que su condición de director de interventoría correría la misma suerte.

Incluso, aunque es evidente que el informe suscrito por el ingeniero Abuabara - Noriega -en su calidad de director de interventoría- es presentado con posterioridad -14 de julio de 2017- a su remoción como subgerente de la sociedad Ingesara Ltda. -7 de abril de 2017-, la Sala se percata de que el aludido

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profesional sí mantuvo la primera de sus condiciones en el contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, pues dicha circunstancia no fue objetada por ninguno de los protagonistas activos -entidad contratante, contratista e interventora- en el negocio jurídico que aquí se analiza.

La conclusión arriba anunciada se encuentra respaldada en los siguientes elementos de convicción: [i] acta de comité de obra No. 12 del 24 de abril 201749;

acta de comité de obra No. 13 del 2 de mayo de 201750 y [iii] acta de comité de obra No. 14 del 22 de mayo de 201751. Todos estos documentos son posteriores al acto de remoción como subgerente del señor Alonso Abuabara Noriega.

En el acta de comité de obra No. 12 del 24 de abril de 2017, específicamente en el numeral 3.2., se dejó consignado que el señor Jorge Abril Lizarazo, a partir de dicha fecha, asumiría la representación legal de la sociedad Ingesara Ltda. en el marco de la ejecución del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015; sin embargo, conviene advertir que en ningún momento se señaló que también ejercería funciones como director de interventoría, de ahí que sea dable afirmar que al ingeniero Alonso Abuabara Noriega no se le despojó de dicha condición.

La Sala considera que la aseveración antecedente es completamente razonable, toda vez que en el documento analizado no se hizo ninguna declaración expresa y/o tácita de que el señor Abuabara Noriega cesaría en su rol de director de interventoría, motivo por el cual sus obligaciones contractuales en ese sentido se mantuvieron intactas.

El anterior aserto cobra mayor vigor si se tiene en consideración que los señores Jorge Abril Lizarazo y Alonso Abuabara Noriega firmaron el acta que se comenta en sus calidades de representante legal y director de interventoría de la sociedad Ingesara Ltda., respectivamente.

En secuencia con lo anterior, se observa que en las actas de comité de obra Nos. 1352 y 1453 de 2017 se reproduce la misma situación que se reseñó en líneas previas. Dicho en otros términos, aunque esos documentos fueron elaborados con posterioridad a la remoción del señor Abuabara Noriega como subgerente de la

49 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI. 50 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI. 51 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

52 Acta de comité de obra No. 13 del 2 de mayo de 2017.

53 Acta de comité de obra No. 14 del 22 de mayo de 2017.

sociedad Ingesara Ltda., no es menos cierto que el ingeniero en cuestión acudió a su suscripción -nuevamente- como director de interventoría y, además, también debe advertirse que el señor Jorge Abril Lizarazo no efectuó ninguna salvedad y/o reparo frente a dicha circunstancia, puesto que convalidó esa situación con su firma en calidad de representante legal de la interventora.

En suma, para la Subsección resulta claro que el informe de interventoría elaborado por el señor Alonso Abuabara Noriega y utilizado por la entidad demandada para motivar -en gran parte- los actos administrativos que declararon la caducidad del negocio jurídico que se analiza no es “ilegal”, dado que:

El documento cuestionado fue suscrito por el señor Abuabara Noriega en su calidad de director de interventoría y no de subgerente de la sociedad Ingesara Ltda.

El señor Jorge Abril Lizarazo -representante legal de la firma interventora- no despojó al ingeniero Alonso Abuabara Noriega de sus funciones como director de interventoría.

El señor Abuabara Noriega compareció a los comités de obra -posteriores a su remoción del cargo de subgerente- en su rol de director de interventoría, circunstancia que fue convalidada con la presencia del representante legal de la sociedad interventora a dichas reuniones y la firma conjunta de las actas que se produjeron con ocasión de esos encuentros.

Así las cosas, es plausible afirmar que el ingeniero Alonso Abuabara Noriega perdió sus facultades de representación legal de la sociedad Ingesara Ltda. -como consecuencia de su remoción del cargo de subgerente-; sin embargo, ello no derivó en que sus funciones contractuales como director de interventoría corrieran la misma suerte, motivo por el cual el informe sobre cual se edificó el procedimiento administrativo sancionatorio que finalizó con la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 no es “ilegal” y, en tal virtud, la Sala sí lo tendrá en cuenta para estudiar el componente motivo de los actos administrativos impugnados judicialmente.

Como consecuencia lógica de los argumentos que anteceden, se descarta la supuesta infracción del literal a] del artículo 86 de la Ley 1474 de 201154, toda vez

54 Artículo 86. Imposición  de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán

que, se insiste, no se comprobó que el informe de interventoría en el que se sustentó la actuación administrativa sancionatoria estuviese afectado por alguna de las supuestas inconsistencias que alegó el extremo activo.

Superado lo anterior, se realizará el estudio comparativo entre los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 y los argumentos que, a juicio del extremo activo, revelan la falsa e indebida motivación en la que supuestamente incurrió el municipio de La Gloria al proferir las decisiones objeto de cuestionamiento.

El análisis individualizado de las razones de hecho y de derecho que soportan la causal de nulidad de falsa e indebida motivación alegada por el extremo activo en la demanda y reiterada en la apelación

Es necesario indicar que la parte actora sostiene que los actos administrativos a través de los cuales se declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, en su criterio, están falsa55 e indebidamente motivados por varios supuestos fácticos y jurídicos que el Tribunal de origen no tuvo en consideración para dictar la sentencia recurrida y que corresponden a las siguientes premisas:

El municipio de La Gloria “colocó” en situación de incumplimiento a la unión temporal A.A. La Mata y no restableció el equilibrio económico que se rompió como consecuencia de las suspensiones del contrato atribuibles a la administración demandada.

declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación [...]” [énfasis añadido sobre el aparte de la norma que el extremo demandante considera que se infringió].

55 El Consejo de Estado ha considerado que para que se configure la nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación [transcripción literal]: "[...] [E]s necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente [...]” [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 26 de julio de 2017, expediente No. 22.326, C.P. Milton Chaves García].

La paralización a la que se refieren los artículos 14-156 y 1857 de la Ley 80 de 1993, a juicio del extremo activo, debe producirse en relación con el servicio público que se pretende prestar y no respecto del contrato como tal. En ese sentido, tanto en la demanda como en el recurso de apelación se insistió en lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] Como lo establece la Ley 80 de 1993 en sus artículos 14 y 18, la paralización a la que hace referencia esta ley en los anteriores artículos implica necesariamente que afecte el servicio público para el caso que nos ocupa no lo hubo porque de eso se trataba construir una infraestructura de alcantarillado para poner en marcha un servicio público, en ese mismo sentido ya se ha pronunciado el Consejo de Estado [...] [énfasis propio del texto original].

El municipio de La Gloria, supuestamente, no le dio la oportunidad a la unión temporal A.A. La Mata de que se nivelara la ecuación económica y financiera del negocio jurídico celebrado. Así las cosas, según la opinión del actor, “[...] no se expidió el respectivo acto administrativo para que este, con base en la alteración del equilibrio contractual de más del 20%, renunciara a la ejecución del contrato [...]”.

La Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017 infringió el primer inciso del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que no se efectuó la cuantificación de los perjuicios que se le habrían irrogado a la administración municipal a raíz del incumplimiento contractual que se le imputó a la contratista.

La entidad territorial demandada declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 sin tener en cuenta, según el dicho de la parte activa, los resultados de los contratos de “mínima cuantía

56 Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado [...] [énfasis añadido].

57 Artículo 18. De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre [...]” [énfasis añadido].

celebrados por municipio de La Gloria con la sociedad Concrelab S.A.S y con el señor Eduardo Pedraza Rinaldy.

Al respecto, la Sala considera que le asiste razón al recurrente cuando sostiene que los anteriores cargos constitutivos de nulidad, según se alegó en la demanda, por falsa e indebida motivación, no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal de origen, pues, de la lectura del fallo acusado emerge con nitidez que dicha autoridad judicial enfocó su análisis en el incumplimiento contractual de la contratista y no en las circunstancias que supuestamente demostraban que esas desatenciones obligacionales fueron propiciadas por el municipio demandado.

Tampoco reparó sobre las razones de disenso anteriormente reseñadas, pues su estudio estuvo exclusivamente orientado a determinar que la unión temporal A.A. La Mata no cumplió con sus deberes contractuales con base en el mencionado informe de interventoría y, como consecuencia de ello, avaló la decisión del municipio de la Gloria en el sentido de declarar la caducidad del contrato de obra pública No. 005 de 2015.

Por lo anterior, ante la ausencia de pronunciamiento concreto frente a esos cargos en la sentencia apelada, la Subsección abordará el estudio pormenorizado de dichos reproches en el mismo orden en el que se enunciaron con anterioridad, no sin antes realizar un breve recuento de cuáles fueron los incumplimientos contractuales que tuvo en cuenta en la entidad demandada para declarar la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015.

La motivación central de los actos administrativos demandados y las desatenciones contractuales imputadas a la unión temporal A.A. La Mata

Previo a estudiar los reparos concretos formulados por la parte apelante en relación con el componente motivo de las resoluciones enjuiciadas, se estima necesario señalar cuáles fueron los incumplimientos negociales que se le imputaron a la contratista y que, como consecuencia de ellos, condujeron al municipio de La Gloria a declarar la caducidad administrativa del negocio jurídico objeto de estudio.

En ese sentido, debe advertirse que la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017 determinó que la unión temporal A.A. La Mata paralizó unilateralmente la obra contratada. Asimismo, en dicha determinación se estableció que las razones técnicas que adujo la contratista para tal efecto no fueron acreditadas.

También se indicó que la administración municipal, a través de la interventoría, sí le había aprobado los ítems que la contratista alegó como “carentes de autorización” y que, en su criterio, impedían la continuación del proyecto.

En lo concerniente a la falta de pago del acta parcial de obra No. 3, se señaló que dicho documento se encontraba en revisión por parte de la interventoría, de ahí que, en ese momento, materialmente era una pre acta, la cual, en todo caso, debía ser oficializada ante la administración municipal y aprobada por ella para ser pagada “[...] siempre y cuando el contratista cumpla con los requisitos establecidos en el contrato [...]”.

Adicionalmente, se aseveró que, a partir de la visita a la obra pública el 3 de agosto de 2017- el plazo58 del contrato se vencía el 4 de octubre de ese mismo año-, medio de prueba solicitado por la contratista y coadyuvado por la aseguradora, se constató que el porcentaje de ejecución en dicha época no superaba el 48%.

Además, con ocasión del reinicio de las obras públicas y la adición al plazo contractual No. 2, a la fecha en que se suscribió el informe de la interventoría -14 de julio de 2017- se debían ejecutar aproximadamente $900'000.000; sin embargo, solo se ejecutaron $8'000.000, lo cual, a juicio del municipio demandado, evidenció un incumplimiento de la reprogramación que se había concertado.

Aunado lo anterior, el ente contratante consideró que la unión temporal A.A. La Mata no demostró su avance en la obligación de reparar los tramos que no cumplían con las especificaciones técnicas del proyecto, las cuales se incluyeron en la reprogramación de la obra.

De acuerdo con las razones que se acaban de referir, el municipio de La Gloria concluyó lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] [E]l contratista incumplió su obligación de ejecutar la obra de manera oportuna e idónea en atención a la paralización unilateral de la misma, que si bien es cierto, según Acta de Comité No. 15 la misma manifiesta que reanuda la obra, la paralización de algo más de un mes da como clara consecuencia la imposibilidad de culminar exitosamente la ejecución de la obra dentro del plazo acordado [...] [énfasis añadido].

58 Según lo estipulado en la cláusula novena del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, el plazo para ejecutar dicho acuerdo de voluntades, en principio, era de diez meses.

Así las cosas, con fundamento en los motivos previamente mencionados, la entidad pública demandada declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 y, acto seguido, confirmó -íntegramente- dicha determinación a través de la Resolución No. 354 del 28 de septiembre de 2017.

Hecho el recuento de la motivación central de los actos administrativos impugnados, la Sala pasa a establecer si los cargos de disenso formulados por el extremo apelante tienen la virtualidad de desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a las resoluciones enjuiciadas.

El estudio de la supuesta situación de incumplimiento en la que se “colocó” a la unión temporal A.A. La Mata en relación con el contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015

Revisado el escrito inicial y el recurso de apelación, la Subsección observa que, a partir de una línea argumentativa altamente difusa, el extremo activo afirma que la entidad territorial demandada llevó a una situación de incumplimiento a la contratista y, además, ocasionó el desequilibrio económico del contrato, razón por la cual, en su criterio, no era posible declarar la caducidad administrativa del negocio jurídico en comento.

Se observa, de entrada, que la parte actora involucra indistintamente los conceptos de incumplimiento y desequilibrio económico del contrato, institutos que, de acuerdo con la postura de reiterada de esta Subsección59, obedecen a causas diferentes y generan consecuencias diversas, razón por la cual, la Sala evaluará los cargos de la apelación desde la óptica que en derecho corresponda.

59 Sobre las diferencias conceptuales existentes entre el desequilibrio económico y financiero del contrato y el incumplimiento contractual, esta Subsección ha señalado lo siguiente [transcripción literal]: “[...] [L]a conservación del equilibrio prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta y que le sirvieron de cimiento. En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada, ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión, o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante [...] Contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato [...] El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada [...]” [énfasis añadido] [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, expediente No. 66.106].

Con la finalidad de estructurar el cargo de la apelación que se examina, la parte actora señaló que el contrato de obra pública No. 005 se afectó a raíz de hechos y actuaciones que solo eran imputables al municipio de La Gloria, toda vez que “[...] para la fecha en que la nueva administración inició labores, lo primero que hizo fue paralizar la obra [...]”.

Así pues, conviene recalcar que la “paralización” a la que se refiere la impugnación está consignada, supuestamente, en las actas de suspensión suscritas durante el plazo de ejecución contractual, lo que lleva a la Sala a pronunciarse respecto del contenido de cada una de ellas.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que la recurrente considera y sugiere que la parte demandada “ordenó”, a través del acta de suspensión No. 01 de 22 de enero de 201660, “paralizar” la ejecución contractual. Sobre el particular, es necesario indicar que dicha aseveración no es acertada ni veraz, tal y como se verá a continuación:

La suspensión del negocio jurídico no se “ordenó”, toda vez que dicha determinación, contrario a lo señalado en el recurso de apelación, se acordó entre la entidad contratante, la unión temporal contratista y la sociedad interventora.

La suscripción del acta de suspensión No. 01 del 22 de enero de 2016 se fundó en las siguientes consideraciones [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] La actual Administración Municipal no tiene a la fecha información de cómo se inició, se ha ejecutado, de las modificaciones realizadas, de pagos realizados y el alcance del Contrato de Obra Pública No. 05-2015; es claro que se desconoce el desarrollo técnico, administrativo y financiero de la obra y de los permisos o licencias de las entidades requeridas para aprobación de los diseños del proyecto y/o construcción de la obra, debido a la falta de entrega de información pertinente de la inteventoría y la Administración Municipal que cesó funciones a 31 de diciembre de 2015 [...].

Señalado lo anterior, se concluye que la suspensión de la ejecución contractual consignada en el acta No. 01 del 22 de enero de 2016 no fue producto de una “orden” dada por la parte demandada, pues, se reitera, dicha determinación fue el resultado de un acuerdo alcanzado entre los sujetos que activamente participaban en el negocio jurídico sobre el cual recae esta controversia -contratante,

contratista e interventora-, hecho que descarta la unilateralidad que pretende configurar el extremo activo en este aspecto concreto.

Ahora bien, la Sala considera que los motivos que expuso la entidad contratante para considerar la suspensión del negocio jurídico, en principio, invaden la esfera de la responsabilidad del municipio, en tanto la necesidad de suspender la ejecución del contrato para ponerse al tanto de los antecedentes sobre su ejecución constituiría un indicio sobre el desorden administrativo que se habría dado en el tránsito de un gobierno a otro y del empalme que se debió surtir en relación con los negocios jurídicos vigentes que se hallaban en ejecución.

Lo anterior no deja de ser reprochable en consideración a que la agenda electoral no es una circunstancia intempestiva que justifique la parálisis de los negocios jurídicos en ejecución -celebrados en todo caso para la satisfacción del interés general- hasta tanto las autoridades locales sucesoras se ponen al corriente sobre su devenir y gestión, pues ello, en efecto, riñe abiertamente con la finalidad que habría de motivar su celebración.

Con todo, si bien la mencionada circunstancia eventualmente podría haber acarreado perjuicios al contratista, consistentes en los sobrecostos en que hubiera podido incurrir por causa de la mayor permanencia en obra, en caso de que esta se hubiera presentado, lo cierto es que ello no es suficiente para considerar que la suspensión adoptada de común acuerdo lo hubiera situado en una posición de difícil cumplimiento, tan pronto se reanudó su ejecución.

En tal virtud, no está demostrado en el proceso que la suspensión No. 1 le hubiera ocasionado a la contratista un déficit financiero que hubiere desencadenado la imposibilidad de retomar la ejecución del contrato una vez se reinició. Por el contrario, se evidenció que el contratista contaba con la totalidad del anticipo desembolsado para cubrir los costos de la fase ejecutiva del contrato y, pese a ello, el porcentaje de avance fue mínimo, aspecto que será retomado en párrafos posteriores.

Aunado a lo que se acaba de señalar, debe precisarse que la suspensión No. 01 del negocio jurídico en cuestión inició el 22 de enero de 2016 y finalizó el 7 de marzo del mismo año, pues en esta última fecha se suscribió el acta de reinicio de obra No. 0161, cuestión que descarta el dicho del recurrente, según el cual el

ente territorial contratante, “[...] desde el inicio de la nueva administración municipal [...]”, suspendió las labores constructivas por un espacio de más de 4 meses.

En relación con la suspensión No. 02 del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, conviene indicar que el acta que da cuenta de las razones por las cuales se adoptó dicha determinación no está entre las pruebas que se aportaron a este proceso. Tampoco se observa el documento en el que se consignó la reiniciación No. 2 de la fase ejecutiva del proyecto.

No obstante lo anterior, a partir de la lectura de los demás documentos contractuales62 allegados a este juicio, es viable establecer que la suspensión No.

2 inició el 11 de agosto de 2016 y finalizó el 12 de septiembre de la misma anualidad.

Asimismo, se observa que el demandante advierte en su escrito inicial que la ejecución del negocio jurídico se suspendió, por segunda vez, a raíz de las “lluvias63, circunstancia que, en todo caso, resulta ser una cuestión externa a la órbita de responsabilidad contractual de la entidad demandada.

Se agrega que el actor no demostró que dichas precipitaciones hubiesen superado el grado de previsibilidad necesario para ocasionar la fractura de la ecuación contractual y hubiera hecho más onerosa su ejecución, circunstancia que, de cualquier manera, tampoco avalaba un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista64.

62 Las actas de comité de obra, las demás actas de suspensión y de reinicio del contrato y los actos administrativos impugnados son coincidentes en relación con período temporal en que se suspendió el contrato por segunda vez.

63 Sobre el impacto de las lluvias en el marco de la ejecución de un contrato estatal, consultar las siguientes providencias: [i] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de marzo de 2017, expediente No. 51.526 y [ii] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, expediente No. 66.466.

64 [...] Pues bien, una situación muy distinta a las reglas que acaban de enunciarse se presenta en la esfera de la contratación estatal en donde el interés lucrativo privado o particular que motiva al colaborador de la Administración a sostener con ella una relación obligacional, debe ceder ante la satisfacción del interés general que justifica la celebración del respectivo contracto. Con esto la Sala no pretende significar que el contratista no pueda albergar la sana expectativa de obtener un justo provecho económico por la actividad realizada, por el servicio prestado o por el bien suministrado, pues en todo caso puede aspirar a su reconocimiento directamente ante la entidad contratante o ante las instancias jurisdiccionales en procura de la protección de sus intereses, en caso de que no se resuelvan favorablemente sus solicitudes a instancia administrativa. Sin embargo, el contratista en modo alguno se encuentra facultado para anteponer su pretensión económica frente a la satisfacción del interés público que condujo a la suscripción del contrato estatal, ni para abstenerse de ejecutar el objeto del contrato hasta tanto la entidad acceda a su solicitud, en cuanto admitir ese proceder iría en contravía de los principios que gobiernan la actividad contractual del Estado [...]. Así pues, articulando todo lo anterior con las consideraciones

En ese orden de ideas, es dable afirmar que la suspensión No. 02 del contrato de obra pública No.005 no es circunstancia que le resulte imputable al ente territorial accionado, de ahí que, lógicamente, no pueda afirmarse que dicha actuación situó a la contratista en un estado de incumplimiento contractual.

La firma del acta de suspensión No. 03 del 3 de octubre de 201665 también se basó en las “lluvias torrenciales” que se presentaron en ese mes. Igualmente, debe señalarse que el acta de reinicio de obra No. 0366 se suscribió el 26 de octubre de la misma anualidad.

Frente a la suspensión No. 03, la Sala estima que amerita las mismas consideraciones que se plantearon respecto de la suspensión No. 2, toda vez que, nuevamente, se observa que la parte demandante no demostró que las “lluvias torrenciales” mencionadas en dicha oportunidad hubiesen resultado imprevisibles, de ahí que no sea posible establecer si esas adversidades climáticas fueron potencialmente aptas para desnivelar el equilibrio prestacional y menos para conducir a la unión temporal a un estado de incumplimiento.

Así las cosas, la Sala puede señalar que la suspensión No. 03 del negocio jurídico enjuiciado no es una actuación imputable al municipio demandado y, como consecuencia de ello, no es posible sostener que dicha circunstancia haya imposibilitado el cumplimiento del contrato por parte de la unión temporal A.A. La Mata.

Respecto de la suspensión No. 04 del 29 de marzo de 201767, conviene hacer énfasis en las consideraciones que se tuvieron en cuenta para adoptar dicha determinación. En el acta contentiva de la decisión en comento, se consideró lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

que se dejaron expuestas en el análisis correspondiente a la interpretación de reglas sobre distribución de riesgos del contrato No. 106/2008, respecto de las cuales se concluyó que el aumento del precio dólar era un hecho constitutivo de riesgo de mercado cuya ocurrencia se asumió en un 5% por el contratista y el porcentaje restante por la entidad pública, ha de decirse que no obstante haberse constatado que el incremento de la divisa americana generó un aumento de costos de insumos equivalente a un 26%, es decir, superó en un 21% la cuantía del riesgo asumido por la contratista, correspondiendo el resto a la Agencia, aun por cuenta de la concreción de ese riesgo, el contratista no se encontraba habilitado para incumplir con sus obligaciones negociales, pues desde ninguna perspectiva podía alentar su aspiración económica por encima de la consecución del fin público sumido en el contrato y sacrificando así el cumplimiento de su objeto [...]” [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de septiembre de 2015, expediente No. 45.088, C.P. [E] Hernán Andrade Rincón]. 65 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

66 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

67 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

[...] 1. En razón a que han transcurrido quince meses de la ejecución de las obras y no se muestra un avance significativo de las obras circunscritas al Contrato de Obra N° 005-2015, que la Administración Municipal ha sancionado por incumplimiento de las especificaciones técnicas, de las cláusulas contractuales y de la normatividad técnica y legal vigente al Contratista de Obra [...] se precisa que el mayor plazo que dará el Contratante para la terminación de las oras a entera satisfacción corresponde a: Las manifestaciones expresadas por los Representantes Legales de la Unión Temporal AA La Mata, Contratista; e Ingesara Ltda., Interventor; de enmendar todos los errores cometidos durante el desarrollo de las obras; a la oportunidad legal que tienen los Contratistas; y sobre todo al disfrute a que tiene derecho la Comunidad de La Mata que le permite mejorar su calidad de vida al eliminar los escurrimientos superficiales de las aguas residuales en el área del corregimiento y a depurar la corriente de la quebrada La Pita.

Que el contratista debe entregar antes del reinicio de las obras:

El Contratista deberá al reinicio de las obras certificar mediante cuenta bancaria o cupo crédito al Municipio de La Gloria que posee los recursos económicos suficientes para la financiación de las actividades de obra establecidas en la programación y flujo de fondos de las reparaciones por obra mal ejecutada, pues estas fueron pagadas y son su responsabilidad exclusiva; de las actividades de obras pendientes de ejecución, el Contratista indicará en la programación de obra el flujo de fondos necesarios para su ejecución, recursos que están disponibles con el saldo del anticipo en manos de la Unión Temporal AA La Mata; igualmente, el Contratista debe antes del reinicio de las obras certificar a la entidad contratante estar a paz y salvo con salarios, prestaciones sociales, y liquidaciones de trabajadores directos y personal administrativo de la obra.

Para la ejecución de lo aquí solicitado, se suspende la ejecución de las obras y reiniciaran el próximo diecisiete (17) de abril [...] [énfasis añadido].

Leídas con detenimiento las razones por las cuales se suspendió por cuarta vez la ejecución del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, es evidente que esa decisión se adoptó con fundamento en el incumplimiento contractual de la unión temporal A.A. La Mata, hecho que por sí solo desvirtúa que esa suspensión68 del negocio jurídico sea imputable al municipio de La Gloria, máxime cuando tal acuerdo fue suscrito por el contratista sin reparo alguno frente a las causas en que se fundaba esa suspensión.

Por cuenta de las razones que anteceden, para la Sala resulta palmario que las suspensiones del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 no pueden ser interpretadas por el extremo activo como una causa válida y

68 La reanudación No. 4 de la obra pública se dio el 31 de mayo de 2017 [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

suficiente para considerar que la entidad municipal demandada situó a la contratista en un estado de incumplimiento contractual.

A pesar de que la imputación previamente estudiada haya sido desechada, conviene no perderla de vista, toda vez que esa alegación está consecuencialmente enlazada con los demás argumentos que utiliza el extremo activo para insistir en que la entidad pública demandada llevó a la unión temporal

A.A. La Mata a una situación de incumplimiento contractual.

En efecto, adicionalmente, se invocó la falta de pago de la pre acta parcial de obra No. 369 como otra circunstancia constitutiva del supuesto estado de incumplimiento contractual en el que situó la parte pasiva a la unión temporal A.A. La Mata, “[…] haciendo con lo anterior más compleja la ejecución del contrato, modificando unilateralmente la ejecución de ciertos ítems [...]”.

Los argumentos previamente mencionados no tienen vocación de prosperidad, toda vez que son rebatidos, a partir de una lectura conjunta entre lo consignado en la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017 y lo plasmado en el informe de interventoría que le sirvió de sustento.

Efectivamente, el acto administrativo70 en comento transcribe, entre otros aspectos, las conclusiones financieras y contables a las que llegó la sociedad interventora Ingesara Ltda. al analizar cuál fue el manejo económico que le había dado la unión temporal A.A. La Mata al contrato objeto de la controversia, toda vez que ello resultaba relevante de cara a la fase ejecutiva del mismo.

Aunque la parte demandante asegure que los hechos anteriormente relacionados situaron a la contratista en imposibilidad de ejecutar la obra pública contratada, lo cierto es que las conclusiones financieras y contables consignadas en el informe de interventoría del 14 de julio de 2017 prueban lo contrario, lo cual no fue desvirtuado en esta instancia a través de los medios probatorios existentes. En ese preciso aspecto, dicho documento señala lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] [Conclusiones] FINANCIERAS Y CONTABLES

69 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

70 Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017, decisión a través de la cual se declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2017 [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

RESUMEN DE PAGOS
VALOR INICIAL DEL CONTRATO$5.218.774.639
VALOR GIRADO DEL ANTICIPO$2.609.387.320
VALOR DEL ACTA DE RECIBO N° 01$814.897.670
(-) AMORTIZACIÓN ANTICIPO (50%)$407.448.835
VALOR GIRADO ACTA N° 1$407.448.835
VALOR DEL ACTA PARCIAL N° 2$1.031.921.625
(-) AMORTIZACIÓN ANTICIPO (50%)$515.960.813
VALOR GIRADO EN EL ACTA PARCIAL N° 2$515.960.813
TOTAL GIRADO AL CONTRATISTA$3.532.796.967
VALOR TOTAL INVERTIDO$2.524.512.040
VALOR SIN INVERTIR EN ARCAS DEL CONTRATISTA$1.008.284.927

El contratista aún no ha invertido un valor de $1.008.284.927 del anticipo entregado, razón por la cual no debe suspender la obra por razones económicas, pues debe tener suficiente dinero para mantener el flujo de caja para pagos de salarios y demás compromisos propios de la obra [...] [énfasis añadido y mayúsculas propias del texto original].

Así las cosas, se evidencia que los reproches económicos -con supuesto impacto técnico- que plantea la parte demandante no constituyen una justificación válida para que la contratista detuviera sus labores constructivas, toda vez que, tal y como se puede constatar a partir de la lectura del aparte transcrito, la unión temporal A.A. La Mata -en todo momento- tuvo el respaldo financiero del anticipo que se le entregó, de ahí que sus imputaciones carezcan de razonabilidad y acierto.

En línea con lo anterior, es pertinente recordar que estos cuestionamientos fueron planteados por la contratista en los descargos que presentó en el procedimiento administrativo sancionatorio que culminó con la declaratoria de caducidad del contrato de obra pública que aquí se analiza, específicamente, en la audiencia del 8 de agosto de 2017. En dicha diligencia, la entidad contratante contrarrestó71 las alegaciones “técnicas” -realmente económicas- de la unión temporal A.A. La Mata así [se transcribe de forma literal incluso con posibles errores]:

[...] Para la administración municipal el problema de ejecución de la obra no es más que un problema económico, y que la UT quiere hacerlo ver como un problema técnico, aduciendo entre otras situaciones la falta de autorización por parte de la entidad de un aditivo, cuando existen oficios de la interventoría donde expresamente le ordena al contratista que lo aplique. El tema de la proporción ya está coordinada, el tema de la tubería también ya está decidido, en cuanto al tema de la cuantificación de esos ítems hacen parte de una pre acta que en la actualidad no ha sido allegada a la entidad y cuando esto ocurra, la misma entrará a estudio ir parte de la administración

con apoyo a la supervisión, y se pagará una vez se cumplan los requisitos establecidos para ello en el contrato [...] [énfasis añadido].

Asimismo, la sociedad interventora Ingesara Ltda. descartó las alegaciones formuladas por la unión temporal A.A. La Mata y, en ese sentido, acompañó72 los argumentos del municipio de La Gloria en los siguientes términos [se transcribe de forma literal incluso con posibles errores]:

[...] La UT manifiesta que hay ítems nuevos que no han sido aprobados, lo cual es falso por cuanto los mismos corresponden a zikacumen que ya fue autorizado desde octubre del año pasado y ya se sabe la proporción del mismo que es de 12 kilos por metro cúbico, lo cual representaría un total de

$27.000.000, siendo ya claro este tema, pues el mismo arquitecto Tolosa estuvo presente en la negociación de este ítem. Ahora bien a través de oficio del 15 de julio la UT informa que paralizó la obra a partir del 28 de junio aduciendo problemas técnicos cuando es evidente que se debe a temas financieros.

Se puede ejecutar sin ningún tipo de problemas de ítems nuevos: las tuberías, pozos, arreglos de pozos, pasos, arreglos de cañuelas, las perfiladas de los humedales, las cajas de integración de afluentes, el cabezote, etc. Las reparaciones pueden ser realizadas sin ningún tipo de inconvenientes, se les ha oficiado en varia oportunidades para que procedan con las mismas y hasta el momento no lo han hecho. Hay un sin número de actividades sobre las cuales no puede decir el contratista que están paralizadas porque no se hayan acordado ítems nuevos [...] [énfasis añadido].

De acuerdo con los extractos documentales transcritos, la Subsección advierte que la inejecución contractual por parte de la contratista no tiene fundamento en hechos supuestamente propiciados por la entidad demandada para situarle en un estado de incumplimiento negocial, dado que sus reproches son de orden estrictamente económico y no técnico, lo cual, en definitiva, conlleva a que su desatención obligacional no esté justificada, pues, a pesar de contar con el anticipo desembolsado, se ignoran las razones por las que este no fue debidamente invertido en la ejecución del proyecto.

En relación con la falta de pago de la pre acta parcial de obra No. 3, es necesario señalar que no es cierto que dicha circunstancia le hubiese imposibilitado a la contratista continuar con las labores constructivas, toda vez que, como ya se dijo previamente, la unión temporal A.A. La Mata siempre contó con un porcentaje considerable del dinero del anticipo, lo cual demuestra que su soporte financiero era más que suficiente para no paralizar la obra.

Con lo anterior, la Sala no pretende excusar la falta de pago de los compromisos económicos contraídos por la entidad; en todo caso el contratista podía exigir en sede administrativa o judicial el reconocimiento de las actividades adelantadas, con la acreditación de su derecho.

En lo que se quiere enfatizar es en el hecho de que no cualquier desatención obligacional de la entidad tiene la virtualidad de situar en estado incumplimiento al contratista o de conjurarlo. Ello obedece a que, en atención al fin público que se encuentra ínsito en la suscripción de un contrato estatal, el contratista debe procurar satisfacer su objeto en las condiciones inicialmente convenidas a menos que, en realidad, el apartamiento de las obligaciones a cargo de la entidad lo lleven a un estado de imposibilidad material de cumplirlo, supuesto que en este caso no acaeció.

El extremo activo también acusa la falta de consecución de permisos ambientales por parte del ente territorial demandado como una de las causas que supuestamente le impidió a la contratista ejecutar la obra pública a su cargo. En ese sentido, se refirió a las autorizaciones de cruce de cauce e intervención de la vía.

Aunque la parte actora afirmó que dicha obligación -la obtención de los permisos ambientales- estaba radicada en cabeza de la entidad pública demandada, lo cierto es que, revisado el texto del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, no se observa que dicho deber contractual se hubiese asignado a ese extremo negocial; sin embargo, ello podría colegirse a partir de la lectura de la correspondencia cruzada73 sobre ese aspecto en particular e incluso del hecho de que el municipio de La Gloria en ningún momento negó que dicha carga obligacional fuera de su resorte.

Aclarado lo anterior, conviene mencionar que el aludido cuestionamiento fue estudiado por la parte pasiva en la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017. En dicha determinación se razonó de la siguiente manera [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

73 Mediante comunicación del 21 de junio de 2017, el municipio de La Gloria le aportó a Corpocesar la “[...] información y/o documentación complementaria para la solicitud de autorización de ocupación de cauce sobre el caño Las Pitas del proyecto denominado 'Construcción del alcantarillado y planta de tratamiento del corregimiento de La Mata en el municipio de la Gloria- Cesar' [...]” [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

[...] En cuanto al argumento de un posible incumplimiento por parte de la entidad estatal con relación a los permisos ambientales de cruce de cauce e intervención de la vía también quedó demostrado en las audiencias [del procedimiento administrativo sancionatorio] que los mismos no constituyen causa justa para la paralización de la obra por parte del contratista. Evidencia de ello es el hecho de que la UT construyó una batea sin que al momento de hacerlo mediara expreso permiso por parte de Corpocesar y que en cuanto a la intervención de la vía, la consecución del permiso estaba supeditado a la entrega de información técnica por parte del contratista, aunado al hecho de que dicha intervención no ostenta el peso suficiente dentro de la ejecución del proyecto que justifique su paralización [...] [énfasis y complementación añadida].

Adicionalmente, es importante recalcar que este argumento también fue incorporado en los descargos presentados por la contratista en el procedimiento administrativo sancionatorio, el cual fue refutado74 por la parte demandada así [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] Para la administración municipal no le asiste razón valedera al contratista para tener suspendida la obra [...] [Se] [d]eja constancia que el proyecto si cuenta desde el principio con el permiso macro o base que es el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, y si bien se requieren unos permisos subsidiarios, como es el permiso de cruce de cauce, el contratista ya intervino sobre el asunto, pues ya construyó la batea que corresponde sin que tuviera el respectivo permiso [...]

[...]

En cuanto al permiso de intervención de la vía, en los comités quedó claro que era responsabilidad del contratista allegar la información técnica requerida para el mismo, información que fue allegada sólo hasta el mes de junio, luego de casi año y medio de ser solicitada por la entidad contratista [...] [énfasis y complementación añadida].

Revisado lo anterior, la Subsección aclara que, aunque bajo ninguna circunstancia avala la forma en la que la entidad demandada afrontó su obligación de gestionar y conseguir los autorizaciones y los permisos a los cuales se comprometió, en el caso concreto se evidencia una circunstancia de especial particularidad que se opone a concluir que tal desatención originó o condujo al incumplimiento en el que incurrió el contratista.

Está demostrado en el proceso que, a pesar de que no contaba con el permiso de cruce de cauce, la unión temporal A.A. La Mata -en todo caso- construyó la “[...] batea de acceso a la PTAR sobre el cauce del caño Las Pitas, sin permiso de

74 Información extraída literalmente del acta de la audiencia del 8 de agosto de 2017 [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

ocupación del cauce expedido por CORPOCESAR [...]75. En ese sentido, la contratista intervino la estructura sobre la cual luego echó de menos el permiso ambiental de cruce y ocupación de cauce [énfasis añadido y mayúsculas sostenidas propias del texto original].

Aunado a lo anterior, la Subsección se percata de que la parte demandada aportó la Resolución No. 1037 del 12 de octubre de 201776, expedida por Corpocesar, decisión a partir de la cual se puede constatar que dicha entidad ambiental, en efecto, corroboró que la contratista sí había construido la batea previamente mencionada, toda vez que en dicho acto administrativo se consignó lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] En torno a la “batea para el cruce vehicular del caño Lavar”, que se encontró construida durante la diligencia de inspección, la valuadora reportó tal situación a la Oficina Jurídica de Corpocesar, por su construcción sin previo permiso [...] [énfasis añadido].

Si bien la Sala observa que la circunstancia en mención es reprochable, pues no es viable convalidar la ejecución de una obra pública en un marco de ilegalidad que entrañaría su realización sin la obtención previa de los permisos exigidos por el ordenamiento jurídico, lo cierto es que ello, en este caso concreto, no se erige como una razón válida para que esta Corporación pueda concluir que esa situación ubicó a la contratista en un estado de incumplimiento contractual, que es en últimas lo que alega en su recurso, para sustraer de validez el acto de declaratoria de caducidad.

La afirmación antecedente se sustenta en el hecho de que la declaratoria de caducidad no se fundamentó en el incumplimiento de esa precisa y puntual obligación -consistente en la intervención de la vía previa obtención del permiso ambiental de cruce de cauce-, puesto que, según lo explicó la entidad en el citado documento, esa obligación ya había sido satisfecha.

De ahí que en realidad la decisión acusada se basó, fundamentalmente, en otras desatenciones negociales, según se explicó anteriormente. Así pues, no es atendible que el demandante pretenda excusarse en una supuesta situación de incumplimiento causada por la entidad demandada, cuando la verdad es que se

75 Información extraída literalmente del acta de comité de obra No. 08 del 13 de junio de 2016 [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

76 Resolución No. 1037 del 12 de octubre de 2017, decisión a través de la cual Corpocesar le otorgó al municipio de La Gloria la autorización para ocupar el cauce de la corriente hídrica denominada caño “Las Pitas” [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

trata de una obligación que sí cumplió y que, por lo mismo, no fue considerada por la entidad o expuesta como sustento para la declaratoria de caducidad.

En otras palabras, para sacar avante su pretensión resultaba necesario acreditar que las obligaciones desatendidas por el contratista y con cuyo mérito la entidad habría declarado la caducidad, fueron desatendidas en conexidad directa y por causa del incumplimiento directo de la carga obligacional de la contratante, supuesto que no se configuró en este evento.

Por lo expuesto, este cargo no es apto para desvirtuar la responsabilidad contractual que se le atribuye a la unión temporal A.A. La Mata a través de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, en tanto las resoluciones enjuiciadas no versaron sobre ese supuesto “estado de incumplimiento negocial”, sino sobre otros motivos puntuales.

En relación con el permiso de intervención de la vía, es necesario indicar que en el acta de comité de obra No. 09 de del 15 de septiembre de 201677 quedó consignado que la gestión de dicha autorización ante la ANI dependía de que la contratista aportara el presupuesto de la actividad constructiva y las respectivas memorias de cálculo, carga cuyo cumplimiento no fue acreditada en su momento.

Lo anterior quedó reflejado en los términos que se pasan a reseñar [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] Dentro de los requisitos para gestionar el cruce de vía nacional ante la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA se requiere allegar el presupuesto de la actividad y las memorias de cálculo de la misma. La interventoría solicitó la actualización de precios al contratista el cual manifiesta que estos siguen siendo los mismos enviados en días anteriores a la interventoría y adquirió el compromiso de enviar las memorias de cálculo y análisis de precios unitarios nuevos para la revisión del tema por parte de interventoría [...] [énfasis añadido y mayúsculas sostenidas propias del texto original].

Con apoyo en las pruebas que se acaban de referir, se advierte que la información consignada, tanto en el acta de la audiencia del 8 de agosto de 2017 como en la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de la misma anualidad, sí se corresponde con la realidad, pues las afirmaciones consignadas en dichos documentos se encuentran respaldadas en otros medios probatorios y, además,

77 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

no fueron rebatidas por el extremo activo a partir del uso de algún elemento de convicción que le sugiera a la Sala la falta de veracidad y sustento de las mismas.

En ese orden de ideas, la imputación en materia de permisos ambientales de la que pretende valerse el actor para lograr la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados debe ser desestimada, toda vez que las circunstancias arriba descritas no tuvieron la injerencia necesaria para afectar el cumplimiento del contrato de obra pública No. 005 y, en tal sentido, la resolución contentiva de la declaratoria de caducidad en este punto estuvo debidamente motivada.

Como consecuencia del análisis antecedente, esta Subsección no comparte la tesis argumentativa que propone el extremo activo para anular los actos administrativos impugnados, con fundamento en el supuesto estado de incumplimiento contractual en el que situó el municipio de La Gloria a la unión temporal A.A. La Mata.

La interpretación que sugiere la parte demandante de los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993

La parte actora considera que el ente territorial demandado no interpretó “sistemáticamente” los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993, pues, de haberlo hecho, en su criterio, no se hubiese declarado la caducidad administrativa del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015. Para sustentar dicha suposición, se afirmó que la administración municipal [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] [A] través de su equipo jurídico dio una interpretación más exegética que sistemática, siendo que se debía dar era una interpretación concreta o correcta y concordante [se refiere al artículo 18 la Ley 80 de 1993] con el artículo 14 de la ley 80 de 1993, si se tiene que esa paralización de que habla la norma debe ser en torno al servicio público y no a cualquier otra causa [...] [complementación añadida].

Previo a resolver el cargo de disenso que se acaba de mencionar, es importante reseñar cuál ha sido la lectura y la conceptualización que la Sección Tercera de esta Corporación ha hecho del artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En tal sentido, sobre los presupuestos necesarios para aplicar la potestad excepcional de

caducidad, conviene recalcar el siguiente pronunciamiento jurisprudencial78 [se transcribe de forma literal]:

[...] En síntesis, dentro de los límites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal se encuentran: i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual excluye el incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes); ii) que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el sólo incumplimiento sino que éste debe ser de tal magnitud que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que evidencie que puede conducir a su paralización (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual); iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o ésta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento, y v) que se haya agotado el debido proceso, esto es, que su ejercicio esté precedido de audiencia del contratista [...] [énfasis añadido].

De conformidad con lo que se acaba de citar, para la Subsección no hay duda de que la cláusula excepcional de caducidad podrá ejercitarse cuando el incumplimiento del contratista impacte de manera grave y directa la ejecución del negocio jurídico y que, como consecuencia de ello, se evidencie que dicha desatención obligacional pueda conducir a su paralización.

Para demostrar que la aludida interpretación es fiel a los términos en los que se redactó el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, se hace necesario acudir a su transcripción literal:

Artículo 18. De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre [...] [énfasis añadido].

A partir de una lectura detallada de la disposición legislativa que se analiza, es evidente que dicho artículo está estructurado sobre la base del contrato estatal, pues en ese negocio jurídico es que se proyectarán los efectos derivados de la aplicación de la cláusula excepcional de caducidad.

Explicado de otra manera, la causa que activa y justifica la utilización de esta potestad excepcional es aquel incumplimiento del contratista que amenaza gravemente la etapa ejecutiva del contrato, al extremo de causar su parálisis.

78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente No. 17.031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Efectuada la precisión antecedente, de entrada, conviene señalar que la paralización del contrato estatal, sin lugar a duda, acarrea la misma consecuencia en el servicio público que se pretende satisfacer a través de la ejecución de dicho negocio jurídico.

De acuerdo con las anotaciones teóricas que se acaban de mencionar, la Sala considera que la interpretación “sistemática” de los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993 que propone la parte recurrente no se compadece con la lectura que dicho extremo procesal realizó de las circunstancias fácticas en el marco de la ejecución del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015.

La parte activa pretende sustentar esta alegación a partir de una exégesis plana e irrazonable del objeto79 del negocio jurídico sobre el cual recae esta controversia, lo cual se observa a partir de la indicación precisa de los argumentos que utilizó el actor para dotar de contenido este cargo de nulidad:

El extremo demandante afirmó que el servicio público de alcantarillado y tratamiento de aguas residuales no estaba en funcionamiento, pues precisamente ese era el objeto del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015.

En la medida en que el alcantarillado y el sistema de tratamiento de aguas residuales no había sido construido, a juicio del actor, la paralización del contrato objeto de análisis no suponía la afectación de ese servicio público, toda vez que el mismo todavía no estaba en marcha.

La parte recurrente sostuvo que la entidad pública demandada y el Tribunal a quo interpretaron erróneamente los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993, dado que, según el objeto del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, “[...] la obra no era de adecuación del alcantarillado ni del sistema de tratamiento de aguas residuales, por lo que no se debió dar aplicación a esta normatividad [...]”.

79 La cláusula primera del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 establece cuál es su objeto. Dicha estipulación contractual indica lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: “[...] CLAÚSULA PRIMERA, OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el MUNICIPIO la obra consistente en: 'CONSTRUCCIÓN DE ALCANTARILLADO Y SISTEMA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DEL CORREGIMIENTO DE LA LA MATA DEL MUNICIPIO DE LA GLORIA DEPARTAMENTO DEL CESAR' [...]” [énfasis y

mayúsculas sostenidas propias del texto original] [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

La Subsección no considera adecuado el razonamiento que se acaba de reseñar, puesto que dicha interpretación podría dar lugar a que se justifique la paralización del negocio jurídico objeto de análisis y, asimismo, se ignore la finalidad pública que naturalmente se busca satisfacer con la celebración de todo contrato estatal.

Contrario a lo señalado en la demanda y en el recurso de apelación, es necesario precisar que la paralización del contrato estatal sí afecta directamente el servicio público que se pretende prestar a partir de su ejecución.

Así las cosas, es pertinente aclarar que el contrato de obra materia de estudio está íntimamente vinculado con el servicio público de alcantarillado y tratamiento de aguas residuales que se procuraba ofrecer, de ahí que no sea coherente desligar el negocio jurídico estatal que se celebra del servicio público que se anhela satisfacer con este.

En ese orden de ideas, no es plausible considerar que el servicio público -aunque todavía no esté en funcionamiento- no se afecta si el contrato estatal que persigue su prestación se paraliza.

Dicha postura interpretativa riñe ostensiblemente con los fines propios e inherentes de la contratación estatal80 y, además, entraña una suerte de declaración por parte del contratista respecto de su contribución activa al estado de parálisis contractual que motivó al municipio de La Gloria a ejercer la potestad de aplicar la cláusula excepcional de caducidad en el caso concreto, actuación que no puede ser prohijada por esta instancia.

En línea con lo que se acaba de señalar, es propio afirmar que si el contrato estatal celebrado entre la entidad territorial demandada y la unión temporal A.A. La Mata se paraliza, el servicio público vinculado a dicho negocio jurídico -con independencia de su funcionamiento actual- no podrá prestarse, lo cual, en estricto sentido, equivale a su parálisis por la imposibilidad de su puesta en marcha.

En tal virtud, incluso en la interpretación que sugiere la parte actora respecto de los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993, el servicio público de alcantarillado y

80 Artículo 3. De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines [...]”[énfasis añadido].

tratamiento de aguas residuales sí se paralizó, de modo que la potestad exorbitante81 con la cual contaba el municipio de La Gloria para declarar la caducidad administrativa del contrato de obra pública No. 005 fue ejercitada de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Con fundamento en el razonamiento precedente, esta Sala considera infundado el cargo de apelación formulado para anular los actos administrativos impugnados con apoyo en una interpretación “sistemática” de los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993.

La supuesta infracción del artículo 16 de la Ley 80 de 1993 al declararse la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015

Sobre este aspecto en particular, se afirmó que la entidad territorial demandada al declarar la caducidad del contrato de obra pública No. 005 infringió el artículo 16 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior, en la medida en que el municipio de La Gloria, supuestamente, no le dio la oportunidad a la unión temporal A.A. La Mata de que el equilibrio prestacional se nivelara, pues no se expidió el acto administrativo “[...] para que este con base en la alteración del equilibrio contractual de más del 20% renunciara a la ejecución del contrato [...]”.

A pesar de que el cargo mencionado es particularmente abstracto y confuso, de dicho cuestionamiento se pueden extraer las siguientes premisas: [i] el extremo activo considera que el equilibrio prestacional se alteró, toda vez que las modificaciones introducidas al contrato objeto de esta controversia aumentaron en más de un 20% su valor inicial. Con base en ello, [ii] en criterio del actor, la entidad demandada debió expedir un acto administrativo en el que se modificara unilateralmente el aludido negocio jurídico y, como consecuencia de ello, se le permitiera a la unión temporal A.A. La Mata renunciar a su ejecución.

Efectuada la precisión previa, la Sala advierte que el cargo de la apelación materia de análisis, además de ser vago, no está llamado a prosperar por las razones que se expondrán a continuación:

81 La cláusula décimo séptima del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 se refiere a la caducidad en los siguientes términos [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: “CLÁUSULA DÉCIMO SÉPTIMA. CADUCIDAD. EL MUNICIPIO podrá declarar la caducidad administrativa de este contrato por medio de resolución motivada, a través de la cual lo dará por terminado y ordenará su liquidación, cuando con ocasión de la ejecución de este contrato, el CONTRATISTA incurra en cualquiera de las causales de caducidad que señala la Ley [...]” [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto original] [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

El valor del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 fue pactado en la suma de $5.218'.774.63982.

Revisado el expediente, efectivamente, no se constata la existencia de ningún acto administrativo por medio del cual se haya aplicado la cláusula excepcional de modificación unilateral83 del negocio jurídico sobre el cual recae esta controversia y a la que se refiere el extremo activo en el recurso de apelación.

No obstante lo que se acaba de indicar, la mayoría de los documentos contractuales84 y los actos administrativos85 expedidos en el marco del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 dan cuenta de que el valor del negocio jurídico en ningún momento se incrementó.

En ese sentido, los actos administrativos impugnados realizan una descripción esquemática del aludido negocio jurídico y en el concepto denominado “valor adicional [se refiere al contrato]” consignan en 0 ese rubro [complementación añadida].

82 La cláusula tercera del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 establece que el valor del negocio jurídico es de $5.218'774.639 incluido el AIU [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

83 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el alcance jurídico la potestad excepcional de modificación unilateral del contrato estatal en los siguientes términos [transcripción literal]: “[...] La modificación unilateral del contrato estatal constituye una facultad que el legislador, en uso de su facultad configurativa, le ha otorgado a la administración cuando ésta actúa como contratante en un negocio jurídico de carácter estatal. Esta prerrogativa pública o privilegio contractual que tiene la administración es de naturaleza reglada, porque para poder ejercerla debe constatar la existencia de los supuestos fácticos previstos en la norma, previa garantía del debido proceso. Además, esta medida, que debe hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado, se encuentra revestida de la presunción de legalidad y como tal adquiere el carácter de obligatoriedad, de ejecutividad y de eficacia. Es decir, que la modificación unilateral no es discrecional ya que debe adoptarse solamente cuando dentro de la ejecución de un contrato se presenten circunstancias que puedan paralizar o afectar la prestación de un servicio público que se deba satisfacer con este instrumento. Ahora bien, cuando las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del valor inicial, el artículo 16 permite que el contratista pueda renunciar a la continuación de la ejecución, evento en el cual la entidad contratante debe ordenar la liquidación del contrato y adoptar de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto contractual, determinación que se juzga razonable si se tiene en cuenta que, de un lado, no parece justo que frente a esta circunstancia se constriña al contratista para que culmine una obra que pueda acarrearle consecuencias económicas desfavorables [...] [énfasis añadido] [Corte Constitucional, sentencia C-949 del 5 de septiembre 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández].

84 Las actas de comité de obra, las actas parciales de obra, las actas de suspensión, las actas de reinicio y el informe de interventoría coinciden, específicamente, en la descripción que realizan del contrato, pues en dichos documentos se indica que su valor siempre fue de $5.218'.774.639 [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

85   Sobre este mismo aspecto, conviene referenciar los siguientes actos administrativos: [i]

Resolución No. 252 del 19 de julio de 2017; [ii] Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017;

Resolución No. 354 del 28 de septiembre de 2017 y [iv] Resolución No. 138 del 21 de marzo de 2018.

Todas las determinaciones referenciadas señalan que el valor del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 no fue objeto modificaciones -concretamente adiciones- [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

Ahora bien, si se llegase a considerar que el municipio de La Gloria estaba en la obligación de modificar unilateralmente el contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, cuestión que no está acreditada y que incluso riñe con la naturaleza86 de esta potestad excepcional, lo cierto es que esta Subsección no puede ignorar que el actor ni siquiera intentó especificar de forma detallada y concreta en qué porcentaje se afectó el valor inicial del negocio jurídico en cuestión, falencia que le impide a la Sala evaluar si esa supuesta alteración, en efecto, superó el 20% al cual se refiere -de forma vaga- el extremo apelante.

Por otra parte, en relación con la lectura efectuada por el demandante del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, la Subsección advierte que dicho ejercicio interpretativo no se acompasa con el verdadero alcance normativo de dicha disposición, toda vez que: [i] la modificación unilateral del contrato estatal solo será procedente cuando las partes del negocio jurídico no lleguen a un acuerdo sobre la reforma contractual que se estima necesaria; [ii] la cláusula excepcional en comento solo se podrá materializar a través de la expedición de un acto administrativo debidamente motivado y [iii] si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del monto inicialmente pactado, el contratista podrá renunciar a la ejecución del contrato que se pretende modificar.

De cara al caso concreto, debe advertirse que no se observa la falta de acuerdo entre las partes contractuales sobre la supuesta adición del valor del negocio jurídico que aquí se analiza y tampoco discusión alguna sobre los supuestos fácticos y jurídicos en que debía sustentarse ese acuerdo, requisito previo que, según lo consignado en el artículo 16 de la Ley 80 de 199387, resultaba necesario

86 En relación con la naturaleza que subyace al ejercicio de la potestad excepcional de modificación unilateral, conviene indicar que esta Subsección ha señalado lo siguiente [transcripción literal]: “[...] Para ese propósito, se vislumbra que la expedición del acto en comento [de modificación unilateral] comportó un verdadero ejercicio del ius variandi en cabeza de la entidad estatal contratante, [...] En síntesis, la naturaleza del compromiso adquirido por la entidad corresponde a la de un mecanismo restablecedor adoptado por la entidad para contener los efectos derivados de un supuesto de ruptura del equilibrio del contrato que se concretó en el ejercicio del ius variandi y se materializó al expedir válidamente un acto de modificación unilateral [...]” [énfasis y complementación añadida] [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de noviembre de 2016, expediente No. 52.161].

87 Artículo 16. De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución [...]” [énfasis añadido].

para que la entidad territorial demandada pudiese modificar unilateralmente el contrato de obra pública sobre el que recae este proceso.

Se suma a lo anotado que no fue demostrado por el demandante que se hubieran presentado circunstancias constitutivas de desequilibrio económico que ameritaran la adopción de medidas dirigidas a su restablecimiento.

En tal virtud, no le asiste razón a la parte activa en punto a señalar que el municipio de La Gloria debió expedir el acto administrativo a través del cual se modificara unilateralmente el contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 y que, como consecuencia de ello, se le tenía que dar la opción a la unión temporal A.A. La Mata de renunciar a su ejecución por cuenta de una alteración de su valor superior al 20%, toda vez que no se probó que estuviesen reunidos los presupuestos fácticos y normativos establecidos en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 para dicho efecto.

Así las cosas, se concluye que esta suerte de aplicación “forzosa” de la cláusula excepcional de modificación unilateral que sugiere el extremo apelante no está justificada y, en tal virtud, la Subsección considera que es impróspero el cargo formulado con sustento en esos argumentos.

La supuesta violación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por no haberse cuantificado los perjuicios ocasionados a la entidad contratante a raíz del incumplimiento contractual de la unión temporal A.A. La Mata

La parte demandante considera que la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017 incumplió lo preceptuado en el primer inciso del artículo 86 de la Ley 1474 de 201188, toda vez que dicho acto administrativo, supuestamente, no cuantificó los perjuicios que se le habrían ocasionado a la entidad demandada por cuenta del incumplimiento de la unión temporal.

Este cargo de la apelación también está destinado a fracasar, puesto que, de entrada, cabe precisar que el acto que se acusa fue expedido con base en el contenido sustancial del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que es el que disciplina la potestad excepcional de caducidad, norma que no exige para la validez de su

88 Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: [...]” [énfasis añadido sobre el aparte de la norma que el extremo demandante considera que se infringió].

declaratoria la cuantificación de los perjuicios que habría podido sufrir la entidad contratante.

Su legalidad solo se desvirtuará en el evento en que se configure alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA89, sin que para este preciso supuesto pueda afirmarse que, al omitir la cuantificación de perjuicios posiblemente sufridos por la entidad pública, por las razones antes advertidas, la parte demandada se hubiera apartado de los requisitos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 que sirvió de apoyo para su declaratoria.

Al lado de lo anterior, si bien la entidad contratante, al declarar la caducidad del contrato acudió también a los lineamientos prescritos en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, ciertamente su alusión obedeció a razones de orden procesal, mas no sustancial. En tal virtud, se considera relevante indicar lo siguiente:

El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se erige como el cauce procedimental que, por regla general, deberán seguir las entidades estatales en el marco del ejercicio de su potestad sancionatoria, al tiempo que sí es cierto que la referida norma inicia con la premisa de que la admnistración podrá declarar el incumplimiento del contrato “[...] cuantificando los perjuicios del mismo [...]”.

En relación con este aspecto se advierte que: [i] ese no fue el sustento normativo sustancial en el que, se reitera, se fincó el acto acusado; [ii] la cuantificación de los perjuicios a los que alude la norma en comento no constituye un requisito de validez del acto que declara el incumplimiento, pues su propósito no es otro que el de fungir como una más de las alternativas ofrecidas por esa misma disposición para materializar el alcance económico de su declaratoria de cara a la naturaleza de su pacto, cuya ausencia no tiene la vocación de empañar la legalidad en el proceso de formación del acto y [iii] aun de considerar la hipótesis errada de que la cuantificación de los perjuicios del acto de caducidad empaña su legalidad es pertinente señalar:

No es cierto que el acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 no haya cuantificado los perjuicios que se le irrogaron al municipio de La Gloria como

89 Artículo 137. Nulidad. [...] Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió [...]” [énfasis añadido].

consecuencia del incumplimiento en el que incurrió la unión temporal A.A. La Mata.

Realizada una lectura detallada de la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017, se observa que en su texto se consignó lo relativo a la cláusula penal pecuniaria que se haría efectiva como consecuencia del incumplimiento contractual declarado a través de ese mismo acto administrativo. Específicamente, quedó plasmado lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] DE LA CLÁUSULA PENAL

Para el caso concreto, teniendo en cuenta que las partes pactaron de manera expresa la clásula penal pecuniaria en el contrato en su cláusula décimo sexta90, y siendo evidente el incumplimiento del contratista a sus obligaciones contractuales, es jurídicamente procedente hacer efectiva la misma. Ahora bien, en aplicación del principio de proporcionalidad alegado en sus descargos por la firma garante, la entidad estima pertinente la aplicación en la tasación de la cláusula penal, en atención al porcentaje de obra ejecutado, el cual se encuentra certificado por la interventoría en un 48% del total del mismo. Esta tasación se considera como pago parcial pero no definitivo de los perjuicios que ha recibido el Municipio con ocasión del incumplimiento de las obligaciones del contratista, razón por la cual, en el evento de establecerse un porcentaje menor de ejecución durante la liquidación que se ordene realizar, se reajustará la sanción en lo pertinente [...] [énfasis añadido y mayúsculas sostenidas propias del texto original].

De acuerdo con el aparte transcrito y lo consignado en la estipulación contractual en la que se pactó la cláusula penal pecuniaria entre el ente territorial contratante y la contratista, es evidente que dicho acuerdo negocial no tenía otra función91

90 La cláusula décimo sexta del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015 establece lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: [...] CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA. PENAL PECUNIARIA. En caso de declaratoria de caducidad o incumplimiento del contratista se entenderá pactada una sanción a título de cláusula penal pecuniaria, equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del respectivo contrato, suma que se hará efectiva directamente por EL MUNICIPIO. El valor a cancelar, se considerará como pago parcial pero no definitivo de los perjuicios que reciba EL MUNICIPIO [...]” [énfasis añadido y mayúsculas sostenidas propias del texto original].

91 Sobre la función que cumple cláusula penal pecuniaria, esta Subsección se ha pronunciado en los siguientes términos [se transcribe de forma literal]: “[...] [L]a función que cumple la cláusula penal se dirige, en principio, a tasar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento y desde ese ángulo su pacto adquiere un carácter resarcitorio e indemnizatorio [...] Se suma a lo expuesto que cuando la cláusula penal se fija como instrumento de cuantificación adelantada de los perjuicios desencadenados por el incumplimiento, al afectado no le asistirá la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía, en tanto ese es precisamente el beneficio que se origina en su pacto antelado [...]” [énfasis añadido] [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de abril de 2020, expediente No. 64.154].

diferente a tasar anticipadamente92 los perjuicios que pudiese sufrir el municipio de La Gloria como consecuencia de la declaratoria de caducidad y/o incumplimiento de los deberes obligacionales a cargo de la unión temporal A.A. La Mata.

En ese orden de ideas, la Subsección observa que la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, materialmente, refleja y comporta una auténtica cuantificación - adelantada- de los perjuicios que sufrió la parte demandada a raíz del incumplimiento negocial de la unión temporal contratista.

Así las cosas, lo que se advierte es que el extremo apelante pretende valerse de una literalidad extrema para sostener que la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017 no cumplió con los requisitos fijados en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para declarar la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, práctica interpretativa que, de conformidad con el análisis expuesto en precedencia, debe ser desestimada.

La motivación deficiente que se le imputa a los actos administrativos impugnados por no haber tenido en cuenta los resultados de los contratos celebrados por el municipio de La Gloria con la sociedad Concrelab S.A.S. y el señor Eduardo Pedraza Rinaldy

Este cargo de la apelación, en síntesis, parte de la base de la supuesta falta de valoración en la que incurrieron los actos administrativos cuestionados en relación con los resultados de los contratos de “mínima cuantía” que celebró el municipio de La Gloria con la sociedad Concrelab S.A.S.93 y el señor Eduardo Pedraza Rinaldy94.

92 La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha realizado la siguiente conceptualización sobre la cláusula penal pecuniaria [se transcribe de forma literal]: “[...] Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad [...]” [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1996, expediente No. 4.607, M.P. Carlos Esteban Jaramillo].

93 Según lo planteado en la demanda, el municipio de La Gloria celebró el contrato de prestación de servicios No. 066 del 6 de abril de 2017 con la sociedad Concrelab S.A.S. para realizar labores de muestreo, recolección y ensayo de laboratorios para la revisión de los rellenos utilizados durante la ejecución del sistema de alcantarillado del corregimiento de La Mata.

94 De acuerdo con lo consignado en el escrito inicial, la entidad territorial demandada suscribió el contrato de prestación de servicios No. 085 del 22 de mayo de 2017 con el señor Eduardo Pedraza Rinaldy máquinas para efectuar la toma de densidades en la construcción del alcantarillado y sistema de tratamiento de aguas residuales del corregimiento de La Mata.

Uno de los fundamentos a partir de los cuales se declaró la caducidad es la siguiente conclusión técnica consignada en el informe de interventoría presentado por la sociedad Ingesara Ltda., la cual, a su vez, se reprodujo textualmente en la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017 [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] CONCLUSIONES TÉCNICAS

Esta interventoría ha estado a la espera que el contratista realice las correcciones de todos los fallos de asentamientos de zanjas y avale todo los rellenos mediante laboratorios de densidades, planos y demuestre que no afectó el buen comportamiento hidráulico y la calidad de la tubería sanitaria no se podrá reconocer la totalidad de lo ejecutado. Hasta la fecha se encuentra en incumplimiento con la entrega de esta documentación. En tal sentido se estima un posible incumplimiento [...] [énfasis añadido y mayúsculas sostenidas propias del texto original].

Las falencias técnicas previamente señaladas fueron tenidas en cuenta por el municipio de La Gloria para declarar la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015.

Sin embargo, el recurrente afirma que la conclusión anotada no se apoyó en los resultados de los contratos de prestación de servicios que supuestamente celebró el ente territorial contratante con la sociedad Concrelab S.A.S. y el señor Eduardo Pedraza Rinaldy, negocios jurídicos que, a juicio del actor, eran los elementos de convicción idóneos para determinar si la unión temporal A.A. La Mata, en efecto, le asistía la obligación de: [i] efectuar las correcciones de los fallos de asentamiento de zanjas y [ii] demostrar que no se afectó el buen comportamiento hidráulico ni la calidad de la tubería sanitaria del proyecto.

No obstante lo anterior, a partir de una lectura detallada de la alegación materia de análisis, se advierte que la parte activa no ofrece ningún argumento concreto que le permita a esta Subsección orientar su estudio para determinar si los resultados ofrecidos por los contratos en comento sí desvirtuaban la necesidad de que la contratista realizara las reparaciones anotadas en la conclusión técnica arriba transcrita, máxime si se tiene en cuenta que no se tiene acceso al contenido de dichos negocios jurídicos.

Adicionalmente, el reparo en mención adolece de insuficiencia probatoria, puesto que la parte demandante no aportó los contratos de prestación de servicios que supuestamente no fueron valorados por la entidad municipal accionada al

momento de declarar la caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015.

Ahora bien, aunque es verdad que el actor -en la demanda- solicitó que dichos elementos de convicción fueran aportados por la parte accionada junto con su escrito de contestación, lo cierto es que, revisado el expediente, la Sala no encontró los negocios jurídicos en cuestión.

En este punto, conviene recordar que el municipio de La Gloria contestó el escrito inicial y se opuso a la prosperidad de las pretensiones allí formuladas; sin embargo, no allegó los contratos a los cuales se refiere este cargo de la apelación.

Posteriormente, mediante auto del 17 de junio de 2021, el Tribunal a quo prescindió de la audiencia inicial y corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. Dicha determinación se adoptó con la finalidad de proferir la sentencia de primera instancia de forma anticipada y por escrito.

La aludida providencia judicial fue sustentada en los siguientes términos [transcripción literal]:

[...] Así entonces, del análisis del material probatorio arrimado, y sin perder de vista que la esencia del presente asunto es de pleno derecho, así como existen los elementos probatorios de juicio encaminados a analizar el incumplimiento contractual y si la consecuencia jurídica fue la correcta, se advierte que las pruebas documentales solicitadas en el plenario han sido allegadas por la parte accionada junto con su escrito de contestación, por lo que no resulta necesario adentrarse en nuevos debates probatorios; así entonces, se hará uso de la facultad establecida en la normatividad transcrita [se refiere al artículo 13-1 del Decreto Legislativo 806 de 2020] para prescindir de la práctica de la audiencia inicial y, en cambio, correr traslado a las partes para alegar en conclusión [...] [énfasis y complementación añadida].

Al margen de que la norma procesal aplicable a este aspecto concreto sea el artículo 182A-195 del CPACA96 -disposición adicionada por el artículo 42 de la Ley

95 Artículo 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada:

1. Antes de la audiencia inicial:

Cuando se trate de asuntos de puro derecho;

Cuando no haya que practicar pruebas;

Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento;

Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia.

2080 de 2021- y que la interpretación efectuada por el a quo para utilizar esta posibilidad en materia de sentencia anticipada haya sido correcta o no -materia que no es objeto del recurso de apelación-, lo que esta Sala no puede perder de vista es el hecho de que el juzgador de primer grado consideró, equivocadamente, que las pruebas documentales solicitadas por el extremo activo fueron allegadas por la entidad pública demandada junto con su escrito de contestación, afirmación que no es cierta.

En línea con lo anterior, es necesario advertir que, en contra del proveído previamente reseñado, la parte actora interpuso recurso de reposición con el fin de que se le corriese el traslado de la contestación de la demanda -junto con los anexos y las pruebas-, pues, según su dicho, no había tenido acceso a ese escrito. De forma subsidiaria, solicitó que se “prorrogara” el término para presentar sus alegaciones conclusivas.

A través de auto del 30 de junio de 2021, el Tribunal de origen confirmó la decisión recurrida. No obstante, el juzgador de primer grado le ordenó a su dependencia secretarial que le garantizara al demandante el acceso -virtual- al expediente de este proceso.

Verificado lo anterior, se observa que el actor alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en la demanda; sin embargo, en dicha actuación no se advirtió ni se cuestionó la ausencia de las pruebas que el a quo afirmó que fueron aportadas por el municipio de La Gloria junto con su escrito de contestación.

En ese orden de ideas, si bien podría considerarse que el juzgador de primer grado incurrió en la causal de nulidad procesal contemplada en el artículo 133-597 del CGP98, es decir, la omisión respecto del decreto de las pruebas documentales

Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código [...]” [énfasis añadido].

96 Esta aclaración procesal ya fue realizada en el acápite de esta providencia alusivo al trámite de primera instancia.

97 Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: [...] 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria [...]” [énfasis añadido].

98 El régimen de nulidades procesales aplicable a la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el contemplado en el CGP, conclusión que se desprende de la remisión expresa que sobre este aspecto realiza el artículo 208 del CPACA, a cuyo tenor establece: “Artículo 208. Nulidades. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de

solicitadas por el extremo activo, lo cierto es que dicha irregularidad se saneó por cuenta de las siguientes razones:

El demandante actuó -presentó alegatos de conclusión en primera instancia- en el proceso sin proponer la nulidad que se pudo haber configurado por cuenta de la imprecisión probatoria en la que incurrió el juzgador de primer grado, de suerte que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 136-1 del CGP99, dicha irregularidad procesal se saneó.

De acuerdo con lo contemplado en el parágrafo del artículo 136 del CGP100, la causal de nulidad que se analiza -eliminación de oportunidades probatorias- no es de aquellas que sean insaneables, motivo por el cual, también se concluye que el desatino procesal cometido por el a quo se saneó.

Incluso, es necesario advertir que el apelante no ejerció su derecho a solicitar en segunda instancia la práctica de las pruebas mencionadas, pues la falta de incorporación de dichos documentos no fue una circunstancia que le resultara imputable, de ahí que fuera viable jurídicamente pedir la práctica de esos elementos de convicción con fundamento en la causal prevista en el artículo 212-2 del CPACA101, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021.

Así las cosas, la falta de incorporación de los contratos que supuestamente no tuvo en cuenta la entidad pública demandada para declarar la caducidad del negocio jurídico sobre el cual recae esta controversia es una circunstancia atribuible a la inactividad procesal y probatoria del actor, lo cual, indefectiblemente, afectará la prosperidad del cargo de apelación materia de análisis.

Con fundamento en la premisa expuesta en precedencia, esta alegación debe ser desechada, toda vez que para la Sala es imposible determinar si los actos

Procedimiento Civil [entiéndase en este caso que se hace referencia al Código General de Proceso] y se tramitarán como incidente” [énfasis y complementación añadida].

99 Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla [...]” [énfasis añadido].

100 “[Artículo 136 del CGP] Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables [...]” [énfasis y complementación añadida].

101 Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código [...] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: [...] 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento [...]” [énfasis añadido].

administrativos reprochados desconocieron lo consignado en los contratos de prestación de servicios celebrados, según lo señala el actor, por el municipio de La Gloria con la sociedad Concrelab S.A.S. y el señor Eduardo Pedraza Rinaldy, pues se desconoce el contenido y los resultados de dichos negocios jurídicos.

Ahora bien, lo anterior no implica que la Sala ignore que la entidad municipal demandada haya adquirido el siguiente compromiso a partir de la suscripción del acta de comité de obra No. 11 del 29 de marzo de 2017102 [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] El Municipio de La Gloria asume la responsabilidad de hacer revisión de las densidades de los rellenos realizados por el Contratista y verificar toda la topografía del sistema alcantarillado y PTAR, e instalación de la tubería y construcción de pozos de inspección bajo la dirección y seguimiento del ingeniero de Apoyo a Supervisión y a través de la contratación de empresas y profesionales especialistas en las respectivas supervisión a realizar [...].

Con todo, del contenido del documento que se acaba de transcribir solo es posible extraer la intención de la entidad contratante de celebrar unos contratos con las finalidades descritas por el censor, pero de ninguna manera resulta viable inferir que los referidos negocios jurídicos, en efecto, fueron celebrados y menos aun los resultados que se habrían obtenido de su supuesta ejecución.

La premisa antecedente conduce a que la validez de la Resolución No. 346 del 22 de septiembre de 2017 y de la Resolución No. 354 del 28 de septiembre de la misma anualidad -acto administrativo que confirmó el primero- se mantenga inalterada, pues el mero dicho de la parte activa, evidentemente, no es suficiente para derrotar la presunción de legalidad que cobija a las decisiones a través de las cuales se declaró de caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2017.

La conclusión de la Subsección frente a la causal de nulidad de falsa e indebida motivación invocada por la parte demandante

Analizadas las inconsistencias fácticas y jurídicas que el actor le imputó al componente motivo de los actos administrativos enjuiciados, la Sala observa que la demandante no acreditó ninguno de los defectos que habrían, en su concepto, afectado la legalidad de las decisiones impugnadas, razón por la cual, de acuerdo con la línea argumentativa planteada en líneas atrás, la causal de nulidad de falsa e indebida motivación invocada no se configuró.

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El estudio de la desviación de poder alegada por el extremo recurrente

Superado el estudio antecedente, la Sala pasará a evaluar las razones por las cuales la parte demandante considera que los actos administrativos demandados fueron expedidos con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió103, alegación que, a ciencia cierta, no fue estudiada por el Tribunal a quo en el fallo impugnado no obstante haberse expresado en la demanda como causal de nulidad, de ahí que esté justificado el estudio de este reparo concreto, pues hace parte de los cargos del recurso de apelación.

Previo a abordar las razones concretas en las que se fundamentó la supuesta desviación de poder invocada por el actor tanto en la demanda como en la impugnación, conviene precisar cuál ha sido el tratamiento jurisprudencial que esta Corporación le ha dispensado a la causal de anulación en comento. En ese sentido, se ha sostenido que dicho vicio de ilegalidad se materializa104 cuando [transcripción literal]:

[...] [L]os motivos que justifican el acto resultan ajenos a la ley. De allí que cuando se alega esta causal de nulidad debe llevarse al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producirse si la decisión se hubiere proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan [...] [énfasis añadido].

Aunado a lo anterior, es necesario indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en términos contractuales105, también ha conceptualizado sobre la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos. En ese sentido, se ha sostenido lo siguiente [transcripción literal]:

[...] La desviación de poder, en materia contractual, se puede definir, al igual que lo ha hecho la jurisprudencia y la doctrina tratándose de actos administrativos unilaterales, como la función administrativa ejercida por el servidor público, con el propósito de favorecer a un tercero, o a sí

103 Esta es la denominación que contempla el artículo 137 del CPACA en relación con la causal de nulidad que, de ordinario, se cataloga como desviación de poder. La disposición en comento corrobora lo que se acaba de indicar en los siguientes términos: “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos [...] Procederá cuando hayan sido expedidos [...] con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió [...]” [énfasis añadido].

104 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 22 de enero de 2015, radicación No. 25000-23-24-000-2008-00382-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

105 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de marzo de 2007, expediente No. 28.010, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

mismo, dejando de lado el fin legítimo que persigue la ley con la atribución de la respectiva competencia. Esta finalidad no es otra que la búsqueda del beneficio común y el bienestar de la comunidad, de conformidad con los preceptos constitucionales y legales que la regulan -art. 209 de la CP. y art. 3 del CCA. [actualmente el artículo 3 del CPACA]- [...] [énfasis y complementación añadida].

Establecido cuál es el alcance y el contenido de la causal de nulidad que aquí se analizará, la Sala pasa a estudiar este cargo de la apelación propuesto por la recurrente para acreditar que los actos administrativos reprochados fueron expedidos con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, aspecto que no fue objeto de estudio en la sentencia de primera instancia.

En relación con este con este vicio de invalidez, una vez más, la Subsección se enfrenta a una formulación desprolija y dispersa en lo que se refiere a los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la desviación de poder que la parte activa invoca para conseguir la nulidad de los actos administrativos enjuiciados.

A pesar de los errores técnicos que se detectan en la estructuración y redacción tanto de la demanda como del recurso de apelación, es necesario señalar que dichas falencias no le impedirán a la Sala estudiar la esencia de los reproches formulados, tarea que se realizará con estricta sujeción a la causa petendi y lo consignado en la impugnación.

El actor, de forma incisiva, sostiene que una vez cesaron las funciones del mandatario que estaba a cargo del ente territorial demandado cuando se celebró el contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, el nuevo alcalde del municipio de La Gloria le ordenó a la sociedad interventora Ingesara Ltda. “torpedear” al contratista, toda vez que [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] [L]a interventora INGESARA LTDA., antes de la salida del alcalde REINEL LOBOS presentó informes dando cuenta que la obra estaba ejecutada en un 50% y en buena calidad, no hubo objeción alguna, ni por el representante legal del Municipio, ni por su supervisor, ni por interventoría, posteriormente cuando entra el nuevo mandatario, el señor interventor por órdenes del nuevo alcalde comienza a torpedear al contratista y presenta un nuevo informe, donde expresa que el avance de la obra es del 36% y que habían irregularidades, más de forma que de fondo o técnicas [...] [énfasis añadido y mayúsculas sostenidas propias del texto original].

En ese sentido, el actor estima que las aludidas consideraciones no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal de origen y que, como consecuencia de ello, dicha

autoridad judicial no advirtió en la sentencia impugnada que el municipio de La Gloria debía dirigir, controlar y vigilar la ejecución del contrato, lo cual, en criterio del demandante, no se realizó.

Así pues, la parte activa reiteró lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] Si la administración saliente no adoptó en su momento a través de su supervisor, a través de interventoría, estos medios de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no es causa imputable al contratista, que en su debido momento, no se le hizo observaciones a las ejecuciones efectuadas por el contratista y pretender la nueva administración iniciar prácticamente de nuevo la ejecución de la obra, porque según nuevo informe de interventoría INGESARA LTDA, la obra no se había ejecutado en un 50% sino en un 36% y no en buena calidad [...] [mayúsculas sostenidas propias del texto original].

El panorama expuesto permite evidenciar que la parte actora propone una lectura de los hechos en la que se sugiere -de forma implícita- que la ejecución defectuosa del proyecto no compromete su responsabilidad contractual, toda vez que, supuestamente, la entidad contratante no formuló objeciones en relación con el porcentaje de avance de la obra.

De otro lado, si bien es cierto que en el acta de comité de obra No. 01 del 6 de enero de 2016106 la interventoría señaló que el proyecto presentaba un estado de “ejecución física” del 50%, no es viable ignorar el hecho de que en esa misma reunión la entidad contratante le solicitó tanto a la unión temporal A.A. La Mata y a la sociedad interventora Ingesara Ltda. la entrega de una extensa lista de documentos que le permitieran al ente territorial demandado ejercer sus funciones de supervisión.

Acto seguido, en el acta de comité de obra No. 02 del 22 de enero de 2016107, el municipio de La Gloria advirtió que la documentación que le solicitó a la contratista y a la interventoría no le fue entregada.

Asimismo, en lo atinente a los aspectos técnicos de la ejecución de la obra, dicha entidad pública, en síntesis, indicó que desconocía los detalles -de toda naturaleza e índole- en las que se había desarrollado la obra pública contratada -hasta ese

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momento-, pues la administración municipal saliente y la sociedad interventora no le habían suministrado la información necesaria para dicho efecto.

Así las cosas, la Sala advierte que el porcentaje de ejecución del 50% que la sociedad interventora mencionó en el acta de comité de obra No. 01 del 6 de enero de 2016, en realidad, no era una cifra estática e inmodificable, pues las labores de supervisión de la entidad contratante no se habían podido desplegar en debida forma para esa época, de ahí que su disminución -al 36%- subsiguiente esté ligada al análisis ponderado que efectuó el municipio de La Gloria sobre el proyecto contratado -una vez estuvo en condiciones de hacerlo-.

Seguidamente, con fundamento en las consideraciones antes señaladas, se suspendió el contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre del 2015 a través del acta de suspensión No. 01 del 22 de enero de 2016 -la cual finalizó el 7 de marzo108 del mismo año-, pues la desinformación a la que se refería la entidad territorial accionada le impedía ejercer sus labores de dirección, vigilancia y control sobre la ejecución del negocio jurídico contratado.

De acuerdo con las circunstancias expuestas, lo que la Sala observa es que la aludida suspensión No. 01 del negocio jurídico sobre el cual recae esta controversia, aunque censurable por el desorden administrativo en el que se hallaba la administración saliente por las razones anotadas en precedencia, no se produjo con una finalidad diferente a la de permitirle al municipio de La Gloria supervisar en debida forma su ejecución y desarrollo.

En tal virtud, no es posible afirmar con grado de certeza que la parte pasiva pretendía “torpedear” al contratista, pues lo que revela su comportamiento contractual es la búsqueda de un fin legítimo, es decir, la posibilidad de ejercer sus potestades de dirección, vigilancia y control del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, tal y como lo prescribe el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, frente a la realidad de lo ejecutado.

La línea argumentativa que recién se destacó también descarta el argumento del extremo apelante según el cual “[...] la nueva administración torpedeó al contratista para que este no pudiera cumplir con el objeto del contrato y poder quitárselo como en efecto lo hizo, desde su entrada suspendió el contrato por casi 4 meses y posteriormente por otros tantos [...]”.

108 Información extraída del acta de reinicio de obra No. 01 del 7 de marzo de 2016 [Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

Aunque en esta providencia ya se descartó el aludido reproche cuando se analizó el supuesto estado de incumplimiento contractual en el que la parte pasiva situó a la unión temporal A.A. La Mata, conviene precisar que en este cargo de la apelación se le da un enfoque ligeramente distinto al que está ligado a la falsa e indebida motivación de los actos administrativos demandados, pues el actor afirma que la obra contratada fue “torpedeada” por cuenta de las supuestas “diferencias políticas” que tenía el alcalde entrante con el mandatario municipal saliente.

Sobre esta acusación en particular, se pone de presente que el extremo activo ya trató de utilizarla mientras se llevaba a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio que culminó con la declaratoria de la caducidad administrativa del contrato sobre el cual gravita este litigio. Lo anterior, en la medida en que la unión temporal A.A. La Mata recusó109 al alcalde del municipio de La Gloria, lo cual fundamentó en los numerales 1, 8 y 14 del artículo 11 del CPACA110.

La Procuraduría Regional del Magdalena, mediante auto del 19 de septiembre de 2017111, denegó la solicitud de recusación elevada por la contratista, determinación que se fundamentó de la siguiente manera [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] [A]tendiendo a la naturaleza y la filosofía de los impedimentos y recusaciones este despacho no acepta ninguna de las causales invocadas por el recusante, como quiera que las mismas carecen de fundamentos fácticos, ya que por el contrario, las formulaciones que las sustentan solo obedecen a la inconformidad del contratista frente al proceso de índole sancionatorio que se le adelanta por el presunto incumplimiento del contrato de obra pública No. 5 de 2015.

109 Recusación presentada el 15 de agosto de 2017 [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

110 Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho [...]

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado [...]

Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores [...]” [énfasis añadido].

111 Documento aportado con la contestación de la demanda, el cual hace parte del expediente administrativo sancionatorio cuyo decreto solicitó la parte actora en su escrito inicial [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

Considera la suscrita que, son solo apreciaciones subjetivas las que soportan la recusación aquí estudiada, ya que incluso en nada rebaten las conclusiones que sobre la ejecución del contrato aludido, expuso la firma interventora de dicho proceso [...] [énfasis añadido].

La serie de afirmaciones que utiliza la parte activa para sustentar la desviación de poder alegada no muestran nada distinto que la falta de conformidad del actor con el procedimiento administrativo sancionatorio que se adelantó en contra de la unión temporal A.A. La Mata y que, además, finalizó con la declaratoria de caducidad del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015.

El último reproche que formuló el extremo recurrente en este sentido, a pesar de ser reiterativo, fue el siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] Al contratista la nueva administración del Municipio de La Gloria, lo ató, no lo dejó cumplir con el contrato, poniéndole talanqueras, al pretender que volviera a construir ítems del contrato cuando ya estaban aprobados por interventoría y se habían cancelado mediante acta No. 2, actuó de mala fe la entidad contratante a través del señor alcalde, violando los principios de que los contratos deben celebrarse de buena fe y ponerle zancadillas al contratista para llevarlo a un incumplimiento [...] [énfasis añadido].

Las imputaciones transcritas carecen de sustento y lo que encuentra la Sala es que la unión temporal A.A. La Mata en ningún momento superó el estado de incumplimiento contractual en el que ella misma se situó a partir de sus desatenciones obligacionales, las cuales, como ya quedó establecido en esta providencia, no son endilgables al municipio de La Gloria.

Con la finalidad de sustentar la premisa antecedente, es necesario advertir que en la demanda de la referencia no se solicitó la nulidad de la Resolución No. 117 del 24 de marzo de 2017112, decisión a través de la cual se declaró el incumplimiento parcial de la unión temporal contratista -en relación con el negocio jurídico que aquí se analiza- y, además, tampoco se impugnó la Resolución No. 122 del 28 de marzo de la misma anualidad113, decisión a través de la cual se confirmó en su totalidad el primero de los actos administrativos mencionados.

Aunado a lo anterior, no está acreditado que dichas determinaciones hayan sido anuladas a través de otro proceso judicial distinto al presente, de ahí que deba

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concluirse que las resoluciones en cuestión gozan de firmeza y, asimismo, que el contenido de aquellas está cobijado por la presunción de legalidad114 que subyace a todo acto administrativo.

Lo que se acaba de mencionar es relevante en la medida en que: [i] la declaratoria del incumplimiento parcial de la contratista es una circunstancia que no fue desvirtuada por la parte activa y, además, [ii] dicha situación está incorporada en la parte considerativa de los actos administrativos que declararon, posteriormente, la caducidad del negocio jurídico materia de examen, lo cual refuerza el componente motivo de las resoluciones en cuestión.

Así las cosas, los hechos mencionados son indicativos de que las supuestas “talanqueras”, “zancadillas” y “ataduras” que la administración municipal efectuó sobre la contratista, realmente, son imputaciones infundadas, pues las acciones correctivas que desplegó la parte pasiva sobre la activa solo demuestran la intención de conseguir un fin legítimo, es decir, la satisfacción oportuna y eficiente del objeto contractual acordado.

En este sentido, la Subsección percibe que el extremo demandante busca distraer la atención sobre su incumplimiento contractual, pretensión que intenta cristalizar a partir de una lectura conveniente y altamente subjetiva de las medidas que adoptó el municipio de La Gloria en los actos acusados.

Incluso, la Sala de ninguna manera pierde de vista el hecho de que uno de los integrantes de la unión temporal A.A. La Mata, la sociedad Construcciones Moreno S.A.S.115, a través de su representante legal, el señor Óscar Orlando Moreno Ramírez, haya aceptado expresamente el incumplimiento en el que incurrió la contratista. En tal virtud, mediante comunicación del 24 de abril de 2017116, la persona jurídica previamente mencionada le solicitó al alcalde del municipio de La Gloria lo siguiente [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] De acuerdo a la reunión programa del día lunes 24 de abril del 2017, para estudiar la problemática de la ejecución de la obra en REF me permito solicitar a ud(s) como representante legal de la entidad contratante lo siguiente:

114 Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar” [énfasis añadido].

115 La abreviatura que se le otorga al nombre de esta persona jurídica es Comor S.A.S.

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En reunión de los integrantes de la unión temporal La Mata, y de acuerdo a los informes de obra, respecto del avance de ejecución dados por la entidad contratante veo con gran preocupación la irresponsabilidad de los señores integrantes, Representante legal de la unión temporal y el integrante del 90% Arquitecto Orlando Tolosa, los cuales no han sido capaces de cumplir con los compromisos adquiridos que corresponden a la ejecución de la obra de referencia.

COMOR S.A.S. integrante de la unión temporal con una participación del 10%, solicito a usted Señor Alcalde un plazo de 30 días calendario a partir de la fecha, para reorganizar la ejecución de esta obra por lo cual nos compretemos a asumir la dirección técnica respectiva con todos los recursos y experiencia respectiva a cargo del ingeniero Oscar Orlando Moreno Ramírez para lo cual se desplazará al sitio de la obra.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto le solicito el favor que las medidas que se tienen programas para aplicar a la unión temporal por sus incumplimientos sean suspendidas en este lapso de tiempo con el único objetivo de darle una oportunidad a la obra y se pueda llevar a buen término [...] [énfasis añadido y mayúsculas sostenidas propias del texto original].

Posteriormente, en el acta de comité de obra No. 13 del 2 de mayo de 2017117, el supervisor del contrato respecto se refirió en estos términos a la misiva arriba referenciada así [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]:

[...] 3.4. El Ingeniero Luis Fernando Sánchez Flórez, Ingeniero de Apoyo a la Supervisión expresa:

Que el Municipio de La Gloria, tiene claro la situación actual del estado de la obra, que en el transcurso de los diecinueve meses que lleva la obra no se ve un avance signficativo desde enero del año pasado a pesar de que el contratista tiene recursos suficientes del anticipo, que se han cometido errores graves en la ejecución de la obra, que la obra ha estado acéfala; y por eso ve con esperanza la presencia del Ingeniero Oscar Moreno; que pueda redireccionar y llevar a feliz término la ejecución del Contrato de Obra No. 005-2015-

Que la nueva actitud debe ser a partir del reinicio de la obra sin más dilaciones del Contratista y con la entrega de los compromisos acordados con el Comité de Obra No. 11, se genere un proceso formal de reparaciones y ejecución de la Obra [...] [énfasis añadido].

Con fundamento en las pruebas que se acaban de transcribir, es plausible afirmar que el estado de incumplimiento contractual en el que se encontraba la unión temporal A.A. La Mata, además de estar consignado en un acto administrativo que está en firme y se presume legal y, cuya aceptación expresa proviene de uno de los integrantes de aquella, en todo momento trató de ser superado con el apoyo

117 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica de SAMAI.

de la contratante, pues se advierte que la entidad pública demandada siempre estuvo dispuesta y abierta a la posibilidad de que la ejecución del negocio jurídico contratado finalizara en debida forma, razón por la cual las acusaciones que planteó el extremo activo no consultan los fundamentos fácticos sobre los que se edificaron las sanciones impuestas a la contratista.

En suma de todo lo expuesto, como los argumentos que sugiere el actor para acreditar la causal de anulación de desviación del poder no lograron demostrar que el municipio de La Gloria utilizó su potestad excepcional para fines distintos a la adecuada ejecución y finalización del contrato de obra pública No. 005 del 22 de septiembre de 2015, ello conlleva a que este cargo de la apelación sea despachado desfavorablemente.

La conclusión de la Subsección frente a la desviación de poder aducida por la parte demandante

Analizadas las inconsistencias fácticas y jurídicas que el actor le imputó al componente finalístico de los actos administrativos enjuiciados, la Sala observa que el extremo activo en esta controversia no acreditó ninguna de las acusaciones que habrían, en su concepto, afectado la legalidad de las decisiones impugnadas, razón por la cual, la causal de nulidad de desviación de poder invocada no se configuró.

Las falencias probatorias en las que supuestamente incurrió el Tribunal a quo al momento de proferir la sentencia recurrida

En relación con este cargo de la apelación, la parte recurrente considera que al proceso no se incorporaron todas las pruebas solicitadas en la demanda y que, como consecuencia de ello, el juzgador de primer grado falló sin tener en cuenta todo el expediente “[...] SINO LO MERAMENTE APORTADO EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA [...]” [mayúsculas sostenidas propias del texto original].

Así pues, el extremo activo considera que no se decretó el testimonio del señor Alonso Abuabara Noriega y tampoco se allegó la copia “íntegra” del expediente administrativo sancionatorio que adelantó el municipio de La Gloria en contra de la unión temporal A.A. La Mata.

Este cargo de la apelación no tiene vocación de prosperidad por las razones que a continuación se exponen:

En la demanda no se solicitó como prueba el testimonio del ingeniero Alonso Abuabara Noriega, de suerte que no es posible omitir el decreto y la práctica de un elemento de convicción que la parte activa ni siquiera solicitó. En ese sentido, este cuestionamiento carece de razonabilidad y acierto, motivo por el cual será descartado.

Respecto de la falta de incorporación de la copia “íntegra” del expediente administrativo sancionatorio que adelantó el municipio en contra de la unión temporal A.A. La Mata, conviene indicar que esa afirmación es altamente genérica, pues no se especifica cuáles serían los documentos que no fueron allegados y que, como consecuencia de ello, el a quo dejó de valorar.

De otro lado, la Sala se remite a las mismas consideraciones que se expusieron en relación con los contratos de prestación de servicios que supuestamente celebró la entidad demandada con la sociedad Concrelab

S.A.S. y el señor Eduardo Pedraza Rinaldy.

En ese sentido, aunque la irregularidad que advierte el actor se hubiere configurado, lo cierto es que la causal de nulidad que se desprendería de dicha circunstancia -eliminación de oportunidades probatorias- se saneó, pues el extremo demandante actuó -presentó alegatos de conclusión en primera instancia- en el proceso sin proponerla, de ahí que el recurso de apelación no pueda ser utilizado para tratar subsanar su inactividad procesal.

Asimismo, vale la pena reiterar que el desatino procesal que se comenta, de acuerdo con lo contemplado en el parágrafo del artículo 136 del CGP, no genera ninguna de las causales de nulidad definidas como insubsanables, motivo adicional para concluir que la inconsistencia procesal y probatoria que cuestiona la parte activa se saneó.

Por último, también debe recordarse que el extremo apelante no invocó ninguna de las causales que contempla el artículo 212 del CPACA -modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021- para justificar el decreto y la práctica de pruebas en segunda instancia, circunstancia que pone en evidencia que las deficiencias probatorias acusadas son enteramente imputables al actor.

Con fundamento en los argumentos que se acaban de indicar, la Subsección descarta el reparo concreto objeto de análisis.

Costas

La procedencia de la condena en costas

De conformidad con el artículo 188 del CPACA118 y con la disposición especial del artículo 365-1 del CGP119, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, en este caso, a la demandante.

Aunque el municipio de La Gloria no presentó alegaciones conclusivas en segunda instancia, lo cierto es que la Sala advierte que la vigilancia judicial120 que se desprende del hecho de contar con un mandatario121 que supervise el desarrollo del proceso es suficiente para fijar agencias en derecho a favor de la parte pasiva, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP122.

Por su parte, ha de señalarse que las costas serán liquidadas de manera concentrada en la Secretaría del Tribunal de origen, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 366 del CGP.

118 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [entiéndase en este caso que se hace referencia al Código General de Proceso]” [énfasis y complementación añadida].

119 Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código [...]” [énfasis añadido].

120 Sobre la fijación de agencias en derecho -en segunda instancia- respecto de la parte procesal que no actuó de forma directa, pero que contaba con apoderado judicial para la gestión de sus intereses, se pueden consultar las siguientes providencias: [i] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2020, expediente No. 54.114; [ii] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de noviembre de 2020, expediente No. 55.710; [iii] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de noviembre de 2020, expediente No. 58.954 y [iv] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2021, expediente No. 59.287.

121 El poder conferido al apoderado judicial de la parte demandada está cargado en el índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI.

122 Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas [...] 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas [...]” [énfasis añadido].

La fijación de agencias en derecho en segunda instancia

El Acuerdo PSAA16-10554, expedido el 5 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda123, estableció las tarifas de agencias en derecho.

En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 2 del referido acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes.

En lo que a este proceso interesa, conviene señalar que, en los “procesos declarativos en general”, las agencias en derecho segunda instancia deben fijarse entre 1 y 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5-1 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016124.

En ese sentido, se fijan las agencias en derecho en 1 salario mínimo legal mensual vigente, a favor del municipio de La Gloria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 22 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la ineptitud sustantiva de la demanda en relación con la pretensión de nulidad de la Resolución No. 252 del 19 de julio de 2017, por lo que la Sala se inhibe para resolverla de fondo, según lo argumentado en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN costas en esta instancia.

123 La demanda se presentó el 8 de octubre de 2019 [índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI].

124 Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL [...]

En segunda instancia entre 1 y 6 S.M.L.M.V. [...]” [énfasis añadido y mayúsculas sostenidas propias del texto original].

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte activa, en favor de la entidad pública demandada, el municipio de La Gloria.

Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: NOTIFICAR la presente sentencia electrónicamente, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 del CPACA125.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

VF

[EXPEDIENTE DIGITALIZADO].

125 Artículo 203. Notificación de las sentencias. Las sentencias se notificarán, dentro de los tres (3) días siguientes a su fecha, mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales. En este caso, al expediente se anexará la constancia de recibo generada por el sistema de información, y se entenderá surtida la notificación en tal fecha [...]” [énfasis añadido].

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