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Radicado: 25000 23 24 000 2001 01030 02

acumulado con el proceso 11001 23 24 000 2002 00147 01 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)

Radicación núm.: 25000 23 24 000 2001 01030 02, acumulado con el proceso

11001 23 24 000 2002 00147 01

Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB

Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR

Tesis: No es incongruente la sentencia de primera instancia si el Juez se pronunció sobre el objeto de la litis y sobre la causa petendi.

Es cierto que el Decreto Ley 431 de 1906 fue derogado tácitamente por el Decreto Ley 2811 de 1974.

No constituye precedente la sentencia del 29 de julio de 2010, proferida dentro del proceso 2003-00167 por la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del entonces Consejero Marco Antonio Velilla Moreno, al contar con hechos y fundamentos de derechos distintos a los que son objeto del presente asunto.

La EAAB estaba obligada al pago de la tasa por uso del agua en el período comprendido entre el 22 de diciembre de 1993 y el 19 de abril de 2000.

No es cierto que la multa impuesta en los actos administrativos censurados se usó para encubrir el cobro de una tasa.

No son nulos por falsa motivación los actos administrativos por medio de los cuales una autoridad ambiental sanciona a una empresa de servicios públicos por captación de ilegal de agua de ciertos ríos, si se acreditó la veracidad de los fundamentos fácticos que sustentan la decisión de la administración.

No es cierto que la multa impuesta fue superior a trescientos (300) SMLMV por día. Es cierto que la entidad accionada al imponer la multa objeto de controversia trasgredió los principios de discrecionalidad y proporcionalidad.

No son nulos por desviación de poder los actos administrados que imponen una sanción a una empresa de servicios públicos por captación ilegal de agua, si no se demostró que las facultades de la autoridad ambiental se hayan ejercido para una finalidad distinta a la prevista en la ley.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá contra la sentencia del 4 de febrero de 2013, proferida por la Subsección "C" en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda presentada por dicha empresa y se declaró probada la excepción de falta de legitimidad e interés del ciudadano Nelson Merizalde Vanegas, demandante en el proceso 11001 23 24 000 2002 00147 00 (en

adelante 2002-00147).

I. LAS DEMANDAS

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (en adelante EAAB) interpuso demanda en contra de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (en adelante CAR)¹.

Pretensiones

"4. – PETICIONES

Teniendo en cuenta los hechos, los fundamentos de derecho y el análisis de las disposiciones aplicables, que se exponen más adelante, solicito a ese Honorable Tribunal:

Que declare la nulidad de la Resolución No. 0656 del 19 de Abril de 2000, proferida por el Subdirector Jurídico de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, mediante la cual resolvió de fondo un trámite administrativo sancionatorio e impuso una multa a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P. de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($136.332.520.451) moneda legal colombiana, equivalente a Quinientos Veinticuatro Mil Ciento Cincuenta y Cuatro (524.154) salarios mínimos.

Que igualmente, se declare la nulidad de la Resolución Nº 0574 del 11 de Abril de 2001, proferida por el Subdirector Jurídico de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, por medio de la cual confirmó la Resolución anterior y corrigió la cuantía de la sanción, fijándola en la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL VEINTIOCHO PESOS ($134.348.648.028).

¹ Visible del folio 9 al 43 del Cuaderno No. 1 del expediente 2001-01030.

Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que mi apoderada no ha incurrido en conducta sancionable y por lo tanto no debe cancelar la suma alguna a favor de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, a título de multa.

En el evento en que no llegaren a prosperar las anteriores peticiones, como petición subsidiaria, solicito que se modifiquen los actos demandados en relación con la cuantía de la multa y se fije su monto de conformidad con el régimen sancionatorio previsto en el artículo 85, Numeral 1) literal a) de la Ley 99 de 1993, es decir hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales, teniendo en cuenta el monto del salario mínimo vigente el 19 de Abril de 2000, fecha de imposición de la sanción."²

A su vez, en ejercicio de la misma acción, el ciudadano Nelson Merizalde Vanegas, interpuso demanda en contra de la CAR³.

Pretensiones

"2.1. Que se declare la nulidad de las resoluciones 0656 del 19 de Abril de 2000 y la 0574 del 11 de Abril de 2001, proferidas ambas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (Car).

Que como consecuencia de la nulidad decretada y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada devolver a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP las sumas de dinero, junto con los intereses, que se hubieren recaudado por concepto de la sanción pecuniaria. Esta decisión permitirá que la EAAB-ESP a su vez retorne a los usuarios, entre ellos el suscrito, los valores cobrados por la tasa por uso del agua o simplemente de abstenga de hacerlo, es decir, de cobrar, según sea el caso.

Del mismo modo, e igualmente a título de restablecimiento del derecho, que se conmine a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (Car) para que en lo sucesivo aplique las disposiciones legales referidas a las tarifas de la tasa por utilización de aguas, concretamente el Acuerdo 08 de 2000, proferido por el Consejo Directivo de la Entidad, o las normas que lo sustituyan"⁴.

Los actos cuestionados.

La Resolución nro. 0656 del 19 de abril de 2000

"CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR

RESOLUCIÓN No. 0656 del 19 de abril de 2000

(Por la cual se resuelve de fondo un trámite administrativo de carácter sancionatorio)

² Visible a folio 11 ibídem.

³ Visible del folio 9 al 43 ibídem.

⁴ Visible del folio 174 al 175 del Cuaderno No. 1 del expediente 2002-00147.

El Subdirector Jurídico de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR, en ejercicio de las funciones delegadas mediante el artículo 1º de la Resolución 103 de 1999 expedida por el Director General, y de las atribuciones legales y,

CONSIDERANDO

(...)

ACTUACIÓN PROCESAL.

Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85, parágrafo 3º, de la Ley 99 de 1993, para la imposición de las medidas preventivas y sanciones a que se refiere el mismo artículo deberá aplicarse el procedimiento previsto en el Decreto 1594 de 1984 o el estatuto que lo modifique o sustituya, el cual está contenido en los artículos 197 y siguientes de dicho decreto.

En cumplimiento de las mencionadas disposiciones, mediante auto DRL – 0900 expedido el 29 de Octubre de 1999 se ordenó iniciar de oficio el trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio contra la EAAB-ESP, por la presunta violación de normas legales y reglamentarias sobre protección ambiental y sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables y publicar dicho acto administrativo en un periódico de amplia circulación nacional para efectos de lo dispuesto en los Arts. 69 y 70 de la Ley 99 de 1993.

Por medio del auto DRL – 931 proferido el 16 de Noviembre de 1999 se formularon cargos a la citada empresa y se le concedió el término de diez (10) días hábiles para que presentara sus descargos y aportara o solicitara la práctica de las pruebas que considerara pertinentes y que fueran conducentes.

Mediante escrito radicado el 7 de Diciembre de 1999, dentro del término señalado, la empresa investigada, por medio de apoderado, presentó escrito con sus descargos y solicitó que se ordenara tener como pruebas los documentos que acompañó al mismo.

Atendiendo petición presentada por escrito por el señor NELSÓN MERIZALDE VANEGAS, identificado (...), con auto DLR – 269 A dictado el 10 de Octubre de 2000 se ordenó tenerlo como interesado en la presente investigación.

Finalmente, mediante el auto DRL 0368 proferido el 14 de Abril 2000 (Sic) se reconoció personería al apoderado de la empresa investigada y se dispuso tener como pruebas los documentos que se relacionan en el mismo.

CARGOS FORMULADOS.

Que los cargos formulados a la EAAB – ESP son los siguientes:

El Subdirector Científico de la CAR, en la contestación a la solicitud del Subdirector Jurídico de la misma, contenida en el Memorando 445 de 7 de Octubre de 1999, con base en los archivos de la dependencia a su cargo, ha informado que la EAAB – ESP, con domicilio principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, D. C., representada legalmente por su Gerente General, Doctor DANIEL BOADA SALAZAR, o quien haga sus veces, ha captado aguas en el territorio de jurisdicción de la CAR, destinadas a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto en la misma ciudad a partir del primero (1º) de Enero de mil novecientos ochenta y ocho (1988), en las fuentes y los volúmenes que se indican a continuación:

ÑO	TIBITOC	VITELMA	LA LAGUNA	SAN DIEGO
Río Teusacá		Río Bogotá	Tunjuelito	S. Cristóbal
988	0	122.440.032	31.727.808	0	8.461.152	3.635.712
989	0	92.091.168	38.506.752	0	8.829.216	3.627.936
990	0	103.321.440	28.145.664	0	8.778.240	3.807.648
991	0	109.255.392	33.422.112	0	8.440.416	3.181.248
992	0	103.577.184	28.214.784	0	8.802.432	3.817.152
993	0	121.740.192	30.114.720	0	9.35 2.800	3.367.872
994	0	128.421.504	26.371.872	0	7.718.112	2.876.256
995	0	155.037.888	29.622.240	0	9.535.104	3.628.800
996	0	1 67.739.552	28.758.240	0	10.463.904	4.084.992
997	0	293. 3 62.560	29.011.392	0	10.564.128	5.721.408
998	2.816.640	188.894.603	23.497.068	0	9.136.329	3.116.285
999	0	90.824.087	13.335.226	0	3.497.645	1.646.582
otal	2.816.640	1.676.705.602	340.727.878	0	103.579.478	42.511.894

Por otra parte, la Coordinadora de Descongestión de Expedientes de la CAR, en la respuesta a la solicitud del Subdirector Jurídico de Expedientes de la CAR, en la respuesta a solicitud del Subdirector Jurídico de la misma, contenida en el Memorando 01483 del 14 de Octubre de 1999, con base en los archivos de la dependencia a su cargo, ha informado que a partir de 1988 no han existido concesiones vigentes para el uso de aguas por parte de la citada empresa en el territorio de jurisdicción la corporación, con excepción de la concesión otorgada dentro del trámite administrativo surtido en el expediente 3546 (14464

– 4502), mediante la Resolución 4663 expedida el 3 de Septiembre de 1990, la cual tiene una vigencia de cincuenta (50) años contados a partir de la ejecutoria de dicha providencia.

Así mismo, el Director Regional de Zipaquirá de la Corporación, mediante memorando DRZ – 822 del 5 de Noviembre de 1999, ha informado también que en dicho período no han existido concesiones vigentes para el uso de aguas por parte de la misma empresa.

Los hechos mencionados configuran una presunta infracción de las siguientes disposiciones legales y reglamentarias:

El artículo 88 del Decreto Ley 2811 de 1974, en virtud del cual sólo puede hacerse uso del agua en virtud de concesión, salvo disposiciones especiales.

El artículo 30, en concordancia con los artículos 3º y 277, numeral 5, del Decreto 1541 de 1978, en virtud del cual toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión o permiso de la autoridad ambiental competente para hacer uso de las aguas públicas o sus cauces, salvo en los casos previstos en los artículos 32 y 33 del mismo decreto.

Esta exigencia está consignada también en el artículo 36 de dicho decreto, que señala en forma no taxativa los fines para los cuales se requiere concesión, y en el artículo 54 del mismo.

Los artículos 8º, 13 y 33 del Acuerdo 10 de 1989 expedido por la Junta Directiva de la CAR, que reiteran las disposiciones contenidas en los artículos 30, 36 y 54 del Decreto 1541 de 1978.

El artículo 163 del Decreto Ley 2811 de 1974, en virtud del cual el que infrinja las normas que rigen las concesiones de aguas de uso público y las reglamentaciones del uso de aguas públicas o privadas de que trata el mismo

decreto, incurrirá en las sanciones previstas en las leyes, en los reglamentos y en las convenciones.

El artículo 339 del Decreto Ley 2811 de 1974, el cual preceptúa que la violación de las normas que regulan el manejo y uso de los recursos naturales renovables hará incurrir al infractor en las sanciones previstas en el mismo decreto y, en lo no especialmente previsto, en las que impongan las leyes y reglamentos vigentes sobre la materia.

El artículo 239, numeral 1, del Decreto Ley 2811 de 1974, que prohíbe utilizar aguas o sus cauces sin la correspondiente concesión o permiso, cuando éste o aquella son obligatorios conforme al Decreto Ley 2811 de 1974 y a aquel decreto.

El artículo 121, numeral 1, del Acuerdo 10 de 1998 expedido por la Junta Directiva de la CAR, que reitera la disposición contenida en el artículo 239, numeral 1, del Decreto 1541 de 1978.

El artículo 241 del Decreto 1541 de 1978, que establece que a quienes incurran en una de las conductas relacionadas en el artículo 238 o en el artículo 239 del mismo decreto, produciendo contaminación o deterioro del recurso hídrico, si amonestado no cesa en su en su acción o corrige la conducta lesiva, se le impondrán multas sucesivas hasta de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.00), siempre y cuando no sea reincidente, y de su acción u omisión no se derive perjuicio grave para los recursos naturales renovables; y hasta de quinientos mil pesos ($500.000.00) cuando sea reincidente y de la acción u omisión se produzca perjuicio grave para los recursos naturales renovables, entendiéndose por tal aquel que no pueda subsanar el propio contraventor.

El artículo 122 del Acuerdo 10 de 1989 expedido por la Junta Directiva de la CAR, que reitera la disposición contenida en el artículo 241 del Decreto 1541 de1978.

El artículo 84 de la Ley 99 de 1993, en virtud del cual cuando ocurriere violación de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables, el Ministerio de Medio Ambiente o las Corporaciones Autónomas Regionales impondrán las sanciones y las medidas preventivas que se contemplan en el artículo 85 de la misma ley, según el tipo de infracción y la gravedad de ésta.

Las mencionadas sanciones son las siguientes:

Multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución.

(...)

DESCARGOS PRESENTADOS

Que los descargos presentados por la EAAB – ESP son en resumen los siguientes:

Caducidad de la facultad sancionatoria.

Aduce que con fundamento en lo dispuesto en el Art. 38 del C.C.A. la facultad sancionatoria del Director General de la CAR caducó y, por lo tanto, no tiene

competencia para adelantar el trámite administrativo sancionatorio, de suerte que se viola el debido proceso consagrado en el Art. 29 de la C. N.

Existencia de un derecho adquirido al uso de aguas de dominio público, a favor de la EAAB – ESP.

Afirma que en virtud de lo dispuesto en los Arts. 51 del Decreto 1541 de 1978 el derecho de uso del agua puede ser adquirido no sólo en virtud de concesión sino también en virtud de la ley, el permiso o la asociación, lo cual se reitera en el Art. 88 del primer decreto y el Art. 54 del segundo, de modo que la concesión es el mecanismo general para tal efecto, pero tiene excepciones.

En el caso concreto, el Art. 1º del Decreto Legislativo 431 de 1906, expedido en desarrollo de lo dispuesto en el Art. 13 de la Ley 17 de 1905, cedió al entonces Distrito Capital el aprovechamiento de todas las aguas de uso público nacionales de los ríos, arroyos, vertientes públicas que corran dentro del territorio correspondiente al mismo, o en sus cercanías, y que fueran necesarias para satisfacer las necesidades domésticas de agua, luz, higiene y locomoción de los habitantes de la ciudad.

En esta forma se creó una situación jurídica de carácter individual o concreto a favor del Distrito Capital, que no habría sido revocada posteriormente y que se habría mantenido a pesar de los cambios de nombre de la entidad territorial, en virtud de la protección de los derechos adquiridos por las entidades territoriales, contenida en el Art. 50 del Acto Legislativo No. 3 de 1910.

Por referirse el derecho de uso de las aguas al interés general de los habitantes de Bogotá, no podría pensarse en una renuncia al mismo por parte de su titular conforme a lo dispuesto en los Arts. 15 y 16 del Código Civil.

Al ser creada la EAAB - ESP, dicho derecho fue cedido a ésta, en virtud del Art. 49 del Acuerdo Distrital No. 105 de 1955, y hace parte de su patrimonio.

La mencionada situación jurídica habría sido reconocida por el MINISTERIO DE LA ECONOMIA NACIONAL, mediante la Resolución No. 344 de 1938, recogida en el Oficio de 30 de Enero de 1940, del cual transcribe la parle pertinente; por la COMISION DE AGUAS DE LA SABANA DE BOGOTA, en concepto jurídico que fue aprobado el 11 de Marzo de 1960, y por la misma CAR, mediante la Resolución No. 181 expedida el 16 de Noviembre de 1962, de la cual transcribe también la parte pertinente.

La misma situación no habría sido extinguida o modificada por el Decreto Ley 2811 de 1974 y el Decreto 1541 de 1978 porque, como lo señaló antes, sus disposiciones contemplan que el uso de aguas puede adquirirse no sólo en virtud de concesión sino también en virtud de la ley, entre otros. Tampoco habría sido extinguida o modificada por la Ley 99 de 1993, porque ésta no regula dicha materia.

En consecuencia, la EAAB - ESP tiene un derecho adquirido, por ministerio de la ley, al uso de aguas de dominio público en el territorio correspondiente al antiguo Distrito Capital y sus cercanías y, por no requerir el otorgamiento de concesión administrativa para adquirir dicho uso, carece de fundamento jurídico la formulación de cargos por la presunta violación de las disposiciones enunciadas en el auto DRL- 0931 expedido por la CAR el 16 de Noviembre de 1999.

Inimputabilidad de la presunta infracción a la EAAB – ESP.

Expresa que la EAAB - ESP adelanta unos trámites para el otorgamiento de concesiones para el uso de aguas de dominio público, los cuales señala, y que no habrían culminado por negligencia u omisiones de la CAR, con desconocimiento del principio de celeridad contemplado en el Art. 3º inciso 3º, del C.C.A.

Con base en lo expuesto, solicita que conforme a lo establecido en el Art. 204 del Decreto 1594 de 1984 se ordene la cesación del trámite administrativo sancionatorio y el archivo del expediente.

ANÁLISIS DE LOS DESCARGOS

Que en relación con los descargos presentados se pueden hacer las siguientes consideraciones:

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA

De conformidad con la disposición general contenida en el Art. 38 del C.C.A., que está comprendida en la parte primera de dicho código, "salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas".

Por su parte, el Art. 1º, inciso 2º, del mismo código dispone que "los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles".

De acuerdo con lo establecido en el Art. 50 de la Ley 3ª de 1961, por la cual se creó la CAR, "la acción para iniciar la investigación por contravención a las normas sobre los Recursos Naturales Renovables en el territorio de jurisdicción de la CAR, prescribe en cuatro (4) años y la sanción en ocho (8) años.

"La prescripción de la acción se interrumpirá por auto de apertura de la investigación principiará a correr de nuevo por el mismo término de cuatro años, desde el día de la interrupción. En todo lo caso la interrupción sólo tendrá lugar por una vez.

"Parágrafo.- La prescripción de la acción o de la pena a que se refiere el artículo anterior, no inhibe a la CAR para tomar las medidas que sean necesarias en orden a la recuperación del recurso y a exigir la corrección del factor de deterioro que se haya generado".

Como es manifiesto, esta disposición tiene carácter especial y, por tanto, es la aplicable en la materia, en vez de la general contenida en el Art. 38 del C.C.A., que se invoca en los descargos.

En el campo general del Derecho Sancionatorio, que comprende varias ramas autónomas, entre ellas el Derecho Administrativo Sancionatorio, se distingue entre infracciones de ejecución instantánea e infracciones de ejecución continuada o permanente. Las primeras se realizan o consuman en un solo instante o momento. Las segundas, por el contrario, se realizan o consuman en forma continuada o permanente durante un período de tiempo, hasta cuando se pone fin a la conducta respectiva. Esta distinción tiene importancia principalmente en relación con la determinación del momento inicial del tiempo de la caducidad o la prescripción de la acción correspondiente y, también, en relación con la graduación de la sanción imponible.

(...)

En materia administrativa disciplinaria, de acuerdo con lo estatuido en el Art. 34 de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único), en virtud del cual "La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado". (Se ha resaltado)

(...)

En el caso que se estudia, la presunta contravención administrativa consiste en el uso o aprovechamiento permanente o continuado de aguas de dominio público, a partir de 1988 y hasta la fecha de expedición de la presente resolución, por parte de la EAAB - ESP, con destino a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital y de municipios del Departamento de Cundinamarca vecinos al mismo, sin cumplir con el requisito legal y reglamentario del otorgamiento de las concesiones correspondientes. Esta presunta infracción es, de toda evidencia, de carácter permanente o continuado, en cuanto se comete sucesivamente mientras se usan o aprovechan las aguas sin que se hayan otorgado las concesiones y, por tanto, el término de prescripción de la acción contravencional administrativa, que contempla el Art. 50 de la Ley 311 de 1961, se debe comenzar a contar a partir de la ocurrencia del último acto constitutivo de la infracción, el cual no ha tenido lugar hasta ahora. En consecuencia, por no haber comenzado a correr dicho término, el mismo no ha expirado y no se ha configurado la prescripción alegada.

EXISTENCIA DE UN DERECHO ADQUIRIDO AL USO DE AGUAS DE DOMINIO PÚBLIO, A FAVOR DE LA EAAB – ESP

DOMINO PUBLICO (Sic) Y DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO.

(...)

De lo anterior se deduce que en los diversos ordenamientos jurídicos el dominio público del Estado está integrado por los bienes pertenecientes a cualquiera de sus entidades y destinados al uso público de los habitantes, y que son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Dicho uso constituye un derecho (subjetivo público, derivado de la relación con el Estado como tal, y no de la relación entre articulares y puede ser, por una parte, común o general, o, por otra parte, privativo o exclusivo. Tanto el dominio como el uso públicos (Sic) está sometidos al régimen del Derecho Público, por contraposición a la propiedad y al uso privados, que están sometidos al régimen del Derecho Privado.

(...)

En el ordenamiento jurídico colombiano el dominio público del Estado está contemplado de manera general en los Arts. 63 de la Constitución Nacional y 674 del Código Civil.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 63 de la C.N., "los bienes de uso público (...) son inalienables, imprescriptibles e inembargables".

De conformidad con el Art. 674 del C. C., "se llaman bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República.

"Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, corno el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio.

"Los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la unión o bienes fiscales".

Esta última disposición prevé que los bienes del Estado cuyo uso pertenece generalmente a los habitantes del territorio del mismo, son bienes de uso público, y que los demás son bienes fiscales del Estado, lo cual significa que éstos últimos se determinan con un criterio de exclusión. (...)

Sobre este tema la Corte Constitucional expuso que "la Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y mandato de la Constitución. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la propiedad privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma de propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 63 de la Carta, el cual establece que "los bienes de uso público... son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

"Esto muestra entonces que la teoría de la comercialidad de los bienes se rompe cuando se trata de bienes de uso público. No es válido entonces exigir matrícula inmobiliaria de tales bienes para determinar si son de uso público, puesto que tales bienes, por sus especiales características, están sometidos a un régimen jurídico especial, el cual tiene rango directamente constitucional. Por ello, durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia había dicho que "el dominio del Estado sobre los bienes de uso público es un dominio sui generis. Y la Corle Constitucional también ha diferenciado con nitidez, en anteriores decisiones, el dominio público y la propiedad privada. Así, según la Corte, los bienes de dominio público se distinguen "por su afectación al dominio público, por motivos de interés general (CP art. 1º), relacionadas con la riqueza cultural nacional, el uso público y el espacio público".

Con base en lo expuesto en este numeral se puede afirmar que en el ordenamiento colombiano, al igual que en otros, el dominio público del Estado está compuesto por los bienes pertenecientes a las entidades públicas destinados al uso público de los habitantes, y que son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Los demás son bienes del dominio privado del Estado, o bienes fiscales. Los primeros están sometidos al régimen del Derecho Público; los segundos, al régimen del Derecho Privado.

En virtud de la ley, por regla general las aguas son bienes de dominio público del Estado, de uso público en el territorio del mismo. Así resulta del texto del Art. 80 del Decreto Ley 2811 de 1974, conforme al cual "sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles.

Cuando en este Código se hable de aguas sin otra calificación, se deberán entender las de dominio público (Se ha resaltado)

Dicho dominio está radicado concretamente en la Nación, de conformidad con lo establecido en el Art. 42 del mismo decreto en relación con todos los recursos naturales renovables.

En desarrollo de la primera disposición, el Art. 5º del Decreto Reglamentario 1541 de 1978 enumera las aguas de uso público.

Dicha calidad de las aguas como bienes de dominio público del Estado había sido contemplada expresamente en el Art- 677 del Código Civil, según el cual "los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la unión, de uso público en los respectivos territorios".

En consecuencia, a las aguas debe aplicarse lo expuesto en los numerales anteriores en relación con los bienes de dominio público del Estado, en cuanto no sea incompatible con la regulación legal y reglamentaria propia o especial.

INAPLICABILIDAD DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN EL CAMPO DEL DERECHOS ADQUIRIDOS EN EL CAMPO DEL DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

(...)

De lo expuesto en los numerales anteriores se desprende con claridad:

Que la noción de derechos adquiridos está directamente vinculada al patrimonio, en su concepto genuino, que es propio y característico del campo del Derecho Privado y que consiste en una universalidad. De derecho susceptibles de apropiación privada o particular y de valoración en dinero, junto con obligaciones también de contenido económico, en cabeza de una persona, universalidad que garantiza el cumplimiento de las mismas obligaciones, sean pasadas, presentes o futuras. Consecuentemente, las normas constitucionales transcritas garantizan de modo expreso "la propiedad privada y los demás derechos adquiridos...", pues aquella es el principal derecho patrimonial.

En el Derecho Civil Colombiano la figura del patrimonio está prevista en el Art. 2488 del Código Civil, en virtud del cual "toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677".

Así mismo, la doctrina civil considera de manera uniforme que los derechos que componen el activo de patrimonio son:

Los derechos reales, entre los cuales está en primer lugar la propiedad privada o particular.

Los derechos personales o créditos.

Los derechos que recaen sobre un objeto inmaterial singular, es decir, la propiedad intelectual en sentido amplio (Art. 150, Num. 24, C.N.), que comprende el aspecto económico de los derechos de autor sobre obras literarias, científicas y artísticas, la propiedad industrial (patentes, marcas, etc.) y la propiedad comercial (good will).

Los derechos que recaen sobre un objeto inmaterial universal (derechos herenciales, derechos sobre la masa de bienes de la sociedad conyugal, derechos sobre la masa de bienes de la liquidación de una persona jurídica, el peculio en las relaciones de familia y el patrimonio de familia)

Por su naturaleza, todos ellos son derechos subjetivos privados, es decir, derivados de la relación entre particulares, en un plano de igualdad o de coordinación.

Se observa que en el concepto indicado de patrimonio y entre los componentes de éste no está incluido, ni puede estar incluido, el dominio público de uso de los bienes que integran dicho dominio y que corresponde en forma general a los habitantes del territorio de aquel.

Que de modo uniforme las disposiciones constitucionales transcritas consagran la protección exclusivamente de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, que son las que regulan las materias de que trata el Art. 1º del Código Civil, transcrito en este mismo capítulo (literal B, numeral 1).

(...)

Por tanto, por ser el Derecho Civil común o el derecho general del Derecho Privado, como lo reconoce toda la doctrina jurídica, debe entenderse lógicamente que la protección de los derechos adquiridos comprende todo el campo de éste último y que, por el contrario, no comprende el campo del Derecho Público. En consecuencia, la misma no es aplicable al dominio público del Estado ni al derecho subjetivo público de uso de los bienes que lo integran y que corresponde en forma general a los habitantes del territorio de aquel, por tener estas últimas instituciones una regulación especial que forma parte del Derecho Público.

(...)

Por lo anterior, la protección de los derechos adquiridos prevista en las citadas disposiciones constitucionales no es aplicable al derecho subjetivo público de uso de aguas de dominio público, por no ser un derecho patrimonial, que es subjetivo privado, y por estar sometido al régimen del Derecho Público, y no al régimen del Derecho Civil o, más ampliamente, del Derecho Privado.

Por tanto, dicho derecho puede ser desconocido o vulnerado por leyes posteriores.

En la formulación del descargo que se examina, la EAAB-ESP plantea que el derecho de uso de las aguas supuestamente adquirido por ella se encuentra protegido también por la disposición contenida en el Art. 50 del Acto Legislativo No. 3 de 1910, en virtud del cual "los bienes y rentas de los Departamentos, así como de los Municipios son propiedad exclusiva, respectivamente, de cada uno de ellos y gozan de las mismas garantías que las propiedades y rentas de los particulares. No podrán ser ocupadas estas propiedades sino en los mismos términos que lo sea la propiedad privada. El Gobierno Nacional no podrá conceder exenciones de derechos departamentales ni municipales".

Este argumento carece de fundamento jurídico, por lo siguiente:

La disposición invocada fue incorporada en el Art. 183 de la Constitución Nacional anterior a la promulgación de la Constitución de 1991 y fue derogada expresamente por el Art. 380 de esta última, en virtud del cual "queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación".

En la hipótesis de que no hubiera sido derogada, es evidente que la disposición contenida en el Art. 50 del Acto Legislativo No. 3 de 1910 se refiere, por una parte, al derecho de propiedad, y no al derecho de uso, de los Departamentos y Municipios, y, por otra parte, se trata explícitamente de la propiedad privada o particular, es decir, de los bienes fiscales, y no del dominio público del Estado, por lo cual sería válido expresar respecto de esta disposición lo enunciado en relación con las citadas normas constitucionales que

contemplan la protección de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles.

Esta última consideración debe hacerse también respecto de las reglas contenidas en los artículos 4º del Decreto Ley 2811 de 1974, en virtud del cual "se reconocen los derechos adquiridos por particulares con arreglo a la ley sobre los elementos ambientales y los recursos naturales renovables. En cuanto a su ejercicio, tales derechos estarán sujetos a las disposiciones de este Código", y 42 del mismo Código, conforme al cual "pertenecen a la nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambienta les regulados por este Código que se encuentren dentro del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares y de las normas especiales sobre baldíos".

En materia de aguas el caso más notable de derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles es el previsto en el Art. 677 del Código Civil, conforme al cual "los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la unión, de uso público en los respectivos territorios.

"Exceptúanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pasan con éstos a los herederos y demás sucesores de los dueños".

El contenido de esta disposición fue precisado en el Art. 81 del Decreto Ley 2811 de 1974, en virtud del cual "de acuerdo con el artículo 677 del Código Civil, se entiende que un agua nace y muere en una heredad cuando brota naturalmente a su superficie y se evapora o desaparece bajo la superficie de la misma heredad".

DEROGACIÓN DE LA DISPOSICIÓN RELATIVA A USO DE AGUAS DE DOMINIO PÚBLICO CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO LEGISLATIVO 431 DE 1906

Según lo dispuesto en el Art. 1° del Decreto Legislativo 431 de 1906, "Cédese al Distrito Capital el aprovechamiento de todas las aguas de uso público nacionales de los ríos San Cristóbal, San Francisco, el Arzobispo y demás ríos, arroyos, vertientes públicas y de uso público que corran dentro del territorio del Distrito Capital, o en sus cercanías, y que sean necesarias para satisfacer las necesidades domésticas de agua, luz, higiene y locomoción de los habitantes de la ciudad" (Se ha resaltado)

Esta disposición, expedida por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades otorgadas por la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa de Colombia mediante la Ley 17 de 1905, trata expresamente del aprovechamiento de las aguas de uso público nacionales en el territorio del antiguo Distrito Capital y sus cercanías, en lo que tiene relación con el presente análisis jurídico.

Dicha disposición fue derogada, o sea, dejó de producir efectos jurídicos, en virtud de normas posteriores, como se explica a continuación:

DEROGACIÓN TÁCITA

(...)

En el escrito de descargos se invoca a favor de la EAAB-ESP el contenido de la Resolución No. 344 expedida el 23 de Enero de 1940 por el Ministerio de la Economía Nacional, Departamento de Aguas y Meteorología,

Sección Concesiones, transcrita en oficio de 30 de Enero del mismo año, conforme al cual:

"Por consiguiente, siendo el Municipio de Bogotá, sucesor de los derechos del Distrito Capital (Ley 65 de 1909, art. 5º), propietario de la Empresa de Acueducto, el uso que para el efecto se hace de las mencionadas corrientes públicas está" autorizado expresamente por aquella cesión (se refiere al Art. 12 del Decreto Legislativo 431 de 1906). Y como el Gobierno Nacional en su calidad de Supremo Administrador de los bienes nacionales de uso público, puede ceder esta administración y otorgar el goce de tales bienes, tanto a particulares como a entidades públicas inferiores, máxime cuando para ello hace uso de autorizaciones extraordinarias, la premencionada cesión es legalmente válida, y en virtud de ella el Municipio de Bogotá obtuvo el aprovechamiento , o sea, el uso y goce, de las aguas nacionales allí indicadas; pero no su propiedad, como parece entenderlo el señor Gerente de las Empresas Municipales, porque de ella la Nación no se ha desprendido como aparece claramente por la simple lectura de las disposiciones mencionadas. Por consiguiente, el Ministerio considera que es el caso de declarar, como lo hace, que revisada la situación jurídica de la Empresa del Acueducto de Bogotá en lo referente al uso de aguas nacionales, la ha encontrado debidamente legalizada, y por tanto se ha cumplido respecto de dicha Empresa lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 109 de 1936".

En relación con este texto, que puede considerarse jurídicamente válido, debe notarse, por un lado, que el mismo señala que el Distrito Capital obtuvo únicamente el aprovechamiento o uso de las aguas de dominio público, y no la propiedad de las mismas, y, por otro, que dicha resolución fue expedida unos meses antes de la expedición del Decreto Ley 1381 de 1940, o sea, cuando todavía se encontraba vigente el Art. 1º del Decreto Legislativo 431 de 1906.

También se invoca en los descargos el concepto jurídico emitido el 25 de Febrero de 1960 y aprobado por la Comisión de Aguas de la Sabana de Bogotá el 11 de Marzo del mismo año, según el cual:

"(...) la Comisión de Aguas de la Sabana, se permite recomendar al Ministerio de Agricultura, la expedición de una Resolución sobre los siguientes puntos:

"1) Declarar que la Empresa del Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, como sucesora del Distrito Capital (Ley 65 de 1909) es concesionaria de todas las aguas de la hoya hidrográfica del río Tunjuelo (Decreto Legislativo No. 431 del

10 de Abril de 1906) con las restricciones que le fijaron las Resoluciones números 6 y 19 de 1931 en cuanto al caudal mínimo de 200 litros por segundo que deben quedar en toda época, corriendo por el cauce del río Tunjuelo, aguas abajo de la represa de la Regadera".

En este concepto se incurre visiblemente en el error jurídico de no tener en cuenta que a partir de la iniciación de la vigencia del Decreto Ley 1381 de 1940 quedó derogado tácitamente el Art.1º del Decreto Legislativo 431 de 1906, en lo concerniente a uso de aguas de dominio público, como se anotó, y, por tanto, es un concepto que carece de fundamento.

Tomando como base la mencionada recomendación, en las consideraciones de la Resolución No. 181 expedida por la CAR el 16 de Abril de 1962, se expresó que "la amplísima concesión o merced de aguas otorgada al antiguo Distrito Capital, por el Decreto 431 de 1906; cedida al municipio de Bogotá, como propietario de la Empresa de Acueducto, por la Ley 65 de 1909 y legalizada a favor y fijándola en cabeza de la Empresa descentralizada y autónoma, por medio de la Resolución Ejecutiva No. 344 de Abril 7 de 1938 (sic) emanada del

Ministerio de la Economía Nacional, nos lleva a concluir que no debe otorgarse nueva merced al peticionario, sino aprobar las nuevas obras en la hoya hidrográfica del Río Tunjuelo y autorizar su ejecución por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en desarrollo de las disposiciones del Decreto 1382 de 1940 y Ley 3 de 1961".

Respecto de este texto se observa que en él se cita pero no se acata el contenido del Decreto Reglamentario 1382 de 1940, ni se acata tampoco el Decreto Ley reglamentado 1381 de 1940 y, por consiguiente, se reproduce el error indicado en que incurrió la Comisión de Aguas de la Sabana de Bogotá, de suerte que la decisión adoptada por la CAR en esa oportunidad carece de fundamento jurídico, en lo pertinente.

Por otra parte, llama la atención que por solicitud de la EAAB-ESP, mediante la Resolución No. 300 de 1968 expedida por la CAR, fue ampliado el caudal de la concesión de uso de aguas del Río Bogotá, en el sitio denominado "Tibitó", por un término de 20 años.

Igualmente, de los anexos del escrito de descargos hace parte una copia de la Resolución No. 260 expedida el 29 de Abril de 1966 por la CAR, por medio de la cual, por solicitud de la EAAB-ESP, se otorgó a ésta "permiso" para derivar aguas del río Teusacá, en el sitio denominado "El Tambor", Municipio de La Calera, Departamento de Cundinamarca, por un término de 20 años.

De los trámites correspondientes a las citadas decisiones, lo mismo que de éstas, unos y otras posteriores a la iniciación de la vigencia del Decreto Ley 1381 de 1940 y el Decreto Reglamentario 1382 del mismo año, se puede inferir que tanto la mencionada empresa, por una parte, como los funcionarios administrativos competentes, por otra parte, tenían claro conocimiento, como debían tenerlo, de que, a partir de la iniciación de la vigencia del primer decreto, la solicitante había dejado de ser titular del derecho de uso de aguas de dominio público otorgado al antiguo Distrito Capital en el Art. 1º del Decreto Legislativo 431 de 1906. Por ello resulta extraño que en esta oportunidad la misma empresa sostenga y pretenda obtener lo contrario.

DEROGACIÓN ORGÁNICA

Conforme a lo establecido en el Art. 3º de la Ley 153 de 1887, "estímase insubsistente una disposición legal (...) por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".

Esta disposición contempla la institución que la doctrina jurídica denomina derogación orgánica.

Con base en las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso mediante el Art. 19 de la Ley 23 de 1973, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 2811 de 1974, "por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente".

La Corte Constitucional ha expresado el concepto de código en materia jurídica en los siguientes términos:

"Igualmente, en el mismo fallo (se refiere a la Sentencia C-252 de 1994) se definió el vocablo código así:

"conjunto de normas que regulan de manera completa, metódica, sistemática y coordinada, las instituciones constitutivas de una rama del derecho; por lo tanto, las regulaciones específicas sobre las cuestiones que directamente atañen a la

materia propia del código, deben ser objeto de previsión a través de sus normas".

"Con fundamento en la definición transcrita, ha de precisarse que toda regulación que cumpla las características precitadas debe considerarse como un código, sin importar su denominación. Lo importante en esta materia, es que analizadas las particularidades de la regulación, se pueda deducir que ella es un ordenamiento coherente e integral sobre determinada materia, que regule los aspectos esenciales de ella (...)".

Específicamente respecto del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente, el expositor GUILLERMO CANO, Exministro de Recursos Hídricos de la Argentina y consultor de la FAO ante el Gobierno de Colombia para la elaboración del mencionado Código, expresó:

"El Código Colombiano es el primero de su género dictado en el mundo entero, y el ejemplo brindado por Colombia está siendo seguido con sumo interés por otros países, especialmente los de América Latina.

"En efecto, es el primer código que legisla integrada y comprensivamente sobre la totalidad de los elementos y factores que integran e influyen en el ambiente humano, incluidos tocios los recursos naturales, con excepción de los no renovables petróleo, gas y minerales), por así haberlo decidido la Ley 23 de 1973. Además, enuncia, precediendo a la legislación de detalle, tanto principios de política ambiental, como de manejo de los recursos naturales".

En relación con la regulación sobre aguas contenida en el mismo código, la Corte Constitucional ha manifestado:

"La filosofía que inspiró al Código de 1974 fue la de recoger y someter a crítica tocia la legislación de aguas vigente hasta entonces, actualizarla y complementarla, de modo que guardara armonía con su concepción ambientalista moderna que propugna la regulación normativa integral sobre los recursos naturales y la protección al ambiente, dado que aquellos constituyen un elemento esencial de éste".

Considerando el contenido del citado código, el Art. 2º consigna su objeto, así:

"Fundado en el principio de que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos, este Código tiene por objeto:

"1. Lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los, recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad permanente de éstos y la máxima participación social, para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio nacional.

"2. Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos.

"3. Regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la administración pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos y del ambiente".

De este enunciado se puede deducir que dicho código regula íntegra o totalmente la materia de los recursos naturales renovables, en concordancia con la naturaleza del mismo.

De modo congruente, en virtud de lo dispuesto en su Art. 77, "las disposiciones de esta parte regulan el aprovechamiento de las aguas no marítimas en todos sus estados y formas(...)".

En consecuencia, puede afirmarse sin posibilidad, de discusión que al ser expedido el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente operó la derogación orgánica de todas las disposiciones anteriores relativas a las materias reguladas por el mismo, entre las cuales se encuentran obviamente las relativas al uso de las aguas. Ello significa que si, en gracia de discusión, el Art. 1º del Decreto Legislativo 431 de 1906, en lo concerniente al uso de aguas de dominio público, no hubiera sido derogado tácitamente por el Decreto Ley 1381 de 1940, habría sido derogado orgánicamente por el mencionado código.

Es oportuno señalar que en virtud de la Resolución No. 4663 expedida por la C.AR. el 3 de Septiembre de 1990, con posterioridad a la iniciación de la vigencia del citado código, por solicitud de la EAAB - ESP, se otorgó a ésta concesión de uso de aguas del Río Teusacá, por un término de 50 años.

De esta actuación se desprende lógicamente que dicha empresa tenía conocimiento de la necesidad de cumplir este requisito legal y reglamentario, por lo cual sorprende que en esta oportunidad pretenda que se acepte que no tiene la obligación de cumplirlo.

Así mismo, debe anotarse que ciertamente en virtud de los Arts. 51 del Decreto Ley 2811 de 1974 y 28 del Decreto 1541 de 1978 el derecho al uso de las aguas y los cauces de dominio público se adquiere: por ministerio de la ley; por concesión; por permiso, y por asociación.

Sin embargo, es claro que el uso por ministerio de la ley es el previsto expresamente en las mismas disposiciones, concretamente en el Art. 53 del Decreto Ley 2811 de 1974, en relación con los recursos naturales renovables de dominio público, y en el Art. 86 del mismo, respecto de las aguas, a favor de todos los habitantes del territorio nacional, en forma gratuita y no exclusiva, es decir, común o general, y con el fin de satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales de uso doméstico, en cuanto con ello no se violen disposiciones legales o derechos de terceros. El de aguas está reglamentado en los Arts. 32 a 35 del Decreto 1541 de 1978.

Dicho uso por ministerio de la ley se contrapone al uso exclusivo, privativo o especial, para desarrollar actividades de producción económica, en virtud de concesión otorgada por la autoridad administrativa competente, de conformidad con lo establecido en los Arts. 88 del Decreto Ley 2811 de 1974, 30, 36, 39, 53,

54, 59 y 232 del Decreto 1541 de 1978 y 51 del Decreto 1594 de 1984.

Algunas de las disposiciones reglamentarias mencionadas (Arts. 36, 39, 53 y 59

del Decreto 1541 de 1978 y 51 del Decreto 1594 de 1984) incluyen expresamente la prestación de servicios públicos entre dichas actividades con fines de producción económica, como corresponde en forma cierta a la naturaleza de la misma, lo cual lógicamente impide el uso por ministerio de la ley.

INIMPUTABILIDAD DE LA CONTRAVENCIÓN ADMINISTRATIVA AMBIENTAL A LA EAAB – ESP.

El Consejo de Estado en repetidas oportunidades ha manifestado que la responsabilidad en el campo del Derecho Administrativo Sancionatorio es objetiva, y no subjetiva, es decir, no toma en cuenta el elemento de culpabilidad. (...)

Sentencia de 13 de Marzo de 1998:

"Respecto de la aplicación de la disposición contenida en el artículo 81.7 de la Ley 142 de 1994 al sub-lite, que requiere el actor, se advierte que han coincidido la jurisprudencia y la doctrina en señalar que el derecho administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que posee una normatividad guiada por principios propios y autónomos que responden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los del derecho penal. En consecuencia, las sanciones impuestas a los infractores por contravenciones administrativas, excluyen la prueba de los factores subjetivos de la conducta delictiva, como son el dolo y la culpa.

"Dentro de esta misma concepción se considera que los sujetos activos en el derecho penal, corresponden estrictamente a las personas naturales, pues solo respecto de ellas puede predicarse la culpa como elemento determinante de responsabilidad. En relación con los sujetos activos en el derecho administrativo, se admite que ellos pueden corresponder a una "persona natural" o "persona jurídica", respecto de las cuales sólo es admisible la fuerza mayor o el caso fortuito como eximientes de responsabilidad". (Se ha resaltado)

(...)

En consecuencia, por ser objetiva la responsabilidad derivada de las contravenciones administrativas, el presunto infractor sólo puede eximirse de la misma demostrando fuerza mayor, como lo señala el mismo Consejo de Estado en una de las sentencias citadas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 11º de la Ley 95 de 1890, "se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."

Por su parte, el Art. 1604, inciso 2º, del Código Civil, estatuye que "el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa".

(...)

En el escrito de descargos la EAAB-ESP indica los trámites que se examinan a continuación, de cuyas piezas pertinentes obra copia en este expediente:

Programa Santafé 1 -Expediente No. 13195.

La solicitud respectiva fue radicada con el No. 4032 del 24 de Abril de 1995.

Este trámite se refiere al otorgamiento de Licencia Ambiental Única para la ejecución del programa citado, en el territorio del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, consistente en la construcción y/o rehabilitación de la infraestructura

requerida para mejorar los sistemas de acueducto y alcantarillado correspondientes a las aguas servidas residuales de origen doméstico y de las lluvias que provienen de su ámbito geográfico - espacial.

Aduce la empresa investigada que la Licencia Ambiental Única debe incluir todas las concesiones y permisos requeridos para el proyecto. Ello significaría que al otorgarse aquella, mediante la Resolución 0692 expedida el 21 de Mayo de 1997, se debió resolver también la solicitud de concesión de aguas del Río Bogotá - Tibitó, que había sido presentada el 10 de Junio de 1993 (Expediente No. 360 - 2130)

Acerca de este argumento se puede manifestar lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 132 del Decreto Ley 2150 de 1995, expedido el 5 de Diciembre del mismo año, la Licencia Ambiental llevará implícitos todos los permisos, autorizaciones y concesiones, de carácter ambiental, necesarios para la construcción, desarrollo y operación de la obra, industria o actividad. La vigencia de estos permisos será la misma de la Licencia Ambiental.

"El Ministerio del Medio Ambiente establecerá los requisitos y condiciones para la solicitud y obtención de la licencia ambiental.

"Parágrafo. El presente artículo comenzará a regir seis (6) meses después de la entrada en vigencia del presente decreto".

En desarrollo de esta disposición, el Ministro del Medio Ambiente expidió la Resolución No. 655 de 21 de Junio de 1996, "por la cual se establecen los requisitos y condiciones para la solicitud y obtención de la licencia ambiental establecida por el artículo 132 del decreto ley 2150 de 1995", en la cual se dispuso:

"Art. 12º. APLICACIÓN DE ESTA RESOLUCION. Esta resolución se aplica a las solicitudes de licencia ambiental presentadas a partir del 6 de Junio de 1996".

De conformidad con esta disposición, la citada Resolución No. 655 de 1996, y el artículo 132 del Decreto Ley 2150 de 1995 desarrollado en ella, no era aplicable a la solicitud de Licencia Ambiental Única presentada por la EAAB- ESP, por haber sido radicada el 24 de Abril de 1995, como se indicó, antes de la iniciación de la vigencia de las citadas disposiciones. En consecuencia, debía aplicarse el Art. 59 de la Ley 99 de 1993, en virtud del cual "a solicitud del peticionario la autoridad ambiental competente incluirá en la licencia ambiental, los permisos, concesiones y autorizaciones necesarios para adelantar la obra o actividad" (se ha resaltado), disposición que fue reiterada en el Art. 5°, Num. 2, del Decreto 1753 de 1994.

En consecuencia, por no haber solicitado expresamente la mencionada empresa que en la Licencia Ambiental Única se incluyera la concesión de aguas del Río Bogotá - Tibitó, la CAR no hizo la inclusión y al obrar así acogió la voluntad de la peticionaria y acató el contenido de las normas legales y reglamentarias aplicables, como debía hacerlo.

Por otra parte, la concesión anteriormente solicitada (Exp. 360-2130), de un caudal de 8 M3/Seg., según el anexo de la petición respectiva, con base en las obras preexistentes de la Planta de Tibitó, no resultaba necesaria para adelantar el proyecto correspondiente al Programa Santafé I, como lo exige el Art. 59 de la Ley 99 de 1993.

Por tanto, el argumento de la EAAB-ESP carece de fundamento.

Río Bogotá - Planta de Tibitó. Expediente No. 360 (2130).

Este trámite se inició por solicitud expresa de la CAR a la empresa investigada, contenida en el auto de 28 de Abril de 1993.

Atendiendo dicha solicitud, la EAAB-ESP presentó la solicitud el 10 de Junio de 1993.

De conformidad con lo establecido en el Art. 59 del Decreto 1541 de 1978, "en las solicitudes para usar aguas para prestar servicios públicos deberán indicarse todos los detalles de las obras, la extensión y el número de predios o de habitantes que se proyecta beneficiar, el plazo dentro del cual se dará al servicio y la reglamentación del mismo".

Así mismo, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 52, 57 y 59 del Decreto 1594 de 1984, las concesiones de agua para consumo humano y doméstico o su renovación requieren autorización sanitaria previa, expedida por la autoridad competente, para lo cual la autoridad ambiental debe enviar a ésta la caracterización representativa de la fuente de agua, en el tramo que considere dicha autoridad ambiental, una relación de los vertimientos hechos al recurso en el mismo tramo y los demás requisitos que la última establezca.

En el Informe de Visita No. 1623 de 15 de Diciembre de 1994 consta que "si bien es cierto, que desde Tibitó se abastece un sector de la ciudad de Santafé de Bogotá, también se tiene conocimiento que desde la misma Planta de Tratamiento se surten varios municipios e industrias aledañas a las instalaciones de la Planta, situación que no ha sido mencionada dentro del anexo presentado.

"Por lo anterior se hace necesario que la EAAB, presente una información más precisa que justifique los requerimientos hídricos".

En cumplimiento de las citadas disposiciones, la CAR, con fundamento en dicho informe, mediante el Auto No. 519 de 17 de Marzo de 1995, dispuso solicitar a la EAAB - ESP el envío de la siguiente información:

Relación de los sectores beneficiados con el sistema Tibitó, incluyendo cada una de las industrias y municipios que actualmente se abastecen de este acueducto, diferenciando la población urbana de la rural, e informando: municipio o sector, destino (consumo humano y doméstico de industrias, población urbana o rural), población servida (usuarios) y caudal requerido:

Análisis físico-químico y bacteriológico de las aguas del Río Bogotá en los siguientes puntos:

Captación (agua no tratada)

Efluente de la planta de tratamiento de agua potable (agua tratada)

Igualmente, en el mismo auto se ordenó que estos análisis se realizaran en un laboratorio reconocido oficialmente por las Secretarías de Salud de Bogotá y Cundinamarca, por pertenecer los usuarios del acueducto a ambas entidades.

La EAAB - ESP envió con oficio de 30 de Mayo de 1995 la información solicitada, según la cual los municipios del Departamento de Cundinamarca

beneficiados con el servicio público de acueducto son Gachancipá, Tocancipá, Sopó, Cajicá y Chía.

Es oportuno anotar que posteriormente, mediante el oficio 2358 del 4 de Octubre de 1996 la empresa investigada amplió la lista de dichos municipios, así: Chía, Cajicá, Sopó, Tocancipá, La Calera, Gachancipá, Funza, Mosquera y Madrid.

Enviados el 17 de Octubre de 1995 los análisis mencionados a la Secretaría Distrital de Salud, ésta, mediante oficio radicado el 3 de Enero de 1996, manifestó lo siguiente:

"Las muestras de agua se analizaron en el Laboratorio de la Secretaría Distrital de Salud, anotando que el agua tratada es apta para el consumo humano y el agua sin tratar está dentro de los parámetros contemplados para ser tratada en cuanto a los análisis realizados, pero anoto que faltan los resultados de metales pesados, por lo tanto este análisis deberá completarse". (Se ha resaltado)

Por medio del Auto 409 del 24 de Marzo de 1998, la CAR solicitó a la EAAB - ESP el envío de nuevos análisis físico-químicos y bacteriológicos, dentro del término de 15 días hábiles, para los efectos requeridos dentro de la actuación.

Como esta información no fue remitida por la EAAB - ESP, con oficio del 17 de Septiembre de 1998 la CAR le hizo requerimiento y le concedió un término adicional de 8 días hábiles.

Por petición de la EAAB - ESP radicada el 2 de Octubre de 1998, la CAR, mediante el Auto 2755 del 9 de Noviembre de 1998 le concedió un plazo de 45 días para la presentación de los análisis solicitados.

Con oficio del 30 de Diciembre de 1998 la empresa investigada presentó los análisis mencionados, los cuales fueron enviados por la CAR el 6 de Abril de 1999 a la Secretaría de Salud de Cundinamarca.

Mediante oficio radicado el 23 de Abril de 1999, la Secretaría de Salud de Cundinamarca expresó que se abstiene de emitir el concepto sanitario porque "no se adjunta la relación de sectores beneficiados, solicitados en el informe de la visita 1623, practicada al sitio de interés por esa Corporación y los análisis físico-químicos y bacteriológicos presentados fueron realizados por laboratorio no aceptado por la Secretaría de Salud para efectos de la autorización sanitaria". (Se ha resaltado)

Por esta razón, por Auto 0810 del 17 de Junio de 1999 se formuló requerimiento a la EAAB - ESP para que enviara los análisis físico-químicos y bacteriológicos en las condiciones exigidas por la Secretaría de Salud de Cundinamarca.

El 23 de Julio de 1999 la EAAB - ESP presentó los análisis, los cuales fueron enviados por la CAR a la Secretaría de Salud de Cundinamarca el 25 de Octubre de 1999, sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta. Con el fin de obtener ésta con prontitud, la CAR remitió a dicha dependencia un oficio el 15 de marzo de 2000.

Debe anotarse que estos últimos análisis no están completos, como se exigió en el Auto 0519 de 17 de Marzo de 1995 expedido por la CAR, pues sólo se presentaron los correspondientes a la muestra del punto de captación (agua sin tratar) y no se presentaron los correspondientes a la muestra del punto del efluente de la planta de tratamiento (agua tratada).

Del desarrollo indicado de este trámite se puede deducir que la concesión no se ha otorgado porque la EAAB - ESP no presentó completos los análisis físico? químicos y bacteriológicos en la primera oportunidad en la que le fueron solicitados, por lo cual la Secretaría de Salud del Distrito Capital de Santafé de Bogotá señaló expresamente este hecho en el informe correspondiente, y después aquella presentó unos nuevos análisis que no eran idóneos, por no haber sido practicados por un laboratorio aceptado por la Secretaría de Salud de Cundinamarca, por lo cual fueron rechazados por ésta. Además, en la última oportunidad volvió a presentar unos análisis incompletos, cuya evaluación se está tramitando en esta última Secretaría.

Estas circunstancias permiten considerar que la EAAB - ESP, como primera interesada en el trámite de otorgamiento de esta concesión, no lo ha atendido ni desarrollado con el cuidado y la diligencia ordinarios que el mismo exige.

Así mismo, se observa que la CAR advirtió en varias ocasiones a la empresa investigada, que la inobservancia de los requerimientos formulados en el trámite para el otorgamiento de la concesión podría dar lugar a la aplicación de las sanciones previstas en la ley y, concretamente, en el Art. 85 de la Ley 99 de 1993. En tal sentido pueden examinarse el Auto 519 de 17 de Marzo de 1995, el Auto 409 de 24 de Marzo de 1998, el oficio de 17 de Septiembre de 1998 y el auto 810 de 17 de Junio de 1999.

Por otra parte, la demora en la que en ocasiones pudieron incurrir funcionarios de la CAR no configura fuerza mayor o caso fortuito, por no ser imprevisible ni irresistible.

En efecto, por una parte, no es imprevisible, por no ser súbita o repentina y ser, por el contrario, por su misma esencia, paulatina o gradual y acumulativa, y, también, por no ser anormal o extraordinaria, y ser, por el contrario, de ocurrencia común u ordinaria, o por lo menos frecuente, en la actividad de fa Administración Pública, como puede apreciarse en la realidad, sin que ello signifique que dicha demora no pueda tener otros efectos jurídicos.

Por otra parte, no es irresistible, porque la misma podía ser superada haciendo uso adecuado del control jerárquico y el control disciplinario contemplados en las normas legales y reglamentarias sobre organización y funcionamiento de la Administración Pública con el fin, precisamente, de que los servidores públicos cumplan sus funciones con acierto y eficacia y como consecuencia se puedan concretar los fines contenidos en ellas.

Por tanto, la falta de otorgamiento de la concesión para el uso de aguas del Río Bogotá - Planta de Tibitó sí es imputable a la EAAB - ESP.

Río Tunjuelito - Embalse Regadera y Los Tunjos. Expedientes 14679 y 14990.

En estos expedientes acumulados se han adelantado los trámites correspondientes a las siguientes solicitudes:

Solicitud radicada el 20 de Diciembre de 1996, relativa al otorgamiento de los permisos ambientales para las obras de refuerzo de la Presa La Regadera, situada en la localidad de Usme, Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

En virtud de la Resolución No. 2016 del 1º de Diciembre de 1997 se resolvió la solicitud, otorgando los siguientes permisos:

Permiso para ejecutar las obras de refuerzo de la Presa La Regadera.

Permiso de explotación de material granular y restauración ambiental de la zona de préstamo de San Benito.

Permiso de aprovechamiento forestal.

Las obligaciones a cargo de la EAAB - ESP se establecieron en la misma resolución y en la Resolución 1083 expedida el 21 de Agosto de 1998.

Según el Informe Técnico DSC - 66 de 13 de Marzo de 2000, "la E.A.A.B. - ESP dio cumplimiento parcial a las resoluciones No. 2016/97 y 1083/98, teniendo en cuenta los aspectos enunciados en los numerales 3 y 4 del presente informe (informe de visita y concepto técnico)". (Se ha resaltado)

Como puede observarse, la CAR tramitó y resolvió oportunamente la mencionada solicitud, y la empresa investigada no ha cumplido totalmente las obligaciones ambientales que le fueron impuestas.

Solicitud radicada el 7 de Febrero de 1997, relativa al otorgamiento de concesión para el uso de aguas del Sistema Chisacá - La Regadera, cuyas fuentes son los Ríos Chisacá y Curubital, por la construcción de la planta potabilizadora denominada El Dorado, que regulará una parte del caudal del embalse La Regadera II, con destino a la prestación del servicio de acueducto en los barrios altos del Suroriente del Distrito Capital.

El proyecto de ampliación consiste en aumentar en 1 M3/Seg. - la capacidad del embalse actual de La Regadera, por lo cual se solicita un caudal de 2.3 M3/Seg.

Solicitud radicada el 24 de Noviembre de 1997, relativa al otorgamiento de Licencia Ambiental para el Proyecto Regadera 11, la cual incluye expresamente la solicitud de concesión ya formulada, que se indicó en el numeral anterior.

Conforme al concepto técnico DCA - RH 147 de 5 de Junio de 1998, en el cual se evalúa el documento denominado "Evaluación Ambiental Rápida Proyecto L1 Regadera ll", presentado por la EAAB - ESP, éste "dispone de los elementos básicos pero no se profundiza sobre los aspectos ambientales involucrados", por lo cual es necesario que se complemente el estudio en una serie de aspectos relacionados en el mismo concepto y, además, por solicitud que debe presentar dicha empresa, se adelante el trámite de desafectación de un área de reserva requerida para el proyecto.

Con base en ese concepto se expidió el Auto DRL - 0545 de 11 de Agosto de 1998, en virtud del cual se requiere a la EAAB - ESP para que en el término de dos (2) meses complemente la evaluación ambiental presentada.

Con oficio radicado el 26 de Octubre de 1998, la citada empresa solicitó una ampliación del término fijado en el auto anterior, en por lo menos ocho (8) meses, por las razones que enuncia en el mismo.

Mediante Auto DRL - 0151 del 1º de Marzo de 1999 se ordena la práctica de una visita técnica por parte de la División de Calidad Ambiental, la cual conceptúa, en el Memorando DCA- SA-E-242 de 5 de Mayo de 1999 que se niegue la ampliación del término, por haber transcurrido el tiempo solicitado, lo cual se dispone en el Auto DRL-1005 de 9 de Diciembre de 1999.

Hasta la fecha la EAAB - ESP no ha presentado la complementación de la evaluación ambiental presentada, como se ordenó en el Auto DRL - 0545 de 11 de Agosto de 1998, a pesar del tiempo transcurrido, lo cual impide la continuación del trámite sobre la solicitud de Licencia Ambiental para el Proyecto Regadera II, que incluye, como se anotó, la solicitud de concesión para uso de aguas correspondiente al mismo proyecto.

Por consiguiente, la falta de otorgamiento de la concesión para el uso de aguas del Sistema Chisacá - La Regadera sí es imputable a la empresa investigada.

Río Teusacá - Embalse San Rafael. Expediente No. 3546 (14464- 4502).

Esta concesión no está en trámite, pues fue otorgada mediante la Resolución 4663 expedida por la CAR el 3 de Septiembre de 1990, por un término de cincuenta (50) años contados a partir de la ejecutoria de la misma providencia, la cual fue modificada por medio de la Resolución 6699 expedida por la CAR el 28 de Noviembre del mismo año. Por esta razón el uso de aguas de dicha fuente fue excluido expresamente en el auto de formulación de cargos, para los efectos del mismo.

EXISTENCIA DE LA CONTRAVENCION ADMINISTRATIVA AMBIENTAL

1. Como se ha podido establecer, los descargos presentados por la EAAB - ESP carecen de fundamento. Por otra parte, está demostrado en el expediente el uso de aguas de dominio público por parte de dicha empresa, con destino a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y de municipios del Departamento de Cundinamarca vecinos al mismo, en las fuente y lúmenes señalados en el auto de formulación de cargos. En consecuencia, en principio se configuraría la contravención de las disposiciones ambientales de que trata el auto mencionado, durante todo el período indicado en el mismo.

Dicho período tiene como fecha inicial la siguiente al vencimiento del término de la concesión otorgada en virtud de la Resolución No. 300 expedida por la CAR el 5 de Abril de 1968, notificada al expirar el término de fijación del edicto, el 23 de Abril del mismo año, y ejecutoriada el 30 de Abril siguiente. Conforme a lo dispuesto en el Art. 6º de dicha resolución, el término de la concesión fue el de 20 años contados a partir de la ejecutoria de la misma, es decir, hasta el

30 de Abril de 1988. Por tanto, la comisión de la contravención habría comenzado el 1º de Mayo de 1988.

Por otra parte, como se indica en el capítulo de esta resolución correspondiente al análisis de los descargos, la contravención es de ejecución continuada o permanente, lo que significa que tiene ocurrencia hasta la expedición del presente acto e, inclusive, en adelante, mientras no cese la conducta infractora.

Igualmente, debe observarse que al comenzar el citado período estaban vigentes el Decreto Ley 2811 de 1974 y el Decreto 1541 de 1978, los cuales continúan en general vigentes. Además, el 22 de Diciembre de 1993 comenzó la vigencia de la Ley 99 del mismo año, de conformidad con lo preceptuado en su Art. 118 y en virtud de su publicación (Diario Oficial No. 41146), la cual estableció nuevas exigencias y sanciones en materia de contravenciones administrativas de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables.

(...)

De acuerdo con lo expuesto en el numeral anterior, las normas sancionatorias aplicables en relación con el período comprendido entre el 1º de Mayo de 1988 y el 21 de Diciembre de 1993 son únicamente las contenidas en el Decreto Ley 2811 de 1974 y el Decreto 1541 de 1978, concretamente las previstas en los Arts. 163 y 339 del primero y 241 del segundo, en virtud de los cuales:

"Art. 163. El que infrinja las normas que rigen las concesiones de aguas de uso público y las reglamentaciones del uso de aguas públicas o privadas de que trata este Código, incurrirá en las sanciones previstas en las leyes, en los reglamentos y en las convenciones".

"Art. 339. La violación de las normas que regulan el manejo y uso de los recursos naturales renovables hará incurrir al infractor en las sanciones previstas en este Código y, en lo no especialmente previsto, en las que impongan las leyes y reglamentos vigentes sobre la materia".

"Art. 241. A quien incurra en una de las conductas relacionadas en el artículo 238 o en el artículo 239 de este decreto, produciendo contaminación o deterioro del recurso hídrico, si amonestado no cesa en su acción o corrige la conducta lesiva, se le impondrán multas sucesivas hasta de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.00), siempre y cuando no sea reincidente, y de su acción u omisión no se derive perjuicio grave para los recursos naturales renovables; y hasta de quinientos mil pesos ($500.000.00) cuando sea reincidente y de la acción u omisión se produzca perjuicio grave para los recursos naturales renovables, entendiéndose por tal aquel que no pueda subsanar el propio contraventor".

Con base en esta última disposición se han revisado los archivos de la CAR y se ha establecido que no existe constancia de que en el período comprendido entre el 1º de Mayo de 1988 y el 21 de Diciembre de 1993 se hubiera formulado amonestación formal a la EAAB - ESP, por el uso de aguas de dominio público sin el otorgamiento de concesión, o de que la misma empresa hubiera sido sancionada por violaciones de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables, de modo que pudiera ser considerada como reincidente.

En consecuencia, se puede afirmar que en relación con el período comprendido entre el 1º de Mayo de 1988 y el 21 de Diciembre de 1993 la empresa investigada no cometió la contravención administrativa ambiental de que trata el auto de formulación de cargos.

Respecto del período comprendido entre el 22 de Diciembre de 1993 y la fecha de expedición de la presente resolución, son aplicables lógicamente no sólo las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 2811 de 1974 y el Decreto 1541 de 1978, que en general continúan vigentes, sino también las contempladas en la Ley 99 de 1993.

En virtud de lo ordenado en el Art. 85 de esta última ley, cuyo contenido fue enunciado en el capítulo sobre la formulación de cargos de la presente resolución, en caso de infracción de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables las autoridades competentes deberán imponer las sanciones y medidas preventivas consagradas en el mismo, de acuerdo con la gravedad de la infracción.

En el caso materia de investigación, se puede determinar que la EAAB - ESP ha cometido la contravención administrativa señalada en el auto de formulación de cargos, a partir del 22 de Diciembre de 1993, fecha de iniciación de la

vigencia de la Ley 99 de 1993, hasta la fecha de expedición de la presente resolución, en forma continuada o permanente, en cuanto estando obligada por las disposiciones legales y reglamentarias a obtener previamente concesión para el uso o aprovechamiento de las aguas de dominio público que administra la CAR en el territorio de jurisdicción de ésta, las ha usado o aprovechado sin cumplir dicho requisito, en las fuentes y volúmenes indicados en el mencionado auto, con destino a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y de municipios del Departamento de Cundinamarca vecinos al mismo.

GRAVEDAD DE LA CONTRAVENCION ADMINISTRATIVA AMBIENTAL

La contravención administrativa ambiental cometida por la EAAB - ESP reviste un alto grado de gravedad, por las razones siguientes:

LA IMPORTANCIA FUNDAMENTAL DEL AGUA COMO RECURSO VITAL

Es a todas luces evidente la importancia fundamental del agua en la vida de las personas, tema éste sobre el cual mucho se ha expuesto y puede exponerse.

En el campo jurídico la Corte Constitucional ha expresado:

"El agua en cualquiera de sus estados es un recurso natural que forma parte del llamado ambiente natural o entorno, el cual resulta insustituible para el mantenimiento de la salud y para asegurar la vida del ser humano, aparte de que es un elemento necesario para la realización de un sinúmero de actividades útil al hombre.

(...)

EL TIEMPO PROLONGADO DE COMISIÓN DE LA CONTRAVENCIÓN

Como se ha expuesto en esta providencia, la infracción se ha venido cometiendo en forma permanente o continuada desde el 22 de Diciembre de 1993, hasta la fecha de expedición de la misma.

EL VOLÚMEN MUY CONSIDERABLE DEL AGUA UTILIZADA POR LA EAAB-ESP

Como se determinó en detalle en el expediente, y se señaló en forma resumida en el auto de formulación de cargos, el volumen de agua utilizado por la EAAB

- ESP es muy considerable, lo cual se explica por la destinación de dicho recurso a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y de municipios de Cundinamarca vecinos al mismo.

Dicho volumen será considerado nuevamente, en detalle, más adelante en esta resolución.

EL CARÁCTER ESTATAL DE LA EAAB – ESP

El Estado colombiano, en su conjunto, tiene a su cargo deberes muy importantes de protección del medio ambiente, que derivan de la Constitución Nacional. A este respecto la Corte Constitucional ha expresado:

"(...) esta Corporación ha señalado, en anteriores decisiones, que la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el ordenamiento jurídico que la Carta contiene una verdadera "constitución ecológica",

conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente. Igualmente la Corte ha precisado que esta Constitución ecológica tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado, la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas natural es de la Nación (CP art. 8). De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (CP art. 79). Y, finalmente, de la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares. Es más, en varias oportunidades, la Corte ha insistido en que la importancia del medio ambiente en la Constitución es tal que implica para el Estado, en materia ecológica, "unos deberes calificados de protección"".

Por tanto, todas las entidades y dependencias del Estado, que representan y deben proteger el interés público o general, deben cumplir dichos deberes ambientales, en Múltiples formas y en el campo de competencia respectivo, de modo que se logren los fines de aquel en la materia. Consecuentemente, la infracción de las disposiciones ambientales cometida por aquellas reviste gravedad, o mayor gravedad, según el tipo de infracción, frente a la cometida por los particulares, ya que mientras éstos sólo atentan contra el interés público o general correspondiente a los recursos naturales renovables y el medio ambiente, las primeras incurren en el mismo atentado y, además, faltan a su deber "calificado" o especial de protección de dicho interés.

Ello es aplicable en el presente caso a la EAAB - ESP, de conformidad con lo previsto en los Arts. 1º del Acuerdo 6 de 1995 expedido por el Concejo del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, 2º del Acuerdo 6 de 1996 expedido por la Junta Directiva de aquella y el Decreto 324 de 1996 expedido por el Alcalde Mayor del mismo Distrito, en virtud de los cuales dicha entidad tiene la naturaleza jurídica de una empresa industrial y comercial del Distrito, lo que significa que pertenece totalmente a una de las entidades territoriales del Estado.

EL SIGNIFICADO ECONÓMICO DEL USO DE AGUAS DE DOMINIO PÚBLICO POR LA EAAB - ESP

La contravención cometida por la EAAB-ESP tiene un doble significado económico:

Por una parte, como es obvio, el agua utilizada por ella es la materia bruta esencial para la producción de agua potable y la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y ele municipios del Departc1mento de Cundinamarca vecinos al mismo, por la cual dicha empresa ha percibido unas tarifas o tasas, que han ingresado a su patrimonio, con fundamento en el régimen contenido en la Ley 142 de 1994 y las disposiciones reglamentarias.

Por otra parte, la mencionada empresa, conforme a las disposiciones legales y reglamentarias enunciadas en el capítulo de esta resolución correspondiente a la formulación de cargos, debía obtener previamente las concesiones para el uso de las aguas de dominio público y, como consecuencia del otorgamiento de las mismas, tenía la obligación de pagar a la CAR, en la calidad de administradora de dicho recurso natural en nombre de la Nación, la tasa correspondiente, impuesta por la ley en virtud de lo dispuesto en los Arts. 159 del Decreto Ley 2811 de 1974, 43 de la Ley 99 de 1993, modificado por el 58 de la Ley 508 de 1999, y 62, Lit. i), y 232 a 237 del Decreto 1541 de 1978.

La tarifa de dicha tasa fue fijada en el Acuerdo 021 de 1992 expedido por la Junta Directiva de la CAR, vigente a partir del 1º de Febrero de 1993 y declarado válido con carácter definitivo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las sentencias dictadas el 1º de Agosto de 1996 por la Sección 4a del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 20 de Marzo de 1997 por la Sección 1 de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado y el 24 de Mayo de 1999 por la ala de lo Contencioso Administrativo de esta última corporación, en proceso instaurado por la EAAB-ESP.

La citada obligación legal de pagar la tasa por el uso de aguas de dominio público está contemplada también en el Art. 164 de la Ley 142 de 1994, en virtud del cual "las empresas de servicios del sector de agua potable y saneamiento básico pagarán las tasas a que haya lugar por el uso de agua y por el vertimiento de afluentes líquidos, que fije la autoridad competente de acuerdo con la ley".

La tasa mencionada, según lo dispuesto en el Art. 159 del Decreto Ley 2811 de 1974, tiene como destinación general la protección y renovación del agua, y como destinaciones especiales las señaladas en la misma norma, de manera no taxativa, así:

Investigar e inventariar los recursos hídricos nacionales;

Planear su utilización;

Proyectar aprovechamientos de beneficio común;

Proteger y desarrollar las cuencas hidrográficas, y

Cubrir tocios los costos directos de cada aprovechamiento.

Estas destinaciones fueron complementadas mediante la Ley 373 de 1997, por la cual se estableció el programa para el uso eficiente y ahorro del agua , y el Art. 58 de la Ley 508 de 1999, que modificó el Art. 43 de la Ley 99 de 1993, en virtud del cual los recursos económicos provenientes de las tasas por uso de aguas se destinarán equitativamente a programas de inversión en conservación, restauración y manejo integral de las cuencas hidrográficas de donde proviene el agua, el sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia, el desarrollo de sistemas y tecnologías ahorradoras del recurso, programas de investigación e inventario sobre el recurso, de comunicación educativa sobre el uso racional del agua en las regiones y sistemas de monitoreo y control del recurso.

En síntesis, lo anterior significa que, contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre uso de aguas de dominio público, la EAAB-ESP ha prestado el servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y de municipios del Departamento de Cundinamarca vecinos al mismo, y ha percibido las tarifas correspondientes, sin pagar la tasa que por dicho uso impone la ley para proteger y renovar ese recurso natural, lo que ostensiblemente significa que ha obtenido un beneficio económico muy amplio a costa de! recurso hídrico proveniente del territorio de jurisdicción de la CAR.

SANCIÓN IMPONIBLE

Con base en lo expuesto en relación con la gravedad de la contravención administrativa y teniendo en cuenta también los fines preventivos y retributivos de toda sanción, lógicamente la que procede imponer en este caso debe tener carácter pecuniario, es decir, debe ser la multa consagrada en el Art. 85 de la Ley 99 de 1993, que se enunció en el capítulo sobre los cargos formulados de esta resolución, cuya parte pertinente señala:

"a. Multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución"

Respecto de la aplicación de esta disposición, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha manifestado lo siguiente:

"Es cierto que el artículo 85 de la ley 99 de 1993 plantea la posibilidad de que se impongan multas diarias por infracciones a las normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables. Pero esas multas diarias se pueden imponer para el evento de que las autoridades detecten la incursión de conductas infractoras de esas normas que se prolonguen en el tiempo y, en consecuencia, para persuadir a los infractores que continúen manteniendo esas conductas, se imponen sanciones sucesivas, hasta tanto cese la infracción. Esa clase de mullas tienen, pues, la finalidad de conseguir lo que, en definitiva, interesa a la comunidad, corno es la de que, una vez advertida la ocurrencia de hechos que atenten contra el medio ambiente o el manejo o el aprovechamiento de recursos naturales renovables, por intermedio de las autoridades correspondientes se apliquen medidas efectivas orientadas a conseguir que aquellas no se prolonguen en el tiempo, es decir que cesen y de esa manera se eviten mayores daños hacia el futuro. Así mismo existe la posibilidad de imponer multas diarias cuando se establece que la infracción, aunque cesó, fue continuada. Mas no es posible imponer multas diarias cuando la infracción no es continuada, sino que sucede en un momento determinado".

Por las razones señaladas en el capítulo de esta resolución correspondiente a la gravedad de la contravención, la tasación de la multa se hará tomando como referencia o como base la cuantía de la tasa por uso de aguas de dominio público que la EAAB - ESP debía pagar a la CAR, si aquella hubiera cumplido las normas legales y reglamentarias citadas, en vez de quebrantarlas, durante el período de comisión de la infracción, es decir, a partir del 22 de Diciembre de 1993 y hasta la fecha de expedición de la presente resolución.

A la suma resultante se agregará una suma equivalente al quince por ciento (15%) de la misma, tomando en cuenta que los efectos jurídicos de una conducta ilícita o contraria a derecho deben ser lógica y equitativamente más gravosos que los correspondientes a la conducta lícita o conforme a derecho que el Estado, y la sociedad que el mismo representa, imponen a los miembros de ésta. Si fuera de otro modo, manifiestamente resultarían nugatorias o írritas las normas sobre uso de las aguas de dominio público, que son imperativas, y, más ampliamente, las normas relativas al interés público o general, y quedarían en entredicho las funciones reguladora, controladora y coercitiva del Estado, con todo lo que ello implicaría en contra del orden y el progreso sociales.

Por otra parte, en cumplimiento de la citada disposición contenida en el Art. 85 de la Ley 99 de 1993, se aplicará como salario mínimo legal mensual vigente la suma de DOSCIENTOS SESENTA MIL CIEN PESOS MONEDA LEGAL

COLOMBIANA ($ 260.100 M/L), fijada en el Decreto 2647 de 1999 para el año 2000.

En consecuencia, la tasación de la multa es la siguiente: (...)

Con fundamento en lo expuesto, el Subdirector Jurídico de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO.- Imponer a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE BOGOTA - ESP, con domicilio principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., representada legalmente por el Doctor DANIEL BOADA SALAZAR, o por quien haga sus veces, una multa de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLLONES QUINIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($136,332,520,451 M/L), equivalente a QUINIENTOS   VEINTICUATRO   MIL   CIENTO   CINCUENTA   Y   CUATRO

(524.154) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

PARAGRAFO PRIMERO.- El valor de la multa impuesta ingresará al patrimonio de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR,

de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 de la Ley 3ª de 1961 y 46 de la Ley 99 de 1993.

PARAGRAFO SEGUNDO.- El valor de la multa impuesta deberá ser pagado a la Tesorería de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia y allegarse al expediente el comprobante correspondiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 3ª de 1961.

En caso de que no se realice el pago oportunamente, la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR podrá hacerlo efectivo mediante proceso ejecutivo.(...)"⁵.

La Resolución nro. 0574 del 11 de abril de 2001

"CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR

RESOLUCIÓN No. 0574 del 11 de abril de 2001 (Por la cual se resuelven unos recursos de reposición)

El Subdirector Jurídico de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR, en ejercicio de las funciones delegadas mediante el artículo 1º de la Resolución 103 de 1999 expedida por el Director General, y de las atribuciones legales y,

CONSIDERANDO:

(...)

RECURSOS DE REPOSICIONES INTERPUESTOS Y CONSIDERACIONES DE LA CAR

PRIMER CARGO DEL RECURSO DE LA EAAB - ESP

La resolución se encuentra viciada por falsa motivación fáctica y jurídica que determinó la violación de los Arts. 51 y 88 del Decreto Ley 2811 de 1974 (Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente), 28 y 54 del Decreto 1578 de 1974 (sic), 1º del Decreto Legislativo 431 de 1906 y 13 de la Ley 17 de 1905.

⁵ Folios 45 a 112 del cuaderno nro. 2 del Tribunal.

Sostiene que en los descargos presentados por la EAAB - ESP no se invoca el derecho adquirido de propiedad sobre las aguas de dominio público, para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, sino un derecho de uso derivado de la ley, que por no haber sido revocado ni derogado se encuentra vigente y debe ser respetado. Que la CAR procedió de manera ilógica al exponer la doctrina sobre derechos adquiridos como fundamento para desestimar el argumento de aquella. En este orden de ideas, reproduce la parte principal del escrito de descargos que se refiere al mismo argumento.

Agrega que la CAR infringe el "principio de especialidad" contemplado en el Art.

10 del Código Civil, al considerar que normas generales contenidas en el Decreto Ley 1381 de 1940 derogaron tácitamente la norma especial contenida en el Art. 1º del Decreto Legislativo 431 de 1906.

Señala que al afirmar la CAR que la misma entidad incurrió en un error jurídico al expedir la Resolución 181 de 1962, indujo en el mismo error a la EAAB - ESP y es injustificado que ahora aquella sancione a ésta por dicho motivo.

CONSIDERACIONES DE LA CAR

Del examen del escrito de descargos presentado por la EAAB - ESP resulta claro que ésta ha alegado un derecho adquirido, intangible en cuanto tal, al uso de las aguas de dominio público, en el territorio de jurisdicción de la CAR, derivado del Art. 1º del Decreto Legislativo 431 de 1906, el cual en la opinión de aquella no ha sido revocado ni derogado y, por tanto, está vigente.

Alegar ahora que dicho planteamiento no tiene relación con la doctrina sobre la protección de los derechos adquiridos, simplemente no tiene sentido, pues ello es totalmente evidente, por el contenido o materia de la argumentación, aunque no se utilizara hipotéticamente, la expresión "derecho adquirido"; por el contrario, ésta sí se esgrimió, como resulta de los siguientes apartes:

"(...) Es más, constitucionalmente, desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 3 del 31 de octubre de 1910, reformatorio de la carta, Artículo 50, se protegieron los derechos de las entidades territoriales impidiendo que la ley pudiera adoptar una decisión diferente respecto de los derechos adquiridos" (P. 5) (Se ha resaltado)

"(...)

"Para el caso concreto que nos ocupa, resulta innegable, es más, incontrovertible   que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - ESP tiene derechos adquiridos por ministerio de la ley al uso de aguas. Esto es, nos encontramos ante un caso especial de concesión legal de aguas o de privilegio para el uso y goce de las mismas, de claro origen legal, tal y como lo hemos venido exponiendo". (P. 9) (Se ha resaltado)

En consecuencia, la doctrina de los derechos adquiridos sí es pertinente y totalmente aplicable a la situación que es objeto de esta investigación, como lo hizo la CAR en la resolución impugnada, con base, en síntesis, en los siguientes razonamientos, expuestos en forma clara y amplia:

(...)

Por consiguiente, la EAAB - ESP dejó de ser titular del subjetivo público de uso de aguas de dominio público, derivado de la disposición legal derogada, y requiere el otorgamiento de las concesiones administrativas correspondientes,

por parle de la autoridad ambiental competente, que es la CAR, de conformidad con las normas consagradas en el Decreto Ley 2811 de 1974 y el Decreto 1541 de 1978, en concordancia con la Ley 99 de 1993.

En virtud de lo preceptuado en el Art. 10 del Código Civil, subrogado por el Art. 5º de la Ley 57 de 1887, "la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general" (Se ha resaltado)

Esta norma consagra el principio jurídico en virtud del cual la regla especial prevalece sobre la regla general, lo que significa que si en el ordenamiento jurídico existe una disposición especial las autoridades competentes deben aplicar la misma y excluir la aplicación de la general.

En el presente caso la EAAB - ESP alega que por ser especial la disposición contenida en el Art. 1º del Decreto Legislativo 431 de 1906, las normas generales contenidas en el Decreto Ley 1381 de 1940 no podían derogarla y, por tanto, aquella mantiene su vigencia.

De acuerdo con lo contemplado en el Art. 28 del Código Civil, "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal".

Según el Diccionario de la Real Academia Española, asunto es la "materia de que se trata" o, también, el "tema o argumento de una obra".

La materia o tema del Art. 1º del Decreto Legislativo 431 de 1906, conforme a su texto, es el "aprovechamiento de todas las aguas de uso público nacionales" en el territorio del Distrito Capital, o en sus cercanías, por parte del mismo Distrito Capital. A su vez, la materia o tema del Decreto Ley 1381 de 1940, conforme a su epígrafe, es el "aprovechamiento, conservación y distribución de aguas nacionales de uso público", en todo el territorio nacional, por parte de cualquier persona.

Se observa que en forma ostensible la materia o tema de la primera y de las últimas disposiciones es la misma, por lo cual no existen dos materias o temas distintos, de modo que una pudiera ser especial y la otra general. Por tanto, no se podría afirmar que las últimas disposiciones son generales porque se refieren a una mayor extensión territorial o a una mayor extensión de sujetos, ya que la especialidad o la generalidad de las disposiciones legales derivan del asunto, materia o tema, y no de otros criterios o factores. En este sentido es notable e ilustrativa la distinción nítida que entre dichos conceptos consagra el Código de Procedimiento Civil, Libro 1 º, Título II, en relación con la competencia de los despachos judiciales, "por la calidad de las partes, la materia y el valor" (Capítulo II) (Se ha resaltado) y "por razón del territorio" (Capítulo III). A dicho código remite el Art. 267 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual "en los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo".

En consecuencia, por referirse el Art. P del Decreto Legislativo 431 de 1906, el Decreto Ley 1381 de 1940 y el Decreto Ley 2811 de 1974 a un mismo asunto, materia o tema, de carácter especial, las últimas disposiciones sí podían derogar la primera, como efectivamente ocurrió.

Conforme a lo establecido en el Art. 9º del C. C., "la ignorancia de la ley no sirve de excusa". Por tanto, la pretendida excusa de la EAAB - ESP en el sentido de

que la CAR la habría inducido en un error jurídico, al expedir la Resolución 181 de 1962, en relación con el cumplimiento del requisito legal y reglamentario del otorgamiento de concesión administrativa para el uso de aguas de dominio público, no tiene ninguna relevancia. En cambio, en aras de la claridad y eficacia de sus actuaciones, es plausible que las autoridades administrativas adviertan los errores en los que puedan haber incurrido y los corrijan oportunamente de conformidad con la ley.

Por tanto, los argumentos enunciados en este cargo carecen de fundamento.

SEGUNDO CARGO DEL RECURSO DE LA EAAB - ESP

La resolución infringe normas superiores en las que debería fundarse y se expidió de manera irregular y con falsa motivación, lo cual produjo la violación de los Arts. 3, 121, 123, inciso 2º, de la Constitución Nacional, y 43 y 85 de la Ley 99 de 1993.

Afirma que al liquidar la multa con base en la tasa por uso de aguas que debía pagar la EAAB - ESP a la CAR, ésta desbordó el ordenamiento jurídico sobre sanciones ambientales, en particular el Art. 85, Num. 1, Lit. a), de la Ley 99 de 1993, por ser la tasa y la sanción instituciones distintas que no deben ser vinculadas ni confundidas.

Expresa que en la resolución impugnada se impuso una multa con efectos retroactivos a partir de Diciembre de 1993, que es contraria a la ley. Conforme a la norma legal citada, la multa debe liquidarse en el momento de dictarse la resolución que la impone, con proyección hacia el futuro, hasta cuando cese la contravención, y no con proyección hacia el pasado. Por regla general los actos administrativos sólo producen efectos jurídicos hacia el futuro.

En consecuencia, la CAR ejerció funciones que la ley y los reglamentos no le atribuyen, con grave perjuicio patrimonial para la EAAB - ESP.

CONSIDERACIONES DE LA CAR

De acuerdo con lo previsto en el Art. 84 de la Ley 99 de 1993, "cuando ocurriere violación de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos natural es renovables, el Ministerio del Medio Ambiente o las corporaciones autónomas regionales impondrán las sanciones que se prevén en el artículo siguiente, según el tipo ele infracció11 y la gravedad de la misma (...)". (Se ha resaltado)

Así mismo, el Art. 85 de la citada ley contempla que las corporaciones autónomas regionales impondrán por dichas contravenciones, entre otras, las sanciones de "multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución".

Estas disposiciones consagran un poder discrecional de la autoridad administrativa, en virtud del cual ésta tiene la potestad de elegir libremente entre una pluralidad de opciones o alternativas igualmente aceptables, con un criterio de oportunidad o conveniencia, dentro del marco contenido en aquella, es decir, entre el mínimo y el máximo allí señalados.

En el presente caso dicho poder discrecional es ejercido por la CAR de total conformidad con las disposiciones citadas en el numeral anterior y en concordancia con lo establecido en el Art. 36 del C.C.A., en virtud del cual "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular,

sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa" (Se ha subrayado)

En efecto, la contravención administrativa ambiental cometida por la EAAB - ESP reviste un alto grado de gravedad, como en forma amplia se expresó en la resolución impugnada, por las siguientes razones:

La importancia fundamental del agua como recurso vital.

El tiempo prolongado de comisión de la contravención.

El volumen muy considerable de agua utilizada.

El carácter estatal de la EAAB - ESP.

El significado económico del uso de aguas de dominio público por la EAAB

- ESP.

De estas razones, la referente al significado económico tiene una importancia preponderante. Por ello, en forma completamente lógica, la CAR considera que la sanción debe ser pecuniaria, es decir, una multa.

Al respecto, resulta oportuno reproducir lo expuesto en la resolución impugnada:

(...)

Como se puede observar en el numeral anterior, en la resolución impugnada se distinguen claramente el uso lícito del agua y el uso ilícito de la misma y, por consiguiente, la tasa que la ley impone por el primero y las sanciones que la misma ley contempla y que la autoridad ambiental competente debe imponer por el segundo.

Sobre la base de la distinción, es evidente que la tasa y la multa guardan estrecha relación, porque ambas tienen como fundamento el uso de aguas de dominio público y son de contenido pecuniario.

Por razón de esta relación, el mecanismo que aplicó la CAR para la liquidación de la multa consiste en tomar como base o referencia la cuantía de la tasa y agregar a ella la suma de dinero correspondiente a un porcentaje razonable de la misma, para establecer así la diferencia entre los efectos del uso lícito y el uso ilícito de las aguas de dominio público, incluyendo también la rentabilidad ambiental y social correspondiente a la primera cuantía.

Mediante dicho mecanismo se cumple cabalmente el principio de proporcionalidad señalado en el citado Art. 36 del C.C.A., en los aspectos económico y ambiental, por ser éstos los más relevantes y los que determinan lógicamente la imposición de una sanción económica, que permita a la CAR cumplir con las funciones generales de protección y renovación del agua, y las mencionadas destinaciones especiales que las desarrollan, atribuidas todas por la ley.

(...)

Como se indicó en la resolución impugnada, la contravención administrativa ambiental cometida por la EAAB - ESP es de ejecución permanente o continuada, en cuanto se ha configurado sucesivamente mientras se usan o aprovechan las aguas de dominio público en el territorio de jurisdicción de la CAR sin haber obtenido previamente las concesiones administrativas, a partir del 22 de Diciembre de 1993, fecha de iniciación de la vigencia de la Ley 99 de 1993, hasta el 19 de Abril de 2000, fecha en la que se profirió la resolución sancionatoria.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 85, Num. 1, Lit. a), de la Ley 99 de 1993, la liquidación de la multa, o sea, la determinación de su cuantía, debe hacerse "al momento de dictarse la respectiva resolución", lo cual es lógico, y así lo hizo la CAR en la citada resolución.

La misma disposición establece multas diarias por la infracción. Por consiguiente, por ser la contravención en este caso de ejecución permanente o continuada, en la tasación de la multa debe tomarse como base todo el período de tiempo indicado de comisión de la misma, hasta su cesación, si la hubiera habido, o hasta la expedición de la resolución respectiva. Este criterio totalmente válido fue el aplicado por la CAR y fue también el expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia dictada el 9 de Julio de 1998, citada en la resolución impugnada (P. 51), que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante sentencia expedida el 4 de Febrero de 1999.

En este orden de ideas, es obvio que la autoridad administrativa no debe imponer multas por infracciones futuras, es decir, inexistentes, porque extralimitaría sus funciones, ni, tampoco, liquidar con proyección hacia el futuro las multas impuestas por infracciones pasadas, tomando como base para la liquidación un período de tiempo posterior al de comisión de las mismas, esto es, tomando corno base un componente extraño o ajeno a ellas, como lo pretende el recurrente, por ser contrario a los rudimentos de la Lógica Jurídica y del Derecho Sancionatorio.

Lo anterior es completamente distinto del efecto inmediato que por regla general tienen los actos administrativos, que será el aplicable en este caso, cuando quede ejecutoriada la decisión, conforme a lo dispuesto en el Art. 64 del C.C.A., en virtud del cual "salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento".

Por las razones enunciadas, la CAR ejerció debidamente las funciones que le atribuyen la ley y los reglamentos.

De otro lado, en lo concerniente al perjuicio económico que pueda sufrir la EAAB - ESP por la imposición de la sanción, el mismo es exclusivamente imputable a su conducta contraventora de disposiciones legales y reglamentarias de obligatorio cumplimiento. Además, la existencia del perjuicio es relativa y, en su mayor parle, aparente, pues, de acuerdo con lo enunciado, la multa impuesta tiene de modo general, en los campos económico y ambiental, una finalidad retributiva o compensatoria, además de una preventiva.

Con base en los razonamientos precedentes y con el fin de lograr suficiente claridad, es oportuno formular las siguientes explicaciones adicionales sobre el criterio general y el método aplicados en la determinación de la cuantía de la multa impuesta:

La tasación de la multa se hizo tomando como referencia o como base la cuantía de la tasa por uso de aguas de dominio público que la EAAB - ESP debía pagar a la CAR, si aquella hubiere cumplido las normas legales y reglamentarias citadas, en vez de quebrantarlas, durante el período de comisión de la infracción, es decir, a partir del 22 de diciembre de 1993 y hasta la fecha de expedición de la resolución.

Para tal efecto se aplicó la tarifa establecida en el artículo 1º del Acuerdo 021 de 1992 expedido por la entonces Junta Directiva de la CAR, vigente a partir del

1º de Febrero de 1993, según el cual: "A partir de la fecha de vigencia del presente Acuerdo, todas las empresas de servicios públicos que operen en el área de jurisdicción de la CAR, que hayan sido o sean autorizadas conforme a la ley para captar y utilizar aguas de las cuencas de la jurisdicción de la CAR y que las traten y vendan en cantidad superior a veinte millones de metros cúbicos por año, pagarán a la CAR por concepto de utilización del recurso, una tasa de veintiocho pesos ($28,oo) por cada metro cúbico de agua efectivamente captado, que se liquidará y recaudará mensualmente. PARAGRAFO: El valor establecido en este artículo se reajustará automáticamente a partir del 1º de enero de cada año en el mismo aumento que sufra el Indice de Precios al Consumidor (IPC) del DANE. En las liquidaciones que arrojen números decimales, se aproximarán al número entero más cercano".

A la suma resultante se agregó una suma equivalente al quince por ciento (15%) de la misma, tomando en cuenta que los efectos jurídicos de una conducta ilícita o contraría a derecho deben ser lógica y equitativamente más gravosos que los correspondientes a la conducta lícita o conforme a derecho que el Estado, y la sociedad que el mismo representa, imponen a los miembros de ésta, e incluyendo también la rentabilidad ambiental y social correspondiente a dicha suma.

Así mismo, en cumplimiento de la disposición contenida en el Art. 85 de la Ley 99 de 1993, se aplicó como salario mínimo legal mensual vigente la suma de DOSCIENTOS SESENTA MIL CIEN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA

($260.100 M/L), fijada en el Decreto 2647 de 1999 para el año 2000.

De conformidad con los cuadros contenidos en la resolución impugnada, el desarrollo de los mismos se hizo en la siguiente forma:

Los cuadros se dividieron por fuentes y plantas de potabilización.

En ellos se señaló el volumen de captación de agua de dominio público por parte de la EAAB-ESP, en metros cúbicos, por meses y en promedio diario, con base en la información suministrada formalmente por la División de Evaluación Técnica de la Subdirección Científica de la CAR.

El promedio diario se obtuvo mediante la división de la captación mensual real de agua entre el número de días del respectivo mes.

A continuación se señaló la cuantía de la tasa por uso de agua de dominio público, tanto diaria como mensual, en pesos corrientes, mediante la multiplicación de la tarifa por el volumen de agua captado.

Enseguida se determinó la cuantía de la tasa por uso de agua, tanto diaria como mensual, en pesos de 29 de febrero de 2000, fecha de corte de la liquidación de la multa, aplicando el Indice ele Precios al Consumidor.

Este factor de actualización se aplica porque no tendría sentido económico liquidar la multa tomando como referencia la cuantía de la tasa en pesos corrientes. Si la CAR hubiera recaudado en su oportunidad este tributo, con su producto habría generado rendimientos ambientales y sociales mediante inversiones a favor del recurso hídrico y de la población de la jurisdicción. En contraposición, el usuario que dejó de pagar en su oportunidad los montos respectivos, seguramente generó para sí unos beneficios como producto de unos recursos que debieron ser transferidos a aquella.

Luego se estableció la cuantía de la multa (cuantía de la tasa más 15%), así:

Multa diaria, en pesos de 29 de febrero de 2000 y en salarios mínimos legales mensuales vigentes, para los efectos del articulo 85, numeral 1, literal a), de la ley 99 de 1993, en virtud del cual podrán imponerse "multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución".

Multa mensual, en pesos de 29 de febrero de 2000.

Finalmente, se estableció el total de la cuantía de la tasa, en pesos de 29 febrero de 2000, y el total de la cuantía de 1a multa (total de la cuantía de la tasa más 15%) en pesos de 29 de febrero de 2000 y en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Reiterando algunos de los puntos enunciados, la ponderación de la sanción se hace así:

Un aprovechador cumplido del recurso hídrico en condiciones similares a la EAAB - ESP, hubiera pagado, con fidelidad al derecho, la suma de

$118.550.017. 784 M/L.

La multa debe reparar el bien jurídico vulnerado, de conformidad con el principio: No se perdona el pecado si no se restituye lo quitado, según el Corpus Juris.

Al imponerse la sanción no se le puede dar al infractor un tratamiento igual o mejor que al usuario cumplido, pues, si así fuera, la E.A.A.B. - ESP estaría mejorando su condición gracias a su propia falta.

La sanción debe ser ejemplarizante. En este sentido Séneca afirmaba que en la punición de las infracciones debe seguirse esta triple norma: la enmienda de aquel a quien se castiga, el mejoramiento de los otros por el ejemplo, y, suprimiendo el mal. la mayor seguridad de los restantes.

La conduela de la E.A.A.B. - ESP es grave por su reiteración en el tiempo. La falta reiterada es más grave. También, por provenir de quien proviene y por el aprovechamiento lucrativo que ha obtenido del uso ilegal de la fuente hídrica.

En consecuencia, los planteamientos de este cargo carecen de fundamento.

TERCER CARGO DEL RECURSO DE LA EAAB - ESP

La resolución se encuentra viciada por falsa motivación fáctica y jurídica, con infracción de las normas procesales sobre prueba de los hechos. La CAR sancionó a la EAAB - ESP con base en su propia culpa y violó los Arts. 34 del C.C.A., 50 de la Ley 99 de 1993 y 2 y 4 del Decreto 1753 de 1994.

Hace un recuento de los trámites de las concesiones de que tratan el escrito de descargos y la resolución impugnada y alega en síntesis:

Que de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 132 del Decreto Ley 2150 de 1995 la CAR avocó el conocimiento del trámite de la concesión de uso de aguas de dominio público relativa al Río Bogotá - Planta de Tibitó, en un caudal de 10.5 M3/Seg., dentro del Expediente No. 13195 referente al otorgamiento de la Licencia Ambiental para la ejecución del Programa Santafé I, pues aquella disposición establece que la licencia ambiental debe incluir todos los permisos,

autorizaciones y concesiones relacionados con el programa respectivo. Ello significa que al otorgarse la licencia ambiental para dicho programa, mediante la Resolución 0692 expedida el 21 de Mayo de 1997, se debió resolver también la solicitud de la mencionada concesión de uso de aguas, que había sido presentada el 10 de Junio de 1993 (Expediente 360 -2130).

Que en el trámite del Expediente 360 (2130), concerniente a la concesión de uso de aguas de dominio público del Río Bogotá - Planta de Tibitoc, mediante el Auto 519 expedido el 17 de Marzo de 1995 la CAR solicitó a la EAAB - ESP el envío de información con el fin de adelantar el trámite de otorgamiento de la concesión, y con posterioridad a dicha providencia la primera entidad, "en concordancia con lo expresado por la Secretaría Distrital de Salud al anotar que el agua tratada es apta para consumo humano", no requirió nuevos análisis para el efluente de la planta de tratamiento de agua potable.

CONSIDERACIONES DE LA CAR

Licencia ambiental para el Programa Santafé I (Expediente 13195)

Por ser claras y válidas las razones expresadas sobre este punto en la resolución impugnada, se exponen y amplían a continuación:

(...)

De conformidad con las anteriores normas, el artículo 132 del Decreto Ley 2150 de 1995 y la Resolución 655 de 1996 no eran aplicables a la solicitud de Licencia Ambiental Única presentada por la EAAB-ESP, por haber sido presentada el 24 de Abril de 1995, como se indicó, antes de la iniciación de la vigencia de tales disposiciones.

En consecuencia, debían aplicarse las disposiciones legales y reglamentarias vigentes al ser presentada la solicitud, en particular el Art. 59 de la Ley 99 de 1993, en virtud del cual "a solicitud del peticionario la autoridad ambiental competente incluirá en la licencia ambiental, los permisos, concesiones y autorizaciones necesarios para adelantar la obra o actividad" (Se ha resaltado).

Esta disposición fue reiterada en el Art. 5º, Num. 2, del Decreto Reglamentario 1753 de 1994, en virtud del cual "Licencia Ambiental Única: es la otorgada por la autoridad ambiental competente y que, a solicitud del peticionario, incluye los permisos, autorizaciones o concesiones, necesarios para el desarrollo del proyecto, obra o actividad". (Se ha resaltado)

Por tanto, por no haber solicitado expresamente la mencionada empresa que en la Licencia Ambiental Única se incluyera la concesión de aguas del Río Bogotá - Planta de Tibitó, la CAR no hizo la inclusión, y al obrar así acogió la voluntad de la peticionaria y acató el contenido de las normas legales y reglamentarias aplicables, como debía hacerlo.

Por otra parte, la concesión anteriormente solicitada (Exp. 360-2130), de un caudal de 8 M3/Seg., según el anexo de la petición respectiva, con base en las obras preexistentes o antiguas de la Planta de Tibitó, no resultaba necesaria para adelantar el proyecto de rehabilitación de la misma planta, comprendido en el Componente de Reducción de la Vulnerabilidad del Suministro de Agua Potable, del Programa Santafé I, conforme al contenido de la solicitud de licencia ambiental (Documento Anexo 1), como lo exigen los Arts. 59 de la Ley 99 de 1993 y 5º del Decreto 1753 de 1994, por lo cual era improcedente su inclusión en la solicitud, el trámite y la decisión sobre la licencia ambiental correspondiente a dicho programa.

En este orden de ideas, la EAAB - ESP, con fundamento en las mencionadas disposiciones, hubiera podido solicitar expresamente a la CAR que en el trámite y la decisión sobre la licencia ambiental correspondiente al Programa Santafé I se incluyera la concesión de uso de aguas de dominio público relacionada con el Río Bogotá - Planta de Tibitó rehabilitada, y sustentar debidamente dicha solicitud desde el punto de vista técnico, lo cual manifiestamente no hizo.

Por estas razones, las menciones ocasionales del trámite de la concesión de uso de aguas de dominio público relacionada con la Planta de Tibitó preexistente o antigua (Expediente No. 360 - 2130) que hicieran la CAR o la EAAB - ESP en el trámite de la licencia ambiental para la ejecución del Programa Santafé I (Expediente No. 13195), no pueden significar que, a pesar de no haberse cumplido en el segundo trámite los requisitos legales de la solicitud expresa de la concesión y la debida sustentación técnica de la misma, y a pesar de no ser procedente en él dicha solicitud, la CAR hubiera "avocado" su conocimiento, como afirma el recurrente, y tuviera el deber de adoptar una decisión sobre ella. Si fuera como lo pretende este último, lógicamente la EAAB

- ESP debió solicitar también la terminación de la actuación correspondiente al Expediente No. 360 (2130), lo cual no hizo, e impugnar la Resolución 0692 de 21 de Mayo de 1997, que otorgó la referida licencia ambiental, lo cual tampoco hizo, por lo que dicha providencia quedó en firme.

Por otra parte, si la pretendida solicitud de concesión de uso de aguas de dominio público relacionada con la Planta de Tibitó, en la actuación correspondiente a la solicitud de licencia ambiental para la ejecución del Programa Santafé I, se refiriera a dicha planta una vez rehabilitada, y, por consiguiente, al caudal adicional proveniente de la rehabilitación, es evidente que la primera solicitud no tendría ninguna relación con la utilización de aguas en la planta preexistente o antigua de Tibitó, sin caudal adicional, entre el 22 de Diciembre de 1993 y la fecha de expedición de la resolución sancionatoria, de que trata la investigación administrativa y, por tanto, tal solicitud no tendría ninguna relación con ésta, ni con la sanción impuesta en la misma, es decir, sería totalmente impertinente.

Por lo anterior, los argumentos formulados en el cargo respecto de este punto carecen de fundamento.

Concesión Río Bogotá - Planta de Tibitó (Expediente 360 - 2130)

Es cierto que la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá expresó en el oficio radicado el 3 de Enero de 1996 que el agua tratada es apta para el consumo humano, pero también es cierto que a continuación señaló que "faltan los resultados de metales pesados, por lo tanto este análisis deberá completarse", con lo cual resulta evidente que la EAAB - ESP debía enviar nuevamente los análisis físico-químicos y bacteriológicos a la CAR, con el fin de que aquella dependencia oficial pudiera completar la evaluación y emitir la autorización previa exigida por la ley. Como es totalmente lógico, la nueva evaluación debe referirse tanto a la muestra tomada en el punto de captación, para determinar si el agua cruda es apta para ser tratada, con destino al consumo humano, y establecer las condiciones requeridas del tratamiento de potabilización o modificación de sus características, como también a la muestra tomada en el efluente de la planta de tratamiento, para determinar si el agua tratada es apta o no para el consumo humano, precisamente en la conducción al inicio de la red de distribución de la misma.

Esta exigencia concuerda con lo dispuesto en el Art. 62 del Decreto 1541 de 1978, en virtud del cual la resolución de otorgamiento de la concesión de uso

de aguas de dominio público deberá contener, entre otros puntos, las "obras que debe construir el concesionario, tanto para el aprovechamiento de las aguas y restitución de los sobrantes como para su tratamiento y defensa de los demás recursos".

A este respecto es oportuno anotar que la mencionada autorización previa tiene una finalidad sanitaria, de protección de la salud de los usuarios del servicio público domiciliario de acueducto, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9ª de 1979, en virtud ele la cual "toda agua para consumo humano debe ser potable, cualquiera que sea su procedencia" (Art. 69); "las entidades encargadas de la entrega del agua potable al usuario velarán por la conservación y control en la utilización de la fuente de abastecimiento, para evitar el crecimiento inadecuado ele organismos, la presencia de animales y la posible contaminación por otras causas" (Art. 57); "las entidades administradoras de acueductos comprobarán periódicamente las buenas condiciones sanitarias de las redes de distribución con muestras de análisis del agua, tomadas en los tanques, hidrantes, conexiones de servicio y en las tuberías" (Art. 76); "es responsable de la calidad del agua, conforme a lo establecido en esta ley, la persona natural o jurídica que la entregue al usuario" (Art. 585); "la salud es un bien de interés público" (Art. 594); "la presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones relativas a la salud son de orden público" (Art. 597) y, por tanto, de obligatorio cumplimiento. (Se ha resaltado)

En concordancia con estos preceptos legales, el Art. 1º del Decreto 2105 de 1983, por el cual se reglamentó parcialmente el Título II de la Ley 09 de 1979 en cuanto a potabilización del agua, contempla que autoridad sanitaria "es la entidad o funcionario competente del Sistema Nacional de Salud (SNS), que ejerce funciones de vigilancia y control de los sistemas de suministro de agua para el cumplimiento de las normas, disposiciones y criterios contenidos en el presente Decreto, así como de los demás aspectos que tengan relación con la calidad del agua para consumo humano", y también prevé que sistema de suministro de agua "es aquel que comprende las obras, equipos y materiales empleados para la captación, conducción, tratamiento, almacenamiento y distribución del agua para consumo humano desde la fuente de abastecimiento hasta la entrega al usuario, así como los demás requerimientos humanos y técnicos previstos en el presente Decreto" (Se ha resaltado). Previsiones casi idénticas a éstas se encuentran contenidas en el Art. 1º del Decreto 475 de 1998, que reemplazó a aquel.

En consecuencia, la CAR no podía relevar a la EAAB ESP del cumplimiento del requisito legal obligatorio de la autorización sanitaria previa, como en efecto no la relevó, pues en todos los requerimientos posteriores solicita a dicha entidad el envío de los mencionados análisis "de las aguas provenientes del río Bogotá", obviamente en concordancia con lo ordenado en los Arts. 52, 57 y 59 del Decreto 1594 de 1984 y en el Auto 0519 de 17 de Marzo de 1995, que son suficientemente claros sobre el particular, es decir, en el punto de captación y en el efluente de la planta de tratamiento.

En virtud de lo dispuesto en los citados Arts. 52, 57 y 59 del Decreto 1594 de 1984 por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 9ª de 1979, sobre medidas sanitarias, y el Decreto Ley 2811 de 1974, las concesiones de agua para consumo humano y doméstico o su renovación requieren autorización sanitaria previa, expedida por la autoridad competente, que es el Servicio Seccional de Salud respectivo para lo cual la autoridad ambiental debe enviar a éste la caracterización representativa de la fuente de agua, en el tramo que considere dicha autoridad ambiental, una relación de los vertimientos hechos al recurso en el mismo tramo y los demás requisitos que la última establezca.

En forma ostensible, estas disposiciones persiguen proteger la salud de los usuarios del servicio público domiciliario de acueducto en el territorio correspondiente a cada Servicio Seccional de Salud. Por consiguiente, por estar destinadas en este caso las aguas del Río Bogotá - Planta de Tibitó al uso o aprovechamiento de los habitantes del Distrito Capital de Bogotá y de municipios del Departamento de Cundinamarca vecinos al mismo. como consta en el expediente 360 (2130), en particular en el Oficio del 30 de Mayo de 1995 enviado por la EAAB - ESP y el Memorando DCA - RH- E -122 de 2 de Abril de 1997, y en el Oficio 2358 del 4 de Octubre de 1996 que obra en el Expediente 13195, enviado también por aquella, la CAR debía ordenar que la evaluación de los análisis físico-químicos y bacteriológicos se efectuara tanto por la Secretaría de Salud del Distrito Capital de Bogotá como también por la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, en la forma que lo hizo mediante el Auto 519 del 17 de Marzo de 1995, con base en el Informe Técnico 1623 de 15 de Diciembre de 1994 de la misma CAR.

En relación con este aspecto, cabe señalar que de acuerdo con la Ley 60 expedida el 12 de Agosto de 1993, por la cual se dictaron normas orgánicas sobre distribución de competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, corresponde a los municipios, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas municipales competentes, en el sector de agua potable y saneamiento básico, "ejercer la vigilancia y control de las plazas de mercado, centros de acopio o mataderos públicos o privados; así como ejercer la vigilancia y control del saneamiento ambiental, y de los factores de riesgo del consumo, las cuales podrán realizarse en coordinación con otros municipios y con el departamento" (Art. 2º, Num. 3); corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, "planificar los aspectos relacionados con sus competencias para los sectores de educación y salud y ejercer funciones de coordinación, subsidiariedad y concurrencia relacionadas con las competencias municipales", "asesorar y prestar asistencia técnica (...) a los municipios (...) para el ejercicio de las funciones asignadas por la presente ley" y "dirigir el Sistema Seccional de Salud, cumpliendo las funciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 10 de 1990, realizar las acciones de fomento de la salud, prevención de la enfermedad (...)" (Art. 3º, Nums. 1, 4 y 6); corresponde a los distritos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas competentes, "en materia de vivienda, agua potable y saneamiento básico las mismas atribuidas a los municipios y departamentos" (Art. 4º, Num. 3) (Se ha resaltado)

(...)

Por tanto, la CAR sí aplicó el procedimiento que debía aplicar, conforme a las normas legales correspondientes, el cual no se ha completado por las omisiones de la EAAB -ESP.

Por lo anterior, los argumentos del recurso en relación con este punto carecen de fundamento, y conserva su validez la conclusión que sobre el mismo punto se consigna en la resolución impugnada, en los siguientes términos:

(...)

2. Río Tunjuelito. Embalse La Regadera y los Tunjos. Expedientes 14679 y 14990.

En la solicitud contenida en el Oficio 011897 de 6 de Febrero de 1997, radicado el 7 de Febrero del mismo año, la EAAB - ESP expresa:

"La Empresa de Acueducto y Alcantari1lado de Bogotá - ESP, en cumplimiento con las normas ambientales y de sus funciones de dotar de agua potable a los habitantes del Distrito Capital, planea construir una planta potabilizadora denominada El Dorado, la cual regulará una parte del caudal obtenido del embalse La Regadera II, para lo cual desea solicitar la concesión de aguas del sistema Chisacá - La Regadera.

"( ...)

"4. Descripción del proyecto

"El sistema La Regadera Actual consta de los Embalses de Chisacá y La Regadera, los cuales regulan un caudal de aproximadamente 1.0 m3/seg que se trata en las plantas de Vitelma y La Laguna. La fuente de abastecimiento de dichos embalses corresponde a los ríos Chisacá y Curubital. De este sistema depende el suministro de agua potable del sector alto del suroriente de la ciudad.

"El proyecto de ampliación consiste en aumentar la capacidad útil del embalse actual de La Regadera a 34 hm3 aumentando así la regulación de los caudales en 1.0 m3/seg mediante la construcción de una presa de 67 m de altura localizada inmediatamente abajo de la presa La Regadera actual. El caudal regulado se conduce por una tubería a la planta La Laguna y a la fu tura planta El Dorado".

"( ...)

"El sistema La Regadera pretende abastecer a una población aproximada de

400.000 habitantes. El caudal solicitado en concesión es entonces de 2.3 m3/seg.". (Se ha resaltado y subrayado)

A su vez, en la solicitud contenida en el Oficio 014182 de 19 de Noviembre de 1997, radicado el 24 de Noviembre del mismo año, la EAAB - expresa:

"La Empresa de Acueducto y Alcantarillado· de Bogotá - ESP, en cumplimiento con las normas ambientales vigentes y de sus funciones de dotar de agua potable a los habitantes del Distrito Capital, planea ampliar la capacidad actual del embalse la Regadera, con el fin de obtener 1 m3/s adicional regulado para dotar de agua potable a los habitantes del sur - oriente del Distrito Capital.

"( ...)

"Lo anterior para que la CAR cuente con los elementos bases para aprobar los términos propuestos por la E.A.A.13. y/o modificarlos en los aspectos que estimen convenientes, a fin de cumplir con los requisitos necesarios para la expedición de la Licencia Ambiental". (Se ha resaltado y subrayado)

Con base en la comparación de los textos transcritos de las dos solicitudes, se puede establecer en forma diáfana que tanto la solicitud de concesión de uso de aguas de dominio público como la solicitud de licencia ambiental se refieren al mismo proyecto de construcción ele un nuevo embalse denominado Regadera II, con el cual se ampliará la capacidad actual de la Presa La Regadera, con el fin de regular 1 M3/Seg. adicional. Por ello, en la primera solicitud se solicita expresamente un caudal aguas de 2.3 M3/Seg.

A la citada solicitud de licencia ambiental. presentada el 24 de Noviembre de 1997 debe aplicarse lo dispuesto en el Art. 132 del Decreto Ley 2150 de 1995 y la Resolución 655 de 1996 expedida por el Ministro del Medio Ambiente, vigentes a partir del 6 de Junio de 1996, de conformidad con lo expresado en el numeral 1 de las consideraciones concernientes a este cargo.

Por esta razón, en los anexos de la misma solicitud la EAAB - ESP incluyó los "formularios debidamente diligenciados" (Lit. E), preimpresos por la CAR, los cuales contienen la "Información para Solicitud de Licencia Ambiental" y la "Información para Solicitud de Concesión de Aguas Superficiales o Subterráneas".

El primero de dichos formularios comprende los datos del solicitante, los datos del predio, los datos del proyecto, obra o actividad y los permisos ambientales requeridos, así:

"Tipo de proyecto, obra o actividad: Ampliación de la capacitación (sic) actual del embalse La Regadera aumentando así la regulación de los caudales"

"Permisos ambientales requeridos: Concesión de aguas". (Se ha resaltado)

El segundo de dichos formularios comprende los datos del solicitante, la información general y la fuente de abastecimiento, así:

"¿Con antelación ha realizado solicitud de Concesión de Aguas Superficiales o Subterráneas? Respuesta: Sí.

"En caso afirmativo, indicar el número de expediente o radicación: Expediente 14990"

"Nombre de la fuente: Río Chisacá y Río Curubital" "Usos del agua: doméstico"

"No. personas permanentes: 500.000" (Se ha resaltado)

Con base en estos textos, es bien claro que la solicitud de licencia ambiental presentada el 24 de Noviembre de 1997 para la construcción de un nuevo embalse denominado Regadera II (Expediente 14679) sí incluye la solicitud de concesión de uso de aguas de dominio público para el desarrollo del mismo proyecto, que había sido presentada el 7 de Febrero de 1997 y que se estaba tramitando en el Expediente 14990, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 132 del Decreto Ley 2150 de 1995 y la Resolución 655 de 1996. Por tanto, lo afirmado en sentido contrario en el recurso no es exacto.

Por las razones antecedentes, la CAR debía acumular los citados expedientes, como lo hizo, con fundamento en lo previsto en el Art. 29 del C.C.A., y con el fin de dar cumplimiento en su oportunidad a lo ordenado en el Art. 2º de la Resolución 655 de 1996, en virtud del cual "la licencia ambiental se otorgará mediante un solo acto administrativo que llevará implícitos los permisos, autorizaciones y concesiones de carácter ambiental que se requieran para la ejecución de una obra o actividad".

En dicho trámite unificado obra el Concepto Técnico DCA - RH 147 de 5 de Junio de 1998, en el cual se evalúa el documento denominado "Evaluación Ambiental Rápida Proyecto La Regadera II", presentado por la EAAB - ESP, y se señala que este último documento "dispone de los elementos básicos pero no se profundiza sobre los aspectos ambientales involucrados", por lo cual es

necesario que se complemente el estudio en una serie de aspectos relacionados en el mismo concepto y, además, por solicitud que debe presentar dicha empresa, se adelante el trámite de desafectación de un área de reserva requerida para el proyecto.

Con base en este concepto se expidió el Auto DRL - 0545 de 11 de Agosto de 1998, en virtud del cual se requiere a la EAAB - ESP para que en el término de dos (2) meses complemente la evaluación ambiental presentada.

Hasta la fecha la EAAB - ESP no ha allegado la complementación de la evaluación ambiental presentada por ella, como se ordenó en el citado auto, a pesar del tiempo transcurrido, lo cual impide la culminación del trámite sobre la solicitud de Licencia Ambiental para el Proyecto Regadera II, que incluye, como se anotó, la solicitud de concesión de uso de aguas de dominio público correspondiente al mismo proyecto.

Por consiguiente, la falta de otorgamiento de la mencionada concesión es imputable exclusivamente a la empresa investigada, y los argumentos expresados al respecto en el recurso carecen de fundamento.

CUARTO CARGO DEL RECURSO DE LA EAAB - ESP

La resolución impugnada se encuentra viciada por falsa motivación fáctica y jurídica y desviación de poder y viola las normas que reglamentan el procedimiento administrativo ambiental de carácter sancionatorio, es decir, los Arts. 84 y 85 de la Ley 99 de 1993, 88, 163, 339 del Decreto Ley 2811 de 1974,

3, 30, 277, 239 y 241 del Decreto 1541 de 1948 (sic), 210, 211, 217, 218 y 221

del Decreto 1294 de 1984 (sic).

Manifiesta que la CAR omitió aplicar las medidas preventivas contempladas en el Art. 85 de la Ley 99 de 1993, previamente a la imposición de la multa. En particular, aquella debió amonestar antes a la EAAB - ESP, conforme a lo dispuesto en el Art. 218 del Decreto 1594 de 1 984 y en caso de reincidencia podía imponer la multa.

Así mismo, el Art. 85 citado consagra una serie progresiva de medidas preventivas y sanciones, que tiene como finalidad evitar que el contraventor continúe realizando la conducta prevista en el ordenamiento, la cual no aplicó la CAR y por tanto no se cumple aquella finalidad.

CONSIDERACIONES DE LA CAR

El Art. 85 de la Ley 99 de 1993 consagra nuevas sanciones y medidas preventivas en materia ambiental y, por consiguiente, deroga tácitamente las contenidas en las disposiciones legales y reglamentarias anteriores sobre la misma materia.

Dicha norma señala una serie de sanciones en el numeral 1 y una serie de medidas preventivas en el numeral 2, en forma independiente la una de la otra, sin subordinar la aplicación de la primera a la aplicación previa de la segunda.

El mismo carácter independiente revisten cada una de las sanciones, respecto de las demás, y cada una de las medidas preventivas, en relación con las otras, de suerte que la imposición de cada una de las primeras o de cada una de las segundas no está subordinada a la imposición previa de la anterior del mismo grupo.

Por ello, en ejercicio del poder discrecional otorgado por dicha disposición, la autoridad ambiental competente debe determinar si aplica una sola de las sanciones o una sola de las medidas preventivas, con exclusión de las otras, o si aplica dos o más de ellas en forma concurrente o sucesiva, teniendo en cuenta el tipo y la gravedad de la contravención, como lo señala el Art. 84 de la misma ley, y, como es lógico, teniendo en cuenta también la finalidad que se puede obtener con cada una de ellas.

Consecuentemente, el Parágrafo 1 del Art. 85 estatuye que "el pago de las multas no exime al infractor de la ejecución de las obras o medidas que hayan sido ordenadas por la entidad responsable del control, ni de la obligación de restaurar el medio ambiente y los recursos naturales renovables afectados".

Al respecto, es oportuno recordar que conforme a lo previsto en el Art. 27 del Código Civil "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".

Por tanto, carece de fundamento atribuir a dicha disposición un contenido que ostensiblemente la misma no tiene.

Según lo ordenado en el Parágrafo 3 del Art. 85 de la Ley 99 de 1993, "para la imposición de las medidas y sanciones a que se refiere este artículo se estará al procedimiento previsto por el Decreto 1594 de 1984 o al estatuto que lo modifique o sustituya". (Se ha resaltado)

El decreto citado reglamenta la Ley 9ª de 1979, por la cual se dictan medidas sanitarias, respecto de la protección del medio ambiente, y al mismo tiempo reglamenta el Decreto ley 2811 de 1974, en relación con la prevención y el control de la contaminación de las aguas y las tasas retributivas correspondientes.

Puede notarse que la remisión normativa indicada se refiere únicamente al procedimiento contenido en el Decreto 1594 de 1984, con el fin de imponer las sanciones y las medidas preventivas contempladas en el mismo artículo 85 de la Ley 99 de 1993. Por consiguiente, en virtud de dicha remisión no es procedente aplicar ni las sanciones ni las medidas preventivas previstas en aquel decreto, como es el caso de la amonestación, de que trata el Art. 218 del mismo. En este orden de ideas no es procedente tampoco aplicar las circunstancias agravantes y atenuantes indicadas en los Arts. 210 y 211 de dicho decreto.

Igualmente, como la remisión indicada trata exclusivamente del procedimiento, debe tenerse en cuenta que en el Derecho Sancionatorio, y en el Derecho en general, es muy clara la distinción entre aquel y las normas llamadas sustantivas o materiales.

En este sentido un autor nacional expresa que "el proceso no se identifica con el procedimiento, pues al paso que el primero es el conjunto de actos necesarios para la declaración o ejecución del derecho, mediante el ejercicio de la jurisdicción, el segundo consiste en cada una de las fases o etapas que el proceso comprende: v. gr., cada instancia o recurso, cada incidente, esto es, el modo como se realizan los actos procesales y el orden que deben seguir, el fin que persiguen, los principios a que respondan, las cargas que imponen y los derechos que otorgan. En otros términos: al paso que el proceso es un ordenamiento jurídico, el procedimiento es la serie de formas a que se someten el juez y las partes en la tramitación del proceso (...)".

Estos conceptos de proceso y procedimiento judiciales son aplicables al proceso y el procedimiento administrativos, por tener éstos la misma estructura jurídica de aquellos, aunque su régimen legal sea diferente.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que "en materia penal tienen carácter de sustanciales las normas que describen las conductas delictivas, y las que regulan la punibilidad en todos los aspectos, esto es, estableciendo el mínimo y el máximo, las circunstancias agravantes, las atenuantes, las rebajas, y la prohibición de la reforma en peor, independientemente del estatuto en donde se encuentren consignadas. También las que se refieren a la imposición del pago de perjuicios" (Se ha resaltado).

Este concepto es aplicable en general en el campo del Derecho Sancionatorio, por ser concordante con las reglas fundamentales del mismo.

En consecuencia, los argumentos expuestos en este cargo no tienen fundamento.

(...)

CORRECCION DE LA CUANTIA DE LA MULTA IMPUESTA

Por otra parte, como se ha advertido que en la resolución sancionatoria se incurrió en un error aritmético al liquidar la cuantía de la parte de la multa correspondiente al uso del agua del Río Bogo–á - Planta de Tibitó en el año. 1997 (P.55), por haberse sobrepasado el límite máximo de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que la citada disposición legal establece en relación con la multa diaria imponible, oficiosamente se hace la corrección en esta providencia, tanto respecto de la mencionada parte de la multa (P.55), como respecto del total de la misma (P66), con la disminución correspondiente, como se indica a continuación:

[TABLA]

Con fundamento en lo expuesto, el Subdirector Jurídico de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMAR–A - CAR

RESUELVE:

ARTICULO PRIMER–. - Confirmar la Resolución 0656 expedida el 19 de Abril de 2000 por el Subdirector Jurídico de la CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR, mediante la cual se impuso una multa a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - ESP,

con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., cuya cuantía corregida será de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL VEINTIOCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($134.348.648.028. M/L), equivalente a QUINIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE (516.527) salarios

mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

(...)"⁶. (Subrayas y negrillas del texto original).

1.4. Normas violadas y concepto de violación

⁶ Folios 146 a 179 ibídem.

1.4.1. EAAB – Proceso 2001-01030.

Como normas infringidas, esta empresa alegó las previstas en los artículos 3, 29 y 123 de la Constitución; los artículos 43, 83, 84, 85, y 117 de la Ley 99 de 1993; el

artículo 1º del Decreto Legislativo 431 de 1906, los artículos 51, 53, 86, 88, 89, 163 y 339 del Código de Recursos Naturales Renovables (Decreto 2811 de 1974, en adelante CRNR o Decreto 2811 de 1974), los artículos 28, 29, 30, 32, 53 y 54 del

Decreto 1541 de 1978, y los artículos 217, 221, 222 y 223 del Decreto 1594 de 1984.

Luego de hacer un recuento de la normativa que considera infringida, la entidad actora expuso las razones por las cuales las considera quebrantadas, así como los razonamientos que la llevan a endilgarle, adicionalmente, los cargos de falsa motivación y desviación de poder a los actos demandados. Los siguientes fueron sus argumentos:

Acerca de las normas de rango constitucional, indicó que su desconocimiento se produjo con ocasión de la violación del principio de legalidad previsto en los artículos 3 y 123 Superiores, debido a que los funcionarios de la CAR no ejercieron sus funciones con apego a la ley.

Igualmente, afirmó que se desconoció el artículo 29 ibídem, que consagró el debido proceso en materia administrativa, el cual implica que no solamente deben cumplirse los trámites y procedimientos previstos para la imposición de las sanciones, sino que también, la conducta reprochada y la respectiva sanción deben estar previstas en la Ley.

No obstante, aseguró que la CAR, en los actos censurados, sancionó a esa empresa por el no pago de la tasa por uso de aguas de dominio público y la multó a pagar un quince por ciento (15 %) adicional sobre el monto dejado de cancelar, circunstancia que, a su juicio, constituye una sanción no prevista en la Ley y una clara vulneración de las normas específicas que regulan el régimen sancionatorio aplicable en materia ambiental.

Por otro lado, expuso que los actos enjuiciados fueron proferidos con desconocimiento de las normas en que han debido fundarse, particularmente en

contravía de los artículos 84 y 85 de la Ley 99 de 1993. Para sustentar lo anterior, señaló que la CAR inició de oficio un trámite administrativo ambiental sancionatorio en contra de esa empresa, mediante auto DRL -0900 del 29 de octubre de 1999, y en providencia DRL -0931 del 16 de noviembre de 1999 formuló cargos con fundamento en una supuesta contravención administrativa consistente en el uso o aprovechamiento de aguas de dominio público, de los Ríos Teusacá, Bogotá, San Cristóbal y San Francisco durante el lapso comprendido entre los años 1988 y 1999, para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes de Bogotá, sin contar con la concesión de aguas requerida para ese efecto.

Indicó que, durante el trámite administrativo sancionatorio, la empresa demostró ser titular de una concesión para el uso de aguas públicas desde 1906, conferida mediante el Decreto Legislativo 431 de 1906, por el cual el Gobierno Nacional le otorgó una concesión de aguas a la ciudad de Bogotá, ente territorial que la cedió a esa empresa.

Sostuvo que, pese a lo anterior, la EAAB radicó varias solicitudes de concesiones y licencias ante la CAR, sin que esa entidad hubiere proferido alguna decisión de fondo sobre las mismas.

Indicó que en los actos enjuiciados la autoridad demandada consideró que el Decreto Legislativo 431 de 1906 fue derogado tácitamente por el Decreto 1381 de 1940 y orgánicamente por el Decreto 2811 de 1974. Sin embargo, afirmó que tal aserto carece de validez en la medida que, si bien es cierto que las disposiciones contenidas en este último regularon de manera general lo relacionado con el aprovechamiento de aguas y a partir de su expedición se hizo necesario contar con una concesión para aprovecharlas, también lo es que su contenido no se contradice con lo normado en el Decreto 431 de 1906, pues éste le otorgó una autorización de esa naturaleza al Distrito, pero por ministerio de la Ley. Con similares argumentos, aseguró que tampoco puede considerarse que el Decreto 1381 de 1940 haya derogado el Decreto 431 de 1906.

Estimó que, igualmente, era imposible argüir la configuración del supuesto contemplado en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, en tanto dicha norma hace referencia a disposiciones de carácter legal, esto es: impersonales y abstractas,

más no a decisiones de contenido particular y concreto como la contenida en la aludida normativa de 1906.

Por otra parte, puso de presente que dicha empresa ha cumplido con toda la normativa que regula el tema de las aguas de uso público pues, de un lado, ha ejercido su derecho al uso del agua en virtud de la prevista en el Decreto 431 de 1906, y además, ha solicitado concesiones y licencias ambientales respecto de los ríos Bogotá y Tunjuelito.

En cuanto al primero, indicó que en el expediente 13195 se tramitó la Licencia Ambiental Única para el Programa Santafé I, por lo que resulta falsa la argumentación obrante en los actos demandados, consistente en que la razón para no conceder la concesión fue que no se solicitó.

Por su parte, indicó que en el trámite con radicado 360, sí se realizó una petición de esa naturaleza para el uso de las aguas del Río Bogotá, proceso en el cual, aun cuando la CAR haya manifestado extemporaneidad, se cumplió con los requerimientos que dicha autoridad realizó, particularmente la presentación de un análisis físico – químico y bacteriológicos, sin que al momento de presentación de la demanda hubiese emitido pronunciamiento de fondo alguno sobre la concesión de dicha licencia. Adicionalmente, alegó que esa autoridad ambiental no remitió a la Secretaría de Salud de Cundinamarca los informes actualizados que se habían presentado oportunamente, lo que generó que el laboratorio de la mentada dependencia departamental, al momento de realizar los exámenes previos al otorgamiento de la concesión, no los aceptara.

En lo referente al Río Tunjuelito, refirió que en el proceso de radicación 14990 dicha empresa solicitó una concesión, respecto de la cual la División de Calidad Ambiental de la CAR emitió concepto favorable desde el 22 de septiembre de 1968, cuya decisión se encuentra pendiente, mientras que, en el trámite 14679, se solicitó una licencia ambiental específica para el proyecto de la Regadera II, respecto del que se exigió la complementación de la evaluación ambiental. Sobre el particular, expresó que, aún cuando dichos trámites son independientes, la CAR los confundió, y por ello aduce falsamente en los actos demandados que "la concesión no se había otorgado porque no se ha complementado la evaluación ambiental, cuando dicho

requisito no es exigible para la concesión, sino para la licencia ambiental, tal como lo establece el expediente correspondiente"⁷.

Lo anterior, señaló, pone en evidencia que dicha entidad incurrió en falsa motivación al proferir los actos demandados, dado que el citado requerimiento se hizo en el proceso para el otorgamiento de la licencia ambiental adelantada dentro del expediente No. 14.679 y no para el otorgamiento de la concesión, tramitada en el expediente No. 14990.

Aseveró que lo dicho permite concluir que: (i) la EAAB ha dado cumplimiento a todos los requerimientos realizados por la CAR en los procesos de licenciamiento y concesiones, y (ii) la CAR incurrió en falsa motivación cuando en los actos enjuiciados sostuvo que no han sido conferidos los permisos pedidos por esa empresa por las omisiones en que ha incurrido la misma. Por ende, expuso, "[n]o se trata entonces, en este aspecto, del cuestionamiento que se hace en los actos demandados de si las sanciones administrativas en materia ambiental deben considerar la responsabilidad subjetiva o la responsabilidad objetiva del sancionado, se trata simplemente de que en los actos demandados se incurrió en una falsa motivación, razón por la cual deben ser anulados por ese H. Tribunal"⁸.

En consecuencia, arguyó que la EAAB ha cumplido a cabalidad con el ordenamiento jurídico relativo al aprovechamiento de los recursos naturales renovables y particularmente al uso de las aguas públicas, utilizando aquellas que ya le habían sido concedidas y adelantando los trámites administrativos pertinentes, derivados de la aplicación de las nuevas disposiciones legales sobre la materia. Asimismo, indicó que no ha incurrido en conducta sancionable alguna y, por ende, la sanción impuesta era improcedente, por lo que, a su juicio, la CAR no solo incurrió en falsa motivación al proferir los actos demandados, sino también en desviación de poder.

Adicionalmente, indicó que, con la expedición de las Resoluciones números 0656 del 19 de abril de 2000 y 0574 del 11 de abril del 2001, le fue vulnerado su derecho al debido proceso, por cuanto se le impuso una multa que no se correspondía con el régimen sancionatorio en materia ambiental al no estar

⁷ Folio 28 del Cuaderno No. 1 del expediente 2001-01030.

⁸ Ibídem.

prevista la ley. Lo anterior, dado que la misma respondió al cobro de una tasa que se quiso hacer pasar por una multa.

Explicó que esto se demuestra por el hecho de que en la Resolución 656 de 2000, la CAR utilizó una forma especialísima para tasar la multa, "tomando como referencia la cuantía de la tasa por uso de aguas de dominio público que la EEAB –

E.S.P. (Sic) debía pagar a la Car, si aquella hubiera cumplido con las normas legales y reglamentarias citadas, en vez de quebrantarlas (...) [a] la suma resultante se agregará una suma equivalente al quince por ciento (15%) de la misma, tomando en cuenta que los efectos jurídicos de una conducta ilícita o contraria a derecho deben ser lógica y equitativamente más gravosos que los correspondientes a la conducta lícita"⁹.

Sostuvo que dicha actuación implica una falsa motivación, dado que la CAR se "inventó" una forma para tasar una multa, partiendo del valor que esa empresa había dejado de pagar por concepto de la tasa de uso de aguas y adicionando al mismo un porcentaje de quince por ciento (15%). Agregó que tal circunstancia desconoce las disposiciones contenidas en los artículos 84 y 85, numeral 1º, literal a), de la Ley

99 de 1993, en los cuales se prevé como sanción procedente por el desconocimiento del marco normativo sobre protección ambiental y manejo de recursos naturales, "multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución"¹⁰.

Posteriormente, citó apartes de las sentencias: (i) C-465 de 1993, en la que la Corte Constitucional se pronunció acerca de las tasas en materia ambiental con el fin de demostrar que dicho concepto tiene un carácter compensatorio por la utilización de un recurso natural renovable; (ii) C-495 de 1996, relativa a la naturaleza de las tasas ambientales previstas en los artículos 42 y 43 de la Ley 99 de 1993, y (iii) T- 267 de 1996, en la cual ese Tribunal se refirió a la naturaleza de las sanciones, también para probar que aquellas corresponden a una medida adoptada por una autoridad e impuesta al responsable de la ofensa a título de correctivo, expiación o escarmiento.

⁹ Folio 29 ibídem.

¹⁰ Folio 30 ibídem.

Todo lo anterior, para sustentar que la entidad demandada, al confundir los conceptos de tasas y sanciones, incurrió en falsa motivación, al imponer una multa cuya cuantía se definió teniendo en cuenta el valor de una tasa, dejando de lado la forma establecida en la ley para tal fin; así como en desviación de poder, al utilizar su potestad sancionatoria para una finalidad diferente a la establecida en la norma para cobrar una tasa ambiental, aun cuando para tal fin el ordenamiento jurídico contempla un procedimiento diferente para éste último evento.

Además, manifestó que la situación anteriormente descrita cobra mayor gravedad debido a que al monto de la tasa se le adicionó, arbitrariamente, un valor del quince por ciento (15%), violentando, reiteró, el literal a) del numeral 1º del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, conforme al cual, la cuantificación de la multa debe hacerse teniendo en cuenta el monto del salario mínimo a la fecha de imposición de la sanción, con un límite máximo de trescientos (300).

Luego, la parte actora se refirió a la Resolución 0574 de 2001, en cuyos considerandos la Corporación demandada manifestó que los artículos 84 y 85 de la Ley 99 de 1993 prevén una facultad discrecional, en virtud de la cual esa autoridad tenía la posibilidad de elegir libremente entre una pluralidad de opciones para el establecimiento de una sanción según el tipo de infracción y la gravedad de la misma, siempre y cuando se encuentre dentro de los límites fijados en tales disposiciones normativas; asimismo, refirió que el límite de tal facultad se encuentra previsto en el artículo 36 del CCA, que determina que las decisiones discrecionales deben ser adecuadas a los fines de la norma que autoriza y de forma proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En ese contexto, la CAR no cuenta con competencias discrecionales ilimitadas, pues la actividad administrativa siempre debe ejercerse a la luz del ordenamiento jurídico preestablecido, el cual ha de ser el fundamento de la actuación de los funcionarios, quienes, adicionalmente, están llamados a adoptar una decisión que se adecúe a los fines que la norma autoriza, tal como lo establece el artículo 36 del CCA. Circunstancias que, señaló, como se ha explicado, no se configuran en este caso, dado que se impuso una sanción no prevista en el ordenamiento jurídico y la finalidad de la norma invocada por la autoridad ambiental "es el beneficio social y

ambiental que originan las actividades de renovación y protección del agua, realizadas por quien la está utilizando"¹¹.

Ahora bien, expuso que la entidad demandada, al imponer la multa, desconoció las inversiones que ha realizado en el área de las fuentes hídricas que ha utilizado, relativas a la protección de cuencas, humedales y zonas de ronda, así como programas de descontaminación y manejo del Río Bogotá, y de uso eficiente y ahorro del agua, que solo en el lapso comprendido entre los años 1993 y 2000, ascendieron a ochocientos noventa y seis mil, novecientos noventa y cinco millones, doscientos noventa y cuatro mil, ochocientos treinta y un mil pesos con dieciocho centavos ($ 896.995.294.831,18), como consta en el documento titulado "Inversión de la EAAB en Protección del Recurso Hídrico" y se acreditaría en la "Inspección Judicial con Intervención de Peritos"¹² de los registros contables y libros de contabilidad que pidió como prueba para demostrar el monto de tales inversiones¹³. Así mismo, manifestó que esta situación, pone de presente el hecho de que los actos demandados no cumplieron con el requisito de proporcionalidad que debe tener la sanción administrativa, toda vez que se tuvo como base para la imposición de ésta, la tarifa de la tasa ambiental.

Reprochó la afirmación de la CAR consistente en que la multa impartida debía ser ejemplarizante a efectos de que no se continuara con la infracción administrativa, argumento que, contrario a lo pretendido por esa autoridad, pone de presente la ilegalidad del acto, al evidenciar que utilizó un criterio diferente al previsto en el proceso administrativo sancionatorio para determinar y tasar la multa.

Advirtió que, si la autoridad administrativa consideraba que las sanciones previstas en la Ley no eran suficientes, debía promover una reforma legal a las mismas, dado

¹¹ Folio 34 ibídem.

¹² Folio 42 Ibídem.

¹³ Entre otros, el pedimento probatorio se formuló expresamente en los siguientes términos: "De conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete como prueba una inspección judicial con intervención de peritos a los registros contables y a los libros de contabilidad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P. y a sus respectivos soportes, con el fin de comprobar el monto de las inversiones que la Empresa ha realizado, desde el año 1993 hasta el 2000, para la protección y mantenimiento, de los recursos hídricos tomados de las fuentes de agua que se enumeran en el punto 5.2 de esta demanda.". Folio 42 del escrito de la demanda. Al respecto, observa la Sala que mediante auto del 6 de marzo de 2003, el Tribunal se pronunció en el sentido de no decretar la prueba en el marco de una inspección judicial sino como un dictamen pericial.

que no es procedente de manera arbitraria cambiar las sanciones que la norma haya establecido.

Finalmente, estimó que, si de lo que se trataba era de evitar que la presunta infracción se siguiera cometiendo, contaba con las medidas de carácter preventivo consagradas en el numeral 2º del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, y concluyó recordando que, aun cuando puede considerarse que en las competencias administrativas de carácter sancionatorio existe algún grado de discrecionalidad, esta Corporación, en sentencia del 7 de octubre de 1999, proferida en el trámite de radicación número 9575, enfatizó que el régimen sancionatorio es de interpretación restrictiva.

Néstor Merizalde Vanegas – Proceso 2002 - 00147.

Como normas infringidas, el actor alegó como desconocidas las previstas en los artículos 14 del Decreto 1381 de 1940, el artículo 21 del Decreto 1382 de 1940, los

artículos 51, 88, 90, 92, 98, 132 y 134 literales c) y d) del CRNR; el artículo 28 del

Decreto 1541 de 1978, los artículos 3, 11, 12, 69, 70, 73 y 74 del CCA, el artículo

62 de la Ley 99 de 1993, el numeral 7 del artículo 30 del Decreto 1753 de 1994 y

los artículos 29, 58, 62 y 67 del Decreto 1541 de 1978.

Luego de hacer un recuento pormenorizado de la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de la Resoluciones Números 0656 del 9 de abril de 2000 y 0574 el 11 de abril de 2001, trámite en el que participó en calidad de tercero interesado, hizo lo que llamó una breve reseña histórica sobre el manejo de las aguas de uso público en el Código Civil.

Así, señaló que los artículos 677, 679, 683 y 918 del Código Civil confieren facultadas al Gobierno Nacional, entre otras, para impedir los usos ilegales de las mismas, autorizar la construcción de obras en bienes de propiedad de la Nación, permitir la construcción de canales para derivar aguas nacionales y, en general, realizar concesiones relativas al uso de aguas públicas. Expresó que dichas potestades fueron reafirmadas con la expedición del Decreto 47 de 1915 y la Ley 113 de 1928.

En esa línea, explicó que el Decreto 431 de 1906 desarrolló la atribución contenida en el artículo 13 de la Ley 17 de 1905, relacionada con la reglamentación del servicio de aguas del Distrito de Bogotá que hoy presta la EAAB. Así, en ejercicio de esta facultad, el Gobierno Nacional decidió cederle el aprovechamiento de todas las aguas de uso público de los ríos San Cristóbal, San Francisco, El Arzobispo y "demás ríos, arroyos, vertientes públicas y de uso público que corran dentro del Distrito Capital o sus cercanías"¹⁴.

Descendiendo al caso en concreto, indicó que la CAR, en el proceso sancionatorio, ha insistido que los derechos originados por el Decreto 431 de 1906 no tienen la naturaleza de adquiridos dado que la noción está vinculada con el derecho privado, mientras que lo concerniente a las aguas públicas está ligado al derecho público, por lo que, a su juicio, "la CAR ha confundido las cosas en relación con los derechos adquiridos".

Después se refirió a la Resolución No. 344 del 7 de abril de 1938, en la cual el entonces Ministerio de la Economía Nacional se refirió a la legalidad de la mencionada cesión, encontrando debidamente legalizada la situación jurídica de la Empresa de Acueducto de Bogotá.

Explicó que, para la fecha de expedición de tal acto administrativo, el Gobierno Nacional ya tenía ratificada su competencia en materia de aguas, conforme lo previsto en el Decreto 47 de 1915 y la Ley 113 de 1928.

Posteriormente, aludió al Concepto del 25 de febrero de 1960, proferido por la Comisión de Aguas de la Sabana de Bogotá, en el que esa entidad hizo un recuento de los actos administrativos que dan cuenta de los derechos a favor de la empresa demandante respecto del Río Tunjuelo, siendo éstos, la Resoluciones No. 6 y 19 de 1931, 17 de 1938 y 48 de 1945.

Enseguida, reseñó la Resolución No. 181 del 16 de abril de 1962, expedida por la Corporación Autónoma Regional de la Sabana de Bogotá y de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá, a través de la cual se otorgó permiso a la EAAB para ejecutar las obras de aprovechamiento de la escorrentía de la Laguna de

¹⁴ Folio 135 del Cuaderno No. 1 del Expediente 2002-00147.

Chisacá y se señala que, en virtud de la concesión del Decreto 431 de 1906, se hace innecesario emitir pronunciamiento acerca de nuevas obras a adelantar en el río mencionado.

Del anterior recuento, concluyó que los mencionados conceptos y normas son desconocidos por la CAR en los actos demandados, como quiera que la entidad consideró que, con la entrada en vigencia de los Decretos 1381 y 1382 de 1940, y luego con la expedición del Código de Recursos Naturales, quedaron derogadas todas las disposiciones relativas a las materias reguladas por el mismo, entre las cuales se encuentra el uso de las aguas.

Sobre la naturaleza de los derechos contenidos en los permisos a favor de la EAAB sobre las aguas de dominio público, mencionó que aquellos tienen la connotación de reales y que constituyen una verdadera concesión administrativa que fue conferida a partir del Decreto 431 de 1906 y los antes mencionados actos administrativos subsiguientes, los cuales, aseveró, no han sido derogados ni modificados.

En este punto, aseguró que los particulares pueden utilizar las aguas de uso público de dos (2) formas, a saber: (i) por autorización de la Ley, o (ii) por virtud de cesiones o autorizaciones de la administración. Sobre esta última forma, expresó que los derechos autorizados por las concesiones son en esencia revocables y temporales, tiene el carácter de derechos reales, y en la mayoría de los casos, cuentan con una significación económica para su titular.

Tras hacer referencia a lo que la jurisprudencia y doctrina española han señalado sobre los derechos reales en las concesiones administrativas y lo que sobre ese punto ha señalado el tratadista Arturo Valencia Zea, expresó que existe "una notable diferencia entre lo dicho de la CAR según el cual los derechos surgidos del Decreto 431 de 1906 y disposiciones posteriores son derechos subjetivos al uso al agua, vulnerables y susceptibles de desconocerse, incompatibles con una de las características esenciales del régimen de derecho público: la inalienabilidad, amén de que no son "derechos adquiridos"; y la noción más estructurada defendida por la inmensa cantidad de comentaristas nacionales y extranjeros de que tales derechos son reales administrativos que recaen sobre un elemento tangible como el agua y

vigentes mientras no sean revocados por vía gubernativa o anulados por jurisdicción de lo Contencioso Administrativo"¹⁵

En esa medida, sostuvo que la decisión adoptada por la CAR pareciera asemejarse más a una revocatoria directa de la concesión que a un proceso administrativo sancionatorio, desconociendo así que los artículos 28, 73 y 74 del CCA exigen el consentimiento previo del titular e incumpliendo también con cada uno de los requerimientos que el artículo 62 de la Ley 99 de 1993 prevé para la revocatoria de los permisos de uso del agua.

Expresó que, aunque al Decreto 431 de 1906 le faltó por incorporar "notas más expresas y distintivas de la concesión"¹⁶, no era menos cierto que eso no significaba que aquel perdiera por ese sólo hecho la calidad de concesión administrativa, pues aquella versa sobre un bien perteneciente al dominio público.

Ahora bien, sobre los Decretos 1381 y 1382 de 1940, que la CAR señala para fundamentar la supuesta derogatoria del Decreto 431 de 1906, indicó que, contrario a lo manifestado por dicha entidad, tales normas complementan el último acto en cita, en la medida que las primeras, en su artículo 14 común, se refieren a que las derivaciones de aguas de uso público que para la fecha de expedición no tuvieran un permiso otorgado tendrían que solicitarlo, mientras que el artículo 21 del Decreto 1382 de 1940 ordenó que las personas que con posterioridad a ese acto deseen aprovechar aguas de uso público y para ello requieran permiso del Gobierno Nacional, debían dirigir su solicitud al Ministerio de Economía Nacional; por lo que, a su juicio, como en el caso de la EAAB, ya contaba con esa autorización, no era necesario que esa empresa realizara una nueva petición en ese sentido.

Expresó que los mencionados Decretos no derogaron de forma tácita la regulación que sobre la materia se plasmó en el Código Civil, pues en los primeros se avanzó en temas relevantes, como los sistemas de acueducto y de energía eléctrica, sin que ello signifique que se hubieren derogado los derechos reales de carácter

¹⁵ Visible a folio 141 del Cuaderno No. 1 del Expediente 2002-00147.

¹⁶ Folio 142 ibídem.

administrativo que fueron concedidos antes de su expedición en favor de los particulares.

En lo referente al Decreto 2811 de 1974, indicó que no era posible realizar una comparación o aplicar las reglas de interpretación normativa con el proferido en 1906, debido a que se tratan de normas de contenido disímil, puesto que la primera es un acto de contenido general, mientras que la segunda es particular.

Ahora bien, precisó que lo dicho no significa que a la EAAB no le fueran exigibles las nuevas reglamentaciones que sobre el particular estableció el CRNR. En esa línea, aseveró que un derecho real de carácter administrativo no puede ser desconocido por la entrada en vigor de una nueva Ley. No obstante, aquella sí puede imponer sobre el permiso preexistente nuevos requisitos y establecer causas distintas a las inicialmente conferidas para su extinción.

Por otro lado, resaltó que, pese a lo anterior, la EAAB solicitó a la CAR adecuar sus concesiones; no obstante, dicha autoridad no tramitó o negó las solicitudes que, en lo referente a concesión de aguas públicas o licencias ambientales que incluyeron ese tópico, presentó la citada empresa. Así, señaló que a la "CAR le faltó racionalidad para interpretar las solicitudes de la EAAB de las que no cabe duda alguna estaban encaminadas a obtener, o mejor diríamos actualizar, las concesiones de agua ya existentes"¹⁷.

Explicó que la posición de la entidad vulneró los artículos 3, 11 y 12 del CCA, numeral 7 del artículo 30 del Decreto 1753 de 1994 y los artículos 29, 58, 62 y 67

del Decreto 1541 de 1978.

Por último, al tocar el tema de la sanción, el demandante observó que la CAR debió aplicar el Acuerdo 021 de 1992, proferido por su Junta Directiva y reemplazado por el Acuerdo 08 de 2000, expedido por ese mismo organismo, relativos a los mecanismos de cobros de las tasas.¹⁸

CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

La CAR allegó escrito de contestación en el proceso adelantado por la EAAB y en el iniciado por el ciudadano Nelson Merizalde Vanegas, así que las razones de defensa de dicha entidad se expondrán separadamente.

Contestación de la CAR en el proceso 2001-01030¹⁹:

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inepta demanda, así como de inconstitucionalidad e ilegalidad.

Como primera medida, esa entidad consideró pertinente aclarar que el único cargo presentado en contra de los actos demandados era el de infracción a la legalidad, sin que se hubiera hecho algún reparo sobre la forma en que los mismos fueron expedidos, no se contradijo una posible vulneración de los derechos de audiencia y defensa, no se discute la motivación de éstos, ni se reprochó una desviación de poder.

Dicho lo anterior, pasó a pronunciarse acerca de la violación de los artículos 3, 29 y 123 constitucionales, precisando, a su vez, que el principio de legalidad se concreta adicionalmente en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política. Luego, indicó que dicho cargo era infundado en atención a que, al proferir las Resoluciones demandadas, cumplió con su deber constitucional y legal previsto en los artículos 80, 317, 150 numeral 7 de la Constitución, 23, y 31 de la Ley 99 de 1993, en los cuales, señaló, se encuentran consagradas sus facultades.

Posteriormente, al referirse acerca del alegado desconocimiento del artículo 29 Superior, precisó que el núcleo del derecho fundamental al debido proceso fue respetado en el trámite sancionatorio por ella adelantado, dado que en el mismo la EAAB fue hallada responsable de la comisión de una infracción (captación ilegal del recurso hídrico de manera continua y reiterada), consagrada en la ley preexistente, en virtud de la adecuación típica correctamente realizada que dio lugar a la

¹⁹ Folios 397 a 461 del Cuaderno Número 2.

imposición de una multa, tal como lo establece el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, pero de cuantía discrecional que no puede confundirse, como erróneamente lo hace la demandante, con la tasa a que está obligada a pagar por la utilización del recurso hídrico.

Sostuvo que dicha discrecionalidad obliga a la racionalización de la sanción en criterios tales como la gravedad de la conducta, el perjuicio al recurso, la extensión por la que se ha prolongado en el tiempo y la situación de facto objeto de reproche. Agregó que tal carácter discrecional ubica la sanción dentro de los denominados tipos en blanco, por lo que las mismas deben ser interpretadas a la luz de los principios generales del derecho, al tenor de lo previsto en el artículo 230 de la Carta Política y la Ley 153 de 1887.

Siendo ello así, precisó que eran cuatro (4) los axiomas que permitirían llenar el espAcio en blanco discrecional que deja la Ley para la imposición de una sanción, a saber: (i) delictum iteratum gavius est o si el delito reiterado es más grave, (ii) pecatum non dimittitu, nisi restituatur ablatum o no se perdona el pecado si no se restituye lo quitado, (iii) nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest o nadie podrá mejorar su condición por su propio delito y (iv) in vindicandis iniuriis, hace tria lex secuta est; up ad eum quem punit emendet, aut ut poena eius coeteros meliores reddat, aut ut, sublatis malis, securiores coeteri vivant o en la punición de los delitos se sigue esta triple norma: la enmienda de aquel a quien se castiga, el mejoramiento de los otros por el ejemplo y, suprimiendo el mal, la mayor seguridad de los restantes.

Adujo que dichos axiomas permiten concluir que "la violación reiterada del bien jurídico protegido, la fuente de agua ha sido utilizada por un lapso considerable lo que agrave la conducta (Diuturnitas temporis non minuit pecata, sed auget – La larga duración en el tiempo agrava el pecado)"²⁰.

En relación con la dosimetría sostuvo que su objeto era: (i) que se logre una compensación en relación con la sanción, (ii) que la multa castigue de tal forma que quien comete la infracción tenga un trato más gravoso del que cumple el deber jurídico, (iii) cause aflicción a quien ha cometido la infracción, (iv) sirva de ejemplo

²⁰ Visible a folio 419 del Cuaderno No.1.

para que otros, en situaciones similares, desistan de su designio, y (v) se preserve el bien común y el interés general.

Resaltó que esa Corporación también impuso la sanción dentro del límite temporal previsto en el artículo 38 del CCA, como quiera que la conducta continuó en el tiempo. Para sustentar lo anterior, citó las providencias proferidas el 2 de abril de 1998 y del 29 de noviembre de 2001, dentro de los expedientes con radicado 4438 y 1999 – 00167 respectivamente, que versan sobre el fenómeno de caducidad en conductas continuadas.

Añadió que esa entidad cumplió con la plenitud de formas previstas para la imposición de la multa, dado que formuló el pliego de cargos y abrió de oficio la investigación, publicando dicho acto en la forma en que ordena el artículo 28 del CCA.

Respecto de los reproches sobre la atipicidad de la conducta y el hecho que a través de la sanción se esté cobrando una tasa, afirmó que la actora sostiene que, en virtud del Decreto Ley 431 de 1906, tenía autorizada la cesión de aguas de uso público por ministerio de la Ley; sin embargo, señaló que dicha norma no podía ser aplicada, toda vez que lo que allí fue cedido fue el aprovechamiento de unas aguas a un particular, cuando las mismas son de uso público y, en consecuencia, de propiedad de la Nación.

Seguidamente, adujo explicar las razones por las cuales no es posible hablar de concesiones por ministerio de la ley, para la cual transcribió in extenso apartes de la Resolución No. 0656 del 2000, en las que se explicó por qué no existen derechos adquiridos en materia de concesiones o licencias sobre bienes de dominio público. En este punto, advirtió que los derechos adquiridos operan en el derecho privado, por lo que su aplicación no era procedente en el presente asunto, al ser de naturaleza pública y al estar regulado por el CRNR, la Ley 99 de 1993 y la Ley 142 de 1994.

Aseveró que el titular de un derecho podrá ser sujeto a la regulación que una Ley posterior defina y, por ende, el mismo no puede alegar un fuero especial que lo exima de su cumplimiento. En ese orden de ideas, explicó que el hecho que una norma anterior hubiere cedido el aprovechamiento de aguas en favor de la EAAB

no la excluye de la observancia de las disposiciones que regulan dicho uso, pues aceptar lo contrario equivaldría a reconocer el "absurdo" de que esa empresa esté exceptuada a perpetuidad de cumplir la regulación prevista en el CRNR, la Ley 99 de 1993 y la Ley 142 de 1944, que ordenan solicitar la concesión como título habilitante para la explotación del recurso hídrico, en este caso, de los Ríos San Francisco, San Cristóbal y El Arzobispo.

Igualmente, transcribió algunos artículos del Decreto Ley 431 de 1906, del Decreto Legislativo 1381 de 17 de julio de 1940, del Decreto 2811 de 1974, del Decreto

Reglamentario 1541 de 1978, del Decreto Reglamentario 1594 de 1984, de la Ley 99 de 1993 y de la Ley 142 de 1994. Normativa de la que, luego de explicar su contenido, concluyó que es incorrecto afirmar que, por ministerio de la Ley, la EAAB se encontrara habilitada para captar aguas de los ríos San Francisco, San Cristóbal y El Arzobispo sin requerir concesión para ello, en tanto el artículo 86 del CRNR modificó la regulación sobre la materia.

Planteó, a su vez, que la expresión "por ministerio de la Ley" debe interpretarse según su sentido natural y obvio, tal como lo dispone el artículo 28 del Código Civil. Ello, en tanto "no es posible afirmar que la EEAB (Sic) tiene por ministerio de la ley el derecho al uso y aprovechamiento de las aguas cuya captación ilegal determinó la sanción, en tanto que el derecho de uso de aguas por ministerio de la ley está regulado y definido de manera expresa por la Ley, por lo que no caben interpretaciones a conveniencia del intérprete"²¹.

De ahí que, indicó, resulte evidente que el CRNR derogó orgánicamente el Decreto 431 de 1906 y, por ende, que para efectos del uso de las aguas de todos los ríos que la EAAB pretenda utilizar, tendrá que solicitar y obtener la respectiva concesión que la habilite.

En cuanto a los reproches de la demandante, relativos a que esa entidad desconoció los artículos 84 y 85 de la Ley 99 de 1993, reiteró los argumentos concernientes a que: (i) no existen concesiones por ministerio de la Ley, (ii) la EAAB debe sujetarse a la normativa prevista en la CRNR y en disposiciones expedidas con posterioridad, (iii) esa empresa no posee un derecho adquirido sobre los

afluentes y en caso de aceptar que prevalece una situación diferente ello equivaldría a desconocer el principio de igualdad, y (iii) en caso de aceptar que existe un conflicto entre dos (2) derechos, no puede perderse de vista que prevalece el general sobre el particular, por lo que, a su juicio, no puede primar el interés comercial de la empresa demandante sobre el sistema de concesiones de aguas, cuya naturaleza es pública y atiende a la conservación de dicho recurso.

Frente a la afirmación relativa a que el Decreto 431 de 1906 no ha sido derogado, aseveró que la sociedad actora incurre en una contradicción al referirse al citado Decreto como un acto de contenido particular y concreto, pero lo pretende hacer valer como una concesión por ministerio de la ley, comprobándose así que el uso que la demandante hace de esa expresión en su libelo introductorio, no es técnico.

Adicionó que no existen derechos adquiridos que versen sobre bienes de propiedad de la Nación y de uso público, por lo que, cuando se modifica una situación jurídica mediante una Ley abstracta e impersonal, ello no configura un daño especial o un desequilibrio frente a las cargas públicas, porque tal situación debe sujetarse a la nueva regulación para el uso del recurso natural.

Adujo que, si la EAAB consideraba que tenía un derecho previo, ha debido reclamar ante el Legislativo el reconocimiento y pago de los eventuales efectos dañinos que se ocasionaron con la expedición de las Leyes que regularon los usos de agua y exigieron la concesión para esos efectos.

Por otra parte, en lo tocante con el alegado cumplimiento de la normativa vigente para el uso y aprovechamiento de las aguas de la Nación por parte de la EAAB, adujo que "el mero hecho de solicitar las concesiones respectivas, no justifica la captación ilegal de las aguas ni exonera de las sanciones que correspondan a e[s]a conducta infractora de la ley"²².

Sobre las acusaciones de falsa motivación de los actos demandados, derivadas de la forma en que fue definida la multa, indicó que, de conformidad con el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, la CAR está habilitada para imponer sanciones de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante

SMLMV), lo que significa que se trata de una facultad discrecional para determinar el monto de la multa, que, en virtud del artículo 36 del CCA, debe ejercerse de manera adecuada; esto es, en atención a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Circunstancia más que configurada en los actos demandados, pues la consecuencia de la comisión de una infracción objetiva es la imposición de una multa a título de sanción que, como consecuencia de su finalidad ejemplarizante, no puede corresponder a una suma menor de la que la entidad demandante habría pagado en condiciones de legalidad, razón por la cual se utilizó como criterio de referencia el valor de la tasa que se habría percibido, lo que de ninguna manera implica el cobro de esta última, máxime si se tiene en cuenta que a ese valor se le adicionó un quince por ciento (15 %) por concepto de rentabilidad ambiental y social, que siempre es tenido en cuenta en este tipo de procesos.

Dicha narración, planteó, demuestra que procuró reducir a cero su discrecionalidad en la materia, lo que debe tenerse en cuenta como elemento para negar las pretensiones de la demanda, pues no puede ser que el cumplimiento de las funciones de una entidad pública constituya un motivo de reproche. En este punto, adujo lo siguiente: "[l]a distinguida apoderada de la parte demandada (Sic) equivoca la fuente de la obligación y la obligación que dice haber pagado con la que debió de haber cumplido y hasta el momento está insatisfecha, esto es la de obtener la concesión y luego, a su amparo, aprovechar el recurso hídrico. En efecto, si la empresa ha invertido las sumas que dice haber invertido, es en pago de la obligación generada en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, en su calidad de propietaria de proyectos que en su ejecución involucran el uso del agua. El cumplimiento de esta obligación es absolutamente marginal a la causa de la sanción y no implica que la CAR haya faltado a la finalidad de la ley que prevé la multa como sanción. El cumplimiento de otros deberes legales a cargo de la Empresa, no disminuyen ni aminoran su responsabilidad frente a la captación ilegal de aguas que ha realizado de manera continuada y con beneficio económico"²³.

Incurre también en otra imprecisión la parte actora, señaló, al dejar de lado el margen de discrecionalidad que asiste a las autoridades ambientales al momento de imponer sanciones, confundiendo los conceptos de carácter ejemplarizante de

²³ Folio 447 ibídem.

la sanción; esto es, su finalidad, con el de proporcionalidad, que se refiere a la cuantía. Ello, en tanto no se excedió el tope de la sanción ni se planteó que tales montos resultaran insuficientes y, en cambio, el monto castigado fue necesario para enviar un mensaje a la comunidad de que los infractores no obtendrían beneficio de su renuencia, sino un gravamen mayor al que habría tenido que pagar de haberse sometido a la Ley.

Expresó que en ningún caso debe ser rentable la infracción de una norma ambiental, por lo que el artículo 85 de la Ley 99 de 1993 prevé un margen para la que la sanción sea proporcional a la conducta, razón por la cual, la sanción impuesta a la EAAB observa los finalidades y propósitos de dicha Ley.

En relación a la excepción de inepta demanda, indicó que existen errores en la formulación de las peticiones, pues, a su juicio, la pretensión número 4.3. del libelo introductorio no corresponde a una declaración propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para sustentar dicha afirmación, sostuvo que en el mencionado numeral se pretende una declaratoria negativa indefinida de responsabilidad la cual es inconducente e improcedente al ser completamente opuesta a la reparación.

Dijo que la aludida solicitud no está precedida por una declaración de existencia de un daño antijurídico y, por ende, al no existir tal elemento, no puede pedirse su reparación.

Expresó que dicha declaratoria de forma indefinida, también acarrearía que la EAAB quede indemne contra cualquier tipo de conductas reprochables por la captación ilegal de aguas en afluentes de propiedad de la Nación y de uso público.

Respecto de la denominada pretensión subsidiaria, alegó que la misma no tiene esa característica, sino que sustituye a las principales. En esa línea, aseguró que, para que dicha petición fuera coherente, solamente tendría vocación de prosperidad en caso de que el acto fuese declarado parcialmente nulo en lo que respecta al monto de la multa, sin que así fuese pedido en el libelo demandatorio.

Arguyó que no es procedente que se permita la reducción de la multa, sin que medie primero una declaración de nulidad. Además, precisó que tal sanción fue tasada en ejercicio de la facultad discrecional que la Ley entregó a la administración.

También propuso la excepción que denominó de inconstitucionalidad e ilegalidad; alegó que, de ser cierto lo que la parte actora indica en cuanto a la vigencia del Decreto 431 de 1906, tal norma devendría inconstitucional o ilegal, dependiendo de si se considera con rango legal, reglamentario o particular, en tanto contraría los artículos 13 y 95 Superiores, así como el principio de universalidad e igualdad frente a las cargas públicas consagrado en los artículos 159 del CRNR, 43 de la Ley 99 de 1993 y 58 de la Ley 508 de 1999, además de los Decretos 1381 y 1382 de 1940, 2811 de 1974 y 4541 de 1978; circunstancia que impondría su inaplicación por parte del Juez de conocimiento.

Finalmente, pone de relieve la Sala que la CAR, entre otras, también pidió como prueba una inspección judicial con intervención de peritos y la exhibición de documentos con el fin de acreditar: (i) "a) el monto de la tarifa que se les cobra a los municipios que se surten de la (Sic) aguas de Tibitoc"²⁴, (ii) "b) la forma en que está interconectado la red del acueducto de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá"²⁵, (iii) "c) el monto de la facturación por concepto de la prestación del acueducto, con base en la explotación de las aguas provenientes de los ríos Teusacá, Bogotá, Tunjuelito, San Cristóbal, Chizacá (planta La Laguna) Curubital (planta La Laguna), San Francisco (planta San Diego)."²⁶ y (iv) "El valor por metro cubico que se le cobra a los Municipios o habitantes usuarios o beneficiarios de la planta de Tibitoc y su costo comparado con los precios que se pagan a Bogotá, y el valor metro cubico de agua tratada en la planta Tibitoc."²⁷. Igualmente pidió que en dicha diligencia se absolviera el cuestionario allí indicado²⁸.

Contestación de la CAR en el proceso 2002 00147²⁹:

²⁴ Folio 458 del Cuaderno del Tribunal.

²⁵ Ibídem.

²⁶ Ibídem.

²⁷ Ibídem.

²⁸ En el auto que abrió a pruebas el proceso, que data del 6 de marzo de 2003, el Tribunal se pronunció para ordenar que en el mismo peritaje decretado a instancias de la parte demandante se absolviera este cuestionario.

²⁹ Folios 229 a 311 del Cuaderno No. 1 del expediente 2002-00147.

En este trámite judicial la autoridad ambiental demandada también se opuso a la prosperidad de las pretensiones del demandante y propuso las excepciones de caducidad, inepta demanda, falta de legitimidad e interés, así como la denominada excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad.

Para empezar, en su escrito de contestación destacó que, contrario a lo manifestado por el actor, la Resolución No. 344 de 1938 no consolidó el contenido del Decreto Ley 431 de 1906, pues el primero se trata de un simple acto administrativo en el que se hace referencia a una cesión del aprovechamiento de las corrientes hídricas que allí se especificaron al Distrito Capital, y, dado que al momento de expedición del mismo no existía la figura de concesión de aguas, resultaba imposible que aquella fuera tratada en éste, así como que los derechos que la misma confiere se materializaran.

Indicó que en las Resoluciones 656 de 2000 y 574 de 2001, se señaló que, con la expedición del Decreto Ley 1381 de 1940, se produjo la derogatoria tácita del Decreto 431 de 1906, y de forma orgánica con la expedición del CRNR.

Sobre el Concepto de la Comisión de Aguas de la Sabana y la Resolución

181 de 1962, manifestó que en el primero se emitió una recomendación no vinculante, tendiente a que el Ministerio de Agricultura expidiera un acto en el que se declarara a la EAAB como sucesora del Distrito Capital en la concesión de las hoyas hidrográficas del Río Tunjuelo. En ese orden, pese a que, en las consideraciones del segundo acto, se citó el primero, lo cierto es que en el mismo no se acogió tal sugerencia, dado que no se efectuó declaración alguna acerca de la titularidad de la concesión del Río Tunjuelo en cabeza de la EAAB.

No obstante, argumentó que, en la mencionada Resolución 181, se alude al otorgamiento de un beneficio a favor de dicha empresa en virtud del Decreto 431 de 1906, el cual, reiteró, no es asimilable a una concesión como las exigidas por el Decreto 1381 de 1940 y el CRNR. De ahí que la normativa citada por el demandante no haya sido desconocida por lo actos demandados, debido a que no crearon situación jurídica alguna que debiera ser objeto de estudio por esa entidad.

Ahora, frente al argumento del accionante según el cual las concesiones de aguas conferidas a la EAAB son derechos reales que se encuentran vigentes, realizó el siguiente recuento normativo:

Describió que el Decreto Ley 431 de 1906 cedió aguas para uso doméstico y que no acarreaba el pago de ninguna tarifa y que, por su parte, el Decreto Legislativo 1381 de 1940 determinó que los ríos y todas las aguas de la Nación se reputaban bienes de uso público de propiedad del Estado, respecto de los cuales el Gobierno Nacional tenía la competencia privativa de concesionar licencias.

Resaltó que el Decreto 1382 de 1940 reiteró lo dispuesto en el Decreto 1381, añadiendo que, para el aprovechamiento de esas aguas, se tendría que solicitar permiso previo, imponiendo esa obligación para todas las personas que en adelante pretendieran utilizarlas.

Sobre el CRNR, insistió en que el derecho de usar, esta vez, los recursos naturales renovables, podría adquirirse por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación, especificando que el uso de las aguas únicamente podría hacerse en virtud de concesión.

Del Decreto reglamentario de 1541 de 1978, dijo que en su artículo 5 estableció que las aguas de uso público están constituidas por los ríos y aquellas que corren por los cauces naturales de modo permanente o no, aclarando que el artículo 8º ejusdem determinó que todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, sólo podrían utilizar las de dominio público con arreglo a lo dispuesto en el CRNR, esto es, solicitando la respectiva concesión. En esa línea, indicó que el artículo 54 del Decreto reglamentario 1594 de 1984 determinó que quienes no hubiesen legalizado el uso del agua a la luz de la normativa ya reseñada, tendría que solicitar la concesión correspondiente.

Respecto de la Ley 99 de 1993, citó los artículos 23, 31 y 43, que determinaron la naturaleza de las Corporaciones Autónomas Regionales, las funciones de esas entidades, entre las cuales obran el recaudo de contribuciones y tasas, la imposición de sanciones por la infracción de las normas relativas a la protección de los recursos naturales renovables y de protección del medio ambiente, incluidas las aguas de propiedad del Estado.

Arguyó que los artículos 25 y 39.1. de Ley 142 de 1994 impusieron a las empresas prestadoras de servicios públicos la obligación de suscribir contrato de concesión para usar las aguas.

Luego de precisar que el anterior recuento normativo fue el marco en el que se profirieron los actos demandados, acometió el estudio de los cargos específicos planteados por el demandante, haciendo hincapié en que la EAAB carece de una concesión vigente que justifique el incumplimiento de sus obligaciones respecto de las aguas de los ríos San Francisco, Arzobispo, San Cristóbal, Bogotá, Tunjuelito, Curubital y Chuzacá.

Arguyó que el Decreto Ley 431 de 1906 no se enmarca dentro de los modos de adquirir el derecho al uso de las aguas establecido en el artículo 86 del CNRN, toda vez que la causal denominada "por ministerio de la ley" se encuentra regulada de forma expresa por las normas, ni tampoco puede asimilarse el mismo al otorgamiento de una concesión para el uso de aguas públicas. Asimismo, reiteró que el aludido Decreto está derogado.

Adujo que la anterior circunstancia es admitida por la EAAB al solicitar en el año 1993, la concesión de las aguas del Río Bogotá, y en 1997, la del sistema Chisacá

La Regadera, sin hacer referencia alguna a la citada concesión que manifiestan haber ostentado, que, estimó, en ningún momento podría considerarse un derecho real otorgado por el Estado a un particular, ni mucho menos un derecho adquirido.

Respecto de la aseveración según la cual, de las concesiones emanan verdaderos derechos reales administrativos, sostuvo que en el ordenamiento colombiano las concesiones no otorgan esa clase de derechos, sino uno subjetivo a la explotación de un bien público en determinadas condiciones económicas. Sobre el particular, señaló que un derecho real, de acuerdo con los artículos 665 y 666 del Código Civil, implican una relación jurídica entre un sujeto activo y otro pasivo; sin embargo, expuso que, tratándose de bienes públicos, tales derechos no son procedentes, toda vez que el Estado tiene frente a los bienes públicos un tipo de propiedad especial, en la que no se presentan los atributos de uso, fruto y abuso.

Arguyó que, en virtud del artículo 677 del Código Civil, los ríos y todas las aguas que corran por cauces naturales son bienes de uso público; por ende, tienen la connotación de imprescriptibles, inalienables e inembargables, por lo que sobre tales afluentes no pueden predicarse derechos reales.

En lo tocante al trámite de los procesos adelantados por la EAAB ante la CAR para obtener concesiones respecto de diferentes cuerpos hídricos, precisó que no se incurrió en vulneración de los derechos de esa entidad, pues en la solicitud de concesión en el Programa Santafé I se dio cumplimiento a la normativa vigente, ya que dicha empresa no pidió de forma expresa la concesión de aguas de los Ríos Bogotá – Tibitoc y esos procesos administrativos no son de impulsión oficiosa; y en las peticiones sobre el Río Tunjuelo, manifestó que en ninguno de los expedientes se había resuelto la concesión favorablemente con el lleno de los requisitos legales, pero, aun cuando las acusaciones del demandante fueran ciertas, tal situación no cambia el hecho de que la captación ilegal de aguas es una actividad que debe ser sancionada, dado que tampoco se acreditó la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, como excusa para que la citada empresa hubiera desplegado la conducta reprochable.

En relación con los cargos de infracción de normas superiores y de falsa motivación, que se sustentan en que los actos demandados no impusieron una multa a la EAAB por la captación ilegal de aguas, sino que, por el contrario, hicieron efectiva una tasa por uso de aguas, sostuvo que los mismos fueron planteados en la solicitud de suspensión provisional, la cual fue negada por el Tribunal; por ende, a su juicio, no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de resolver el presente asunto.

Al referirse a las excepciones, observó que había operado el fenómeno de la caducidad en el asunto de la referencia, como quiera que en el escrito de subsanación del libelo introductorio el accionante introdujo cambios sustanciales en el mismo al punto de convertirlo en una nueva demanda. Siendo ello así, expresó que, como el mencionado escrito de subsanación fue radicado el 7 de abril de 2002, ya había transcurrido más de un (1) año de la expedición del acto a través del cual se resolvió el recurso de reposición.

En lo tocante a la inepta demanda, aseveró que el ciudadano demandante carece del ius pustulandi, pues no exhibió su tarjeta profesional, en detrimento de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 196 de 1971, ni adjuntó las copias necesarias para el traslado del escrito de subsanación que modificó la demanda, por lo que, a su juicio, también se desconoció el inciso final del artículo 139 del CCA.

Sobre la falta de legitimidad e interés, puso de manifiesto que la multa fue impuesta a la EAAB mas no al accionante, que, en consecuencia, no pudo acreditar perjuicio alguno que le causaran los actos demandados, toda vez que, aun cuando manifiesta ser usuario del servicio se acueducto, las resoluciones atacadas no tienen la virtualidad de afectarlo, dado que esa empresa no podría trasladar el pago de la multa a sus usuarios, pues las infracciones no hacen parte de los factores tarifarios.

Finalmente, sobre la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, planteó argumentos similares a los desarrollados al resumir la contestación presentada ante la demanda de la EAAB y que quedaron expuestos en el numeral 2.1. de esta providencia.

LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia del 4 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa del ciudadano Nelson Merizalde Vanegas y negó las pretensiones de la EAAB³⁰. La decisión se apoyó en las siguientes consideraciones³¹:

Como problemas jurídicos a resolver, planteó los siguientes:

"7.1.1. Proceso No. 2002 – 0147

Analizar si dentro del proceso se encuentran probadas las excepciones de falta de legitimidad e interés, inepta demanda, caducidad de la acción, y excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad propuesta por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR.

³⁰ Los procesos 2001-01030 y 2002-00147 fueron acumulados mediante auto del 12 de diciembre del 2002, obrante a folio 464 del Cuaderno No. 2 del expediente 2001-01030.

³¹ Folios 617 a 695 ibídem.

Señalar si con la expedición de las resoluciones 0656 de 2000 y 0547 de 2001, la CAR ignoró, desconoció o pasó por alto permisos y concesiones de agua otorgados a favor de la EAAB que se hallan vigente y son válidos, al momento de imponer la sanción objeto de debate.

7.1.2.      Proceso No. 2001 – 1030

Establecer si las excepciones de inepta demanda e inconstitucionalidad alegadas por la parte demandada tienen vocación de prosperidad frente a dicho proceso.

Resolver la objeción por error grave al dictamen pericial realizado dentro del sub judice, en razón a que contienen conclusiones erradas, ya que las respuestas objetadas, unas son contradictorias, otras no corresponden a la verdad y otras que ni siquiera pueden considerarse como dictamen, a su vez porque la perito no expuso su criterio y concepto propios, tal como lo exige el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil.

Determinar si las resoluciones acusadas adolecen de ilegalidad por cuanto existe una concesión por ministerio de la Ley y no había operado una derogatoria del Decreto Legislativo 431 de 1906.

Evaluar si la Empresa de Acueducto y Alcantarillado cumplió con las normas que regulan el uso del agua y solicitó las respectivas licencias y concesiones.

Analizar si las resoluciones impugnadas además se ser violatorios (Sic) de las normas superiores en que debían fundarse, están incursas en las causales de falsa motivación y desviación de poder establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ya que utilizaron el procedimiento sancionatorio para una finalidad diferente al cobrar una tasa"³².

En el proceso 2002-00147, el Tribunal desestimó la excepción de inepta demanda. Como fundamento de tal determinación, en primer lugar, indicó que el libelo introductorio fue impetrado inicialmente en ejercicio de la acción de nulidad, y teniendo en cuenta que posteriormente el señor Merizalde Vanegas lo corrigió en sentido de modificarlo a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Posteriormente, mencionó que esta última acción puede ser instaurada por cualquier persona que considere lesionado un derecho subjetivo por la administración. Igualmente, refirió que, a través de la teoría de móviles y finalidades, pueden ser demandados actos particulares a través de la acción de nulidad.

Precisó que en el asunto de la referencia los actos censurados son de contenido particular y concreto, dado que a través de éstos se sancionó a la EAAB; por ende, expresó que dicha circunstancia habilitaba a que se impetrara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

³² Folios 664 a 665 del Cuaderno del Tribunal.

Por otro lado, aseguró que, contrario a lo considerado por la entidad demandada, el actor sí presentó la documentación que acreditaba su derecho de postulación y "realizó la respectiva notificación personal de la demanda, por ende, en relación con la ineptitud de la demanda, tal argumento no tiene vocación de prosperidad"³³.

Se pronunció acerca de la excepción de caducidad, al evidenciar que, contrario a lo manifestado por la demandada, el libelo introductorio se presentó el 13 de agosto de 2001 y la oportunidad para ello finalizaba el 18 del mismo mes y año.

Al acometer el estudio de la falta de legitimación, el a quo dio la razón a la CAR, debido a que el accionante derivó su legitimación del hecho de ser usuario del servicio de acueducto prestado por la EAAB, quien se vería afectado por los mayores valores que le serían exigidos por virtud de la decisión de la Corporación demandada; no obstante, no es procedente que en la factura de los servicios públicos domiciliarios una empresa prestadora incluya el cobro de multas que le hayan sido impuestas en procesos administrativos sancionatorios, so pena de vulnerar los derechos de los usuarios. Bajo tal premisa, declaró probada la citada excepción y se abstuvo de resolver los demás cargos planteados en esa demanda.

Al pronunciarse sobre las excepciones planteadas por la CAR en el proceso 2001-01030, el Tribunal señaló, en relación a la denominada como de inepta demanda, que el estudio de las pretensiones de declaración de responsabilidad negativa e indefinida de responsabilidad conllevaría a realizar un análisis de fondo del caso; ello, con el objeto de determinar la conducencia o improcedencia de la multa impuesta a la EAAB, por lo que tal discusión sería resuelta en el fondo del asunto.

A idéntica conclusión arribó el Tribunal en lo atinente a la excepción de inconstitucionalidad.

³³ Folio 668 ibídem.

En lo que se refiere a las objeciones por error grave del dictamen pericial³⁴, el Tribunal no encontró configurada ninguna de las doce (12) que fueron planteadas por la EAAB³⁵ y, por el contrario, estimó que, tanto el dictamen y su aclaración, cumplieron con el objetivo solicitado y dieron respuesta a lo decretado en el auto de pruebas debido a que no se encontró la existencia de una equivocación o falta que pudiera dar lugar a conclusión errónea al momento de decidir el fondo del asunto.

Asimismo, arguyó que los conceptos emitidos por los peritos se basaron en documentos idóneos que no cegaron la imparcialidad de los mencionados expertos.

Pasó al análisis de fondo del asunto, explicando que la figura de la concesión del uso de agua como autorización a los particulares no exonera al Estado de vigilar que los beneficiarios de tales negocios jurídicos las utilicen de conformidad con el ordenamiento jurídico. Así, precisó que en ese contexto normativo se encuentra el artículo 61 del CRNR, que determinó los elementos que deben contener las resoluciones que las otorgan; el artículo 92 ibídem, que, a su vez, definió las condiciones a las que están sujetas las concesiones de aguas; y el artículo 133 de la norma en cita, en el que se señalan los deberes de los usuarios de aquellas, entre las que destacó la obligación de permitir la vigilancia y control de las autoridades.

Posteriormente, concluyó que la manifestación realizada por la EAAB, consistente en que, por Ministerio de la Ley, le había sido concedido el derecho de utilizar y explotar bienes de uso público, no es acertada y, por ende, no es posible considerar que esa entidad tuviera un derecho adquirido para el uso del recurso hídrico. Ello debido a que, si bien esa empresa en sus inicios era un establecimiento público, en virtud del artículo 25 de la Ley 142 de 1994, se convirtió en una Prestadora de Servicios Públicos, cuya naturaleza es la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, obligada a solicitar las respectivas concesiones para el uso de las aguas públicas.

³⁴ Al respecto, evidencia la Sala que mediante auto de 6 de marzo de 2003, se decretó un dictamen pericial que atendiera la solicitud probatoria elevada tanto por la EAAB y la CAR, tal como se indicó en los numerales 1.4.1.2.1. y 2.1.8. de esta providencia. El dictamen pericial se rindió el 9 de febrero 2004 y figura en el anexo nro. 1 del expediente y contra éste la entidad accionante formuló objeciones.

³⁵ Se advierte que erróneamente el Tribunal indicó que las objeciones contra el dictamen pericial fueron presentadas por la entidad accionada, cuando lo cierto es que el escrito que las contiene está suscrito por la abogada Consuelo Sarria Arcos, apoderada de la EAAB, entidad demandante en el presente asunto.

Resaltó que, una vez expedida la Ley 99 de 1993, la CAR solicitó a la empresa demandante que se acogiera a dicha normatividad y solicitara las respectivas concesiones de agua. Explicó que, como resultado de tales requerimientos, fue expedida la Licencia Ambiental Única de la Planta Tibitoc del Río Bogotá y se adelantó el trámite de consecución para otros proyectos, de lo cual coligió que la actora estaba enterada de sus obligaciones legales para el uso del recurso hídrico público, de manera que, si era su intensión continuar utilizándolo para fines comerciales, le correspondía obtener tales autorizaciones, so pena de infringir las nuevas disposiciones legales sobre la materia e incurrir en las conductas sancionables que correspondieran.

Como sustento de tal postura trajo a colación extensos apartes de lo considerado por el Consejo de Estado en la sentencia 0096 del 22 de septiembre de 2002, proferida en el expediente número 12492.

Por otra parte, y como consecuencia del análisis del dictamen pericial obrante en el proceso, estimó que, durante el lapso de 1993 a 2000, los ingresos por concepto de acueducto y alcantarillado de la empresa demandante presentaron diferencias considerables que arrojaban una rentabilidad importante para la actora, lo cual ligó a la inexistencia de una concesión para la utilización del agua enmarcada en la Ley 99 de 1993, para deducir que la CAR acertó al imponer la multa que se demanda.

Al respecto, citó el artículo 85 de la Ley 99 de 1993 (subrogado por el artículo 66 de la Ley 1333 de 2009), señalando que la sanción debe responder a la infracción y la gravedad de la conducta, punto en el que, para enfatizar su posición, citó las sentencias del 5 de abril de 2001, expediente número 08001 23 31 000 2000 02057 01 (19400) y C – 125 de 2003. Con base en ello concluyó lo siguiente:

"Observa la Sala que tanto la Resolución que impuso la sanción, como la que posteriormente confirmó sus presupuestos estipularon claramente que el tipo de infracción cometido recae en la contravención de las disposiciones legales y reglamentarias al no cumplir con el requisito de obtener concesión previa para el uso de aguas de dominio público, luego entonces debido a que el servicio fue prestado por la parte demandante sin pagar la tasa que por dicho uso impuso la ley con el objeto de proteger y renovar ese recurso natural, significó un relevante beneficio económico proveniente del territorio de jurisdicción de la CAR.

De igual manera, se valoraron en esa oportunidad las circunstancias atenuantes y agravantes para establecer el monto de la sanción, determinándose la existencia de estas últimas por que se infringieron varias obligaciones con la

conducta endilgada, aplicándose una multa base de 900 salario mínimos legales mensuales vigentes a la época, cuatrocientos noventa y seis mil novecientos pesos ($496.900.oo), que aunado al grado de afectación ambiental y el tipo del incumplimiento, dio como resultado la suma impuesta en el acto administrativo atacado.

Considera la Sala, que lo que pretendió el legislador con la expedición de la norma aludida, era justamente disuadir a los actores implicados en actividades relacionadas con el medio ambiente para que a toda costa evitaran incurrir en comportamientos vulneradores del entorno"³⁶.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La EAAB interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, acusándola de incongruente³⁷. Los fundamentos se sintetizan así:

Luego de referirse a la oportunidad del recurso y efectuar una síntesis del devenir procesal en primera instancia, respecto de la incongruencia de la sentencia recurrida, adujo que el Tribunal negó las súplicas de la demanda sin referirse a los cargos de nulidad que se endilgaron a los actos demandados y omitió analizar y valorar los elementos materiales probatorios que aportó; es decir, no motivó debidamente la sentencia, desconociendo así los artículos 168 y 170 del CCA, 174,

187 y 305 del Código de Procedimiento Civil y 55 de la Ley 270 de 1996, y vulnerando su derecho al debido proceso y a la defensa. Tal afirmación la respaldó citando apartes de las sentencias 022 del 16 de junio de 1999 y 18364 del 4 de julio de 2002, proferida por la Corte Suprema de Justicia, y la T-590 del 27 de julio de 2006, dictada por la Corte Constitucional.

Agregó que "de la simple comparación de la sentencia de primera instancia con el texto de la demanda que dio origen al proceso, presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P. y, específicamente, con los fundamentos de derecho y el concepto de violación de los mismos, se evidencia la incongruencia de la sentencia, toda vez que omitió estudiar y pronunciarse sobre los cargos de nulidad de los actos acusados planteados por la parte actora en la demanda y reiterados al alegar de conclusión, referidos a la violación de las normas superiores en que debían fundarse los actos impugnados, y su expedición con falsa

³⁶ Folios 692 a 693 ibídem.

³⁷ Visible a folios 697 a 735 ibídem.

motivación y desviación de poder, y la violación de su derecho de defesa y del debido proceso, de la parte actora"³⁸.

Aseguró que una adecuada valoración probatoria hubiese permitido establecer que el aprovechamiento del agua por parte de esa empresa tenía como fundamento la autorización que le fue otorgada desde el año 1906 y que aquellas con las que no contaba frente a algunas fuentes de agua se encontraban en trámite ante la CAR para el momento de la expedición de los actos enjuiciados.

Con base en los anteriores argumentos, señaló que la sentencia apelada desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, al haber incurrido en incongruencia, por lo que debía ser revocada, y en esa medida, le corresponde al juez de segunda instancia pronunciarse sobre la controversia planteada en la demanda que dio origen al proceso, analizando tanto los fundamentos de hecho como de derecho, el concepto de violación que allí se desarrolló y las pruebas aportadas.

A continuación, la parte actora procedió a reiterar los argumentos planteados en su libelo introductorio, esto es: (i) no cometió ninguna conducta sancionable, (ii) imposibilidad de tasas por el uso de aguas, (iii) realizó inversiones en materia de conservación del medio ambiente en los cuerpos hídricos respecto de los cuales se le acusa de haber captado agua ilegalmente, (iv) desconocimiento de normas superiores, (v) falsa motivación, y (vi) desviación de poder.

En cuanto al reproche según el cual esa empresa no ha cometido ninguna conducta sancionable, refirió que, en virtud del Decreto 431 de 1906, le fue otorgado a la ciudad de Bogotá el aprovechamiento de las aguas públicas, prerrogativa que posteriormente fue cedida a la EAAB E.S.P. a través del Acuerdo 105 de 1955, que comprendió todas las fuentes de agua que se mencionan en los actos enjuiciados. En esa línea, insistió en que ha cumplido cabalmente con la normatividad ambiental pertinente, por lo que, si al momento de expedirse los actos censurados respecto de algunos afluentes no contaba con la concesión o licencia debidamente otorgada, era porque las mismas se encontraban en trámite y pendiente de decisión por parte de la CAR.

³⁸ Folio 709 ibídem.

Alegó que no ha señalado que tiene un derecho adquirido, como sostiene el Tribunal en la sentencia recurrida, ni tampoco ha afirmado que no deba cumplir las regulaciones proferidas por las autoridades ambientales competentes en relación con el uso de las aguas. Por el contrario, aseveró que, con fundamento en el Decreto 431 de 1906, ha prestado el servicio de suministro de agua a la ciudad de Bogotá y ha observado las disposiciones previstas en el Decreto 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993.

Manifestó, en relación con las distintas fuentes de las que toma el recurso hídrico para prestar el servicio de acueducto desde el año 1906, que en el expediente está probado que, mediante la Resolución nro. 4663 de 3 de septiembre de 1990, la CAR le concedió a la EAAB una concesión por cincuenta (50) años en relación con el agua del Río Teusacá – Embalse San Rafael, que se procesa en la planta Wisner.

Agregó que en el expediente nro. 360, que se refiere a las aguas del Río Bogotá, la EAAB presentó la ampliación del análisis fisicoquímico y bacteriológico que fue solicitado en relación con los metales pesados, sin que la CAR haya resuelto la solicitud de concesión que le fuera formulada. Asimismo, que esa autoridad ambiental en múltiples oportunidades sometió a consideración del laboratorio de la Secretaría de Salud informes desactualizados y no los que oportunamente le fueron allegados, ocasionando que fueran rechazados por esa autoridad.

Respecto del expediente administrativo nro. 13195, que alude a la solicitud de concesión sobre las aguas del Río Teusacá y de Licencia Ambiental Única para el Programa Santa Fe sobre las aguas del Río Bogotá, afirmó que la petición fue radicada el 8 de junio de 1993, como da cuenta el Oficio nro. 463-1 del 21 de enero de 1997, por el cual se remite a la CAR el soporte del trámite de concesión de las aguas de los Ríos Teusacá y Bogotá. Igualmente, que obran en el expediente administrativo las comunicaciones 4095 del 24 de abril de 1995 y 011897 del 6 de febrero de 1997, por los cuales la EAAB solicitó a la CAR la expedición de la mencionada licencia e insistió en la concesión de aguas del sistema Chisacá – La Regadera y se adjuntó la información requerida para tal efecto.

En lo que toca con el Río Tunjuelito, aseguró que esa empresa ha cumplido dos (2) trámites diferentes. El primero de ellos con la solicitud de concesión que se tramitó

bajo el expediente administrativo nro. 14990, en el cual, pese a contar con concepto favorable de la División de Calidad Ambiental de la CAR el 22 de septiembre de 1998, no se ha adoptado ninguna decisión de fondo.

Mientras que el segundo es el contenido en el expediente administrativo 14679, que versa sobre la solicitud de licencia ambiental para el proyecto La Regadera II y en el cual la CAR pidió la complementación de la evaluación ambiental. De ahí que resaltara que ambos procesos son distintos y que fueron confundidos por dicha entidad al afirmar que no ha otorgado la concesión porque no se atendió con el último requerimiento en cuestión, pasando por alto que se trata de un requisito exigible para el otorgamiento de licencias ambientales y no de concesiones.

Aludió a que, pese a que ha adelantado distintos trámites ante la CAR a efectos de obtener los correspondientes permisos, éstos han resultado dispendiosos y lentos, al punto que esa Corporación no había tomado ninguna decisión de fondo sobre los mismos al momento de imponer la sanción en los actos enjuiciados.

Indicó que sus actuaciones han estado apegadas a las decisiones determinadas por lo dispuesto en el Decreto Ley 431 de 1906, el cual no ha sido derogado ni ha sido declarado ilegal; por ende, en virtud del contenido de tal disposición normativa, esa empresa asumió la obligación de suministrar el servicio de agua a Bogotá. Igualmente, aseveró que cada vez que han surgido nuevas regulaciones, ha observado los requisitos exigidos en cada una de ellas, sin que la autoridad ambiental hubiere resuelto oportunamente las peticiones que en ese sentido fueron elevadas.

Adicionalmente, advirtió que, "si la empresa aún no tenía las concesiones y licencias es porque la mencionada Corporación, no había tramitado diligentemente las solicitudes a ella presentadas y había incurrido en omisiones al respecto. Y en este aspecto es pertinente recordar el aforismo latino Nemo audire debet turpitudem propiam allegans. (nadie puede alegar su propia culpa)."³⁹.

Adicionalmente, indicó que su postura ya estuvo avalada por esta Sección, en la decisión del 29 de julio de 2010, expediente 2003 – 00167, con ponencia del

³⁹ Folio 713 ibídem.

entonces consejero de Estado Marco Antonio Velilla Moreno, en la que se afirmó que dicha empresa tiene una concesión para derivar aguas del Río Bogotá desde 1951, precedente judicial del que solicitó su aplicación en el presente caso. Dicha orden, que fue cumplida por la demandada mediante la Resolución número 760 del 31 de marzo de 2011, a través de la cual la CAR reconoció que la EAAB tiene derecho a derivar de la zona donde funciona el acueducto de Tibitoc hasta seis (6) metros cúbicos por segundo del agua del Río Bogotá, por tiempo ilimitado, y dos (2) metros cúbicos por segundo adicionales por veinte (20) años prorrogables.

Anotó que en la parte considerativa del precitado acto administrativo se aludió a las Resoluciones nro. 300 de 1968 y 1288 de 2002, que habían otorgado a la EAAB el uso del agua del Río Bogotá, ésta última que lo limitó a un (1) año, lo que es indicativo que contaba con autorización de manera previa a la expedición de los actos demandados.

A su vez, con el objeto de poner de presente las omisiones de la entidad demandada para la expedición de los permisos pedidos, argumentó que, luego de pasado quince

(15) años desde su petición, fue proferida la Resolución número 454 del 13 de febrero de 2012, por la cual la CAR le otorgó la concesión de las aguas superficiales para derivar un caudal total de quinientos cuarenta y tres punto doce (543.12) litros por segundo de las fuentes del Río Chisacá y del Río Curubital, por veinte (20) años prorrogables, ello con el fin de resaltar que, al momento de la sanción en el año 2000, cumplía con las normas ambientales, pero los trámites pertinentes para obtener la concesión no habían sido concluidos por la demandada, pese a la atención oportuna de todos sus requerimientos.

También hizo alusión a la Resolución No. 1972 del 1 de agosto de 2012, por la cual la CAR le otorgó la concesión del Río Teusacá, la cual fue producto del trámite administrativo 13195 y que se tramitaba para la época en la que se le interpuso una sanción en el expediente CAR No. 13195, y sobre el cual hizo referencia en la demanda inicial.

En cuanto al argumento que tiene que ver con la imposibilidad de cobrar las tasas por el uso del agua, precisó que ello es así en consideración a que, para el año 2000, fecha en que se impuso la sanción controvertida, las normas que sustentaron dicho cobro estaban siendo cuestionadas judicialmente y además no

habían sido reguladas, circunstancia esta última necesaria para su ejecución, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 93 de 1993.

En ese orden, citó la sentencia C – 1063 de 2003, por la cual, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 159 y 160 del Decreto 2811 de 1974, que sirvieron como fundamento para la imposición de la sanción en los actos censurados, y al fallo proferido por esta Corporación el 27 de mayo de 2004, dentro del proceso de acción popular con número de radicación 2003 00421 01, en el que se resolvió que no era procedente el pago de una tasa a cargo de la EAAB si se desconoce su monto.

En similar sentido, hizo referencia a las providencias del 8 de julio de 2006 y del 4 de mayo de ese año, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los procesos con número 01-0176 y 2003-00602-01, respectivamente.

Bajo tal perspectiva, la demandante coligió que: (i) si para el año 2004 no se podía exigir el pago de las tasas por desconocerse su monto, mucho menos se podía reclamar en el año 2000, y (ii) el objeto de los actos enjuiciados es el cobro de una tasa que no era procedente, a través de un procedimiento administrativo sancionatorio en el que se creó una sanción no prevista en la ley, al fijar la multa por el valor de las mencionadas tasas.

De otro lado, puso de presente que, con el fin de cumplir con las nuevas disposiciones normativas y adecuar su funcionamiento a las mismas, esa empresa ha realizado importantes erogaciones en materia de conservación del medio ambiente. Así, resaltó que, en la experticia pericial llevada a cabo en primera instancia, pudo comprobarse que esa empresa efectuó inversiones en recursos hídricos por cuatrocientos cincuenta y tres mil trescientos setenta y ocho millones seiscientos cuarenta y ocho mil trescientos noventa con sesenta y cinco pesos ($ 458.378.648.390,65), por concepto de contratos ciento diecisiete mil ciento cuarenta y siete millones ciento cincuenta y seis mil seiscientos veinticuatro con ochenta y tres ($ 117.147.156.624, 83) y por predios adquiridos veintiún mil setecientos treinta y cinco millones ciento sesenta y siete mil cuatrocientos cincuenta y nueve ($ 21.735.167.459).

Advirtió que los recursos recaudados por el cobro de la tarifa en ningún evento pueden ser considerados para repartir utilidades, sino que se utilizan para reinvertir en redes, inversiones en medio ambiente y saneamiento básico, entre otras actividades.

Indicó que, si se parte de que las tasas se cobran para la conservación del recurso hídrico, entonces la EAAB ha cumplido con dicha labor. En esa medida, no sería procedente afirmar que la conservación del recurso desde 1906 es diferente al pago de la tasa, así como tampoco es válido sostener que era procedente pagar una tasa cuando no se había culminado el trámite necesario para el otorgamiento de la concesión que diera origen al pago de la misma.

En cuanto a la violación de normas superiores, aludió a los siguientes aspectos:

En primer lugar, se refirió a la transgresión del principio de legalidad. Al respecto, señaló que, bajo el amparo de éste, el ejercicio de la función administrativa debe estar guiado por los mandatos de la Constitución y la Ley y tratándose de la CAR, en aquellas que fueron citadas en la demanda que regulan el uso del agua y que particularmente se refieren a la obligación de contar con una concesión para ese fin y su régimen jurídico y sancionatorio.

Aseveró que el desconocimiento de dichas normas de carácter legal y reglamentario, conllevan el incumplimiento de la obligación de los funcionarios públicos de ejercer sus funciones de acuerdo con la Constitución Política, la ley y el reglamento, por lo que fue vulnerado el principio de legalidad.

Mencionó que, "si la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR hubiera obrado dentro del campo funcional y en desarrollo de sus competencia, no había sancionado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P. mediante la imposición de una multa por cobrar una tasa, pues lo anterior, a no dudarlo, constituye una flagrante violación y desconocimiento del principio de legalidad y del debido proceso consagrados en la Constitución, a más de la vulneración de las demás normas de carácter legal y reglamentario, ya que se trata

de competencias diferentes: una la de cobrar las tasas por el uso del agua, y otra la competencia sancionatoria."⁴⁰

Seguidamente explicó que el artículo 29 constitucional consagra el debido proceso como un derecho fundamental, que resulta aplicable a las actuaciones administrativas. En ese orden, adujo que, en materia sancionatoria, este derecho implica que deben cumplirse los trámites y procedimientos preestablecidos y, además, que la conducta y la sanción estén contemplados en la Ley, lo que se ha denominado principio constitucional de legalidad.

Arguyó que la CAR, por medio de lo que se denominó como un "procedimiento administrativo sancionatorio", fundamentado en la supuesta comisión de una infracción ambiental que no existió, impuso una multa para el cobro de una tasa que estimó debió ser cancelada desde el año 1993, más el quince por ciento (15%), desconociendo el mencionado derecho fundamental, por cuanto no existe disposición normativa que prevea que mediante un procedimiento de esta naturaleza se pueda efectuar un cobro por este concepto y el régimen sancionatorio ambiental. Sobre este tópico citó las sentencias C-564 de 2000, C-540 de 1997 y T- 391 de 1997, expedidas por la Corte Constitucional, y del 2 de agosto de 2007, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación en el proceso 2002-02824-02 (15494), con el fin de reforzar su argumento sobre la sanción impuesta, esto es, que la multa debe obedecer a los criterios que para tal fin se estableció en el ordenamiento jurídico, por lo que en esta materia no es posible que los funcionarios ejerzan margen de apreciación alguno al imponerlas, ni que a través de tal figura se realicen cobros de tasas.

Resaltó que el artículo 85 de la Ley 99 de 1993 no permite ni facultó a la autoridad ambiental para cobrar una tasa mediante la imposición de una multa, so pretexto de que "tal sanción era el resultado de la aplicación de unas supuestas proporcionalidad y discrecionalidad de dicha Corporación, que le permitía llenar "tipos en blanco"⁴¹, lo que, a su juicio, está en abierta oposición con los principios de legalidad y al debido proceso.

⁴⁰ Folio 720 ibídem.

⁴¹ Folio 722 ibídem.

En esa perspectiva, refirió el concepto que la representante del Ministerio Público presentó en la primera instancia, en el que se aduce la vulneración de los mencionados principios y se indica en qué normas se encuentran las disposiciones aplicables para castigar la captación ilegal de aguas.

Posteriormente, comentó que se vulneraron los artículos 84 y 85 de la Ley 99 de 1993, el Decreto Legislativo 4331 de 1906, y los Decretos 1541 de 1978, 1594 de 1984 y 2811 de 1974, configurando la causal de anulación de infracción de las normas en que debieron fundarse los actos administrativos demandados, producto del desconocimiento del régimen sancionatorio aplicable a las infracciones administrativas ambientales y el debido proceso, "ya que a través de un procedimiento administrativo sancionatorio y dándole la apariencia de una multa, se cobra el valor de la tasa." ⁴²

Agregó que en las normas censuradas se determinó la aplicación de una forma de responsabilidad objetiva, la cual se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento, dado que la misma supone un desconocimiento de la presunción de inocencia y, por ende, del núcleo esencial del debido proceso. Para sustentar la anterior afirmación, arguyó que la CAR impuso la multa sin tener en cuenta las circunstancias de hecho y derecho que rodearon la conducta de la EAAB, y lo que es peor, imponiendo la misma a efectos de cobrar una tasa.

Indicó que, en la tasación de la multa, la entidad demandada tomó "en forma arbitraria, inconstitucional, ilegal y extraña"⁴³ como referencia la cuantía de la tasa por uso de aguas que a su juicio debía ser cancelada por la EAAB, agregando a la misma, un valor del quince por ciento (15%). En esa medida, luego de hacer alusión al concepto de tasas y de multas, señaló que no era procedente asemejar ambas figuras, dado que su naturaleza jurídica era distinta.

Al respecto, aseveró que las tasas en materia ambiental, de conformidad con los artículos 79 de la Carta Política y 42 y 43 de la Ley 99 de 1993, tienen un carácter de compensatorio, mientras que las multas son definidas por la jurisprudencia como una medida adoptada por la autoridad al responsable de una ofensa a título

⁴² Folios 723 y 724 ibídem.

⁴³ Folio 724 ibídem.

correctivo, aspecto este último que fundamentó citando las sentencias T-267 de 1996, C-799 de 2003 y C-194 de 2005, para señalar que no era posible confundir ambos conceptos y menos aún, imponer una sanción para cobrar una tasa.

Aclaró que en el presente caso se han vulnerado los artículos 84 y 85 (literal a) del numeral 1) de la Ley 99 de 1993, en el entendido que las sanciones son procedentes por el desconocimiento de las normas legales sobre protección de los recursos naturales renovables. Asimismo, que, conforme a la última de las citadas disposiciones, la cuantificación de las sanciones debe hacerse teniendo en cuenta el valor del salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de su imposición, sin exceder el límite máximo de trescientos (300), el cual, en el sub examine, resultó desconocido.

Añadió que tales disposiciones no facultan a una autoridad ambiental a cobrar una tasa mediante la imposición de una multa, "so pretexto de que tal sanción era el resultado de la aplicación de una supuesta "proporcionalidad" y de una supuesta discrecionalidad" que le permitía llenar "tipos en blanco"", como se afirma en la contestación de la demanda, en abierta oposición con los principios constitucionales de legalidad y del debido proceso, lo que se ubica en el campo de la ilegalidad y arbitrariedad de la actuación"⁴⁴.

Advirtió que, de entenderse que la entidad demandada tiene una facultad sin límites para la imposición de multas, ello sería contrario al principio de legalidad e implicaría que cualquier suma impuesta por la misma sea razonable e indiscutible, desconociendo así el artículo 36 del CCA.

Iteró los reproches relativos a que los actos censurados no cumplen con el requisito de proporcionalidad, bajo el argumento de que, además de aplicarse una sanción no prevista en la Ley, fijó su cuantía tomando como base la tarifa de la tasa ambiental. Insistió en la improcedencia de la sanción precisando que ésta resulta desproporcionada e inadecuada frente a los fines de la norma, máxime cuando ha realizado las inversiones de recursos para el mantenimiento y protección del recurso hídrico, que es el propósito de la tasa que se pretendía cobrar.

⁴⁴ Folio 726 del Cuaderno Principal.

Asimismo, manifestó que la afirmación de la accionada concerniente a que la sanción tuvo como objeto ser "ejemplarizante", pone de relieve que la entidad demandada utilizó un criterio subjetivo distinto al determinado por la norma para imponer y cuantificar la multa.

Explicó que, si lo que la CAR pretendía era que no se continuara cometiendo una presunta infracción ambiental, podía imponer otras medidas de carácter preventivo, como las previstas en el numeral 2) del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, dentro de las cuales se encuentra incluso la suspensión de la actividad misma.

En relación con la falsa motivación, afirmó que los actos cuestionados para determinar el monto de la sanción invocan como motivación y fundamento de su cuantía el valor y cobro de una tasa, constituyendo esto un motivo falso porque los conceptos de tasa y multa son diferentes. En relación con la anotada causal de nulidad trajo a colación apartes de la sentencia del 16 de noviembre de 2001, dictada por el Consejo de Estado dentro del expediente 12396.

Agregó que la argumentación que usó la CAR para su imposición no fue real, seria ni adecuada, al pretender cobrar una tasa a través de un procedimiento sancionatorio.

También, recalcó que actuó con observancia de las normas que regulan la utilización de los recursos naturales y específicamente las que reglamentan el uso de las aguas, por lo que no es cierto que existiera ninguna conducta que fuera sancionable y por ende la multa impuesta era improcedente, circunstancia que redunda en la estructuración de la causal de nulidad de falsa motivación.

Consideró que, aun cuando la entidad demandada señaló en los actos enjuiciados que la demora en la decisión de las solicitudes presentadas por la EAAB se debió a omisiones imputables a ésta, lo cierto es que dicha empresa sí tramitó ante la CAR las correspondientes solicitudes de concesión de las fuentes de agua, sin que tales trámites hubieren culminado, pese a que su duración fue de casi quince (15) años.

Respecto de la desviación de poder, manifestó que la entidad demandada ejerció la potestad sancionadora con el fin de penalizar las violaciones a la normatividad ambiental, pese a que, para dicho propósito, la ley determina un

procedimiento diferente que en todo caso no es el sancionatorio. En este punto citó la sentencia expedida por esta Corporación el 5 de diciembre de 1997, dentro del expediente con radicado 8381, con ponencia del entonces consejero de Estado Delio Gómez Leyva.

En otras palabras, afirmó que la CAR utilizó el procedimiento sancionatorio para una finalidad diferente que la que tuvo en cuenta la Ley para atribuir competencia sancionatoria, lo cual no es un simple error de técnica como lo aduce la demandada.

Concluyó que "la misma parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda afirma que en el supuesto "error de técnica" al referirse a la sanción y al cobro de una tasa en los actos impugnados no es una infracción legal sino "si acaso, una falsa motivación o una desviación de poder, con lo cual está aceptando que sus actos sí incurrieron en falsa motivación y desviación de poder, lo cual, tal como se ha precisado, en un todo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y lo precisado (Sic) por la jurisprudencia del Consejo de Estado, constituyen causales de nulidad de los actos administrativos y no solamente error de técnica y es suficiente para que procesal su anulación tal como se solicita por la parte demandante."⁴⁵

Por otra parte, argumentó la existencia de un precedente judicial que debe ser aplicado para resolver sobre la legalidad de los actos enjuiciados. En efecto, acotó que, en la sentencia del 20 de julio de 2010, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del expediente 2003 00167, esta Corporación, al resolver una controversia atinente a la sanción que le fue impuesta a esa empresa, sostuvo que la EAAB, desde el año 1951, tenía una concesión para la utilización de las aguas del Río Bogotá, lo que reafirma que no ha incurrido en alguna conducta sancionable.

Indicó que, a la luz los artículos 10, 269 y 270 del CPACA y de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-539 de 2011 y C-634 de ese mismo año, los funcionarios administrativos y judiciales están obligados a interpretar y aplicar las disposiciones normativas conforme al sentido fijado por los jueces en todos los casos análogos o similares.

Finalmente, formuló una petición subsidiaria, en el sentido de que, en caso de que no fueran consideradas las pretensiones principales de la demanda, se modifique el monto de la sanción y, en consecuencia, la multa sea fijada dando aplicación al artículo 85 de la Ley 99 de 1993.

En ese orden, expresó que la multa proporcional a la conducta eventualmente desplegada por esa empresa "sería la suma que resulte de multiplicar el valor del salario mínimo legal vigente el 19 de abril de 2000, es decir la suma de $ 260.100 fijado por el Decreto 2647 de 1999, por 300 y el resultado es el tope de la multa"⁴⁶.

Sustentó la anterior solicitud, teniendo en cuenta que, a su juicio, la CAR no aplicó los criterios legales para la tasación de la multa, sino que, por el contrario, el monto fue el valor de la tasa que ha debido cancelar esa empresa, desconociendo así que el tope máximo de la sanción era de ciento treinta y cuatro mil trescientos cuarenta y ocho millones seiscientos cuarenta y ocho mil veintiocho pesos ($ 134.348.648.028).

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Una vez remitido el proceso de la referencia a esta Corporación, la EAAB y la CAR, a través de memorial calendado el 13 de diciembre de 2013, allegaron un acuerdo conciliatorio que suscribieron el 6 de diciembre de 2013 y, en consecuencia, pidieron el fin del presente trámite judicial. Petición que fue negada en auto del 2 de julio de 2015 por la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado⁴⁷.

El Despacho sustanciador admitió el recurso de alzada mediante proveído del 8 de febrero de 2016⁴⁸ y en auto del 26 de mayo de 2016, corrió traslado para alegar de conclusión⁴⁹.

⁴⁶ Folio 734 ibídem.

⁴⁷ Con ocasión de la conciliación extrajudicial presentada por las partes a través del memorial de fecha 13 de diciembre de 2013, el Despacho sustanciador mediante auto del 18 de febrero de 2014, convocó a diligencia de conciliación judicial que se llevó a cabo el 26 de febrero de ese mismo año, siendo suspendida y reanudada el 22 de octubre de 2014, sin que en ella se adoptara una decisión de fondo sobre el particular, circunstancia que conllevó a que fuera resuelta en auto del 2 de julio de 2015.

⁴⁸ Folio 286 del Cuaderno de segunda instancia.

A través de escrito del 22 de junio de 2016, la EAAB descorrió el respectivo traslado solicitando revocar el fallo de primera instancia bajo los mismos argumentos expuestos en la demanda y en el escrito de apelación⁵⁰.

En memorial radicado el 23 de junio de 2016, la CAR presentó sus alegatos de conclusión aduciendo que no observó la incongruencia que la EAAB endilga al fallo de primera instancia y reiterando los argumentos presentados en la contestación del libelo introductorio, añadiendo los que pasan a sintetizarse:

Manifestó que la EAAB ha usado y aprovechado las aguas de dominio público sin contar con concesión alguna. Así, refirió que, aun cuando esa entidad realizó algunas solicitudes para la concesión de aguas del Río Bogotá – Planta Tibitoc, ellas no se concretaron satisfactoriamente por razones imputables a la demandante; mientras que, por otro lado, para los Ríos San Francisco y San Cristóbal no fue elevada petición alguna.

En ese orden, pasó a identificar uno a uno las solicitudes que tramitó esa empresa como a continuación se expone:

Sobre el Río Bogotá – Planta Tibitoc, indicó que la entonces Corporación Autónoma Regional de la Sabana de Bogotá y de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá el 5 de abril de 1968, profirió la Resolución No. 0300, por la cual se otorgó una concesión a la EAAB de las aguas provenientes del mencionado Río, por un plazo de veinte (20) años, por lo que el término de ésta feneció en abril de 1988. En esa medida, adujo que, por auto No. 642 del 28 de abril de 1993, requirió a la sociedad demandante para que presentara una solicitud de concesión sobre el citado afluente.

En consecuencia, explicó que la EAAB presentó solicitud de concesión el 8 de junio de 1993, circunstancia que conllevó a que la Sección de Permisos Hídricos de la CAR realizara una visita a la planta de tratamiento Tibitoc el 31 de agosto de 1993, y a que, en el informe del 29 de noviembre de 1994, se sugiriera pedir una información técnica adicional a la aludida empresa.

⁵⁰ Folio 281 del Cuaderno Principal.

Sostuvo que, en Auto No. 519 del 17 de marzo de 1995, se solicitó a la EAAB la información técnica sugerida, referente al análisis físico, químico y bacteriológico de las aguas del Río Bogotá en relación con la captación y efluente de la planta de tratamiento de agua potable. Igualmente, se advirtió que, en caso de no atender a lo allí dispuesto, la empresa demandante se haría acreedora de las correspondientes sanciones.

Anotó que, si bien la EAAB remitió a esa entidad los estudios solicitados, lo cierto era que no fueron aportados los resultados de metales pesados, por lo que solicitó la complementación a los mismos, en un término de quince (15) días hábiles.

Igualmente, afirmó que la sociedad actora, el 25 de septiembre de 1998, pidió un plazo adicional de cuarenta y cinco (45) días hábiles, para allegar los análisis fisicoquímicos de las aguas del Río Bogotá, término que fue concedido en Auto 2755 del 9 de noviembre de 1998.

Dijo que la accionante allegó dichos análisis el 30 de diciembre de 1998, los cuales fueron remitidos por la CAR a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, que, en oficio número 10663 del 21 de abril de 1999, se abstuvo de emitir un concepto sanitario, como quiera que los estudios no fueron emitidos por un laboratorio certificado por esa Secretaría.

Por lo anterior, aseveró que la EAAB no atendió los requerimientos que realizó la CAR y se limitó a presentar análisis incompletos, lo que condujo a que fuera sancionada en la Resolución 656 del 19 de abril de 2000, demandada.

Bajo las anteriores premisas, aseveró que los actos censurados no adolecen de falsa motivación cuando afirman que la falta de decisión en las peticiones elevadas por la EAAB se originó en que esa empresa no cumplió con los requisitos y exigencias para el otorgamiento de la concesión. Para sustentar tal dicho, hizo referencia al testimonio del señor Matías Jorge Ospitia Garzón, quien, en su calidad de Asesor Jurídico Externo de la CAR, relató que, a pesar de haberse adelantado algunos trámites para la obtención de la respectiva concesión, estos fueron realizados de forma incompleta por la empresa accionante.

Sobre el Programa Santa Fe I, indicó que la EAAB, el 24 de abril de 1995, pidió el otorgamiento de una licencia única bajo el radicado número 4032. Explicó que la referida empresa sostiene que dicha licencia debería contener la totalidad de concesiones para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado; no obstante, adujo que el artículo 132 del Decreto Ley 2150 de 1995 no era aplicable al presente asunto, toda vez que el mismo inició a regir seis (6) meses después de su publicación, efectuada el 6 de diciembre de 1995.

En esa medida, arguyó que tampoco era aplicable al trámite de la mencionada solicitud lo establecido por la Resolución No. 655 del 21 de junio de 1996, mediante la cual se fijaron los requisitos para la obtención de la licencia ambiental de que trata el artículo 132 del Decreto 2150 de 1995, toda vez que el artículo 12 del primer acto en cita, prevé que el mismo se aplicará a las solicitudes presentadas a partir del 6 de junio de 1996.

Siendo ello así, precisó que la normativa vigente para el trámite de dicha petición era el Decreto 1753 de 1994, que, al aludir a las modalidades de la licencia ambiental, indica que la Licencia Ambiental Única es la otorgada por la autoridad ambiental competente, previa solicitud del peticionario, e incluye los permisos, autorizaciones o concesiones necesarios para el desarrollo del proyecto, obra o actividad.

Bajo tal contexto, sostuvo que la solicitud que la EAAB presentó para la obtención de la licencia ambiental, no incluyó la concesión de aguas del Río Bogotá – Planta Tibitoc, por lo que esa entidad no podía de oficio realizar algún pronunciamiento sobre dicho permiso. Resaltó que actuó con diligencia, pues no estaba obligada a requerir a la EAAB para que precisara su petición e incluyera en la misma la mencionada concesión.

Iteró que los actos censurados no adolecen de falsa motivación, al estar acreditado en el proceso que la empresa demandante usó y aprovechó económicamente el recurso hídrico del Río Bogotá – Planta Tibitoc sin contar con la correspondiente concesión.

Respecto del Río Tunjuelito, manifestó que existen dos (2) trámites diferentes, independientes uno del otro. El primero contenido en el expediente

14679, relativo al otorgamiento de los permisos ambientales para las obras de refuerzo de la presa "La Regadera", y el segundo identificado con número 14990, concerniente al otorgamiento de la Licencia Ambiental del proyecto "Regadera II", el cual contiene expresamente, una solicitud para la concesión para el uso de aguas del sistema Chisacá – La Regadera.

Ahora bien, respecto del primer proceso, resaltó que, mediante Resolución 2016 del

1 de diciembre de 1997, se concedió el permiso en los términos solicitados, aclarando que en el mismo no se pidió ninguna concesión de aguas.

Sobre la segunda petición en mención, dijo que la CAR, mediante Auto 545 del 11 de agosto de 1998, requirió a la EAAB a efectos de que complementara la información del proyecto la "Regadera II". Por su parte, dicha empresa, mediante oficio del 19 de octubre de 1998, pidió una ampliación al término para aportar tal información, de al menos ocho (8) meses, solicitud que fue negada a través de Auto DRL1005 del 9 de diciembre de 1999, toda vez que, desde la fijación del Auto 545 de 1998, habían transcurrido más de ocho (8) meses sin que la EAAB diera cumplimiento a lo ordenado por la CAR.

Advirtió que la no complementación de la evaluación ambiental para el proyecto la "Regadera II" impidió la continuación del trámite de la solicitud de concesión de aguas, tal y como se concluyó en la Resolución 574 de 2001, acusada; por ende, aseveró que la empresa actora no cuenta con una concesión sobre el Río Tunjuelito.

Resaltó que el hecho que se hubieran acumulado los expedientes 14679 y 14990 no significa que la CAR hubiere confundido ambas gestiones, pues, al tratarse de una solicitud de licencia ambiental y de una concesión, era procedente su acumulación, conforme al Decreto 2150 de 1995.

De los Ríos San Francisco y San Cristóbal, manifestó que sobre los mismos no existe alguna concesión, y que la EAAB ha captado aguas de tales afluentes sin la debida autorización y sin pagar la tasa exigida por la Ley para esos efectos.

En esa línea, indicó que el representante legal de la EAAB, en el interrogatorio de parte practicado en primera instancia, reconoció que esa entidad ha captado aguas

de los Ríos Bogotá, Teusacá, Tunjuelito, San Cristóbal y San Francisco y obtenido recursos de dicha actividad, por lo que, a su juicio, está probado que esa entidad se ha lucrado irregularmente.

Sobre el argumento relativo a que la EAAB usó y aprovechó las aguas de dominio público sin contar con la concesión correspondiente y sin haber pagado a la CAR la tasa por utilización de aguas, reiteró lo dicho en la contestación de la demanda, y agregó que en el dictamen pericial practicado en primera instancia se señaló que esa empresa no pagó el noventa y cinco por ciento (95%) del valor total que le correspondía cancelar por la utilización de las aguas en el periodo de 1993 a 2000, por lo que esa autoridad ambiental dejó de percibir cerca de ciento dieciocho mil quinientos cincuenta millones diecisiete mil setecientos ochenta y cuatro pesos ($ 118.550.017.784).

En relación con las inversiones realizadas por la empresa demandante para la protección, recuperación y mantenimiento del recurso hídrico, adujo que, como se indica en el informe del Subdirector Administrativo de la CAR al que hacen referencia los peritos, aquellas versan sobre el cumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, cuya naturaleza es distinta al pago de una tasa por uso de agua.

De los criterios usados para la tasación de la multa, reiteró que la sanción impuesta era adecuada a los fines previstos en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993. Igualmente, resaltó que dicha sanción tuvo como criterio de referencia el valor de la tasa por uso del agua que la demandante debió pagar por este concepto.

Por otro lado, resaltó que de los testimonios que fueron señalados en el trámite de primera instancia se acreditó que el no pago de la tasa ambiental puede generar un riesgo para las cuencas hidrográficas y para los ciudadanos. Así, de la declaración del señor Ospitia resaltó que, si una Corporación Autónoma Regional no percibe ingresos, no puede cumplir con las funciones establecidas en la ley, por lo que los recursos naturales pueden quedar desamparados y desprotegidos en perjuicio de la comunidad. En línea similar citó el testimonio de Julio César Antonio Rodas Monsalve, quien aseguró que la falta de pago de la tasa por uso de agua trajo como consecuencia que no se hubieren realizado inversiones en la conservación y preservación del recurso hídrico.

De otro lado, advirtió que la EAAB violó el principio delictum iteratum gravius est, conforme al cual, cuando el acto ilícito es reiterado es más grave. En ese orden, precisó que la conducta reprochable en que incurrió la empresa actora se efectuó por varios años, circunstancia que la agrava.

Indicó que, al momento de cuantificar la magnitud de la infracción, también fueron evaluados los altos volúmenes de agua captada de las diferentes fuentes sin contar con la correspondiente concesión; así como el beneficio obtenido por la EAAB con la captación ilegal.

Aseveró que la multa impuesta no supera el límite legal de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes diarias, por lo que la misma resulta ajustada al artículo 85 de la Ley 99 de 1993 y atiende el principio de solidaridad.

Expuso que no era cierto que hubieran confundido los conceptos de tasa ambiental y multa, sino que, contrario a ello, al determinarse el valor de la sanción diaria se tomó como referencia el de la tasa que correspondía pagar a la EAAB. En consecuencia, arguyó que los actos enjuiciados no incurrieron en falsa motivación y desviación de poder.

Además, citó apartes de algunos testimonios de los señores Matías Ospitia y Julio Cesar Antonio Rodas, que, a su juicio, acreditan que el valor de la multa se ajustó al artículo 85 de la Ley 99 de 1993.

Dijo que la decisión de adicionar en un quince por ciento (15 %) la cuantía de la multa es ajustada a derecho dada la gravedad de la conducta desplegada por la EAAB y la continuidad de ésta, y a que esa sociedad se hubiere lucrado del recurso hídrico captado ilegalmente.

Agregó que la EAAB se enriqueció de forma ilícita a causa del uso ilegal de aguas de uso público, dado que cobraba la tarifa del servicio a los usuarios y no cancelaba ningún valor por este concepto, circunstancia que se probó con el testimonio del señor Santiago Alberto Nicolás Montejo y lo expresado en la adición, ampliación y complementación del dictamen pericial, en el que se estableció que la empresa demandante se lucró del recurso hídrico sin pagar las correspondientes tasas.

Indicó que el citado valor del quince por ciento (15 %) tuvo como fundamento el margen de discrecionalidad previsto en los artículos 84 y 85 de la Ley 99 de 1993, los cuales señalan que la sanción fue fijada teniendo en cuenta el tipo de infracción y la gravedad de esta.

Finalmente, arguyó que la sentencia, cuya aplicación en calidad de precedente solicita la parte actora, nada tiene que ver con el objeto del presente litigio, en tanto allí la discusión se centró en determinar si resultaba procedente conceder a la EAAB un uso específico y limitado de las aguas del Río Bogotá, que por los términos en que fue otorgada la concesión de aguas superficiales, no puede extenderse a los demás ríos que interesan a este proceso.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En esta etapa del proceso el Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el proceso de la referencia.

DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Cuestión previa.

El Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, el 6 de octubre de 2015, afirmó encontrarse impedido para conocer del proceso de la referencia en atención a que intervino en calidad de Ministerio Público en la etapa de conciliación judicial adelantada en el proceso de la referencia⁵¹. Manifestación de impedimento que fue declarada fundada mediante providencia del 4 de diciembre del mismo año⁵².

⁵¹ Folio 259 ibídem.

⁵² Folio 261 a 263 ibídem.

Competencia.

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Hechos

A través del auto DRL – 931 del 16 de noviembre de 1999, la CAR formuló cargos por captación ilegal de aguas de los Ríos Teusacá, Bogotá, Tunjuelito, San Cristóbal y San Francisco pertenecientes a su jurisdicción en contra de la EAAB.

Dicho proceso administrativo sancionatorio ambiental culminó con la Resolución Número 0656 del 19 de abril de 2000, a través de la cual se declaró responsable a la empresa demandante y se le impuso una multa de ciento treinta y seis mil trescientos treinta y dos millones quinientos veinte mil cuatrocientos cincuenta y un pesos ($136.332.520.451), equivalente a quinientos veinticuatro mil ciento cincuenta y cuatro (524.154) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Decisión en contra de la cual la empresa de acueducto interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en la Resolución Número 0574 del 11 de abril de 2001, por medio de la cual se confirmó la resolución recurrida, pero se redujo el monto de la multa a ciento treinta y cuatro mil trescientos cuarenta y ocho millones, seiscientos cuarenta y ocho mil veintiocho pesos ($134.348.648.028.), equivalente a quinientos dieciséis mil quinientos veintisiete (516.527) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como consecuencia de las actuaciones administrativas mencionadas, la EAAB presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo la nulidad de los precitados actos administrativos.

Mediante providencia del 4 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. En contra de esa decisión la EAAB presentó recurso de apelación.

Planteamiento

A efectos de resolver el recurso de alzada, la Sala advierte que existe divergencia respecto de si fueron resueltos la totalidad de cargos planteados en la demanda en contra de los actos administrativos censurados y si se valoraron las pruebas obrantes en el plenario, pues para la memorialista el Tribunal, en la sentencia de primera instancia, se limitó a: (i) afirmar que la EAAB no tenía derecho adquirido para el uso de las aguas públicas y por tanto le correspondía obtener la respectiva concesión, toda vez que, con la expedición de la Ley 142 de 1994, su naturaleza cambió a empresa de servicios públicos de tipo sociedad de economía mixta, (ii) con base en el dictamen pericial constató la inexistencia de la concesión y la consecuente infracción de las normas ambientales, y (iii) "se limita a reproducir el respectivo aparte de la resolución sancionatoria demandada (...), transcribe el artículo 85 de la Ley 99 de 1993 que alude al "relevante beneficio económico" y a las supuestas agravantes de la contravención para establecer el monto de la sanción (...), sin hacer ningún análisis de la legalidad e ilegalidad de los actos demandados, enfrente a los planteamientos hechos en la demanda."⁵³; ante tal circunstancia, para el recurrente dicha decisión es incongruente, en razón a que no abordó el estudio de los reparos de infracción de normas en que deberían fundarse, falsa motivación, desviación de poder y violación del derecho al debido proceso y defensa, que fueron esgrimidos en el libelo introductorio.

Por otro lado, frente a la naturaleza de la multa, se advierte que también existe controversia respecto de los siguientes puntos: (i) si la EAAB ha incurrido en una conducta que fuera sancionable, en la medida que, a juicio de esa empresa, está autorizada para aprovechar el recurso hídrico de los Ríos de la Capital, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 431 de 1906 y el artículo 49 del Acuerdo 105 de 1955, (ii) la aplicación del precedente contenido en la decisión del 29 de julio de 2010, proferida por el Consejo de Estado en el expediente 2003 – 00167, con ponencia del entonces Consejero de Estado Marco Antonio Velilla Moreno, con base

⁵³ Folio 705 a 706 del cuaderno del Tribunal del Expediente 2001-01030.

en el cual la empresa demandante aduce se determinó su habilitación para derivar aguas del Río Bogotá desde 1951, (iii) sobre la obligación de cancelar la tasa, puesto que estima que ello no es posible jurídicamente, dado que argumenta que las normas en las que se fundamentó el cobró de dicho tributo estaba siendo cuestionadas judicialmente y tampoco habían sido reguladas por lo que no podían ser ejecutada. Por su parte, la CAR es del criterio que las normas en las que la EAAB funda su habilitación para la captación de aguas fueron derogadas por los Decretos 1381, 1382 de 1940 y el Decreto 2811 de 1974 (CRNR), y el Tribunal señaló que la modificación de la naturaleza jurídica de la EAAB a empresa de servicios públicos en virtud de la Ley 142 de 1994, implicó su obligación de tramitar las concesiones para la prestación del servicio a su cargo en la ciudad de Bogotá y municipios aledaños del Departamento de Cundinamarca.

En lo que hace a los reproches respecto del procedimiento sancionatorio, encuentra la Sala que las partes difieren sobre: (i) si la multa impuesta en los actos censurados se usó para encubrir el cobro de una tasa, pues para la EAAB ello derivó en la vulneración del procedimiento sancionatorio ambiental dado que se pretende cobrar una tasa con apariencia de una multa, lo que, a su juicio, se traduce en responsabilidad objetiva, porque no se tuvieron en cuenta las circunstancias de hecho o de derecho que dieron lugar a su imposición, en detrimento de la Ley 99 de 1993, el Decreto Ley 431 de 1906 y los Decretos 2811 de 1974, 1541 de 1978 y 1594 de 1984, ii) también asegura que se creó una sanción no prevista en la Ley dado que la multa fue impuesta por el valor de las tasas; en razón a ello, estimó que se transgredió el principio de legalidad y el debido proceso previstos en los artículos 3, 29 y 123 de la Constitución Política, y (iii) consideró que el artículo 85 de la Ley 99 de 1993 no permite o faculta a las autoridades ambientales para cobrar una tasa a través de un procedimiento sancionatorio, so pretexto de la existencia de un tipo en blanco. Por su parte, la CAR descartó la vulneración de las normas constitucionales invocadas, debido a que cumplió con el deber allí previsto y el contenido en los artículos 80, 317, 150 numeral 7 de la Constitución, 23, y 31 de la Ley 99 de 1993, en los cuales, señaló, se encuentran consagradas sus facultades; además, agregó que se respetó el debido proceso en la medida que la EAAB fue hallada responsable de la comisión de una infracción (captación ilegal del recurso hídrico de manera continua y reiterada), que se encuentra consagrada en la ley preexistente, en virtud de la adecuación típica correctamente realizada que dio lugar

a la imposición de una multa, tal como lo establece el artículo 85 de la Ley 99 de 1993.

También existe controversia en relación con la forma en que fue tasada la sanción, ya que, para la EAAB, el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, no otorga una facultad discrecional a la demandada sobre las sanciones a imponer, en tanto se refiere específicamente a multas que no pueden superar los trescientos (300) SMLMV, circunstancia que incide en la transgresión de los principios de proporcionalidad y discrecionalidad. A su vez, la CAR considera que el hecho de que le esté permitido elegir el monto de la multa, la habilita para estimar las sanciones con fundamento en criterios como el valor que habría tenido que pagar la sancionada en caso de no haber cometido la conducta castigable, aumentado en un porcentaje para dar ejemplo a la comunidad acerca de las consecuencias de infringir las normas ambientales, debido a la gravedad de la conducta desplegada y su continuidad.

Igualmente, discrepan en relación a la diligencia de la CAR en la gestión de las concesiones que fueron solicitadas por la EAAB. Para demandante sí ha solicitado la concesión o licencia ante la CAR respecto de los afluentes sobre los que no cuenta con permiso, los cuales incluso, al momento de proferirse la decisión sancionatoria que se acusa, aún seguían en trámite por negligencia de esa autoridad demandada; entre tanto, para la entidad accionada la demora en la expedición de los permisos solicitados por la accionante es imputable a ésta, dado que no ha corregido los puntos que han sido exigidos por esa Corporación.

Frente a las inversiones efectuadas por la EAAB, la recurrente reprocha que ha cumplido con las tareas de conservación del recurso hídrico y que, en consecuencia, no está obligada a pagar las tasas que le son cobradas, debido a que su fin era el mismo que el buscado por sus inversiones, y a que, como aún no había culminado el trámite necesario para el otorgamiento de la concesión, no se había causado su pago; por su parte, la CAR es del criterio que las mencionadas inversiones tienen una naturaleza distinta al pago de una tasa, debido a que su objeto no es otro que el cumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Igualmente, presentan divergencia respecto de si los actos enjuiciados adolecen de falsa motivación, por cuanto la EAAB señala que su sustentación no "fue real, seria,

adecuada ni mucho menos relacionada con la decisión adoptada", ya que se está cobrando una tasa a través de un procedimiento administrativo sancionatorio, mientras que la citada Corporación reiteró que no está realizando el cobro de la tasa, sino imponiendo una multa en el marco de sus funciones.

Además, sobre este mismo cargo controvierten frente al cumplimiento de las cargas que le fueron impuestas a la demandante por la CAR para la expedición de las concesiones pedidas por esa empresa, como quiera que, para la EAAB, la autoridad ambiental fue negligente al momento de resolver las mismas; por su parte, la CAR sostiene que la sociedad actora no subsanó y aportó información incompleta en sus peticiones, lo que le impidió decidir las solicitudes de concesiones.

Respecto a la desviación de poder, la accionante reprochó la finalidad perseguida por la CAR al momento de imponer la sanción, por cuanto es del criterio que la autoridad ambiental estuvo guiada por la intención de cobrar una tasa a través del procedimiento sancionatorio, sin que ello se tratara de un simple error de técnica, como aduce esa entidad en la contestación al libelo introductorio.

Bajo tal perspectiva, la Sala definirá en primer lugar cuál fue el alcance de la discusión que formuló el demandante ante la Jurisdicción, de modo que, una vez precisado tal aspecto, se pueda evidenciar con claridad si el Tribunal dio respuesta a esos reparos, y en esa medida, definir la controversia en segunda instancia.

De la controversia sobre la incongruencia de la sentencia de primera instancia

En este punto, corresponde a la Sala dilucidar si el a quo omitió dar respuesta a los cargos de nulidad de infracción de normas en que deberían fundarse, falsa motivación, desviación de poder y violación del derecho al debido proceso y defensa cuando emitió la sentencia desestimatoria de las pretensiones, y si por tal razón la sentencia de primera instancia es incongruente.

Para definir tal aspecto, es preciso señalar que, de acuerdo con el artículo 281 del CGP, aplicable por la remisión expresa de que trata el artículo 267 del CCA⁵⁴, un fallo es congruente cuando está en consonancia, entre otros, con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda. La primera norma en cuestión es del siguiente tenor:

"Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (...)" (Subrayas de la Sala)

En ese orden, el citado principio tiene por objeto garantizar el derecho al debido proceso de las partes, de manera que las mismas tengan certeza que en la sentencia únicamente sean abordados aspectos relacionados con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y su contestación, así como en las demás oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico.

De ahí que, para dirimir si un fallo es incongruente, el Juez deba analizar si en dicha providencia existió un pronunciamiento expreso sobre el objeto del litigio, esto es, que se haya resuelto lo pedido en las pretensiones de la demanda. Asimismo, debe evaluarse si en la sentencia se abordó la causa petendi de la litis, la cual, valga señalar, se encuentra integrada por los hechos y fundamentos de derecho que fueron invocados por las partes en sus respectivas intervenciones.

Bajo tal contexto, se pasará a definir cuál era el objeto del litigio y si la sentencia de primera instancia dio respuesta. Igualmente, se hará lo propio con la causa petendi y los argumentos traídos en el fallo recurrido.

Del objeto del litigio

Vistos los argumentos expuestos en el libelo introductorio, lo que advierte la Sala es que la empresa accionante pretende la declaratoria de nulidad de las Resoluciones nro. 0656 del 19 de abril de 2000 y 0574 del 11 de abril de 2001, por medio de las cuales la CAR le impuso una sanción en el marco de una actuación

⁵⁴ "Artículo 267. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo".

administrativa sancionatoria ambiental y confirmó tal determinación, respectivamente. Igualmente, a título de restablecimiento del derecho pidió que se exonere de tal obligación y de manera subsidiaria, que se modifiquen los actos enjuiciados en lo relacionado con el monto de la sanción.

Para una mejor ilustración vale la pena traer a colación nuevamente las pretensiones señaladas en el libelo introductorio:

"4. – PETICIONES

Teniendo en cuenta los hechos, los fundamentos de derecho y el análisis de las disposiciones aplicables, que se exponen más adelante, solicito a ese Honorable Tribunal:

Que declare la nulidad de la Resolución No. 0656 del 19 de Abril de 2000, proferida por el Subdirector Jurídico de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, mediante la cual resolvió de fondo un trámite administrativo sancionatorio e impuso una multa a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P. de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($136.332.520.451) moneda legal colombiana, equivalente a Quinientos Veinticuatro Mil Ciento Cincuenta y Cuatro (524.154) salarios mínimos.

Que igualmente, se declare la nulidad de la Resolución Nº 0574 del 11 de Abril de 2001, proferida por el Subdirector Jurídico de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, por medio de la cual confirmó la Resolución anterior y corrigió la cuantía de la sanción, fijándola en la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL VEINTIOCHO PESOS ($134.348.648.028).

Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que mi apoderada no ha incurrido en conducta sancionable y por lo tanto no debe cancelar la suma alguna a favor de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, a título de multa.

En el evento en que no llegaren a prosperar las anteriores peticiones, como petición subsidiaria, solicito que se modifiquen los actos demandados en relación con la cuantía de la multa y se fije su monto de conformidad con el régimen sancionatorio previsto en el artículo 85, Numeral 1) literal a) de la Ley 99 de 1993, es decir hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales, teniendo en cuenta el monto del salario mínimo vigente el 19 de Abril de 2000, fecha de imposición de la sanción."⁵⁵

Por su parte, se observa que la sentencia de primera instancia sí resolvió el objeto del litigio en la medida que negó las pretensiones de la demanda al

⁵⁵ Visible a folio 11 del Cuaderno del Tribunal.

encontrar que los actos censurados se ajustaron al orden jurídico. En efecto, la parte resolutiva del fallo impugnado dispuso:

"FALLA

PRIMERO: DECLARASE (Sic) probada la excepción de falta de legitimación e interés del demandante dentro del proceso acumulado No. 2002 – 00147 por las razones expuestas anteriormente.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda contenidas en el proceso 2001 – 1030, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO (Sic): ABSTENGASE (Sic) de condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVUELVASE (Sic) a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.

CUARTO: En firme esta providencia ARCHIVESE (Sic) la presente actuación."⁵⁶

De la causa petendi

En el acápite de hechos de la demanda se observa que la parte actora, luego de aludir al contenido de distintas normas jurídicas, que no constituyen situaciones fácticas, describió la actuación desplegada en relación con cada una de las fuentes de las cuales se sirve para captar el agua y describió el devenir de la actuación administrativa sancionatoria.

Ahora bien, la solicitud de anulación estuvo sustentada en los siguientes cargos:

Infracción de normas superiores, por las razones que pasan a exponerse:

La vulneración del principio de legalidad previsto en los artículos 3 y 123 de la Constitución Política, pues para la demandante, ello acaeció en el presente asunto, debido a que los funcionarios de la CAR no ejercieron sus funciones con apego a la ley al imponerle una sanción por captación ilegal del recurso hídrico, pese a que está habilitada por ministerio de la ley para esos efectos,

⁵⁶ Folio 694 ibídem.

La infracción del derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 Superior, debido a que la autoridad ambiental demandada, a través de un procedimiento sancionatorio efectuó el cobro de una tasa y creó una sanción no prevista en la ley y, además, la multó con un quince por ciento (15 %) adicional al monto dejado de pagar por tal concepto, sin que ello fuera posible jurídicamente,

El desconocimiento de los artículos 84 y 85 de la Ley 99 de 1993, al imponérsele una multa sin tener en consideración que: (a) probó ser titular de una concesión conferida por el Decreto 431 de 1906, (b) ese acto no ha sido derogado, dado que es de contenido particular y no se opone a los Decretos 1381 de 1940 y 2811 de 1974, (c) ha solicitado la concesión o licencia ante la CAR respecto de los afluentes sobre los que no cuenta con permiso, los cuales no han sido otorgados por negligencia de la autoridad demandada,

La infracción de los principios de proporcionalidad y discrecionalidad previstos en el artículo 36 del CCA y los artículos 84 y 85 de la Ley 99 de 1993, habida cuenta que la sanción desconoce el tope máximo de trescientos salarios mínimos legales mensuales vigente (300 SMLMV), máxime cuando la entidad demandada tenía a su disposición las medidas preventivas consagradas en el numeral 2 del artículo 85 de la mencionada ley,

La inexistencia de la obligación de cancelar las tasas que, a su juicio, le están siendo cobradas a través de los actos censurados, pues considera que las cuantiosas inversiones que ha efectuado en materia ambiental han cumplido con la finalidad de éstas, que no es otra que realizar gastos dirigidos a la conservación del recurso hídrico, de modo que el impacto generado por la actividad no afecte negativamente el sistema.

Falsa motivación, ya que la EAAB estima que no es cierto lo allí dicho sobre el incumplimiento de las cargas que le fueron impuestas por la CAR para la expedición de las concesiones que esa empresa solicitó, sino que, por el contrario, la autoridad

demandada fue negligente al momento de resolver las mismas y confundió los requerimientos efectuados en los expedientes administrativos 14679 y 14490.

Desviación de poder, dado que sostiene que la finalidad perseguida por la CAR al momento de imponer la sanción estuvo guiada por la intención de cobrar una tasa a través del procedimiento sancionatorio, cuando para ello el ordenamiento jurídico establece un trámite legal distinto. En esa línea, también controvierte que le fue impuesta una multa cuando ha cumplido con las disposiciones ambientales, por lo que no ha incurrido en ninguna conducta sancionable.

A su vez, el Tribunal en la sentencia objeto de la alzada sobre la causa petendi dijo:

"7.3. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN.

Se hace necesario para esta instancia, efectuar un análisis conceptual de la controversia que nos ocupa, esto es la concesión del uso del agua entendida como la figura jurídica para autorizar a los particulares el uso de algunos recursos naturales no significa que el Estado quede exonerado de sus responsabilidades ambientales, pues es su deber vigilar que el concesionario utilice el recurso natural de acuerdo con las normas constitucionales y legales.

En este sentido el artículo 61 del Código de Recursos Naturales señaló los elementos que deben contener las resoluciones que otorgaron una concesión, como la duración, las obligaciones del concesionario para evitar el deterioro de los recursos o del ambiente, las sanciones en caso de incumplimiento y las causales de caducidad de revocatoria de la concesión.

Igualmente el artículo 92 de la misma normatividad establece que toda concesión de agua debe estar sujeta a condiciones especiales previamente determinadas para conservar las aguas, lograr su conveniente utilización, la de los predios aledaños y, en general, en el cumplimiento de los fines de utilidad pública e interés social inherentes a la utilización.

De otro lado el artículo 133 especifica los deberes de los usuarios de esas concesiones de agua, entre las cuales se puede destacar la obligación que tienen de permitir la vigilancia y control de las autoridades.

De lo anterior colige la Sala, que no se trata de un derecho adquirido de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para el uso del agua como bien de uso público, por cuanto no es acertado manifestar que por el Ministerio de la Ley se le concedió el derecho a la entidad demandante para que hiciera uso de explotación de los recursos de uso público.

Enfatiza esta corporación que la entidad accionante en sus inicios era un establecimiento Público y posteriormente con la Ley 142 de 1994, se convierte en Empresa Prestadora de Servicios Públicos cambiando su naturaleza jurídica por una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por tanto de acuerdo a su objeto social y al artículo 25 de la precitada norma debía solicitar la respectiva concesión para el uso de las aguas públicas.

Asimismo, es necesario anotar que la entidad demandante fue requerida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, luego expedida por la Ley 99 de 1993, para que la misma adecuara a la nueva normatividad y solicitar a dicha entidad la concesión de aguas.

Respecto al anterior requerimiento, la Empresa accionante tramitó ante la respectiva entidad dichas concesiones en un caso obteniendo la Licencia Ambiental Única (en el caso de las aguas del río Bogotá, Planta Tibitoc) y en otros proyectos se encuentran en trámite (El Dorado - Expediente 14990).

En consecuencia, se puede deducir que la entidad actora conocía de conformidad con la nueva legislación ambiental su deber de tramitar ante la CAR respectivas licencias ambientales y concesiones como requisito para el uso del agua pública.

Por ende, comparte la Sala el criterio del Ministerio Público en el sentido de que la EAAB, tuvo conocimiento que era necesario si requería seguir utilizando el agua de dominio público para fines comerciales solicitar a la autoridad competente la respectiva licencia y concesión, en cada caso so pena de incurrir en conductas sancionables por parte de la CAR, ente encargada (Sic) según la nueva regulación vigente en relación con el tema de relevancia pública como es el de preservar el agua como bien de uso público en el Distrito Capital y Municipios de Cundinamarca.

Sobre el particular el Consejo de Estado en providencia 0096 (12492) del 22 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez:

(...)

Al Analizar el dictamen pericial aportado en el plenario se puede constatar que de acuerdo a los registros contables de los años 1993 a 2000 el ingreso por concepto de alcantarillado presentó considerables diferencias:

AÑOS MES VALOR

1993	A DICIEMBRE 31	$ 77.157.816.450.58
1994	A DICIEMBRE 31	$ 95.782.131.815
1995	A DICIEMBRE 31	$ 122.518.948.874.72
1996.	A DICIEMBRE 31	$ 167.192.496.328.50
1997	A DICIEMBRE 31	$ 159.005.498.022.99
1998	A DICIEMBRE 31	$ 224.158.714.478.06
1999	A DICIEMBRE 31	$ 253.451.877.746.24
2000	A DICIEMBRE 31	$ 340.269.731.653.15

A su vez dentro del plenario no reposa la concesión para la utilización del agua enmarcada en la Ley 99 de 1993 como exigencia para todas las empresas dedicadas al servicio de acueducto, por ende ante la infracción a las normas ambientales referentes a la obtención previa de la autorización correspondiente para el uso de las aguas de dominio público administradas por la parte demandada era procedente imponer la sanción que nos ocupa con ellos se mantienen incólume el argumentos reseñados en la Resolución que impuso la sanción:

"(...) En el caso materia de investigación se puede determinar que la EAAB – ESP ha cometido la contratación administrativa señalada en el auto de formulación de cargos a partir del 22 de Diciembre de 1993 ,fecha de la iniciación de la vigencia de la Ley 99 de 1993 hasta la fecha de

expedición de la presente resolución, en forma continuada o permanente, en cuanto estando obligada por las disposiciones legales y reglamentarias obtener previamente concesión para el uso o aprovechamiento de las aguas de dominio público que administra la CAR en el territorio de jurisdicción de está (Sic) las ha usado o aprovechado sin cumplir dichos requisitos (...)

Ahora bien, en relación con la multa impuesta anota la Sala los siguientes apartes de la resolución 0656 del 19 de abril de 2000:

(...)

En este punto se debe precisar el contenido integral del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, en la actualidad subrogado por la Ley 1333 de 2009, según lo dispuesto en su artículo 66 ibídem cuyo tenor literal es:

(...)

Señala la Ley 99 de 1993, en el título XII Artículo 84 y siguientes, que las sanciones que imponga la autoridad ambiental competente deben responder al tipo de infracción y a la gravedad de la misma.

Aunado a lo anterior, cabe resaltar el precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado reseñado en la sentencia de fecha 2001/04/05, con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque Expediente No 08001-23-31-000-2000-2057-(19400):

(...)

En igual sentido, la H. Corte Constitucional analizó el principio de proporcionalidad en materia administrativa C – 125/03 de la siguiente manera:

(...)

Enfatiza la Sala que la potestad sancionatoria de la administración debe siempre desarrollarse con apego al ordenamiento supremo y por ende de los derechos fundamentales del investigado de esta manera la situación que se imponga debe ser la consecuencia de un proceso recto transparente, imparcial, donde la asignación responda a la actuación adelantada en el estudio de la conducta.

Observa la Sala que tanto la Resolución que impuso la sanción, como la que posteriormente confirmó sus presupuestos estipularon claramente que el tipo de infracción cometido recae en la contravención de las disposiciones legales y reglamentarias al no cumplir con el requisito de obtener concesión previa para el uso de aguas de dominio público, luego entonces debido a que el servicio fue prestado por la parte demandante sin pagar la tasa que por dicho uso impuso la ley con el objeto de proteger y renovar este recurso natural, significo (Sic) un relevante beneficio económico proveniente del territorio de jurisdicción de la CAR.

De igual manera, se valoraron en esa oportunidad las circunstancias atenuantes y agravantes para establecer el monto de la sanción, determinándose la existencia de estas últimas porque se infringieron varias obligaciones con la conducta endilgada, aplicándose una multa base de 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época, cuatrocientos noventa y seis mil novecientos pesos ($ 496.900.oo), que aunado al grado de afectación ambiental y el tipo de incumplimiento, dio como resultado de la suma impuesta en el acto administrativo atacado.

Considera la Sala, que lo que pretendió el legislador con la expedición de la norma aludida, era justamente disuadir a los actores implicados en actividades relacionadas con el medio ambiente, para que a toda costa habitarán incurrir en comportamientos vulneradores del entorno"⁵⁷

Así las cosas, para el Tribunal no era válido predicar la existencia de un derecho adquirido a favor de la EAAB, dado que no era acertado aseverar que por ministerio de la ley se le había conferido algún permiso para el uso y explotación de los recursos naturales.

Igualmente, puso en evidencia que, a partir de la expedición de la Ley 142 de 1994, la entidad demandante mutó su naturaleza jurídica a la de Empresa Industrial y Comercial del Estado, por lo que le correspondía solicitar la respectiva concesión para el uso de las aguas públicas, tal como le fue requerido por la CAR con fundamento en los mandatos de la Ley 99 de 1993. Así, coligió que, aun cuando la EAAB estaba enterada de su obligación legal, sólo obtuvo una Licencia Ambiental Única para las aguas del Río Bogotá – Planta Tibitoc, lo que redundó en las considerables diferencias en los ingresos que se acreditaron por concepto de acueducto y alcantarillado en los años 1993 a 2000.

Consideró que, como no se logró acreditar que la demandante contara con una concesión para tal propósito, era procedente la imposición de la sanción enjuiciada, máxime cuando la infracción quedó claramente identificada; esto es, el uso del agua de dominio público sin obtener previamente una concesión, circunstancia que condujo a que se prestara el servicio público a su cargo sin pagar la tasa que por tal concepto impuso la ley con el fin de proteger y renovar el recurso natural, derivando de ahí un beneficio económico.

Finalizó manifestando que se valoraron las circunstancias atenuantes y agravantes aplicables al caso para establecer el monto de la sanción, así como el grado de la afectación ambiental y el tipo de incumplimiento.

Lo expuesto pone en evidencia que el Tribunal en la sentencia recurrida sí se pronunció respecto de la causa petendi, pues, como se vio, para esa autoridad judicial no existía ningún derecho adquirido a favor de la EAAB y que, dado el

⁵⁷ Folios 683 a 693 ibídem.

cambio de su naturaleza a Empresa Industrial y Comercial del Estado, era claro que debía solicitar una concesión para captar el recurso hídrico sin que así lo hubiera hecho, por lo que consideró que era procedente que la autoridad ambiental demandada impusiera la sanción, circunstancia por la que concluyó que los actos administrativos enjuiciados se encontraban ajustados al ordenamiento jurídico.

Corolario de lo expuesto, es claro para la Sala que la sentencia recurrida no adolece de la incongruencia de la que se acusa en la alzada, pues, como quedó en evidencia, sí existió un pronunciamiento expreso sobre el objeto y la causa petendi del litigio; cosa distinta es que el demandante no comparta las razones esgrimidas por el Tribunal en la sentencia recurrida sin que por ese motivo el cargo tenga vocación de prosperidad.

De la discusión sobre la naturaleza de la sanción

De la controversia sobre la derogatoria

Ahora bien, tal como quedó dispuesto el planteamiento, la EAAB argumenta que sí contaba con permisos para la captación de aguas bajo el amparo del Decreto Ley 431 de 1906 y el Acuerdo 105 de 1955 y que, por ende, no podía serle impuesta la sanción objeto de reproche. Sin embargo, la entidad demandada alega que dichas normas fueron derogadas por los Decretos 1381 y 1382 de 1940 y 2811 de 1974 (CRNR). En ese orden, deberá la Sala definir si lo expuesto encuentra asidero.

Pues bien, para resolver este cuestionamiento conviene traer a colación, en lo pertinente, el contenido de las disposiciones normativas que la EAAB entiende la habilitan para captar el recurso hídrico; veamos:

El Decreto 431 de 1906

"DECRETO NÚMERO 431 DE 1906

(10 DE ABRIL)

Por el cual se dictan algunas medidas de utilidad pública El Presidente de la República de Colombia CONSIDERANDO

Que el artículo 13 de la Ley 17 de 1905 autoriza al Poder Ejecutivo para reglamentar, por medio de Decretos ejecutivos que tienen fuerza legal, todo lo concerniente al servicio de agua, alumbrado, aseo, etc., de la ciudad de Bogotá,

DECRETA

Artículo 1°. Cédase al Distrito Capital el aprovechamiento de todas las aguas de uso público nacionales de los ríos San Cristóbal, San Francisco, el Arzobispo y demás ríos, arroyos, vertientes públicas y de uso público que corran dentro del territorio del Distrito Capital, o en sus cercanías, y que sean necesarias para satisfacer las necesidades domésticas de agua, luz, higiene y locomoción de los habitantes de la ciudad.

Parágrafo. El Gobernador del Distrito Capital dictará todas las disposiciones conducentes para que queden satisfechas eficazmente las necesidades de que trata el artículo anterior; y en consecuencia, podrá adquirir voluntariamente, o por vía de expropiación, los terrenos o predios y demás elementos que fueran necesarios para la construcción de edificios y estanques, paso de las aguas, etc, etc.

Artículo 2° El Ministerio de Obras Públicas y Fomento procederá a celebrar con la Compañía del Acueducto de Bogotá los arreglos que sean necesarios, o a terminar los que esta compañía tenía pendientes con la Municipalidad de Bogotá, a fin de incluir los derechos de la compañía en la nueva organización que se dará al servicio de agua de Bogotá.

Artículo 3°. El Ministerio de obras Públicas y Fomento, de acuerdo con la Gobernación del Distrito Capital, procederá a la mayor brevedad posible a organizar la empresa o empresas que tomará a su cargo el servicio de agua, alumbrado público, construcción de fuentes públicas, alcantarillas, desagües y demás servicios que reglamenten la salubridad e higiene pública.

Parágrafo. En las empresas de que habla el artículo anterior, serán accionistas el Gobierno nacional, el Distrito Capital y las demás entidades y particulares que quieran presentar su cooperación.

Comuníquese y publíquese."⁵⁸ (Subrayas de la Sala)

Artículo 49 del Acuerdo Distrital 105 de 1955

"CAPÍTULO VII

Constitución de la persona jurídica "Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá"

Artículo cuadragésimonoveno (Sic). Como una de las garantías en pro del Fideicomisario y de los tenedores de bonos, así del empréstito de que trata la escritura número 4286 de 20 de diciembre de 1946, de la Notaría Primera de este Circuito, como del empréstito sobre que versa la presente escritura según lo atrás estipulado, el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá en uso de la autorización que le confiere el artículo primero del Decreto Legislativo número 3300 del 15 de noviembre de 1954, constituye y organiza aquí los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del Distrito Especial de Bogotá entidad administrativamente autónoma, con personería jurídica independiente y

⁵⁸ Folio 183 del Cuaderno 2 del Tribunal.

patrimonio propio, que denominará "Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá", tendrá su domicilio en la capital de la República y cuyo Gobierno y administración se regirá por los siguientes estatutos:

(...)

2°) Naturaleza de la persona de la personería jurídica. La nueva entidad tendrá el carácter de un establecimiento público separado del Distrito e independiente de éste. Administrará del acueducto y alcantarillado como servicios públicos con miras al bien general pero aprovechando los sistemas comerciales que aseguren el sostenimiento, desarrollo y ensanche de los mismos servicios.

3°) Patrimonio de la entidad. La "Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá" tendrá como patrimonio la totalidad de los bienes distritales afectos o vinculados a lo que actualmente es la Empresa Municipal del Acueducto, según su contabilidad e inventarios, y los que el Distrito tiene en las redes y demás obras de alcantarillado. Igualmente pertenecerán a la Empresa los derechos a los productos brutos de las tasas por servicios de acueducto y alcantarillado y los privilegios, concesiones, garantías y excepciones de que tales servicios gozan por virtud de disposiciones legales y de contratos vigentes de todo lo cual el Distrito hace cesión a la Empresa. Esta tendrá, además, derecho al beneficio de la jurisdicción coactiva para el cobro de las tasas a su favor. Quedan a cargo de la misma Empresa todas las obligaciones que gravan el Distrito en la actual empresa de acueducto o por razón de éste y las que tienen el mismo Distrito por causa del servicio de alcantarillado.

Parágrafo. Como consecuencia de lo preceptuado en este punto, el Distrito transfiere a la "Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá" que en este acto se funda, el dominio pleno de todos los inmuebles de pertenencia del Distrito atrás especificados, con todos los derechos de servidumbre, también relacionados, y sus demás anexidades y dependencia, transferencia ésta de que se hará la competente inscripción en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Y además, el Distrito se obliga a solemnizar dentro del término de seis meses, contados desde hoy, la transferencia a favor de la empresa, de cualquiera otros inmuebles no comprendidos en el presente acto y correspondientes a los servicios de acueducto y alcantarillado del Distrito. (...)"

De lo anterior se colige que el Decreto Ley 431 de 1906 se ocupó de ceder al Distrito Capital el aprovechamiento de todas las aguas de uso público nacionales de los Ríos San Cristóbal, San Francisco, el Arzobispo y demás ríos, arroyos vertientes públicas y de uso público que corran dentro del territorio del Distrito capital o en sus cercanías, con el propósito de satisfacer las necesidades domésticas de agua, luz, higiene y locomoción de los habitantes de la ciudad. Así mismo, que, a partir del año 1955, la EAAB pasó a ser la titular de la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Bogotá, asumiendo para ello los derechos y obligaciones que tal actividad supone.

Se trata entonces de un Decreto con rango de Ley expedido en virtud de artículo 13 de la Ley 17 de 1905⁵⁹, que reguló una situación concreta respecto del Distrito Capital y los afluentes hídricos allí mencionados. Por su parte, el Acuerdo referido transfirió a favor de la EAAB la titularidad que tenía el ente territorial de la anotada cesión.

Definido el contenido y alcance de las normas traídas a colación, se analizará si operó la derogatoria que se plantea.

Sobre el citado fenómeno la Corte Constitucional, en la Sentencia C – 229 de 2015⁶⁰, señaló lo siguiente:

"La derogación ha sido definida como la "abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior, procedente de autoridad legítima. (...)"

(...)

Se entiende entonces que se trata de una situación en la cual un enunciado legal es retirado del ordenamiento jurídico por voluntad de quien tiene la potestad para expedir tales mandatos y, opera bajo el supuesto según el cual, entre varias manifestaciones de voluntad vertidas sobre el mismo asunto, ha de acogerse la última.

Un aspecto adicional que se expone en la mencionada cita, hace relación a las bondades que, se supone, inspiran la Ley más reciente, pues se entiende que fue expedida para conjurar las dificultades suscitadas por las disposiciones precedentes o, que estas últimas en su momento no pudieron resolver.

Respecto del fenómeno jurídico de la derogación el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, ha establecido lo siguiente:

"ARTÍCULO 3. Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería."

Como se puede colegir de lo transcrito, la derogación de los enunciados legales reviste diversas formas, tales son, la expresa, la tácita y la orgánica. Respecto de las mismas la citada jurisprudencia de la Corte Suprema dijo:

(...) la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con

⁵⁹ "Art. 13. Autorízase al Poder Ejecutivo para reglamentar, por medio de Decretos ejecutivos que tendrán fuerza legal, todo lo concerniente á rentas, contribuciones, policía, alumbrado, servicio de aguas, locomoción, aseo y ornato, y en general todo lo que correspondía á la ciudad de Bogotá como Municipio y como capital del Departamento de Cundinamarca; y para construir los parques, paseos públicos y demás obras de interés general."

⁶⁰ Corte Constitucional, sentencia C - 229 del 21 d abril de 2015. Expediente D-10528. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

las de la antigua; y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".

En sentencia C – 021 de 2020, la Corte Constitucional precisó lo que pasa a reseñarse:

"6.1. Conforme a la jurisprudencia constitucional y a los artículos 3 de la Ley 153 de 1887 y 70 y 71 del Código Civil, la derogatoria de una norma puede ser expresa o tácita. Es expresa si una disposición explícitamente y de manera formal y específica establece que deroga o subroga (reemplaza) otra u otras normas anteriores. A su vez, es tácita en aquellos supuestos en los cuales la norma expedida resulta deónticamente incompatible con una anterior^[13].

En la derogatoria expresa, textualmente la disposición derogatoria identifica el artículo, inciso o fragmento de disposición anterior, sobre el cual recae el efecto derogatorio. El Legislador determina de manera precisa los enunciados normativos que retira del ordenamiento jurídico, de tal manera que no se hace necesaria ninguna interpretación dirigida a individualizarlos. Por el contrario, en la derogatoria tácita se requiere que el intérprete lleve a cabo un razonamiento y establezca bajo cuál entendimiento o en qué sentido la nueva disposición resulta inconciliable con las reglas precedentes.

6.2. El efecto derogatorio también puede ser orgánico, como lo prevé el artículo 3 de la Ley 153 de 1887. En este supuesto, el Legislador regula de manera integral la materia a la cual se refieren una o varias disposiciones anteriores, de manera que, con independencia de que aunque exista, o no, contradicción entre estas y el nuevo régimen, su contenido queda enteramente subsumido en las reglas que este instaura^[14]. Las normas derogatorias comprenden el espacio jurídicamente regulado por el Legislador con anterioridad, de tal manera que, incluso si no hubiera una previsión similar a las subrogadas, el sistema jurídico brinda una nueva respuesta frente a los supuestos reglados por los preceptos precedentes. (Subrayas de la Sala)

Así, en lo que se refiere a las modalidades de la derogatoria, se advierte que la expresa hace referencia a cuando una nueva norma suprime formalmente la anterior; la tácita alude a la incompatibilidad entre las disposiciones anteriores y las que sean expedidas posteriormente, y, finalmente, la orgánica refiere a que el nuevo texto normativo regule íntegramente la materia que venía reglada en una ley previa.

Así las cosas, con el objeto de definir si el Decreto Ley 431 de 1906 fue derogado en cualquiera de las anteriores modalidades, es preciso aludir a las normas que sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de dominio público se expidieron con posterioridad a su entrada en vigor.

Sea lo primero indicar que el Decreto Ley 1381 de 1940 reguló el uso y goce que, para menesteres domésticos, abrevaderos, riego y cualesquiera otros

objetos lícitos correspondientes a los particulares, se requiriere en los ríos y depósitos de aguas de uso público, y asignó al Gobierno Nacional su control.

Para el efecto, en síntesis, definió entre otras, las siguientes reglas: (i) estableció como bienes de uso público, de propiedad del Estado, "los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales que no nacen y mueren dentro de una misma heredad; los lagos y lagunas cuyas riberas no pertenezcan todas a un solo dueño, o cuyas aguas no nazcan totalmente dentro de la misma heredad, o pasen luego a otras distintas; y aquéllas que, aunque corran por cauces artificiales, hayan sido desviadas de una fuente de propiedad Nacional"; (ii) la prohibición de gravar con tributos locales el uso y goce de las aguas nacionales, (iii) la prohibición de constituir derechos sobre las aguas de uso público independientemente del fundo para cuyo beneficio se derivan, (iv) la nulidad de toda cesión o transacción hecha por los propietarios riberanos de las aguas que puedan derivar en conformidad a la ley, (v) la disposición que las mercedes de aguas allí reguladas se otorgarían para la atención de las necesidades domésticas de la población como abrevaderos, siembra, plantaciones o pastos o de establecimientos industriales para el movimiento de sus máquinas, siempre que carezcan de las aguas necesarias para ello, (vi) la competencia privativa del Gobierno Nacional de otorgar "las concesiones de las licencias para sacar los canales a que se refieren los artículos anteriores, definiendo las obligaciones y deberes a cargo de los beneficiarios, sin perjuicio de derechos adquiridos", (vii) la determinación que las derivaciones que a la fecha de su expedición no se encontraran legalizadas podrían acogerse a sus disposiciones, previa solicitud formulada por el interesado en ese sentido, (viii) la potestad del Gobierno Nacional, como supremo administrador de los bienes nacionales de uso público, de reglamentar el aprovechamiento de cualquier corriente o depósito de aguas nacionales, así como las derivaciones que beneficien varios predios y empresas industriales, así como de revisarla y variarla, (ix) el régimen sancionatorio por infracción a las condiciones y obligaciones derivadas de las concesiones o reglamentaciones de aguas públicas y (x) finalmente, estableció su entrada en vigencia a partir de su expedición.

De sus disposiciones la Sala destaca las siguientes:

"DECRETO 1381 DE 1940

(julio 17)

sobre aprovechamiento, conservación y distribución de aguas nacionales de uso público

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de su atribuciones que le confiere la Ley 54 de 1939,

DECRETA:

(...)

Artículo 2°. Se reputan bienes de uso público, de propiedad del Estado, los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales que no nacen y mueren dentro de una misma heredad; los lagos y lagunas cuyas riberas no pertenezcan todas a un solo dueño, o cuyas aguas no nazcan totalmente dentro de la misma heredad, o pasen luego a otras distintas; y aquéllas que, aunque corran por cauces artificiales, hayan sido desviadas de una fuente de propiedad Nacional.

(...)

Artículo 5°. No se pueden sacar canales de las fuentes o depósitos de aguas de uso público para ningún objeto, industrial o doméstico, sino con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias.

Artículo 6°. La mercedes de aguas de que trata este Decreto se otorgarán a favor del pueblo que las haya menester para el servicio doméstico de sus habitantes; a favor de la heredad que carezca de las aguas necesarias para el servicio doméstico, abrevaderos, o para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos; a favor de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas; y en todos los demás casos que se estime conveniente por parte del Gobierno.

Artículo 7°. Al Gobierno Nacional corresponde, privativamente, la concesión de las licencias para sacar los canales a que se refieren los artículos anteriores.

Estas licencias, mercedes, concesiones o permisos los concederá el Gobierno con conocimiento de causa y en ellos determinará las condiciones y obligaciones a cargo de los permisionarios que estime adecuadas para asegurar el logro de los fines que persigue el plan de fomento económico de que trata el Decreto- ley 1157 de 1940.

En todo caso las mercedes se entenderán sin perjuicio de derechos adquiridos. Cualquier persona que tenga interés en ello podrá oponerse a que se otorgue permiso para utilizar aguas de uso público.

Las licencias concedidas no serán obstáculo alguno para que el Gobierno, con posterioridad, regule la distribución de las aguas entre propietarios riberanos o no riberanos.

(...)

Artículo 14. Toda derivación de aguas de uso público que no se apoye en permiso otorgado por autoridad competente de acuerdo con una norma legal vigente en el momento de su constitución y que, conforme a lo establecido en este Decreto, necesite permiso del Gobierno para poderse realizar, puede ser

legalizada si el interesado así lo solicitare, y el Gobierno lo considerare conveniente.

Artículo 15. El Gobierno, en su carácter de supremo administrador de los bienes nacionales de uso público, reglamentará, cuando lo estime conveniente- de oficio o a petición de parte interesada- el aprovechamiento de cualquier corriente o depósito de aguas nacionales, así como las derivaciones que beneficien varios previos y empresas industriales.

Cualquier reglamentación de aguas de uso público podrá ser revisada y variada por el gobierno, a petición de parte interesada o de oficio, cuando a su juicio se encontrare que han cambiado las condiciones o circunstancias que se tuvieron en cuenta para autorizarla.

Si se solicitare la revisión por parte interesada en ello ésta deberá sufragar los gastos consiguientes.

(...)

Artículo 22. Este Decreto empezará a regir desde la fecha de su expedición. Comuníquese y publíquese."

Visto lo anterior, de la revisión integral del Decreto en cuestión no se evidencia que en éste se haya incluido alguna disposición dirigida a derogar expresamente el Decreto Ley 431 de 1906.

Aunado a lo dicho, tampoco advierte la Sala que exista contradicción entre lo resuelto en el Decreto Ley 431 de 1906 y el contenido del Decreto 1381 de 1940, por cuanto este último lo que hizo fue reafirmar la potestad del Gobierno Nacional para expedir los permisos y/o concesiones exigidas para el uso del agua, de tal manera que, para ello, no fijó ninguna obligación o requisito adicional, circunstancia que demuestra que lo dispuesto en una y otra disposición de rango legal no es incompatible, escenario que también descarta la derogatoria tácita.

En lo que hace a la derogatoria orgánica, tampoco advierte la Sala que haya tenido lugar, en tanto el contenido del Decreto 431 de 1906 no quedó subsumido en la regulación contenida en el Decreto 1381 de 1940.

Por otro lado, sobre el Decreto 1382 de 1940, lo que encuentra la Sala es que se trata de un decreto ordinario, es decir, un acto administrativo de carácter reglamentario que de ninguna manera pudo derogar el Decreto Ley 431 de 1906. Esto, debido al carácter jerárquico de cada uno de ellos.

Entre tanto, el Decreto Ley 2811 de 1974⁶¹, o Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, fue expedido con el objeto de: (i) lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y bajo un criterio de equidad en el desarrollo armónico del hombre con éstos, (ii) prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos, y (iii) regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la Administración Pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen de su aprovechamiento con el ambiente.

Así, en dicha normativa se fijó una nueva regulación relacionada con el aprovechamiento de las aguas y particularmente, se definió que su uso sólo puede hacerse en virtud de concesión otorgada en consideración a la disponibilidad del recurso y las necesidades que imponga el objeto para la cual se destina y bajo las reglas y condiciones allí establecidas.

Destaca la Sala que este Decreto se encargó de definir los modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio público, a saber: (i) ministerio de la ley, (ii) permiso, (iii) concesión, y (iv) asociación. Esto sin perjuicio de lo dispuesto expresamente respecto de cada recurso.

Particularmente, en lo que se refiere a las aguas de dominio público, estableció que se aplican los modos descritos en los numerales (i) y (iii), esto es, por ministerio de la ley y a través de concesión; veamos:

"PARTE I

(...) TÍTULO V

(...) CAPÍTULO II

USO POR MINISTERIO DE LA LEY

⁶¹ La mencionada norma fue proferida por el Presidente de la República con fundamento en la Ley 23 de 1973.

Artículo 53. Todos los habitantes del territorio nacional, sin que necesiten permiso, tienen derecho de usar gratuitamente y sin exclusividad los recursos naturales de dominio público, para satisfacer sus necesidades elementales de su familia y la de sus animales de uso doméstico, en cuanto con ello no se violen disposiciones legales o derechos de terceros.

(...) PARTE III

(...) TITULO II.

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR DERECHO AL USO DE LAS AGUAS CAPITULO I.

POR MINISTERIO DE LA LEY

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que con ello no cause perjuicios a terceros.

El uso deberá hacerse sin establecer derivaciones, ni emplear máquina ni aparato, ni detener o desviar el curso de las aguas, ni deteriorar el cauce o las márgenes de la corriente, ni alterar o contaminar las aguas en forma que se imposibilite su aprovechamiento por terceros.

Cuando para el ejercicio de este derecho se requiera transitar por predios ajenos, se deberá imponer la correspondiente servidumbre.

Artículo 87. Por ministerio de la leyes se podrá hacer uso de aguas de dominio privado, para consumo doméstico exclusivamente.

CAPITULO II.

DE LAS CONCESIONES SECCION I.

EXIGIBILIDAD Y DURACION

Artículo 88. Salvo disposiciones especiales, solo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión."

Artículo 89. La concesión de un aprovechamiento de aguas estará sujeta a las disponibilidades del recurso y a las necesidades que imponga el objeto para el cual se destina.

SECCION II. PRELACIÓN EN EL OTORGAMIENTO

Artículo 90. La prelación para otorgar concesiones de aguas se sujetará a las disposiciones de este Código.

Artículo 91. En caso de escasez, de sequía u otros semejantes, previamente determinados, y mientras subsistan, se podrán variar la cantidad de aguas que puede suministrarse y el orden establecido para hacerlo.

SECCION III. CARACTERISTICAS Y CONDICIONES

Artículo 92. Para poder otorgarla, toda concesión de aguas estará sujeta a condiciones especiales previamente determinadas para defender las aguas, lograr su conveniente utilización, la de los predios aledaños y, en general, el cumplimiento de los fines de utilidad pública e interés social inherentes a la utilización.

No obstante lo anterior, por razones especiales de conveniencia pública, como la necesidad de un cambio en el orden de prelación de cada uso, o el acaecimiento de hechos que alteren las condiciones ambientales, podrán modificarse por el concedente las condiciones de la concesión, mediante resolución administrativa motivada y sujeta a los recursos contencioso administrativos previstos por la ley.

Artículo 93. Las concesiones otorgadas no serán obstáculo para que con posterioridad a ellas, se reglamente la distribución de las aguas de manera general para una misma corriente o derivación.

Artículo 94. Cuando el concesionario quisiere variar condiciones de una concesión, deberá obtener previamente la aprobación del concedente.

Artículo 95. Previa autorización, el concesionario puede traspasar, total o parcialmente, el derecho que se le haya concedido.

La autorización podrá negarse por motivos de utilidad pública o interés social, señaladas en la ley.

SECCION IV. PROCEDIMIENTO PARA EL OTORGAMIENTO

Artículo 96. El dueño o el poseedor de predio o industria podrá solicitar concesión de aguas. También podrá hacerlo el tenedor, a nombre del propietario o del poseedor.

A Artículo 97. Para que pueda hacerse uso de una concesión se requiere: a). Su inscripción en el registro.

b). La aprobación de las obras hidráulicas para servicio de la concesión.

CAPITULO III.

OTROS MODOS DE ADQUIRIR DERECHOS AL USO DE LAS AGUAS

Artículo 98. Los modos de adquirir derecho a usar las aguas se regirán según lo previsto para los referentes al uso de los recursos naturales de dominio público.

(...)

Artículo 163. El que infrinja las normas que rigen las concesiones de aguas de uso público y las reglamentaciones del uso de aguas públicas o privadas de que trata este Código, incurrirá en las sanciones previstas en las leyes, en los reglamentos y en las convenciones."

Así, se observa que en el mencionado Decreto existió un categórico cambio en relación con el tratamiento y aprovechamiento del medio ambiente debido a que se estableció que el cuidado de los recursos naturales tenía el carácter de utilidad pública e interés social, por lo que se previó una concurrencia del Estado y los particulares en su preservación y manejo.

En consecuencia, fue incorporada una regulación que fijó nuevos estándares para el uso y aprovechamiento del agua, lo que introdujo un cambio sobre los permisos ambientales que debían ser exigidos para su explotación, los requisitos para su otorgamiento, el término de la explotación, la responsabilidad ante un eventual daño ambiental, entre otras.

En efecto, sobre el particular, el articulado del Decreto Ley 2811 de 1974, definió:

(i) los modos de adquirir el derecho al uso del agua, (ii) las reglas de prelación para su concesión, (iii) la incidencia de fenómenos naturales sobre éstas, (iv) las condiciones y el procedimiento para el otorgamiento, y (v) los requisitos para el uso.

También se contempló que la infracción de las condiciones bajo las cuales se otorgaron las concesiones de agua daría lugar a la imposición de las sanciones correspondientes.

A este respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C – 126 de 1998, en la que se analizó la exequibilidad del Decreto Ley 2811 de 1974, consideró que, a través de él, ocurrió "un cambio de paradigma, que obliga a repensar el alcance de muchas de las categorías jurídicas tradicionales, ya que la finalidad del derecho se amplía. En efecto, el ordenamiento jurídico ya no sólo buscará regular las relaciones sociales sino también la relación de la sociedad con la naturaleza, con el fin de tomar en cuenta el impacto de las dinámicas sociales sobre los ecosistemas, así como la repercusión del medio ambiente en la vida social."⁶².

⁶² Corte Constitucional, sentencia C-126 del 1 de abril de 1998, expediente: D-1794. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

A su turno, la Constitución de 1991 vino a reafirmar el cambio de enfoque que al orden jurídico ambiental introdujo el precitado Decreto, puesto que, en ella, además de incorporarse una disposición expresa sobre el derecho al goce de un ambiente sano como derecho colectivo, se fijó un marco normativo dirigido a regular el actuar del Estado y los particulares respecto de la protección, explotación, uso y aprovechamiento de los recursos naturales; de ahí que se le haya atribuido el calificativo de Constitución Ecológica.

En relación dicho concepto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

"Con respecto a ese conjunto de normas que conforman la llamada "Constitución Ecológica", la jurisprudencia ha destacado el contenido de los artículos 8°, 49, 79 y 80, por considerar que en ellos se condensan los aspectos de mayor relevancia en materia ambiental, los cuales, a su vez, se proyectan sobre las demás disposiciones que tratan la materia. Así, en relación con las citadas normas, se encuentra lo siguiente:

En el artículo 8° se impone al Estado y a las personas la obligación general de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.

En el artículo 49 se reconoce el saneamiento ambiental como un servicio público a cargo del Estado.

En el artículo 79 se consagra (i) el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano; (ii) se le atribuye a la ley el deber de garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo; y (iii) se radica en cabeza del Estado el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro efectivo de estos fines.

Y en el artículo 80 se le encarga al Estado (i) la planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; (ii) se le asigna la obligación de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados y, finalmente, (iii) se le impone el deber de cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas en las zonas fronterizas.

A partir de los citados mandatos, la jurisprudencia ha señalado que, desde el punto de vista constitucional, el medio ambiente "involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural"⁶³.⁶⁴.

⁶³ Corte Constitucional, Sentencia T – 254 de 1993.

⁶⁴ Corte Constitucional, sentencia C-632 del 24 de agosto de 2011, expediente D-8379. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá D.C. Igualmente, en sentencia T-1085 de 2012, en relación con los deberes impuestos al Estado en la Constitución de 1991, sobre la protección del medio ambiente se manifestó, retomando lo dicho en la sentencia C-431 de 2000, lo siguiente:

En esa línea, sobre la relevancia de la protección del medio ambiente y el deber estatal en este sentido, en virtud del nuevo texto constitucional, en la Sentencia C- 671 de junio 21 de 2001, se precisó que:

"La protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. Artículo 366 C.P. (...)

La defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura de nuestro Estado Social de Derecho. En cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado 'Constitución ecológica', conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección"⁶⁵.

En este punto, es relevante señalar que, en desarrollo de tales mandatos, también se expidió la Ley 99 de 1993, en la que definió la estructura orgánica estatal para la defensa del medio ambiente en el marco del Sistema Nacional Ambiental y se definieron una serie de principios que orientan la política ambiental en Colombia.

Asimismo, en el ámbito internacional, los Estados, incluido Colombia, han formalizado diferentes Declaraciones para salvaguardar el medio ambiente, dentro de las que se destacan: (i) la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, realizada en Estocolmo en junio de 1972, antecedente inmediato del Decreto 2811 de 1974, consagró una serie de principios en relación con el medio ambiente, (ii) la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, celebrada en París en

""Mientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera."

⁶⁵ Corte Constitucional, sentencia C 671 del 28 de junio de 2001, expediente LAT-191. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería.

noviembre de 1972, que, en su artículo 2°, dispone la constitución de ciertos lugares como "patrimonio natural", (iii) la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992⁶⁶, que tuvo como propósito la protección de la integridad del sistema ambiental y el desarrollo mundial, para lo cual fijó una serie de principios.

Todo lo anterior resulta relevante para establecer que, a partir del año 1974, con el Decreto Ley 2811, el ordenamiento jurídico colombiano fijó un nuevo enfoque en la interrelación del hombre, la sociedad y el ambiente, con ocasión del cual la protección del medio ambiente pasó a ser un asunto de gran relevancia nacional y un tema transversal que permea el funcionamiento estatal en todos sus niveles y el comportamiento de los particulares que coexisten en el ecosistema nacional y mundial.

En ese contexto, confrontado el marco normativo antes referido con el contenido del Decreto 431 de 1906, se hace evidente que este último, al ceder el aprovechamiento de todas las aguas de uso público nacionales de los ríos San Cristóbal, San Francisco, Arzobispo y demás ríos, arroyos, vertientes públicas que corran dentro del territorio del Distrito Capital, tuvo una concepción distinta a la contenida en el Decreto 2811 de 1974, sobre el manejo de este recurso natural, en tanto una autorización en dichos términos no se acompasa con los nuevos mandatos legales que, en procura de la defensa de éste, fue fijada por el Gobierno Nacional. Esto es así, en razón a que ninguna limitación se le impuso al cesionario para la explotación del recurso; tampoco se definió su temporalidad ni los afluentes sobre los cuales recaía la habilitación, sino que, por el contrario, se otorgó en términos generales, cuando la filosofía del Decreto 2811 de 1974, fue precisamente dar herramientas para realizar un control más exhaustivo sobre el medio ambiente, de manera que ello repercutiera en su conservación y aprovechamiento racional.

Aunado a lo anterior, de la revisión de las disposiciones del Decreto 2811 de 1974, se observa que previó que el único escenario válido para hacer uso de los recursos naturales por ministerio de la ley está dado en la satisfacción de las necesidades

⁶⁶ Ley 99 de 22 de diciembre de 1993. "Artículo 1º.- Principios Generales Ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales:

1. El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo. (...)".

elementales de las personas, las de su familia y la de sus animales de uso doméstico, en los términos de los artículos 53 y 86, lo que también pone en evidencia la incompatibilidad entre una y otra disposición legal, dado que el Decreto 431 de 1906, al efectuar la mencionada cesión tuvo en consideración que la misma tendría como objeto la satisfacción de las necesidades domésticas de agua, luz, higiene y locomoción de los habitantes de Bogotá, contexto distinto al que se encuentra en el Decreto 2811 de 1974, en el que se busca ponderar la preservación del medio ambiente con el desarrollo sostenible; de ahí que para la ejecución de actividades económicas y las de prestación de servicios públicos, deba cumplirse con las disposiciones ambientales previstas para esos efectos.

En ese orden de ideas, la Sala es del criterio que la cesión para aprovechamiento dispuesta en el Decreto 431 de 1906, a favor de la EAAB, ha sido derogada por el Decreto 2811 de 1974, Código que reguló de manera integral la materia, habida cuenta que deviene en incompatible con el espíritu de las disposiciones de este último, toda vez que se trata de una cesión absoluta y sin restricciones para el uso del agua de los afluentes allí determinados y todas las demás que resultaran necesarias en el marco de la prestación del servicio de acueducto en el Distrito Capital, cuando la nueva filosofía normativa del Decreto 2811 de 1974, está dirigida a hacer riguroso el control sobre los recursos naturales renovables, definiendo para ello reglas claras de la manera de acceder su uso y aprovechamiento, en perspectiva de la necesidad de lograr su conveniente y racional utilización.

Bajo tal entendimiento, la CAR solicitó entonces a la Empresa de Acueducto que tramitara las respectivas concesiones y esta última accedió a presentar las solicitudes que eran requeridas, precisamente para cumplir con los requisitos que exige el nuevo modelo de desarrollo y hacer uso de las aguas siguiendo los preceptos atrás descritos.

En síntesis, el cargo deviene en impróspero.

De la controversia sobre la aplicación del precedente

En este punto deberá evaluarse si es cierto que, en la sentencia del 29 de julio de 2010, proferida dentro del proceso 2003-00167 por la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del entonces Consejero Marco Antonio Velilla Moreno, se

determinó que la EAAB tenía habilitación para derivar aguas del Río Bogotá desde 1951.

Resolver tal aspecto impone traer a colación los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de fundamento a esa decisión; veamos:

Hechos

La EAAB demandó, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las Resoluciones números 1228 del 24 de octubre de 2002 y 1404 del 4 de diciembre de 2002, mediante las cuales la CAR otorgó a esa empresa una concesión para derivar hasta seis metros cúbicos por segundo (6 m3/s) de aguas del Río Bogotá para la planta Tibitoc, por el término de un (1) año. En el libelo introductorio se propusieron los cargos de nulidad por violación de normas superiores y falsa motivación.

Sobre el primero de ellos, refirió que, en virtud del Decreto Legislativo 2675 de 1953, fueron cedidos a su favor hasta seis metros cúbicos por segundo (6m3/s) de aguas del Río Bogotá, por un tiempo ilimitado. Por ende, expresó que el término de (1) año que fue fijado en los permisos demandados desconocían los artículos 58 y 362 de la Constitución Política y 4, 28, 42, 51 y 80 del Decreto 2811 de 1974, que señalan que las concesiones de aguas se adquieren por ministerio de la ley y que el Estado se encuentra en la obligación de respetar los derechos adquiridos.

En cuanto al segundo cargo, mencionó que la determinación del caudal disponible y el término de duración de la concesión fue arbitrario y sin ningún argumento que sirviera de soporte para ello.

Fundamentos de derecho de la sentencia del 29 de julio de 2010, proferida dentro proceso número 2003-00167.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en proveído del 29 de Julio de 2010, resolvió declarar la nulidad del artículo primero y el parágrafo segundo ibídem de la Resolución 1288 del 24 de octubre de 2002, confirmada por la Resolución 1409 del 4 de diciembre de 2002.

Así, frente al estudio de ilegalidad del parágrafo segundo del artículo primero del acto demandado, del cual se ocupó inicialmente, dijo:

"Los actos acusados dispusieron otorgar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá concesión de aguas superficiales de 6 metros cúbicos por segundo, que se derivará de la fuente de uso público denominada Río Bogotá, con destino a satisfacer las necesidades de una parte de la población del Distrito Capital de Bogotá y los Municipios de Chía, Cajicá, Tocancipá, Sopó y Gachancipá, por un término de vigencia de un año.

Igualmente, los actos acusados impusieron obligaciones a la actora, tales como operar con restricción las compuertas de El Espino, allegar 360 memorias, planos y diseños de obras de captación; garantizar, como medida de compensación ambiental, un aporte permanente a la cuenca del río Teusacá hacia el cauce del río Bogotá de 2 metros cúbicos por segundo, mediante descargas del embalse San Rafael, informando a la CAR cuándo no deba descargar del Embalse; y cumplir las obligaciones y prohibiciones consagradas en el Título III, Capítulos I, II y III y Título VI, Capítulos I y II, del Decreto 1541 de 1978 y Capítulo V, del Decreto 1594 de 1984.

Estima la Sala que asiste razón a la actora en cuanto aduce la falsa motivación de los actos acusados, particularmente en lo que atañe al parágrafo segundo del artículo primero de la Resolución 1288 de 24 de octubre de 2002, confirmada por la Resolución 1409 de 4 de diciembre de 2002, por lo siguiente:

Como se puede extraer de los documentos obrantes en el proceso, cuyo contenido se menciona en los hechos de la demanda, mediante Resolución número 12 de 29 de agosto de 1951, el Ministerio de Agricultura concedió permiso al Municipio de Bogotá, para derivar del Río Bogotá hasta la cantidad de 1.500 litros de agua por segundo, con destino al acueducto de la ciudad capital (folio 39 del cuaderno principal).

En cumplimiento de lo ordenado en el Decreto Legislativo 2675 de 1953, el Ministerio de Agricultura, mediante la Resolución 123 de 22 de octubre de 1954, modificó el artículo primero de la Resolución 12 de 1951 para otorgar al Municipio de Bogotá, con destino al abastecimiento del acueducto urbano, el derecho a derivar del Río Bogotá hasta la cantidad de seis (6) m3/seg., por término ilimitado, de conformidad con lo ordenado en el artículo 5º (Sic) del citado Decreto Legislativo 2675 de 1953 (folio 58 del cuaderno principal).

El 29 de agosto de 1967, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá solicitó a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LA SABANA DE BOGOTÁ Y DE LOS VALLES DE UBATÉ Y CHIQUINQUIRÁ ampliar la

concesión en dos (2) m3/seg., adicionales a los 6 m3/seg., que podía captar, para poder derivar hasta la cantidad de ocho (8) m3/seg., con destino al suministro de agua para la ciudad de Bogotá, cuya captación y bombeo se haría en la zona donde funcionan las instalaciones del acueducto en Tibito (folio 59 del cuaderno principal).

La Corporación mediante la Resolución 300 de 1968, visible a folios 58 a 65 del cuaderno principal, expuso:

"La concesión de seis metros cúbicos (6 M3) segundo otorgada por Resolución No. 123 del 22 de octubre de 1.954 a favor del "Municipio de Bogotá", con destino al abastecimiento de su acueducto urbano, lo fue por tiempo ilimitado en gracia a lo dispuesto por el Artículo 5º. del Decreto

2675 de 1.953, pero los posteriores aumentos que se ordenen deberán ajustarse al término señalado en el artículo 7º. del Decreto 1382 de 1.940 que establece un máximo de 20 años."(Subraya y negrilla fuera de texto) (folio 61)..

En el artículo Primero de la antes citada Resolución 300 de 1968 se dispuso:

"Modificase la Resolución No. 123 del 22 de octubre de 1.954, expedida por el Ministerio de Agricultura, en el sentido de otorgar al Distrito Especial de Bogotá, por conducto de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, D. E. y con destino al abastecimiento de su acueducto urbano, dos (2) metros cúbicos de agua mas, o sea hasta la cantidad de ocho (8) metros cúbicos (8.000 lts) por segundo para derivarlos de la corriente de uso público denominada Río Bogotá, cuya captación y bombeo se efectuarán en el mismo sitio en donde se encuentran las instalaciones del Acueducto de Tibito." (Negrilla y subraya fuera de texto).

En el artículo Sexto de la parte resolutiva de la Resolución 300 se dice que el término de la concesión es de veinte años, término este que de acuerdo con lo expresado en la parte motiva se entiende necesariamente referido a los dos metros cúbicos adicionales, pues ya la actora contaba con una autorización para captar las aguas superficiales de 6 metros cúbicos sujeta a un término ilimitado.

Según se lee en la parte motiva de la Resolución 1288 acusada (folio 39), mediante Auto 642 de 28 de Abril de 1993, el Jefe de la División de Reglamentación y Permisos de la CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RIOS BOGOTÁ, UBATE Y SUAREZ –CAR-,

consideró que la Concesión otorgada mediante Resolución 300 de 1968 estaba vencida.

No obstante que la actora solicitó prórroga para captar dos (2) m3/seg. Adicionales a los seis (6) que ya le habían sido otorgados-y por término ilimitado-, para contar con un total de 8 metros cúbicos por segundo, la CAR, en los actos acusados le autoriza 6 y por un plazo de un año.

Lo anterior no solo implica, como ya se dijo, una falsa motivación, pues del texto de los actos acusados y, particularmente de la Resolución 1288 de 2002, claramente se advierte el erróneo entendimiento de que a través de la Resolución 300 de 1968 se otorgó autorización por 20 años para los 8 metros cúbicos por segundo, siendo que claramente en ésta se lee que el citado término es para los de 2 metros cúbicos por segundo adicionales, sino que vulneró las normas superiores a que alude la demandante, esto es, el artículo 5º del Decreto Legislativo 2675 de 1953 y la Ley 141 de 1961, que otorgan dicha concesión para derivar hasta 6.0 m3/seg. Y por tiempo ilimitado.

Igualmente, como lo afirma la actora, es claro, en cuanto concierne a la concesión de los 6 metros cúbicos por segundo, que se desconocieron los artículos 60 del Decreto Ley 2811 de 1974 y 38 del Decreto 1541 de 1978, los cuales disponen, en su orden:

"La duración de una concesión será fijada teniendo en cuenta la naturaleza y duración de la actividad económica para cuyo ejercicio se otorga, y la necesidad de que el concesionario disponga del recurso por un tiempo suficiente para que la respectiva explotación resulte económicamente rentable y socialmente benéfica"

 "El término de las concesiones será fijado en la resolución que las otorgue, teniendo en cuanta la naturaleza y duración de la actividad, para cuyo ejercicio se otorgue, de tal suerte que su utilización resulte económicamente rentable y socialmente benéfica."

Además, del contenido de los artículos 62, literal e) del Decreto 2811 de 1974; y 39, numeral 1, de la Ley 142 de 1994, se puede inferir con facilidad que el término de duración de las concesiones no puede ser el irrisorio de un año, pues en tales disposiciones, en su orden, se prevé como causal de caducidad el no uso por dos años; y que caducarán a los tres años de otorgadas si en ese lapso no se hubieren hecho inversiones capaces de permitir su aprovechamiento económico.

De la misma manera el Decreto 1541 de 1978, en su artículo 47, estatuye que las concesiones solo podrán prorrogarse durante el último año del período para el cual se hayan otorgado.

Indudablemente el texto de las normas antes reseñadas pone de manifiesto que dada la envergadura de la actividad que corresponde efectuar a una empresa como la demandante, el plazo para la concesión de las aguas superficiales debe ser muy superior al otorgado que, por lo demás, se dio inicialmente con carácter ilimitado o indefinido, de ahí que no pudiera, en lo que respecta a la utilización de los 6 metros cúbicos por segundo, ser objeto de modificación, con base en la errónea o falsa motivación de la cual se partió.

Aclara la Sala que el término ilimitado o indefinido si bien es cierto que no significa a perpetuidad ni que no pueda ser modificado cuando las autoridades ambientales en ejercicio de las facultades que la Ley les atribuye lo estimen conveniente, como claramente se extrae del texto del artículo 31, numerales 9 y 12 de la Ley 99 de 1993, no lo es menos que la motivación para hacerlo debe ser cierta, real y razonable.

Por ello habrá de declararse la nulidad del parágrafo segundo del artículo primero de la Resolución 1288 de 24 de octubre de 2002, acusada, confirmada por la Resolución 1409 de 4 de diciembre de 2002."⁶⁷ (Subrayas de la Sala, negrillas dentro del texto).

Por su parte, sobre el artículo primero de la Resolución 1288 del 24 de octubre de 2002, se expuso:

"En lo que toca con los dos metros cúbicos por segundo adicionales, que por 20 años utilizó la actora, que fueron objeto de la solicitud de prórroga ante el vencimiento que se produjo de la concesión otorgada por Resolución 300 de 1968, cabe tener en cuenta lo siguiente:

Se colige de los actos acusados que la determinación de la utilización de 6 metros cúbicos por segundo fue tomada con base en análisis hidrológicos, información histórica, conformación de mesa de trabajo con participación, entre otros, de la actora, así como criterios de orden científico y técnico (folios 40 y 51).

⁶⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 29 de julio de 2010.Proceso radicado número 2003 -00167. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.

Según se lee a folios 112 a 118 del cuaderno principal, en el mes de diciembre de 2001, la Subdirección Científica de la CAR entregó un primer informe técnico, con base en cinco simulaciones, en un período comprendido entre los años 1996 a 2000, el cual determinó un promedio adecuado hasta 6.5 metros cúbicos por segundo, pues uno superior generaría conflicto con los demás usuarios y un alto impacto ambiental.

Que en enero de 2002 se conformó una mesa de trabajo y a los diferentes escenarios analizados, presentados por INGETEC, firma esta solicitada por la EAAB, uno de 8.88 metros cúbicos por segundo y otro de 10.31 metros cúbicos por segundo, de disponibilidad en Tibitoc, la CAR le hizo observaciones tales como el tránsito en los trayectos definidos Villapinzón –Achury-Achury- El Espino, que genera pérdidas en la mayoría de los meses del año (folio 115) y que la demanda de riego incluyendo la Ramada, que se presenta en el período seco, implica tendencia a pérdidas en el tránsito y no aportes; y el caudal en el mes de febrero en el río Frio que es de 1.30 litros por segundo, requiere un caudal mínimo desembalsado de San Rafael.

De lo anterior concluyó que el caudal derivado hacia la planta Tibitoc, que garantiza el equilibrio ambiental a la cuenca del río Bogotá debe ser de 6 metros cúbicos por segundo y que dos metros cúbicos por segundo, a título de aporte permanente y como medida de compensación ambiental debían ir de la cuenca del Río Teusacá hacia el Río Bogotá, mediante descargas del Embalse San Rafael (folio 241).

Conforme lo precisó la actora, durante el largo trámite que sufrió la solicitud de prórroga de la concesión, se produjeron diversos informes técnicos que determinaron la viabilidad de la utilización de un mayor caudal, verbigracia 14, 10.5 y 9.3 metros cúbicos por segundo; si bien es cierto que tales informes por sí solos no son demostrativos de que esos caudales deban ser los adecuados, no lo es menos que en el proceso se recepcionaron los testimonios de personas, algunas de las cuales conformaron la mesa de trabajo (en su mayoría Ingenieros Civiles), a que se hace mención en los actos acusados; y de dichos testimonios se extrae que la necesidad del recurso hídrico para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, debía estar entre 8 y 10 metros cúbicos por segundo, dada la curva redemanda de la ciudad y el plan maestro de abastecimiento (folios 400, 404, 405 y 461).

Por lo anterior, estima la Sala que habiendo tenido la actora antes de los actos acusados, autorización para la utilización de un caudal de 8 metros cúbicos por segundo, y que con los distintos informes y conceptos acerca de la viabilidad del mismo y aún de un caudal superior, a que se ha hecho referencia, se desvirtúa el fundamento de los actos acusados en cuando señalaron el caudal de 6 metros cúbicos por segundo, de ahí que deba accederse a la declaratoria de nulidad del artículo primero de la Resolución 1288 y a título de restablecimiento del derecho disponer el caudal de 8 metros cúbicos solicitado." ⁶⁸(Subrayas de la Sala).

En consecuencia, el problema jurídico que ocupó la atención de la Sala en la citada oportunidad era el de determinar si eran nulos por infracción de normas superiores y falsa motivación los actos administrativos que otorgaron a la EAAB una concesión para derivar aguas del Río Bogotá por hasta seis metros cúbicos por segundo (6

⁶⁸ Ibídem.

m³/s) por un término de un (1) año, si el plazo para el que fue otorgado dicho permiso y la cantidad de metros cúbicos autorizados no son suficientes para satisfacer la prestación del servicio público de acueducto a cargo de esa empresa.

Para resolver tal interrogante, se consideró que, en cumplimiento de lo ordenado en el Decreto Legislativo 2675 de 1953, el otrora Ministerio de Agricultura, a través de la Resolución 123 del 22 de octubre de 1954, otorgó una concesión al Municipio de Bogotá para derivar aguas del Río Bogotá hasta por seis metros cúbicos por segundo (6 M³/S).

Asimismo, refirió que el 29 de agosto de 1967, la EAAB solicitó a la entonces Corporación Autónoma Regional de la Sabana de Bogotá y de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá ampliar la citada concesión en dos metros cúbicos por segundo (2 m³/s), para así poder derivar hasta ocho metros cúbicos por segundo (8 m³/s). En ese orden, señaló que dicha concesión fue otorgada en la Resolución 300 de 1968 por un término de veinte (20) años

Por lo anterior, aseguró que el acto allí demandado, esto es, la Resolución 1288 del

24 de octubre de 2002, había incurrido en falsa motivación e infracción de lo dispuesto en artículo 5º del Decreto Legislativo 2675 de 1953 y la Ley 151 de 1961, en razón a que la autoridad demandada había entendido erróneamente la Resolución 300 de 1968, al asegurar que en la misma se había conferido una autorización a la EAAB para que derivara ocho metros cúbicos (8 m³/s) de agua por un plazo de veinte (20) años, cuando era claro que el citado término era únicamente aplicable para dos metros cúbicos por segundo (2 m³/s), y no para los restantes seis metros cúbicos por segundo (6 m3/s) que habían sido otorgados por la Resolución 123 del 22 de octubre de 1954, por un periodo de tiempo ilimitado.

Manifestó que, si bien la EAAB tenía permiso para derivar aguas del Río Bogotá en la planta Tibitoc por seis metros cúbicos por segundo (6 m³/s) por un periodo de tiempo ilimitado, lo cierto era que ello no significaba que el mismo fuera conferido a perpetuidad, sino que la autoridad ambiental podía definir un plazo cierto siempre que motivara adecuadamente la decisión correspondiente, circunstancia que no había acaecido en dicho trámite.

Aunado a lo expuesto, arguyó que la concesión por seis metros cúbicos de agua (6m³/s) que fue otorgada a la EAAB en las disposiciones demandadas era contraria a los distintos informes técnicos y testimonios que mencionaban que la necesidad del recurso hídrico por parte de esa empresa era de mínimo entre ocho y diez metros cúbicos por segundo (8 m³/s y 10 m³/s).

Dichas circunstancias llevaron a que declarara la nulidad del artículo primero y el parágrafo segundo de dicho artículo, contenidos en la Resolución 1288 del 24 de octubre de 2002, confirmada por la Resolución 1409 del 4 de diciembre de 2002.

De ahí que la controversia planteada en el proceso 2003 00167 no estuviera circunscrita a determinar si la EAAB tenía una concesión por ministerio de la ley para captar aguas del Río Bogotá, como se sostiene en la alzada; por el contrario, como se vio, el objeto de dicho asunto se limitó a identificar si eran nulos los actos administrativos allí demandados, al determinar un plazo y monto autorizado para derivar aguas del Río Bogotá, el cual resultó ser insuficiente para la prestación del servicio público de acueducto a través de la planta Tibitoc.

En tal contexto, es claro que la citada providencia no puede servir de precedente en el presente asunto, en la medida que los hechos y fundamentos de derecho en ambos casos son disímiles. Ello es así, debido a que en el caso bajo examen se debate acerca de la legalidad de los actos que impusieron una sanción a la EAAB por captar sin permiso las aguas de los Ríos Bogotá, Teusacá, Tunjuelito, San Cristóbal y San Francisco.

Además, es preciso señalar que las fuentes jurídicas que señala la parte demandante para fundar que tiene una concesión por ministerio de la ley para captar aguas del Río Bogotá son también diferentes, en la medida que en el proceso de la referencia dicha empresa arguyó que estaba habilitada para esos efectos en virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 431 de 1906; mientras que en la anotada providencia alegó que sus derechos para derivar aguas del Río Bogotá en la planta Tibitoc devenían del Decreto Legislativo 2675 de 1953 y de la Resolución 123 del 22 de octubre de 1954, expedida por el Ministerio de Agricultura, sin que estas últimas normas hubieran sido invocadas en el litigio que nos ocupa.

En suma, el cargo no prospera.

De la controversia sobre la obligación de pago de la tasa

En relación con este punto, observa la Sala que en la parte considerativa de la Resolución nro. 0657 de 2000 la autoridad ambiental accionada expuso las razones por las cuales estimaba que a la EAAB le asistía la obligación de cancelar, por el período de la infracción, el valor correspondiente a la tasa por uso del agua, incrementada en un porcentaje; veamos:

"V. EL SIGNIFICADO ECONÓMICO DEL USO DEL AGUA DE DOMINIO PUBLICO (Sic) POR LA EAAB – ESP"

La contravención cometida por la EAAB-ESP tiene un doble significado económico:

Por una parte, como es obvio, el agua utilizada por ella es la materia bruta esencial para la producción de agua potable y la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y de municipios del Departamento de Cundinamarca vecinos al mismo, por la cual dicha empresa ha percibido unas tarifas o tasas, que han ingresado a su patrimonio, con fundamento en el régimen contenido en la Ley 142 de 1994 y las disposiciones reglamentarias.

Por otra parte, la mencionada empresa, conforme a las disposiciones legales y reglamentarias enunciadas en el capítulo de esta Resolución correspondiente a la formulación de cargos, debía obtener previamente las concesiones para el uso de las aguas de dominio público y, como consecuencia del otorgamiento de las mismas, tenía la obligación de pagar a la CAR, en la calidad de administradora de dicho recurso natural en nombre de la Nación, la tasa correspondiente, impuesta por la ley en virtud de lo dispuesto en los Arts. 159 del Decreto Ley 2811 de 1974, 43 de la Ley 99 de 1993, modificado por el 58 de la Ley 508 de 1999, y 62, Lit. i), y 232 a 237 del Decreto 1541 de 1978.

La tarifa de dicha tasa fue fijada en el Acuerdo 021 de 1992 expedido por la Junta Directiva de la CAR, vigente a partir del 1° de Febrero de 1993 y declarado válido con carácter definitivo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las sentencias dictadas el 1° de Agosto de 1996 por la sección 4ª del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 20 de marzo de 1997 por la Sección 1ª de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado y el 24 de Mayo de 1999 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta última corporación, en proceso instaurado por la EAAB-ESP.

La citada obligación legal de pagar la tasa por el uso de aguas de dominio público está contemplada también en el Art. 164 de la Ley 142 de 1994, en virtud del cual "las empresas de servicios del sector de agua potable y saneamiento básico pagarán las tasas a que haya lugar por el uso de agua y por el vertimiento de afluentes líquidos, que fije la autoridad competente de acuerdo con la ley".

La tasa mencionada, según lo dispuesto en el Art. 159 del Decreto Ley 2811 de 1974, tiene como destinación general la protección y renovación del agua, y como destinaciones especiales las señaladas en la misma norma, de manera no taxativa así:

Investigar e inventariar los recursos hídricos nacionales;

Planear su utilización;

Proyectar aprovechamientos de beneficio común;

Proteger y desarrollar las cuencas hidrográficas, y

Cubrir los costos directos de cada aprovechamiento.

Estas destinaciones fueron complementados mediante la ley 373 de 1997, por la cual se estableció el programa para el uso eficiente y ahorro de agua, y el Art. 58 de la Ley 508 de 1999, que modificó el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en virtud del cual los recursos económicos provenientes de las tasas por uso de agua se destinarán equitativamente a programas de inversiones en conservación, restauración y manejo integral de las cuencas hidrográficas de dónde proviene el agua, el sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia, el desarrollo de sistema y tecnologías ahorradoras del recurso, programas de investigación e inventarios sobre el recurso, de comunicación educativa sobre el uso racional del agua en las regiones y sistemas de monitoreo y control del recurso.

En síntesis, lo anterior significa que, contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre el uso de agua de dominio público, la EAAB-ESP ha prestado el servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y de municipios del Departamento de Cundinamarca vecinos al mismo, y ha percibido la tarifa correspondiente sin pagar la tasa que por dicho uso impone la ley para proteger y renovar ese recurso natural, lo que ostensiblemente significa que ha obtenido un beneficio económico muy amplio a costa del recurso hídrico proveniente del territorio de jurisdicción de la CAR.

SANCIÓN IMPONIBLE

(...)

Por las razones señaladas en el capítulo de esta resolución correspondiente a la gravedad de la contravención, la tasación de la multa se hará tomando como referencia o como base de la cuantía de la tasa por uso de aguas de dominio público que la EAAB – ESP debía pagar a la CAR, si aquella hubiera cumplido las normas legales y reglamentarias citadas, en vez de quebrantarlas, durante el período de comisión de la infracción, es decir, a partir del 22 de diciembre de 1993 y hasta la fecha de expedición de la presente resolución.

A la suma resultante se agregará una suma equivalente al quince por ciento (15

%) de la misma, tomando en cuenta que los efectos jurídicos de una conducta ilícita o contraria a derecho deben ser lógica y equitativamente más gravosos que los correspondientes a la conducta lícita o conforme a derecho que el Estado, y la sociedad que él mismo representa imponen a los miembros de Esta. Si fuera de otro modo, manifiestamente resultaría nugatorio o írritas las normas sobre el uso de las aguas de dominio público que son imperativas, y más ampliamente, las normas relativas al interés público o general, y quedarían en entredicho las funciones reguladora, controladora y coercitiva del Estado, con todo lo que ello implicaría en contra del orden y progreso sociales."⁶⁹.

Por su parte, en la Resolución nro. 0574 del 11 de abril de 2001, que desató el recurso de reposición que presentó la demandante en contra de la anterior decisión,

⁶⁹ Folios 93 y 94 del Cuaderno nro. 2 del Tribunal.

retomó la argumentación inicial y trajo a colación el contenido de los artículos 159 del Decreto 2811 de 1974, 43 de la Ley 99 de 1993, 62 del Decreto 1541 de 1978, 232 del Decreto 1541 de 1978 para explicar lo que pasa a referirse:

"Como se puede observar en el numeral anterior en la resolución impugnada se distinguen claramente el uso lícito del agua y el uso ilícito de la misma y por consiguiente la tasa que la ley impone por el primero y las sanciones que la misma ley contempla y que la autoridad ambiental competente debe imponer por el segundo.

Sobre la base de la distinción es evidente que la tasa y la multa guardan estrecha relación porque ambas tienen como fundamento el uso de agua de dominio público y son de contenido pecuniario.

Por razón de esta relación, el mecanismo que aplicó la CAR para la liquidación de la multa consiste en tomar como base o referencia la cuantía de la tasa y agregar a ella la suma de dinero correspondiente a un porcentaje razonable de la misma, para establecer así la diferencia entre los efectos del uso lícito y el uso ilícito de las aguas de dominio público, incluyendo también la rentabilidad ambiental y social correspondiente a la primera cuantía.

(...)

6.1. La tasación de la multa se hizo tomando como referencia o como base la cuantía de la tasa por uso de agua de dominio público que la EAAB- ESP debía pagar a la CAR, que ella hubiera cumplido las normas legales y reglamentarias citadas, en vez de quebrantarlas, durante el período de comisión de la infracción, es decir, a partir del 22 de diciembre de 1993 y hasta la fecha de expedición de la resolución.

Para tal efecto se aplicó la tarifa establecida en el artículo 1° del Acuerdo 021 de 1992 expedido por la entonces Junta Directiva de la CAR, vigente a partir del 1° de Febrero de 1993, según el cual: "A partir de la fecha de vigencia del presente Acuerdo, todas las empresas de servicios públicos que operen en el área de jurisdicción de la CAR, que hayan sido o sean autorizadas conforme a la ley para captar y utilizar aguas de las cuencas de la jurisdicción de la CAR y que traten y vendan en cantidad superior a veinte millones de metros cúbicos por año, pagarán a la CAR por concepto de utilización del recurso, una tasa de veinte ocho pesos (28,oo) por cada metro cúbico de agua efectivamente captado, que se liquidará y recaudará mensualmente. PARÁGRAFO: El valor establecido en este artículo se reajustará automáticamente a partir del 1° de enero de cada año en el mismo aumento que sufra el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del DANE. En las liquidaciones que arroje números decimales, se aproximarán al número entero más cercano.

A las sumas resultantes agregó la suma equivalente al (15%) de la misma, tomando en cuenta que los efectos jurídicos de una conducta ilícita contraria a derecho deben ser lógica y equitativamente más gravoso de los correspondientes a la conducta lícita o conforme a derecho que el Estado, y la sociedad que el mismo representa, imponen a los miembros de ésta, e incluyendo también la rentabilidad ambiental y social correspondiente a dicha suma."⁷⁰.

⁷⁰ Folio 154 a 157 ibídem.

Pues bien, de lo anteriormente transcrito encuentra la Sala que el fundamento de la autoridad ambiental para entender que la EAAB estaba obligada al pago de la tasa por uso del agua estuvo circunscrito a la captación de aguas de ciertos afluentes de su jurisdicción sin la debida concesión. Así, como sustento normativo invocó los artículos 159 del Decreto Ley 2811 de 1974, 43 de la Ley 99 de 1993, modificado

por el artículo 58 de la Ley 508 de 1999⁷¹, 62 (literal i) y 232 a 237 del Decreto 1541

de 1978, 164 de la Ley 142 de 1994 y el Acuerdo 021 de 1992⁷², expedido por la Junta Directiva de la CAR.

Por su parte, la demandante reprocha tal conclusión por dos (2) razones: (i) que las normas en las que se fundamentó dicho cobro estaban siendo cuestionadas en sede judicial, y (ii) que el Gobierno Nacional no había expedido la reglamentación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

En consecuencia, habrá que definirse si la EAAB estaba obligada al pago de la tasa por uso del agua en el período comprendido entre el 22 de diciembre de 1993 y el 19 de abril de 2000, si alega que las normas en las que se sustentó el cobro de ese tributo estaban siendo cuestionadas judicialmente y, además, no habían sido reglamentadas por el Gobierno Nacional.

Frente al primer reparo, observa la Sala que el demandante manifestó que la Corte Constitucional, en la sentencia C – 1063 de 2003, declaró la inexequibilidad de los artículos 159 y 160 del Decreto 2811 de 1974, disposiciones en las que se fundamentó la decisión sancionatoria enjuiciada.

Siendo ello así, debe la Sala señalar que el hecho de que una disposición normativa haya sido sometida a control judicial no supone per se que se niegue su carácter imperativo, pues para ello se requerirá una decisión de la autoridad jurisdiccional que así lo disponga, ya sea en el marco del control abstracto de constitucionalidad o el juicio de legalidad, tratándose de actos administrativos.

⁷¹ En la Resolución nro. 0574 de 11 de abril de 2001, la CAR precisó que este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-557 de 2000, razón que condujo a que el texto inicial del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, haya recobrado su vigencia.

⁷² Según la parte considerativa de la Resolución nro. 0656 de 2000, el citado Acuerdo entró en vigencia el 1 de febrero de 1993.

En esa línea, si bien mediante en la sentencia C – 1063 de 2003, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 159 y 160 del Decreto 2811 de 1974, lo cierto es que tal decisión se profirió el 11 de noviembre de 2003, es decir, con posterioridad a que la CAR impusiera y quedara en firme la sanción cuya legalidad se discute, lo que ocurrió el 14 de mayo de 2001⁷³. En ese orden, como la Corte en su providencia no fijó un efecto distinto al que se aplica como regla general, esto es, hacia el futuro (ex nunc), entonces los efectos que hubiera podido producir la disposición de manera previa a la declaratoria de inconstitucionalidad se reputan válidos⁷⁴.

⁷³ Constancia de ejecutoria vista a folio 181 del Cuaderno nro. 2 del Tribunal.

⁷⁴ Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo dicho, entre otras, en la sentencia SU - 037 de 2019, en la cual se precisó lo siguiente:

"5. Los efectos temporales de las sentencias de inexequibilidad proferidas por la Corte Constitucional

En Colombia el alcance temporal de las sentencias proferidas en sede de constitucionalidad abstracta cuando en estas se advierte la incompatibilidad de una disposición con la Carta Política (inconstitucionalidad) y, en consecuencia, se generan la prohibición general de su aplicación (inexequibilidad) y la imposibilidad de volverse a pronunciar sobre lo decidido en torno a ella (cosa juzgada constitucional), no ha sido un aspecto determinado por el legislador o el constituyente como sucede en otros países⁷⁴, sino que ha sido una construcción eminentemente jurisprudencial.

En concreto, durante la vigencia de la Constitución de 1886 y ante la ausencia de una norma positiva que se refiriera sobre la materia, las providencias en las que se declaró la inconstitucionalidad de una norma legal se consideraron con efectos hacía futuro (ex nunc), según da cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia⁷⁴, en la cual se tuvo en cuenta las similitudes existentes entre la inexequibilidad y la derogatoria de la ley.

(...)

Así las cosas, en la actualidad, por regla general y salvo que se indique expresamente algo diferente en el fallo, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición tiene efectos hacia futuro (ex nunc) y esto, según lo ha explicado esta Corte, encuentra sustento en los principios de seguridad jurídica y democrático, los cuales implican "la presunción de constitucionalidad de las normas que integran el sistema jurídico" mientras ella no sea desvirtuada por este Tribunal en una providencia con fuerza erga omnes, luego de surtirse un proceso de constitucionalidad abstracta⁷⁴.

En este orden de ideas, cuando esta Corporación declara la inconstitucionalidad de una norma sin retrotraer los efectos de su determinación, convalida de contera las situaciones jurídicas consolidadas a su amparo entre el instante en el que entró en vigencia y la fecha de la sentencia, pues las actuaciones adelantadas en ese lapso, en principio, se reputan como legítimas por haber sido ejecutadas en consonancia con el derecho positivo vigente⁷⁴.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que este Tribunal tiene la potestad para excepcionar la mencionada regla de efectos ex nunc y determinar otras consecuencias temporales para sus fallos de inexequibilidad, lo que ha sido justificado en su misión de garantizar la supremacía e integridad de la Carta Política, la cual no sólo exige determinar si una disposición desconoce o no el texto fundamental, sino también el instante desde el cual se debe entender expulsado del ordenamiento jurídico un precepto que es hallado incompatible con la Constitución⁷⁴.

Sobre el particular, cabe llamar la atención de que esta Corte, como medida de autocontrol, ha considerado que "deben existir razones de orden constitucional que pongan en evidencia la necesidad de variar la regla general anterior (efectos ex nunc), bien sea para diferir la aplicación de la parte resolutiva del fallo, o bien sea para retrotraer sus efectos"⁷⁴, para lo cual ha estimado necesario efectuar los siguientes dos exámenes.

En primer lugar, este Tribunal debe analizar el nivel de gravedad de la infracción constitucional (leve, moderado o alto), pues cuanto más alto sea el mismo será mayor la necesidad de expulsar la disposición del ordenamiento jurídico con efectos retroactivos⁷⁴. En cambio, mientras más leve sea el nivel de gravedad será mayor la posibilidad de diferir los efectos hacía futuro⁷⁴. Al respecto, en la Sentencia C-280 de 2014⁷⁴, la Corte Constitucional explicó que puede afirmarse la existencia de una relación de proporcionalidad inversa entre la gravedad y la notoriedad de la infracción constitucional y la flexibilidad en la aplicación de la norma declarada inexequible, en tanto que "entre mayor sea la

Por ende, es claro que, para el momento de imponerse esa sanción, el aludido artículo se encontraba vigente y por tanto la autoridad ambiental lo podía tener como fuente valida de su regulación⁷⁵.

Síguese de lo atrás señalo que la decisión de la Corte Constitucional de retirar del ordenamiento jurídico el artículo 159 del Decreto Ley 2811 de 1974 no desvirtúa la presunción de legalidad de que gozan las resoluciones acusadas, máxime cuando dicha disposición no fue el único sustento al que acudió la autoridad ambiental para derivar el deber del pago de la tasa por uso de agua que correspondía a la empresa accionante y establecer ese concepto como parámetro de la tasación de la multa; estos son, los artículos 43 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 58 de la Ley 508 de 1999⁷⁶, 62 (literal i) y 232 a 237 del Decreto 1541 de 1978, 164 de la Ley 142 de 1994 y el Acuerdo 021 de 1992⁷⁷, expedido por la Junta Directiva de la CAR, normas éstas frente a las cuales la EAAB no presentó reparo alguno en su recurso de alzada.

gravedad y mayor sea la notoriedad de la violación del ordenamiento superior, el juez constitucional es más reticente a permitir la aplicación de la norma, o a validar su aplicación pasada".

En segundo lugar, se tiene que efectuar un análisis consecuencialista, en el cual esta Corporación debe realizar una valoración de las consecuencias positivas y negativas que puede conllevar la decisión de diferir o retrotraer los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma enjuiciada, ya que en el primer supuesto se mantiene la vigencia de una disposición contraria al ordenamiento superior y en el segundo se afecta la seguridad jurídica y la buena fe en la validez del sistema jurídico⁷⁴.

En este sentido, este Tribunal debe verificar el impacto del retiro inmediato de la disposición inexequible en razón de los vacíos normativos consecuentes, los cuales pueden generar, entre otros efectos: (i) distorsiones nocivas para la economía⁷⁴, (ii) la reviviscencia de normas que podrían ser inconstitucionales⁷⁴, (iii) la falta de regulación de aspectos esenciales de un derecho fundamental⁷⁴, o (iv) la afectación o alteración de los sistemas prestaciones (salud, educación, etc.) ⁷⁴.

En síntesis, la Corte Constitucional es la única autoridad que tiene la facultad de modular los efectos temporales de sus sentencias, lo cual ha realizado con base en una serie de criterios que pretenden racionalizar el uso de dicha atribución y procurar la mayor eficacia de la Constitución Política en cada asunto. Así pues, bajo ninguna circunstancia los operadores jurídicos pueden pretender a través de sus decisiones desconocer dicha competencia, pues ello resultaría contrario a los principios constitucionales de separación de poderes y de seguridad jurídica, así como a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.". (Subrayas de la Sala)

⁷⁵ En la sentencia C-1063 de 2003, la Corte Constitucional determinó que: "En consecuencia, de conformidad con lo previsto en los Arts. 72 del Código Civil y 3º de la Ley 153 de 1887, puede afirmarse que los Arts. 159 y 160 del Decreto ley 2811 de 1974 fueron derogados tácitamente por el Art. 43 de la Ley 99 de 1993."

⁷⁶ En la Resolución nro. 0574 de 11 de abril de 2001, la CAR precisó que este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-557 de 2000, razón que condujo a que el texto inicial del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, haya recobrado su vigencia.

⁷⁷ Según la parte considerativa de la Resolución nro. 0656 de 2000, el citado Acuerdo entró en vigencia el 1 de febrero de 1993.

De otro lado, en relación con la reglamentación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, observa la Sala que, en efecto, dicha disposición atribuyó al Gobierno Nacional la función de fijar las tasas por concepto de la utilización de aguas. Igualmente, que, para el año en que se emitieron las resoluciones demandadas, esto es, 2000 y 2001, no se había expedido la aludida reglamentación, pues ello aconteció a través del Decreto 155 del 22 de enero de 2004, "Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras determinaciones".

Sin embargo, a juicio de la Sala, no asiste razón a la demandante al pretender exonerase del deber de pago de la tasa argumentando la inexistencia de reglamentación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en la medida que, contrario a lo que afirma, antes de la expedición de la precitada ley, la tasa por uso de aguas ya se encontraba regulada en el ordenamiento jurídico nacional en el artículo 159 del Decreto Ley 2811 de 1974 y su tarifa en el Acuerdo 021 de 1992, acto administrativo que, entre otros, fue invocado por la CAR en el acto sancionatorio⁷⁸.

El artículo 159 en cita disponía expresamente lo siguiente:

"Artículo 159. La utilización de aguas con fines lucrativos por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional, que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos acuíferos entre ellos:

a). Investigar e inventariar los recursos hídricos nacionales; b). Planear su utilización;

c). Proyectar aprovechamientos de beneficio común; d). Proteger y desarrollar las cuencas hidrográficas, y

e). Cubrir todos los costos directos de cada aprovechamiento." (Subrayas de la Sala)

Adicionalmente, el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en la versión vigente para la época, también previó dicho tributo así:

⁷⁸ En relación con el Acuerdo nro. 021 de 1992, esta sección en sentencia del 20 de marzo de 1997, lo encontró ajustado a derecho. Igualmente, en sentencia del 18 de septiembre de 2003, esta Sección declaró probada la excepción de cosa juzgada en relación con el cargo de falta de competencia de la CAR para su expedición y lo resuelto en el fallo del 20 de marzo de 1997, despachó desfavorablemente los demás cargos y negó las pretensiones de la demanda.

"Articulo 43. Tasas por Utilización de Aguas. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974. El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas.

El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo.

Parágrafo. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto." (Subrayas de la Sala)

A su turno, el literal k) del artículo 116 ibídem, facultó al Presidente de la República para "Proferir las disposiciones necesarias, en un tiempo no mayor de tres (3) meses, relacionadas con la transición institucional originada por la nueva estructura legal bajo la cual funcionará el nuevo Sistema Nacional del Ambiente.". En ejercicio de tal habilitación se expidió el Decreto 632 de 1994, en el que se dispuso:

"Artículo 9. En Los eventos en que la ley subordine la realización de actividades, actuaciones administrativas y en general permisos, licencias y autorizaciones a reglamentos que deba proferir el Gobierno Nacional y hasta tanto éstos se expidan, se continuarán aplicando las normas que regulan tales materias, en cuanto no sean contrarias a la Ley 99 de 1993."

De lo dicho hasta aquí, es claro para la Sala que, aún después de la expedición de la Ley 99 de 1993, que derogó tácitamente los artículos 159 y 160 del Decreto Ley 2811 de 1974, seguían produciendo efectos jurídicos⁷⁹. Así mismo, la Junta Directiva de la CAR expidió el Acuerdo nro. 021 de 1992, "Por el cual se fijan tasas por la utilización del agua para compensar los gastos de protección y mantenimiento de la renovabilidad de los recursos acuíferos", de manera que sí existía una reglamentación que imponía la obligación de pago.

⁷⁹ Así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C – 1063 de 2003, en la que expresamente se afirmó que: "Por consiguiente, las disposiciones acusadas están produciendo efectos, a pesar de su derogación tácita, por lo cual, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, es procedente el examen de su constitucionalidad para adoptar una decisión de fondo."

Sobre este tema esta Sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, entre otras, en sentencia del 10 de mayo de 2012, en la que se trajo a colación lo considerado en providencia del 27 de febrero de 2003, así:

"En esencia, la censura que plantea el demandante contra el acuerdo acusado es la falta de competencia de la CAR para fijar las tasas por la utilización del agua, por cuanto dicha función es del resorte del Gobierno Nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, cuyo texto es como sigue:

(...)

No desconoce la Sala que, en efecto, el artículo 43 atribuye al Gobierno Nacional la función de fijar las tasas a cobrar por concepto de la utilización de aguas, no obstante lo cual debe tenerse en cuenta lo prescrito en el artículo 9º del Decreto 632 de 1994, expedido con base en el artículo 116, literal k), de la Ley 99 de 1993, que autorizó al Presidente de la República para proferir las disposiciones necesarias relacionadas con la transición institucional originada por la nueva estructura legal bajo la cual funcionará el nuevo Sistema Nacional del Ambiente.

Prescribe el artículo en cita:

"Artículo 9º. En los eventos en que la ley subordine la realización de actividades, actuaciones administrativas y en general permisos, licencias o autorizaciones a reglamentos que deba proferir el Gobierno Nacional y hasta tanto éstos se expidan, se continuarán aplicando las normas que regulan tales materias, en cuanto no sean contrarias a la Ley 99 de 1993".

Frente a la norma anterior, el actor alega que la competencia allí atribuida debió ser ejercida dentro de los términos previstos en el artículo 1º, ibídem, que establece:

"Artículo 1º. Las entidades del Sistema Nacional Ambiental, asumirán las nuevas funciones asignadas en la Ley 99 de 1993, en la medida en que se determinen las dependencias que deben asumir esas funciones. Ese proceso se adelantará en forma gradual y coherente, de modo que no se causen traumatismos institucionales que afecten a los recursos naturales o al medio ambiente.

"Las entidades que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, tenían a su cargo el ejercicio de competencias que se asignan a otras entidades integrantes del SINA, continuarán ejerciéndolas hasta cuando estas últimas lo asuman, con excepción de las que le compete ejercer de manera privativa al Ministerio del Medio Ambiente.

"Esta transición se hará dentro de los plazos previstos en la Ley 99 de 1993. En los casos no previstos en ella, la transición se hará dentro de los dieciocho meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto".

Sobre el particular, la Sala considera que al no haberle señalado el Legislador en el artículo 43 de la Ley del Medio Ambiente al Gobierno Nacional un término dentro del cual debía expedir el decreto que fijara las tasas por concepto de la utilización del agua, no podía el Decreto 632 de 1994 fijarle un límite temporal, pues, al hacerlo, contraría la ley.

Ahora bien, antes de entrar a regir la Ley 99 de 1993 correspondía al INDERENA, de conformidad con el artículo 284, numeral 21, del Decreto 1541 de 1978, fijar el valor de las tasas que están obligados a pagar quienes utilicen las aguas y sus cauces en virtud de permiso o concesión (artículo 232, literal a), ibídem), entidad cuya supresión y liquidación fue ordenada mediante el artículo 98 de la Ley del Medio Ambiente.

Dicha función de fijar el valor de las tasas por el uso del agua, de acuerdo con el artículo 285 del Decreto 1541 de 1978, se ejercerá " igualmente por las

entidades públicas a quienes por ley corresponda la administración y manejo de las aguas...", lo cual significa que aún antes de que se suprimiera el INDERENA bien podía la CAR, creada inicialmente por la Ley 3ª de 1961 como la Corporación Autónoma Regional de la Sabana de Bogotá y de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá, fijar el monto de las tasas por la utilización del agua, dado que de acuerdo con el artículo 4º, literal d), ibídem, le corresponde, "Administrar, en nombre de la Nación, las aguas de uso público en el área de su jurisdicción, para lo cual se le delegan las facultades de conceder, reglamentar, suspender o regularizar el uso de las aguas superficiales o subterráneas, así como también los permisos para explotar los bosques y los lechos de los ríos, todo dentro de las disposiciones legales....", precepto que debe ser armonizado con el artículo 7º, literal g), ibídem, que dispone que es función de la Junta Directiva de la CAR, "establecer cuáles de los servicios prestados por la Corporación deben ser retribuidos por medio de tasas, y fijar su cuantía y modo de exigirlas ". (resalta la Sala)

Como quiera que con la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993 dicha competencia fue otorgada al Gobierno Nacional (artículo 43), hasta tanto las nuevas entidades no asuman sus competencias, continuarán ejerciendo tales funciones las entidades que lo venían haciendo, según lo dispuso, se reitera, el artículo 1º del Decreto 632 de 1994.

Lo anterior, por cuanto no es lógico pensar que durante el régimen de transición no quede en autoridad alguna la competencia para fijar las tasas por la utilización del agua, como tampoco lo es pensar que mientras el Gobierno Nacional no expida la reglamentación de que trata el artículo 43 de la Ley del Medio Ambiente las Corporaciones Autónomas Regionales dejen de percibir los ingresos que por concepto de dichas tasas legalmente les corresponden, máxime cuando las mismas " se destinarán al pago de

los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974", esto es, para investigar e inventariar los recursos hídricos nacionales; planear su utilización; proyectar aprovechamientos de beneficio común; proteger y desarrollar las cuencas hidrográficas; y cubrir todos los costos directos de cada aprovechamiento.

Adicionalmente, la Sala considera necesario señalar que si bien es cierto que en sentencias de 11 de junio de 1998, exp. 3897, actora, Gloria Esperanza Perea Alvis, Consejero Ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa y de 23 de septiembre de 1999, actor, Ever Antonio Navarro Ruíz y otra, Consejero Ponente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo dejó dicho que la Corporación Autónoma Regional del Tolima, "... de conformidad con los artículos 31, numeral 13, 42 y 43 de la Ley 99 de 1993, carecía de competencia para fijar las tasas previstas en la Resolución..., pues para ello debía esperar que el Ministerio del Medio Ambiente como el Gobierno Nacional fijaran, respectivamente, las bases mínimas para el cobro de las tasas retributivas y compensatorias y el monto de las tasas por utilización de aguas. " (el resaltado

no es del texto), también lo es que en dichas oportunidades no se planteó como tema de discusión el régimen de transición contenido en la Ley 99 de 1993 y en el Decreto 632 de 1994, el que en esta oportunidad sí lo fue, pues sirvió de sustento al acto acusado, el cual una vez analizado no puede llevar a conclusión distinta a la de que desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993 se encontraba legalmente establecida la tasa por la utilización del agua (Artículo 159 del Decreto Ley 2811 de 1974), lo cual significa que no fue creada por la Ley del Medio Ambiente y que su cobro viene desde tiempo atrás, siendo inadmisible, por lo tanto, entender que lo que pretendió el legislador fue suspender su recaudo y que la utilización del recurso hídrico fuera gratuito, situación a la que se vería avocada la CAR al no poder fijar las tarifas. Tampoco se tuvo en cuenta que en la materia rigen dos conceptos diferentes: tarifa mínima y monto de la tasa por utilización mínima del agua, competencias que, respectivamente, corresponden en su orden al Ministerio del Medio Ambiente y a las Corporaciones Autónomas Regionales. (resalta la Sala)

También considera oportuno esta Corporación referirse al fallo de la Sección Quinta de 29 de septiembre de 2000, proferido dentro de la acción de cumplimiento ACU-165, Consejero Ponente, Dr. Roberto Medina López, en el que se llegó a la conclusión de que corresponde al Gobierno Nacional - Presidente de la República y Ministro del ramo-, expedir el correspondiente decreto fijando el monto de la tasa mínima por el uso del agua tomada de la fuente natural para consumo humano, riego o cualquiera otra actividad industrial o agropecuaria, conclusión con la cual se encuentra de acuerdo esta Sección, con las siguientes salvedades: que hasta tanto el Gobierno Nacional no expida dicha reglamentación bien puede la CAR fijar la tarifa de las tasas, y que una vez expedida la reglamentación por parte del Gobierno Nacional respecto de la fijación de las tarifas por la utilización del agua de que trata el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca deberá ajustar a dicha reglamentación las tasas establecidas mediante el acuerdo acusado.

Además, que luego de casi diez años de vigencia de la Ley 99 de 1993 se requiere que el Gobierno Nacional cumpla con la atribución a que se ha hecho referencia.

Finalmente, la Sala precisa que si bien es cierto que el acto acusado incluyó dentro de su motivación el artículo 58 de la Ley 508 de 1999, que modificó el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en el sentido de que corresponde al Ministerio del Medio Ambiente fijar las tasas a cobrar por la utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, también lo es que dicha ley fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-557 de 2000, por lo que no existe, a tenor de dicha norma, como competencia privativa del Ministerio del Medio Ambiente, el establecer la tarifa mínima por el uso del agua y, por lo tanto, tal tarea no entra dentro de la excepción de que trata el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 632 de 1994, reglamentario de la Ley 93 de 1993.". (Negrillas del texto original)

Siendo ello así, es claro para la Sala que la EAAB sí estaba obligada al pago de la tasa por uso del agua durante el periodo objeto de la sanción por la captación del recurso hídrico sobe los Ríos Teusacá, Bogotá, Tunjuelito, San Cristóbal y San Francisco, como se determinó en la Resolución nro. 0656 del 19 de abril de 2000, puesto que claramente la captación del recurso hídrico se realizó con el propósito

de prestar el servicio público de acueducto a la ciudad de Bogotá y a algunos municipios circunvecinos del Departamento de Cundinamarca.

Por otro lado, la recurrente también sostiene que, en la sentencia del 27 de mayo de 2004, dictada dentro del expediente 2003 00421 01, el Consejo de Estado resolvió la improcedencia del pago de una tasa a cargo de la EAAB, al no estar previamente definido su monto.

Al respecto, se advierte que se trata de una sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Corporación en el expediente 25000 23 26 000 2003 00421 01, en el marco de una acción popular en la cual se solicitó el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, el derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y los derechos de los consumidores, que se estimaron vulnerados con ocasión de la omisión de la EAAB de cancelar el valor de la tasa por uso del agua, que en criterio del demandante le correspondía.

En tal escenario, como quiera que el objeto del litigio de ese proceso no coincide con el juicio de validez que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, no resulta válido entender que lo allí resuelto constituya un precedente aplicable a efectos de establecer la inexistencia del deber de cancelar el valor de la tasa por uso del agua.

Ahora, no se pasa por alto que en dicha providencia se afirmó lo siguiente:

"Las normas transcritas establecen que la fijación de la tasa por el uso del agua es competencia del Ministerio del Medio Ambiente, correspondiendo a las Corporaciones Autónomas Regionales recaudar dicha suma, teniendo en cuenta los montos mínimos establecidos por éste Ministerio. En éste sentido encuentra la Sala que si bien es cierto, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá debe pagar una cuantía o tasa por el uso del agua de la cual se abastece, ésta cuantía debe estar predeterminada por el Ministerio

del Medio Ambiente, sin embargo, dicha entidad no ha tomado determinación alguna al respecto, y en consecuencia, no se puede exigir a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el pago de ésta tasa al desconocerse su monto.

(...)

En el caso concreto, encuentra la Sala que si bien es cierto que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. está obligada a pagar una tasa por el uso del agua de la cual se abastece, según lo señala el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, también lo es que, la cuantía que debe cancelar por éste concepto debe ser fijada por el Ministerio del Medio Ambiente, a fin de que la CAR pueda proceder a su cobro. Bajo esta perspectiva, se observa que no se allegó al expediente prueba alguna tendiente a acreditar que el Ministerio del Medio Ambiente se hubiese pronunciado respecto a la mencionada cuantía, fijándola, motivo por el cual no existe una base cierta sobre la cual debiera liquidarse la tasa y en este sentido no es dable predicar el incumplimiento por parte de la empresa de la obligación mencionada por el actor, al no ser posible efectuar el cálculo de aquella al carecer de base para tal fin."⁸⁰.

No obstante, hace énfasis la Sala en que lo dicho en esa oportunidad estuvo circunscrito a la valoración judicial que sobre la presunta amenaza o vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa se llevó a cabo, de ahí que se haya concluido que:

"Siendo así las cosas, no es posible predicar la violación del derecho a la moralidad administrativa, por cuanto bajo este aspecto tampoco se demostró que la actuación de la entidad demandada, es decir la omisión en el pago de la tasa por el uso del agua, se debía a un desconocimiento arbitrario o voluntario de su obligación, sino que como ya se dijo se debe a la ausencia de regulación por parte de la autoridad administrativa competente.

En éste sentido considera la Sala que si en gracia de discusión se aceptara que la empresa de Acueducto está obligada a pagar la tasa de uso del agua según la cuantía señalada por la corporación Autónoma, tampoco podría accederse a las pretensiones de la demanda, en la medida en que no toda infracción a un deber legal implica desconocimiento del interés colectivo, ya que además, correspondía al actor demostrar que con dicha omisión, que en su concepto es ilegal, se buscaba obtener un beneficio particular o ajeno a los fines del estado." (Subrayas de la Sala).

En suma, al no estar acreditada la infracción alegada, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

De la controversia sobre el procedimiento sancionatorio

⁸⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de mayo de 2007, expediente nro. 25000 23 26 000 2003 00421 01. Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.

De los cuestionamientos sobre el cobro de la tasa

Procederá la Sala a determinar si es cierto que la multa impuesta en los actos administrativos censurados se usó para encubrir el cobro de una tasa.

Pues bien, dilucidar tal aspecto supone aludir al procedimiento administrativo que dio lugar al acto sancionatorio.

De acuerdo con la parte considerativa de la Resolución nro. 0656 del 19 de abril de 2000, a través de auto DRL-0931 del 16 de noviembre de 1999, la CAR formuló cargos en contra de la EAAB, por considerar que, para la prestación del servicio público de acueducto a la ciudad de Bogotá y algunos los municipios circunvecinos del Departamento de Cundinamarca, había incurrido en captación de aguas de los Ríos Teusacá, Bogotá, Tunjuelito, San Cristóbal y San Francisco, puesto que, a partir del año 1988, no contaba con las concesiones correspondientes. Tal actuación encontró sustento en el Memorando nro. 445 del 7 de octubre de 1999, suscrito por el Director Científico de la autoridad ambiental, el Memorando 01483 del 14 de octubre de 1999, de la Coordinación de Descongestión de Expedientes de esa misma entidad, y el Memorando DRZ-0822 del 5 de noviembre de 1999, remitido por el Director Regional de Zipaquirá⁸¹.

La CAR consideró que la conducta implicaba la infracción de los artículos 88, 163 y 339 del Decreto Ley 2811 de 1974, 3, 30, 36, 54, 227 (numeral 5), 239 y 241 del

Decreto 1541 de 1978, 8, 13, 33, 122 y 212 (numeral 1) del Acuerdo 10 de 1989, proferido por la Junta Directiva de la CAR, y 84 y 107 (numeral 2) de la Ley 99 de 1993; por ello le formuló cargos en los siguientes términos:

"CARGOS FORMULADOS.

Que los cargos formulados a la EAAB – ESP son los siguientes:

El Subdirector Científico de la CAR, en la contestación a la solicitud del Subdirector Jurídico de la misma, contenida en el Memorando 445 de 7 de Octubre de 1999, con base en los archivos de la dependencia a su cargo, ha informado que la EAAB – ESP, con domicilio principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, D. C., representada legalmente por su Gerente General, Doctor DANIEL BOADA SALAZAR, o quien haga sus veces, ha captado aguas en el territorio de jurisdicción de la CAR, destinadas a la prestación del servicio

⁸¹ Folios 3 y 4 de la Resolución nro. 0656 del 19 de abril de 2000 vista en el Cuaderno nro. 2 del Tribunal.

público domiciliario de acueducto en la misma ciudad a partir del primero (1º) de Enero de mil novecientos ochenta y ocho (1988), en las fuentes y los volúmenes que se indican a continuación:

AÑO	TIBITOC	VITELMA	LA LAGUNA	SAN DIEGO
Río Teusacá		Río Bogotá	Tunjuelito	S. Cristóbal
1988	0	122.440.032	31.727.808	0	8.461.152	3.635.712
1989	0	92.091.168	38.506.752	0	8.829.216	3.627.936
1990	0	103.321.440	28.145.664	0	8.778.240	3.807.648
1991	0	109.255.392	33.422.112	0	8.440.416	3.181.248
1992	0	103.577.184	28.214.784	0	8.802.432	3.817.152
1993	0	121.740.192	30.114.720	0	9.35 2.800	3.367.872
1994	0	128.421.504	26.371.872	0	7.718.112	2.876.256
1995	0	155.037.888	29.622.240	0	9.535.104	3.628.800
1996	0	1 67.739.552	28.758.240	0	10.463.904	4.084.992
1997	0	293. 3 62.560	29.011.392	0	10.564.128	5.721.408
1998	2.816.640	188.894.603	23.497.068	0	9.136.329	3.116.285
1999	0	90.824.087	13.335.226	0	3.497.645	1.646.582
Total	2.816.640	1.676.705.602	340.727.878	0	103.579.478	42.511.894

Por otra parte, la Coordinadora de Descongestión de Expedientes de la CAR, en la respuesta a la solicitud del Subdirector Jurídico de Expedientes de la CAR, en la respuesta a solicitud del Subdirector Jurídico de la misma, contenida en el Memorando 01483 del 14 de Octubre de 1999, con base en los archivos de la dependencia a su cargo, ha informado que a partir de 1988 no han existido concesiones vigentes para el uso de aguas por parte de la citada empresa en el territorio de jurisdicción la corporación, con excepción de la concesión otorgada dentro del trámite administrativo surtido en el expediente 3546 (14464

– 4502), mediante la Resolución 4663 expedida el 3 de Septiembre de 1990, la cual tiene una vigencia de cincuenta (50) años contados a partir de la ejecutoria de dicha providencia.

Así mismo, el Director Regional de Zipaquirá de la Corporación, mediante memorando DRZ – 822 del 5 de Noviembre de 1999, ha informado también que en dicho período no han existido concesiones vigentes para el uso de aguas por parte de la misma empresa.

Los hechos mencionados configuran una presunta infracción de las siguientes disposiciones legales y reglamentarias:

El artículo 88 del Decreto Ley 2811 de 1974, en virtud del cual sólo puede hacerse uso del agua en virtud de concesión, salvo disposiciones especiales.

El artículo 30, en concordancia con los artículos 3º y 277, numeral 5, del Decreto 1541 de 1978, en virtud del cual toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión o permiso de la autoridad ambiental competente para hacer uso de las aguas públicas o sus cauces, salvo en los casos previstos en los artículos 32 y 33 del mismo decreto.

Esta exigencia está consignada también en el artículo 36 de dicho decreto, que señala en forma no taxativa los fines para los cuales se requiere concesión, y en el artículo 54 del mismo.

Los artículos 8º, 13 y 33 del Acuerdo 10 de 1989 expedido por la Junta Directiva de la CAR, que reiteran las disposiciones contenidas en los artículos 30, 36 y 54 del Decreto 1541 de 1978.

El artículo 163 del Decreto Ley 2811 de 1974, en virtud del cual el que infrinja las normas que rigen las concesiones de aguas de uso público y las reglamentaciones del uso de aguas públicas o privadas de que trata el mismo decreto, incurrirá en las sanciones previstas en las leyes, en los reglamentos y en las convenciones.

El artículo 339 del Decreto Ley 2811 de 1974, el cual preceptúa que la violación de las normas que regulan el manejo y uso de los recursos naturales renovables hará incurrir al infractor en las sanciones previstas en el mismo decreto y, en lo no especialmente previsto, en las que impongan las leyes y reglamentos vigentes sobre la materia.

El artículo 239, numeral 1, del Decreto Ley 2811 de 1974, que prohíbe utilizar aguas o sus cauces sin la correspondiente concesión o permiso, cuando éste o aquella son obligatorios conforme al Decreto Ley 2811 de 1974 y a aquel decreto.

El artículo 121, numeral 1, del Acuerdo 10 de 1998 expedido por la Junta Directiva de la CAR, que reitera la disposición contenida en el artículo 239, numeral 1, del Decreto 1541 de 1978.

El artículo 241 del Decreto 1541 de 1978, que establece que a quienes incurran en una de las conductas relacionadas en el artículo 238 o en el artículo 239 del mismo decreto, produciendo contaminación o deterioro del recurso hídrico, si amonestado no cesa en su en su acción o corrige la conducta lesiva, se le impondrán multas sucesivas hasta de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.00), siempre y cuando no sea reincidente, y de su acción u omisión no se derive perjuicio grave para los recursos naturales renovables; y hasta de quinientos mil pesos ($500.000.00) cuando sea reincidente y de la acción u omisión se produzca perjuicio grave para los recursos naturales renovables, entendiéndose por tal aquel que no pueda subsanar el propio contraventor.

El artículo 122 del Acuerdo 10 de 1989 expedido por la Junta Directiva de la CAR, que reitera la disposición contenida en el artículo 241 del Decreto 1541 de1978.

El artículo 84 de la Ley 99 de 1993, en virtud del cual cuando ocurriere violación de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables, el Ministerio de Medio Ambiente o las Corporaciones Autónomas Regionales impondrán las sanciones y las medidas preventivas que se contemplan en el artículo 85 de la misma ley, según el tipo de infracción y la gravedad de ésta.

Las mencionadas sanciones son las siguientes:

c) Multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución."⁸².

Agotadas las etapas del procedimiento sancionatorio, la autoridad ambiental resolvió sancionar con multa a la EAAB, en los siguientes términos:

"RESUELVE:

⁸² Folio 47 a 50 del cuaderno nro. 3 del Tribunal.

ARTICULO PRIMERO.- Imponer a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE BOGOTA – ESP, con domicilio principal en la ciudad de Santafé ele Bogotá, D.C., representada legalmente por el Doctor DANIEL BOADA SALAZAR, o por quien haga sus veces, una multa de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLLONES QUINIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($136,332,520,451 M/L), equivalente a QUINIENTOS   VEINTICUATRO   MIL   CIENTO   CINCUENTA   Y   CUATRO

(524.154) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

PARAGRAFO PRIMERO.- El valor de la multa impuesta ingresará al patrimonio de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR,

de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 de la Ley 3ª de 1961 y 46 de la Ley 99 de 1993.

PARAGRAFO SEGUNDO.- El valor de la multa impuesta deberá ser pagado a la Tesorería de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia y allegarse al expediente el comprobante correspondiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 3ª de 1961.

En caso de que no se realice el pago oportunamente, la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR podrá hacerlo efectivo mediante proceso ejecutivo. (...)"⁸³.

Visto esto, considera la Sala que la autoridad ambiental fue clara al tipificar la conducta que a su juicio constituía una infracción a las normas ambientales, la cual consistió básicamente en la captación de aguas sobre afluentes hídricos que se encuentran dentro de la jurisdicción de la CAR sin que estuviera autorizada por una concesión previamente otorgada.

Así, el artículo 84 de la Ley 99 de 1993, definió la potestad de la CAR para sancionar la violación de las normas ambientales o sobre el manejo de recursos naturales renovables; veamos:

"Artículo 84. Cuando ocurriere violación de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables, el Ministerio del Medio Ambiente o las Corporaciones Autónomas Regionales impondrán las sanciones que se prevén en el artículo siguiente, según el tipo de infracción y la gravedad de la misma. Si fuere el caso, denunciarán el hecho ante las autoridades competentes para que se inicie la investigación penal respectiva."

En esa misma línea, se coincide en que ese comportamiento ameritaba la imposición de las sanciones previstas en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, pues,

⁸³ Folios 45 a 112 del cuaderno nro. 2 del Tribunal.

para el período de la infracción que estuvo comprendido entre el 22 de diciembre de 1993 y el 19 de abril de 2000, ya estaba vigente esa disposición. Sobre las sanciones que se podían imponer la precitada norma se ocupó de definirlas en los siguientes términos:

"Artículo 85. El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales impondrán al infractor de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables, mediante resolución motivada y según la gravedad de la infracción, los siguientes tipos de sanciones y medidas preventivas:

Sanciones:

Multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución;

Suspensión del registro o de la licencia, la concesión, permiso o autorización;

Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo y revocatoria o caducidad del permiso o concesión;

Demolición de obra, a costa del infractor, cuando habiéndose adelantado sin permiso o licencia, y no habiendo sido suspendida, cause daño evidente al medio ambiente o a los recursos naturales renovables;

Decomiso definitivo de individuos o especímenes de fauna o flora o de productos o implementos utilizados para cometer la infracción.

Medidas preventivas:

Amonestación verbal o escrita;

Decomiso preventivo de individuos o especímenes de fauna o flora o de productos e implementos utilizados para cometer la infracción;

Suspensión de obra o actividad, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud humana, o cuando la obra o actividad se haya iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización;

Realización dentro de un término perentorio, los estudios y evaluaciones requeridas para establecer la naturaleza y características de los daños, efectos e impactos causados por la infracción, así como las medidas necesarias ara mitigarlas o compensarlas.

Parágrafo 1. El pago de las multas no exime al infractor de la ejecución de las obras o medidas que hayan sido ordenadas por la entidad responsable del control, ni de la obligación de restaurar el medio ambiente y los recursos naturales renovables afectados;

Parágrafo 2. Las sanciones establecidas por el presente artículo se aplicará sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar;

Parágrafo 3. Para la imposición de las medidas y sanciones a que se refiere este artículo se estará al procedimiento previsto por el Decreto 1594 de 1984 o al estatuto que lo modifique o sustituya;

Parágrafo 4. En el caso del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, las sanciones contempladas en los artículos 28, 29 y 35 de la Ley 47 de 1993, se aplicarán, sin perjuicio de las previstas en este artículo.". (Subrayas de la Sala)

Corolario de lo hasta aquí expuesto, la Sala es del criterio que no es cierto que a través del procedimiento sancionatorio se esté encubriendo el cobro de la tasa, sino que, por el contrario, la sanción impuesta se trata de una multa prevista en el literal

a) del numeral 1 del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, como consecuencia de la infracción que le fue atribuida, consistente en la captación de recurso hídrico en determinados ríos ubicados en jurisdicción de la CAR, sin tener una concesión que así lo permitiera, razón por la cual no se halla fundamento a la alegada vulneración del derecho fundamental al debido proceso y releva a la Sala de descender a su estudio de fondo, en tanto la premisa desde la cual se construye el reparo propuesto en este sentido no es cierta.

Adicionalmente, en lo que toca al argumento referido a que "el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, no permite ni faculta a la autoridad ambiental para cobrar una tasa mediante la imposición de una multa, como en efecto ocurrió en el presente caso, so pretexto de que tal sanción era el resultado de la aplicación de unas supuestas proporcionalidad y discrecionalidad de dicha corporación, que le permitía llenar "tipos en blanco"⁸⁴, reitera la Sala lo sostenido a lo largo de esta providencia, ateniente a que no es cierto que el procedimiento sancionatorio que derivó en los actos enjuiciados haya tenido como propósito el cobro de una tasa, motivo que la exonera de abordar nuevamente este aspecto, en tanto el fundamento que se aduce para sostener tal afirmación no se halla acreditado.

Asunto distinto es que la resolución sancionatoria haya tenido como parámetro para la imposición de la multa las tasas que se dejaron de percibir, incrementadas en un porcentaje, sin exceder la cuantía máxima prevista en la ley; pues ello simplemente define con criterio racional el monto a cobrar, teniendo para estos efectos en cuenta que la facultad discrecional concedida para la tasación de ella debe ser proporcional a los fines que busca, teniendo como presupuesto inicial el lucro obtenido de más

⁸⁴ Folio 722 del cuaderno nro. 4 del Tribunal.

con la conducta que se reprocha, con un incremento que se le imputa para diferenciarle de la deuda normal que debe pagar quien ejerce legalmente la actividad.

Tal panorama no deja más que despachar de manera desfavorable el cargo.

Del cargo de falsa motivación

El primer vicio de nulidad en cuestión debe ser entendido desde tres (3) enfoques distintos, a saber: la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva.

Pues bien, el primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona. Así, de advertir que son falsos, el Juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.

Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos esgrimidos en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la Administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.

Finalmente, la indebida motivación emerge del análisis del acto a partir de cinco (5) tipos de inferencias lógicas; veamos: la primera se presenta cuando la decisión vertida en la parte resolutiva del acto no es la causa eficiente de lo expuesto en la parte motiva. El impugnante entonces puede controvertir la certeza de lo expuesto en cada una de ellas para determinar que lo definido en el acto no es eficiente para producir la decisión.

La segunda se formula asegurando que la motivación del acto administrativo no es suficiente ni adecuada con el fin que se pretende alcanzar con su expedición, aspecto este último que tendría que estar contenido en la parte resolutiva. En este contexto, la discusión vendría a darse sobre las razones aducidas por la Administración para la expedición de la decisión y no sobre lo resuelto, pues eso es una meta a alcanzar. Se trataría entonces de una relación teleológica pues se establece a partir de un fin que pretende alcanzar la Administración con los medios que allí enlista, pero en donde se demuestra que éstos no resultan adecuados ni suficientes para ello.

Como tercer criterio para aducir un cargo de falsa motivación encontramos aquél en donde lo resuelto se sustenta exclusivamente en que las demás probabilidades o hechos que se dan alrededor de ella no son posibles o no son probables. Así, lo que busca este tipo de relación excluyente es atacar el juicio de descarte de las otras posibles alternativas que tuvo en cuenta la entidad al expedir el acto para la validez de lo resuelto.

Acontece también la falsa motivación cuando del postulado general que invoca la autoridad demandada en la parte motiva no se deduce el resultado pragmático que se vierte en la parte resolutiva.

Por último, la quinta inferencia lógica que conduciría a adelantar un análisis de invalidez por falsa motivación sería la concerniente a la relación de equivalencia significativa, que parte de un presupuesto consistente en que el acto predica una condición de un sujeto en las consideraciones para entenderla semejante o análoga a otro en lo que resuelve. En tal medida, demostrar la nulidad por esta relación lógica llevaría a analizar si es cierto tanto lo afirmado en la parte motiva como en la resolutiva, y entonces definir la validez de la decisión.

En tal orden, como se dijo en el planteamiento, se evidencia que la demandante cuestiona las disposiciones demandadas por dos (2) razones, a saber: (i) que fueron proferidas para el cobro de una tasa, cuando ello no era procedente en el marco de un procedimiento sancionatorio, y (ii) porque sí atendió los requerimientos de la autoridad ambiental en el trámite de las solicitudes de concesiones, circunstancia de la que coligió que existió negligencia de la autoridad ambiental en su atención.

En ese orden, el primero de los reproches se encuentran subsumidos en la causal de falsa motivación de hecho, en la medida que se cuestiona la veracidad de los argumentos expuestos en la parte considerativa de los actos sancionatorios, bajo el argumento que en ellos se está encubriendo el cobro de una tasa a través de la imposición de una multa.

No obstante, tal como lo constató la Sala y lo dejó dicho a lo largo de esta providencia, no es cierto que los actos censurados correspondan al cobro de una tasa, pues, se insiste, derivaron de un procedimiento sancionatorio ambiental en el cual quedó plenamente demostrado que la EAAB captó grandes cantidades agua de distintos ríos ubicados dentro de la jurisdicción de la CAR por un largo periodo de tiempo, con el propósito de atender la demanda de la población de la ciudad de Bogotá y municipios vecinos, sin que para ello estuviera amparada por una concesión, como lo exigía el orden jurídico vigente para la época objeto de la sanción.

En ese entendido, considera la Sala que las razones esgrimidas por la autoridad ambiental para efectos de establecer el tipo de sanción que ameritaba la infracción y cuantificación resultan ciertos respecto del ejercicio del poder sancionador de las autoridades ambientales.

De otro lado, en lo que se refiere al segundo fundamento del cargo, la Sala deberá precisar si es cierto que la falta de diligencia en el adelantamiento de los procedimientos administrativos relacionados con las solicitudes de concesión presentadas por la EAAB es atribuible a la autoridad ambiental; y de encontrar positiva tal afirmación, si ello conduce a declarar la nulidad por falsa motivación.

Para desatar el primer interrogante, conviene poner de presente que el fundamento del cargo que ahora ocupa la atención de la Sala alude a la actuación desplegada por el extremo activo de la litis y de la autoridad ambiental en los siguientes procedimientos administrativos, a saber: (i) Radicado 13195 – solicitud de Licencia Ambiental Única para el Programa Santa Fe I (ii) Radicado 14679 – solicitud de Licencia Ambiental para la ejecución del Proyecto La Regadera II, (iii) Radicado 14990 – solicitud de concesión de aguas del sistema Chisacá – La Regadera (Río Tunjuelito) y (iv) Radicado nro. 360, solicitud de concesión de aguas del Río Bogotá

- Planta Tibitoc. En tal orden, se impone verificar el devenir de cada uno de ellos.

En el expediente nro. 13195, lo que encuentra probado la Sala es lo que pasa a reseñarse:

El 24 de abril de 1995, la EAAB presentó ante la CAR solicitud de Licencia Ambiental Única para el programa Santa Fe I⁸⁵, en los siguientes términos:

Posteriormente, la EAAB solicitó al Ministerio de Ambiente definir la autoridad ambiental a la que le correspondía expedir la Licencia Ambiental Única para el proyecto denominado Santa Fe I, cuyo propósito era fortalecer los sistemas de

⁸⁵ Folios 1 a 24 del expediente administrativo 13915.

acueducto y alcantarillado del Distrito Capital. El citado Ministerio, mediante Auto 518 del 11 de agosto de 1995⁸⁶, entre otras determinaciones, avocó conocimiento de la petición y, por medio de la Resolución 1652 del 26 de diciembre de 1995, ordenó la remisión del expediente a la CAR para que continuara con el trámite correspondiente⁸⁷.

En Auto DRL – 495 del 21 de marzo de 1996, la CAR declaró formalmente abierto el expediente 13195⁸⁸.

A través de la Resolución 1418 del 5 de julio de 1996, "Por la cual se aprueban unos Estudios Ambientales, se otorga una Viabilidad Ambiental, se Impone un Plan de Manejo y se toman otras determinaciones", se resolvió: (i) aprobar los estudios ambientales presentados por la EAAB para los componentes de redes de acueducto, alcantarillado e interceptores del proyecto Santa Fe I, (ii) otorgar a la EAAB viabilidad ambiental para las anteriores obras, y (iii) se impuso la obligación de presentar, dentro de los dos (2) meses siguientes, un Plan de Manejo Ambiental del Componente de Vulnerabilidad y de residuos sólidos generados, especialmente respecto del proceso de dragado de los cuerpos hídricos localizados en la Planta Tibitoc, cargue, transporte y disposición sanitaria de lodos⁸⁹.

La EAAB, en comunicaciones del 14 de agosto de 1996 y 17 de septiembre de 1996, solicitó a la CAR la ampliación del plazo otorgado en la anterior resolución, ante la necesidad de contratar una empresa especializada que apoyara los requerimientos realizados⁹⁰, peticiones que fueron resueltas por la CAR a través del Auto DRL 2202 del 23 de octubre de 1996, en el sentido de otorgar un plazo adicional de dos (2) meses⁹¹.

En comunicación recibida por la CAR el 31 de junio de 1997, la EAAB manifestó dar cumplimiento a lo ordenado mediante Resolución nro. Nro. 1418 del 5 de julio de 1996⁹².

⁸⁶ Folios 30 a 31 ibídem.

⁸⁷ Folios 28 a 29 ibídem.

⁸⁸ Folio 74 a 75 ibídem.

⁸⁹ Folios 218 a 219 ibídem.

⁹⁰ Folios 222 y 227 ibídem.

⁹¹ Folio 293 a 294 ibídem.

Por Resolución 0373 del 7 de marzo de 1997, la CAR convocó a "las organizaciones No Gubernamentales denominadas FUNDACIÓN AVP PARA EL DESARROLLO SOCIAL, CORPORACIÓN ECOFONDO Y FUNDACIÓN ARCOS y a los interesados, las autoridades competentes, los expertos, las organizaciones sociales no gubernamentales, a la comunidad de la Localidad de Suba y en general de Santa Fe de Bogotá"⁹³ a una audiencia pública para ser realizada el 11 de abril de 1997⁹⁴, como efectivamente aconteció⁹⁵.

La División de Calidad Ambiental de la CAR emitió Concepto Técnico D.C.A.

  E 115 del 2 de mayo de 1997, en el cual consignó un gran número de recomendaciones, entre ellas, la de aprobar el Plan de Manejo Ambiental propuesto por la EAAB⁹⁶.

Por Auto DRL – 421 (fecha ilegible) la CAR declaró reunida la información de carácter técnico ambiental para decidir la solicitud de Licencia Ambiental Única presentada por la EAAB respecto del programa Santa Fe I⁹⁷.

Mediante Resolución 692 del 21 de mayo de 1997, "Por la cual se otorga una Licencia Ambiental y se toman otras determinaciones", la CAR resolvió "Otorgar Licencia Ambiental Única a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., para ejecutar el PROGRAMA SANTA FE I en la comprensión territorial del Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, condicionado a lo dispuesto en la parte motiva de esta Resolución y en especial de los componentes y exigencias de orden técnico ambiental, los cuales hacen parte integral del presente acto administrativo"⁹⁸.

A través de la Resolución 0608 del 18 de abril de 2000, se modificó la Resolución nro. 0692 del 21 de mayo de 1997, aduciendo en su parte considerativa que el 22 de octubre y el 12 de noviembre de 1999, la EAAB solicitó la ampliación de la cobertura territorial de la Licencia Ambiental Única que había sido concedida en el último de los mencionados actos. Expresamente decretó "Modificar el artículo

⁹³ Folio 343 vuelto ibídem.

⁹⁴ Folios 343 a 344 ibídem.

⁹⁵ Folios 363 a 414 ibídem.

⁹⁶ Folios 432 a 437 ibídem.

⁹⁷ Folio 445 ibídem.

primero de la Resolución No. 0692 del 21 de mayo de 1997, el cual quedará así: ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar Licencia Ambiental única a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., para ejecutar el Programa Santafé I, en la comprensión territorial de los Municipios de La Calera, Sopó y Chía (Cundinamarca) y, del Distrito Capital de Santafé de Bogotá."⁹⁹.

Posteriormente, por medio de comunicación 2000-000003300-1 del 6 de junio de 2000, la EAAB solicitó nuevamente la ampliación de la cobertura de la Licencia Ambiental Única del programa Santa Fe I, en el sentido de incluir los municipios de Tocancipá y Cajicá¹⁰⁰.

La anterior solicitud fue resuelta por medio de la Resolución 1917 del 23 de noviembre de 2000, que en lo pertinente dispuso: "ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el artículo primero de la Resolución No. 0608 del 18 de abril de 2000, el cual quedará así: ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar Licencia Ambiental única a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., para ejecutar el Programa Santafé I, en la comprensión territorial de los Municipios de La Calera, Sopó, Chía, Tocancipá y Cajicá (Cundinamarca) y, del Distrito Capital de Santafé de Bogotá."¹⁰¹.

De lo hasta aquí expuesto y de la revisión integral del expediente administrativo en estudio, lo que se advierte es que la solicitud que dio origen a éste no estuvo referida a una solicitud de concesión de aguas, sino exclusivamente al requerimiento de una Licencia Ambiental Única para la ejecución del programa Santa Fe I, la cual, de acuerdo con el "Documento de Solicitud"¹⁰² que se allegó en calidad de anexo del oficio de fecha 24 de abril de 1995, que se menciona en el numeral (i) de este acápite, tenía como propósito la ampliación de cobertura y reducción de vulnerabilidad del sistema de acueducto y alcantarillado de la ciudad, a través de los componentes allí descritos.

Adicionalmente, la Sala observa que en comunicación 0710-2002-944 (sin fecha), vista en el folio 3327 del Cuaderno nro. 8 del expediente administrativo 13195, la EAAB suministró información a la CAR sobre los avances en la ejecución de las

⁹⁹ Folio 1442 ibídem.

¹⁰⁰ Folio 1504 ibídem.

¹⁰¹ Folio 1966 ibídem.

¹⁰² Folios 6 a 24 ibídem.

obras del programa Santa Fe I y, además, pidió en los siguientes términos, ampliar el uso de aprovechamiento de las aguas del Río Teusacá, que le había sido concedido mediante la Resolución 4663 de 3 de septiembre de 1990; veamos:

Al respecto, debe indicarse que tal pedimento, aun cuando se formuló dentro del expediente 13195, versaba sobre aquel en el que se ventiló la solicitud de concesión de aguas del Río Teusacá – Embalse San Rafael, que se tramitó dentro de la

actuación con radicado 3546 (14464-4502)¹⁰³ y se resolvió a través de la Resolución nro. 4663 de 1990, lo que significa que se trata de dos (2) actuaciones diferentes, cada una de ellas con un objeto específico. Así, como se viene explicando, en el primero de ellos correspondía a la CAR proveer, como en efecto lo hizo, sobre la Licencia Única Ambiental del Programa Santa Fe I, y en el segundo sobre la petición de concesión de aguas de la fuente Río Teusacá con destino al sistema de Chingaza

Embalse San Rafael.

Adicionalmente, se constata que, si bien el último de los expedientes en mención trató sobre la autorización para la captación de aguas sobre el Río Teusacá y éste fue uno de los afluentes por los que se impuso la sanción, lo cierto es que ésta se circunscribió a la captación ilegal de aguas para el sistema Tibitoc y no sobre el Embalse San Rafael, en razón a que para éste se contaba con la debida autorización legal otorgada a través de la Resolución 4663 de 3 de septiembre de 1990.

Bajo tales premisas, colige la Sala que los argumentos expuestos frente a este trámite administrativo para sustentar el cargo de falsa motivación que ahora ocupa su atención no son de recibo, pues la premisa sobre la cual se funda no es cierta. En otras palabras, el trámite 13195 no versó sobre una solicitud de concesión de aguas sobre alguno de los afluentes que fueron objeto de captación sin autorización por parte de la EAAB y que cimentaron la sanción que se impugna en sede judicial y, además, tampoco quedó demostrado que con anterioridad a que se expidieran los actos administrativos enjuiciados, se hubiese formulado petición en ese sentido dentro del expediente administrativo en cuestión.

De acuerdo con el expediente nro. 14679, está acreditado lo que pasa a explicarse:

A través de Oficio 010987 del 6 de noviembre de 1996¹⁰⁴, la EAAB informó a la CAR su intención de adelantar las obras de reforzamiento de la presa La Regadera y solicitó "los Términos de Referencia que definan los alcances de la

¹⁰³ Información contenida en la parte considerativa de la Resolución nro. 0656 de 2009. Igualmente, se constata en la parte motiva de la Resolución nro. 4663 de 1990, que la solicitud que allí se resolvió estaba referida a la "concesión de aguas de la fuente Río Teusacá con destino al sistema de Chingaza – Embalse San Rafael".

¹⁰⁴ Radicado ante la CAR el 10 de octubre de 1996 bajo el radicado 96-0000-0927-1.

Evaluación y el Plan de Manejo Ambiental del Proyecto, para elaborar el informe correspondiente que debe someterse a aprobación de la CAR, para obtener el permiso ambiental"¹⁰⁵. El mencionado documento es del siguiente tenor:

¹⁰⁵ Folios 144 a 145 del expediente administrativo 14679.

Mediante Auto DRL 2378 del 11 de diciembre de 1996, la CAR declaró "formalmente abierto el expediente radicado bajo el número 14679 e iniciado a partir de la fecha el trámite administrativo, relacionado con el proyecto de construcción de obras de refuerzo de la presa del embalse La Regadera, ubicada en el Municipio de Usme, Cundinamarca."¹⁰⁶ Y efectuó unos requerimientos.

En comunicación del 26 de agosto de 1997, se solicitó autorización para la tala de árboles localizados dentro de la zona en la que se ejecutarían las obras de refuerzo¹⁰⁷.

Por medio de Resolución 2016 del 1 de diciembre de 1997¹⁰⁸, se desató la actuación en el sentido de otorgar a la EAAB: (i) permiso para ejecutar las obras de refuerzo de la presa La Regadera, (ii) permiso de explotación de material granular y reestructuración ambiental en la zona de préstamo de San Benito en el Municipio de Usme, por un término de seis (6) meses, (iii) permiso de aprovechamiento forestal sobre las especies y en el volumen señalado en el artículo tercero de la parte resolutiva de ese acto. Así mismo se le impusieron obligaciones relacionadas con la ejecución de las actividades el Plan de Manejo Ambiental¹⁰⁹.

El 17 de junio de 1998, la EAAB solicitó la ampliación del permiso de explotación de la cantera San Benito hasta el 21 de agosto de 1998¹¹⁰, petición que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución 1083 del 21 de agosto de 1998¹¹¹.

En Memorando DCA – 258 del 20 de septiembre de 2000, que figura a folios 188 a 187, el Jefe de la División de Calidad de la CAR explicó a la Subdirección Jurídica de la entidad la distinción entre el objeto de los procedimientos que se adelantaban bajo los radicados 14990 y 14679.

Por Auto DRL 0152 del 2 de agosto de 2001, la CAR ordenó desglosar unos folios del expediente 14679 para que fueran agregados al expediente 14990, para

¹⁰⁶ Folios 152 a 153 ibídem.

¹⁰⁷ Folios 154 a 160 ibídem.

¹⁰⁸ Por la cual se otorgan unos permisos: Refuerzo de la Presa de la Regadera, aprovechamiento forestal y explotación y restauración ambiental.

¹⁰⁹ Folios 166 a 168 ibídem.

¹¹⁰ Folios 177 a 178 ibídem.

¹¹¹ Folio 181 ibídem.

que este último continuara exclusivamente con el trámite de concesión de aguas superficiales del sistema Chisacá - La Regadera ríos Chisacá y Curubital. También se dispuso el desglose de unos folios para que se abriera un expediente independiente relacionado con la solicitud de licencia ambiental para el Proyecto "Regadera II".

Del anterior recuento destaca la Sala que: (i) en el expediente 14679 se ventiló la solicitud de permisos ambientales para realizar obras de reforzamiento de la presa La Regadera, (ii) en dicho trámite se profirió la Resolución 2016 de 1997, que concedió los permisos requeridos para la ejecución de las obras de infraestructura del aludido proyecto, y (iii) hasta la expedición del Auto DRL 0152 del 2 de agosto de 2001, los expedientes 14679 y 14490 se tramitaron conjuntamente, sin que hubiese existido una decisión que dispusiera formalmente su acumulación.

En tal contexto, es claro que el expediente 14679 no trató sobre una solicitud de concesión de agua que habilitara a la EAAB para su aprovechamiento en alguno de los ríos Bogotá, Teusacá, San Francisco, Tunjuelito y San Cristóbal, circunstancia que permite afirmar que, por tal razón, la premisa sobre la cual se estructura el cargo de falsa motivación no es cierta y reafirma la ilegalidad de la conducta de la EAAB, como se constató en los actos acusados; de tal suerte que por este aspecto el aludido reparo de invalidez contra el acto sancionatorio no está llamado a prosperar.

En el expediente nro. 14990 se encuentra probado lo siguiente:

Por medio de Oficio 4000-97-14990 del 6 de febrero de 1997, la EAAB solicitó a la CAR una concesión de aguas para el sistema Chisacá – La Regadera, el cual fue radicado el día 7 de ese mismo mes y año bajo el número 97-0000-01087- 1¹¹². La petición expresamente indicó:

¹¹² Folios 2 a 4 del expediente administrativo 14990.

Por Auto DRL 0601 del 22 de julio de 1997, se declaró formalmente abierto el expediente con radicado 14990, a efectos de impartir el trámite correspondiente a la anterior solicitud. Allí mismo se ordenó la práctica de una "visita ocular a la fuente de uso público denominada Chisacá – La Regadera, en comprensión territorial del municipio de Santa Fe de Bogotá D.C. y al sector que el funcionario comisionado considere conveniente, con el propósito de determinar la posibilidad de otorgar la Concesión de Aguas Superficiales solicitadas"¹¹³.

La División de Calidad Ambiental de la CAR emitió el Memorando DGA-GRH- No. 384 del 28 de octubre de 1997, en el cual consignó las recomendaciones que se describen a continuación:

"RECOMENDACIONES

Otorgar concesión de aguas a la Alcaldía de la Ciudad de Santa Fe de Bogotá, por intermedio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB – ESP, en la cantidad de 1.0 m³/seg., para el abastecimiento del acueducto por medio de la cual se atiende la parte suroriental de la Ciudad de Santa Fe de Bogotá.

Para derivar el caudal que se recomienda otorgar en concesión, la EAAB- ESP, debe presentar a la Corporación en término de dos (2) meses contados a partir de la fecha ejecutoria de la providencia que así lo disponga, los diseños (planos y memorias técnicas) del sistema de captación, que garantice la derivación exclusiva del caudal asignado.

La EAAB-ESP, debe presenta a la CAR los Análisis Físico Químicos y Bacteriológico de las aguas de las fuentes de uso público denominados Río Chitacá y Curubital. Las muestras deben ser tomadas en los sitios elegidos las captaciones de las aguas. Los análisis deben ser realizados por un laboratorio reconocido por la secretaría de Salud de Cundinamarca. Para tal efecto se concede un plazo de dos (2) meses."¹¹⁴

En Auto DRL 0126 del 18 de febrero de 1998, se requirió a la EAAB para que allegara los análisis fisicoquímicos y bacteriológicos de las aguas de las fuentes de uso públicos denominadas río Chisacá y Curubital¹¹⁵.

Mediante Oficio del 20 de abril de 1998, la empresa de servicios públicos solicitante manifestó dar cumplimiento a los dispuesto en el Auto DRL 0126 del 18 de febrero de 1998, aportando los análisis requeridos y que fueron realizados por la Universidad Nacional de Colombia¹¹⁶.

El 17 de julio de 1998, la EAAB solicitó el impulso de la actuación, dada su importancia para el abastecimiento de agua de la ciudad de Bogotá. En esa oportunidad se puso de presente que la solicitud de concesión encontraba fundamento en los trámites que se venían adelantando para la Construcción de una planta potabilizadora denominada El Dorado, ubicada en la zona rural de la localidad

¹¹⁴ Folios 8 y 9 ibídem.

¹¹⁵ Folio 18 ibídem.

de Usme, la cual regulará un aparte del caudal obtenido del Embalse La Regadera II para abastecer aproximadamente a cuatrocientos mil (400.000) habitantes¹¹⁷.

A través de Memorando Interno STD-96-1600-00330-3 del 26 de agosto de 1998, la Subdirección Jurídica de la CAR remitió a la Subdirección de Control y Calidad de esa entidad los análisis aportados por la EAAB. La última de las dependencias emitió concepto favorable consignado en el Memorando DCA-SA-E- 405 del 22 de septiembre de 1988, recomendando la adopción de las medidas sanitarias allí indicadas¹¹⁸.

Por Auto DRL 00475 del 14 de junio de 2000¹¹⁹, la CAR resolvió requerir nuevamente a la EAAB para que allegara los análisis fisicoquímicos y bacteriológicos de los ríos Chisacá y Curubital, para lo cual le otorgó un plazo de dos (2) meses.

Por Auto DRL 00908 del 12 de septiembre de 2000, se ordenó la practica de una visita técnica al Embalse La Regadera, con el propósito de actualizar y ampliar el Informe de Visita consignado en el Memorando DCA-GRH-No. 384 de 1997 y determinar la viabilidad de la concesión de aguas solicitadas y el caudal a otorgar, así como las fuentes de las cuales se derivaría el mismo¹²⁰.

A folios 37 y 38 del expediente figura copia del Memorando DCA – 258 del 20 de septiembre de 2000, descrito en el punto (vii) del numeral 8.7.2.1.2.2. de esta decisión.

En comunicación con radicado de la CAR 2000-000-05410-1 del 15 de septiembre de 2000, la EAAB indicó dar cumplimiento a lo ordenado en Auto DRL 00475 del 14 de junio de 2000¹²¹.

¹¹⁷ Folios 31 y 32 ibídem.

¹¹⁸ Folios 33 y 34 ibídem.

¹¹⁹ Folio 35 ibídem.

¹²⁰ Folio 36 ibídem.

En Auto DRL 0153 del 2 de agosto de 2001, la CAR reiteró el requerimiento realizado a la EAAB a través del Auto DRL 00475 del 14 de junio de 2000, concediéndole dos (2) meses para su atención¹²².

El 22 de agosto de 2002, la EAAB presentó escrito con radicado 2002-0000- 08663-1, en el que se refirió a lo ordenado en Auto DRL No. 153 del 2 de agosto de 2001, precisando que: (i) "Mediante oficio radicado CAR No. 2000-0000-05410 del 15 de septiembre de 2000, la E.A.A.B. ESP hizo entrega de los análisis solicitados por el Auto DRL 475 del 14 de junio de 2000 notificado el 29 de junio de 2000 (se adjunta copia del oficio remisorio)¹²³ y (ii) "La obligación impuesta por el Auto 475 de 2000 fue atendida y cumplida por la E.A.A.B.-ESP, por lo cual la Corporación puede continuar el trámite que se adelanta dentro del expediente 14679 (14990)¹²⁴.

A través de comunicación 2002-0000-10687-1 del 8 de octubre de 2002, la EAAB envió nuevamente los análisis fisicoquímicos y bacteriológicos de las aguas de los ríos Chisacá y Curubital, los cuales adujo ya habían sido aportados en el Oficio 2000-0000-05410 del 15 de septiembre de 2000, en cumplimiento a lo ordenado en el Auto DRL 153 del 2 de agosto de 2001¹²⁵.

El Jefe de División de Reglamentación y Licencias de la CAR, a través de Oficio 80952 del 17 de octubre de 2002¹²⁶, remitió a la Secretaría de Salud los análisis físico – químicos y bacteriológicos allegados por la EAAB¹²⁷.

La Secretaría de Salud de Bogotá, por medio de comunicación del 14 de noviembre de 2002, con radicado R:80952, emitió concepto favorable sobre la solicitud de concesión de la EAAB para captar el recurso hídrico de los ríos Curubital y Chisacá.¹²⁸.

En Memorando Interno SGYAL radicado 2002-000-020350-3 del 19 de diciembre de 2002, la Secretaría General de Asuntos Legales de la CAR entregó a la Subdirección de Gestión Ambiental y a la Subdirección de Patrimonio Ambiental

¹²² Folio 73 ibídem.

¹²³ Folio 40 ibídem.

¹²⁴ Ibídem.

¹²⁵ Folios 42 a 70 ibídem.

¹²⁶ La CAR le asignó el radicado 2002-0000-12574-2 del 11 de octubre de 2002.

¹²⁷ Folio 77 ibídem.

de esa entidad el expediente administrativo en estudio para que, de manera previa a pronunciarse sobre la solicitud de concesión, de forma conjunta, esas dependencias realizaran "visita técnica a las fuentes de uso público conocidas con los nombres de Río Chisacá y Curubital, (las cuales agua abajo forman el río Tunjuelito), y se establezca el estado y condiciones actuales de estas fuentes, previo a pronunciarse sobre las concesiones de agua solicitada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP, para abastecimiento del acueducto el cual atiende la parte suroriental de la ciudad de Bogotá D.C. y de igual manera se actualice el informe técnico DCA-GRH No. 384 del 28 de Octubre de 1997, visible a folios 9 al 19 del expediente."¹²⁹.

Por medio de memorando DCA – 792 (sin fecha) la División de Calidad de la CAR informó a la División de Reglamentación y Licencias de esa entidad, luego de referirse al objeto del trámite, explicó que los ríos Curubital y Chisacá alimentan el sistema de regulación Chisacá – La Regadera, sitio a partir del cual la fuente adopta el nombre de río Tunjuelo, y que la EAAB no ha justificado el caudal, cuando existe un informe que recomienda uno en proporción de 1.0 m³/seg¹³⁰.

Mediante comunicación 2003-0000-09384-2 del 16 de agosto de 2003, la CAR requirió a la Secretaría de Salud de Bogotá para que emitiera el concepto sobre los análisis fisicoquímicos y bacteriológicos que se habían remitido a través del Oficio 12574-2 del 11 de octubre de 2002¹³¹. La autoridad sanitaria dio respuesta el 7 de septiembre de ese mismo año, expresando que ya había emitido el concepto correspondiente y entregado a la CAR a través del oficio 172210 del 27 de septiembre de 2003, del cual adjuntó copia¹³².

En oficio sin fecha, la EAAB allegó a la CAR solicitud de información sobre el estado del trámite, advirtiendo la entrega de los análisis fisicoquímicos y bacteriológicos que le fueron requeridos¹³³.

Síguese de lo antes narrado que, a diferencia de lo que ocurrió con los expedientes 13195 y 14679, en el identificado con el radicado 14990 sí se tramitó una solicitud

¹²⁹ Folio 75 ibídem.

¹³⁰ Folio 76 ibídem.

¹³¹ Folio 79 ibídem.

¹³² Folios 80 y 81 ibídem.

¹³³ Folio 82 ibídem.

de concesión sobre aguas de los ríos Chisacá y Curubital (que se convierten en el río Tunjuelito) para proveer el sistema Chisacá – La Regadera.

Pues bien, analizada la gestión adelantada por la EAAB y la CAR en el presente caso, la Sala es del criterio que, tal como lo aduce la empresa recurrente, la autoridad ambiental no fue diligente en la atención de la solicitud de concesión, puesto que, aun cuando la recibió el 7 de febrero del año 1997, para el mes de septiembre del año 2003, no había emitido un pronunciamiento definitivo, pese a contar con el aval de la División de Calidad Ambiental de esa entidad desde el mes de septiembre de 1998 y con el concepto sanitario favorable emitido por la Secretaría de Salud de Bogotá en la comunicación 80952 del 14 de noviembre de 2002.

Reafirma lo dicho que:

En el Auto DRL 0126 del 18 de febrero de 1998, la CAR otorgó el plazo de dos (2) meses a la EAAB para que allegara los análisis fisicoquímicos y bacteriológicos de los afluentes sobre los que pretendía realizar la captación; aquella cumplió con esta obligación en el mes de abril de ese mismo año y hasta el 14 de junio del año 2000, esto es, dos (2) años después, la autoridad ambiental profirió el auto DRL 00475 requiriendo nuevamente que se aportaran otros análisis, dada la desactualización de los inicialmente presentados, sin que para ello hubiese aducido una justificación del tiempo que dejó pasar sin impartir el trámite correspondiente.

Para el mes de septiembre de 1998, la División de Calidad Ambiental de la CAR había expedido el Memorando DCA-SA-E-405 en el que indicó que las aguas de los ríos Curubital y Chisacá eran aptas para el consumo humano y doméstico, previo el tratamiento sanitario allí indicado.

Luego de más de dos (2) años después de iniciado el trámite, en septiembre de 2000, la CAR dispuso la realización de una nueva visita técnica al Embalse La Regadera para actualizar y ampliar el concepto consignado en el Memorando DCA- GRH-No. 384 de 1997.

Pese a que la empresa de servicios públicos recurrente atendió el requerimiento realizado en el Auto DRL 00475 del 14 de julio de 2000, en el mes de septiembre del año 2000, mediante Auto DRL 0153 del 2 de agosto de 2001, se volvió a requerir la presentación de los análisis que ya habían sido aportados en (2) oportunidades, aduciendo erróneamente el incumplimiento de la obligación por parte de la EAAB, cuando el oficio visto en folio 39 del expediente administrativo en estudio permite constatar que sí fueron aportados y recibidos por la CAR el 15 de septiembre del año 2000, bajo el radicado 2000-0000-05410-1.

Hasta el 17 de octubre del año 2002, la CAR remitió a la Secretaría de Salud de Bogotá los análisis que fueron entregados por la EAAB y, aun cuando existía en el expediente un concepto favorable emitido por esa entidad, en diciembre de ese mismo año la CAR expidió un nuevo memorando (DCA – 792) solicitando una nueva visita técnica a los ríos objeto de la solicitud de concesión y la actualización del informe técnico DCA-GRH No. 384 del 28 de octubre de 1997.

Lo anterior deja en evidencia que la demora en cada una de las etapas de la actuación es imputable a la autoridad ambiental accionada, pues del acervo probatorio recaudado y particularmente, del expediente administrativo en estudio, no se hace evidente ninguna razón que excusara válidamente la tardanza en su resolución, máxime cuando ni siquiera se demostró que la misma haya sido efectivamente desatada y en qué sentido, aun sabiendo, desde la actuación sancionatoria que dio lugar a los actos enjuiciados, que su diligencia venía siendo cuestionada por la demandante.

En tal contexto, aun cuando se constató la demora injustificada en la atención de esta solicitud de concesión sobre los ríos Chisacá y Curubital (río Tunjuelito), a juicio de la Sala, tal circunstancia no supone que los actos acusados estén falsamente motivados, en tanto que los fundamentos fácticos que sustentaron la decisión sancionatoria impugnada trataron de la captación del recurso sin la debida autorización, lo que significa que el hecho de que la EAAB haya pedido la autorización y que ésta se haya tardado por causas ajenas a su gestión, no la facultaban para captar agua del mencionado afluente hasta tanto se definiera la actuación.

En contraste, lo explicado sí tiene incidencia en la tasación de la multa, habida cuenta que para ello la entidad accionada tomó en consideración ciertos criterios como la duración de la infracción, el volumen del agua captada y su significado económico, aspectos que se encuentran relacionados con la duración del trámite de concesión y con la proporcionalidad de la multa, sobre lo cual se volverá al analizar el cargo propuesto en este sentido.

En el expediente nro. 360, de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, se observa lo siguiente:

Mediante Resolución 123 del 22 de octubre de 1954¹³⁴, se modificó la Resolución 12 de 1951, en el sentido de otorgar, por un tiempo ilimitado, al entonces Municipio de Bogotá y con destino al abastecimiento del acueducto urbano, hasta seis metros cúbicos (6m³) de agua proveniente del Río Bogotá.

La Resolución 300 del 5 de abril de 1968, a su vez, modificó la Resolución 123 de 1954, para otorgar a ese ente territorial con el mismo propósito, por el término de veinte (20) años, dos metros cúbicos (2 m³) más, para un total de ocho metros cúbicos (8 m³), y definió como punto de captación las instalaciones del acueducto de Tibitoc¹³⁵.

Por Auto 642 del 28 de abril de 1993, la CAR solicitó a la EAAB que en el término de un (1) mes, siguiente a la ejecutoria de esa providencia, iniciara los trámites correspondientes a la obtención de la concesión de aguas del Río Bogotá, en razón a que la otorgada a través de la Resolución 300 de 1968, se encontraba vencida¹³⁶.

En oficio del 4 de junio de 1993, la EAAB solicitó la respectiva concesión de aguas, en Los siguientes términos¹³⁷:

¹³⁴ Expedida por el Ministerio de Agricultura.

¹³⁵ Folios 26 a 33 del expediente de antecedentes administrativos del trámite nro. 360.

¹³⁶ Folio 38 ibídem.

¹³⁷ Folios 43 y 44 ibídem.

"

Por auto del 4 de agosto de 1993, la CAR ordenó la realización de una visita al punto de captación, la cual se llevó a cabo el 31 de agosto de 1993 y producto de ésta se elaboró el Informe 1623 del 29 de noviembre de 1994¹³⁸.

En Auto nro. 519 del 17 de marzo de 1995, la CAR acogió las recomendaciones del anterior informe y requirió a la EAAB para que allegara: (a) relación de los sectores beneficiados con el sistema Tibitó, incluyendo cada una de las industrias y municipios que actualmente se abastecen de este acueducto, diferenciando la población urbana de la rural, presentando de cada uno de ellos la información en los términos allí indicados, y (b) análisis físico-químico y bacteriológico de las aguas del Río Bogotá, en los puntos de captación y afluente de la plata de tratamiento de agua potable, realizado por un laboratorio reconocido oficialmente por la Secretaría de Salud de Bogotá y Cundinamarca¹³⁹.

La EAAB allegó la información requerida¹⁴⁰ y, a través del Auto 1952 del 17 de octubre de 1995, se dispuso su remisión a la Secretaría de Salud de Bogotá D.C., con el fin de que se emitiera el concepto previsto en el artículo 59 del Decreto 1594 de 1984¹⁴¹.

¹³⁸ Folio 48 y 50 a 52 ibídem.

¹³⁹ Folio 53 ibídem.

¹⁴⁰ Folios 55 a 59 ibídem.

Por oficio del 2 de enero de 1996, la Secretaría de Salud de Bogotá rindió concepto indicando que el agua tratada era apta para el consumo humano y que el agua sin tratar estaba dentro de los parámetros para ser tratada; sin embargo, que el análisis debía complementarse, dado que hacían falta los resultados de metales pesados¹⁴².

La División de Calidad Ambiental – Grupo de Recursos Hídricos de la CAR, a través de Memorando DCA-RH-E- No. 122 del 2 de abril de 1997, recomendó, entre otras cosas, "otorgar concesión de aguas a la Alcaldía de la ciudad de Santa Fe de Bogotá por intermedio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB ESP, en la cantidad de 10.5 M3/sg., para el abastecimiento del acueducto por medio de la cual atiende la ciudad de Sata Fe de Bogotá, y los municipios de Chía, Cajicá, Sopó, Tocancipá, Gachancipá, Funza, Mosquera y Madrid."¹⁴³.

El 4 de octubre de 1996¹⁴⁴ y el 21 de enero de 1997¹⁴⁵, la EAAB complementó la información relacionada con la solicitud de concesión. En la última fecha suministrando información "sobre la caracterización de las aguas afluentes del pantano planta Tibitoc, Río Bogotá en el sector Tocancipá y Río bajo Teusacá"¹⁴⁶.

El 16 de diciembre de 1997, la Dirección General de la CAR remitió a la División de Calidad Ambiental de esa entidad el expediente con el fin de que se emitiera el concepto correspondiente¹⁴⁷; no obstante, la última de las dependencias mencionadas lo devolvió el 4 de febrero de 1998, indicando que debía acogerse lo conceptuado por la Secretaría de Salud de Bogotá y que los aspectos técnicos también habían sido evaluados y estaban consignados en el memorando del 2 de abril de 1997¹⁴⁸.

Por Auto 000409 del 24 de marzo de 1998, la autoridad ambiental requirió a la EAAB para que "en el término de quince (15) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, allegue a la Corporación con destino al

¹⁴² Folios 61 a 65 ibídem.

¹⁴³ Folios 68 a 70 ibídem.

¹⁴⁴ Folios 77 a 140 ibídem.

¹⁴⁵ Folios 71 a 75 ibídem.

¹⁴⁶ Folio 71 ibídem.

¹⁴⁷ Folio 141 ibídem.

expediente 360 (2130), los análisis físico-químicos, y bacteriológicos, de las aguas provenientes del Río Bogotá del cual pretende hacer la captación"¹⁴⁹. En memorando 98000009459-2 del 17 de septiembre de 1998, se reiteró la solicitud¹⁵⁰.

La EAAB dio respuesta a dicho requerimiento mediante oficio con radicado 98-0000-05994-1 del 1 de octubre de 1998, manifestando que la Secretaría de Salud había conceptuado sobre los análisis solicitados y concluyó que los que fueron aportados se encontraban incompletos respecto del análisis de metales pesados. Igualmente solicitó un plazo adicional de cuarenta y cinco (45) días para aportarlos nuevamente¹⁵¹, que fue concedido en Auto 02755 del 9 de noviembre de 1998¹⁵².

Mediante Oficio 3220-98-2859 del 30 de noviembre de 1998, la EAAB manifestó allegar los análisis que le fueron pedidos¹⁵³.

Por medio de oficio de fecha 6 de abril de 1999, la CAR envió a la Secretaría de Salud Departamental los nuevos análisis aportados¹⁵⁴, que, a través de la Dirección de Salud Pública, en comunicación del 21 de abril de 1999, con radicado nro. 99-0000-02171-1, manifestó que "No se adjunta la relación de sectores beneficiados, solicitados en el informe de la visita 1623, practicada al sitio de interés por esa Corporación y los análisis físico-químicos y bacteriológicos presentados fueron realizados por laboratorio no aceptado por la Secretaría de Salud para efectos de la autorización sanitaria."¹⁵⁵.

Por medio del Auto 00810 del 17 de junio de 1999, la CAR requirió nuevamente a la EAAB, para que, en un término de quince (15) días, allegara "los análisis físico – químicos y bacteriológicos, de las aguas provenientes del Río Bogotá, del cual se pretende hacer la captación teniendo en cuenta los parámetros establecidos mediante Auto PDE No. 000409 del 24 de marzo de 1998 (folio 158) y

¹⁴⁹ Folios 145 a 147 ibídem.

¹⁵⁰ Folio 156 ibídem.

¹⁵¹ Folio 157 a 160 ibídem.

¹⁵² Folio 161 ibídem.

¹⁵³ Folios 170 a 174 ibídem.

que deben ser realizados por un laboratorio aceptado por la secretaría (Sic) de Salud de Cundinamarca."¹⁵⁶.

En comunicación del 23 de julio de 1999, la EAAB indicó dar cumplimiento a lo ordenado en el anterior auto, señalando expresamente "allegar con destino al expediente de la referencia, los análisis físico – químicos y bacteriológicos de las aguas provenientes del río Bogotá, adjunto los análisis requeridos, los cuales fueron realizados cumpliendo las exigencias del decreto 1594 de 1984, conforme a lo ordenado por esa Corporación en el auto PDE No 000409 del 24 de marzo de 1998, a través de la Dirección de Producción de la Empresa"¹⁵⁷.

Por Memorando 1999-1600-00476-3 del 19 de octubre de 1999, la Subdirección Jurídica de la CAR remitió a la Dirección Regional de Zipaquirá de esa misma entidad, entre otros, el expediente 360 y advirtió sobre la conveniencia de que se resolviera la solicitud de concesión antes del 23 de octubre de ese año, so pena de que se configurara el silencio administrativo negativo. Así mismo, en memorando DRZ 00-787 del 29 de octubre de 1999, la Regional Zipaquirá le remitió el expediente a la División de Calidad Ambiental¹⁵⁸.

A través de Oficio 005703 del 25 de octubre de 1999, la CAR envió a la Secretaría de Salud de Cundinamarca los análisis allegados por la EAAB el 23 de julio de 1999, a efecto de que esa entidad rindiera el concepto correspondiente¹⁵⁹. No obstante, fueron devueltos el 13 de diciembre de ese año, considerando que los entregados corresponden a los realizados en el año 1996 y, además, solicitó "que los análisis de aguas presentados por los usuarios de las fuentes sean lo más completo posible y que se puedan considerar como caracterización representativa de la fuente en el tramo de interés, así como también se considere importante la relación de vertimientos y la aplicación de insumos agropecuarios en especial plaguicidas en terrenos aledaños, que afecten la calidad del agua de la fuente de uso público."¹⁶⁰. Dicha información fue reiterada por la Secretaría de Salud en comunicación del 17 de mayo del año 2000¹⁶¹.

¹⁵⁶ Folios 192 a 193 ibídem.

¹⁵⁷ Folios 198 a 199 ibídem.

¹⁵⁸ Folio 200 ibídem.

¹⁵⁹ Folios 202 a 205 ibídem.

¹⁶⁰ Folio 206 ibídem.

Mediante Auto DRZ 000424 del 7 de junio de 2000, la Dirección Regional de Zipaquirá de la CAR resolvió requerir a la EAAB para que, dentro del plazo de quince

(15) días, remitiera "los análisis físico – químicos y bacteriológicos actualizados de la fuente de uso público denominada Río Bogotá" y le indicó que las muestras debían ser en el sitio de captación y en la planta de tratamiento, conforme se dispuso en el Auto 519 de 1995, y analizadas por un laboratorio debidamente reconocido por la Secretaría de Salud Departamental bajo los parámetros de 6 a 29 del Decreto 475 de 1998.¹⁶²

En la Resolución 1330 del 23 de agosto de 2000, el Director General de la CAR asumió el conocimiento del expediente, reconoció personería al apoderado de la EAAB y dispuso "imponer a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, a través de su Representante Legal y/o Apoderado, la presentación de un análisis pormenorizado de los sistemas de suministro de agua por medio de sus redes de distribución, indicando claramente la fuente, la planta de tratamiento, el número de usuarios por cada una de ellas (indicando el Municipio correspondiente), módulos adoptados y volumen total de requerido (Sic) con el fin de determinar el caudal a otorgar en concesión. Se sugiere que la información solicitada sea acompañada de un esquema de los sistemas de suministro para una mayor claridad."¹⁶³ Y le informó que el caudal máximo disponible del Río Bogotá, a la altura de la planta de tratamiento Tibitoc, era de nueve punto treinta metros cúbicos por segundo (9.30 m³/seg)¹⁶⁴.

En comunicación 2001-0000-00827-1 del 2 de febrero de 2001¹⁶⁵, la EAAB solicitó la ampliación del plazo para dar cumplimiento a lo ordenado en el Auto DRZ nro. 000424 del 7 de junio de 2000, petición que fue desatada por medio de Auto DRL nro. 00050 de 23 de febrero de 2001, en el sentido de otorgarle un (1) mes más para ese propósito¹⁶⁶.

¹⁶² Folio 212 a 213 ibídem

¹⁶³ Folios 223 a 224 ibídem.

¹⁶⁴ Ibídem.

¹⁶⁵ Folio 231 ibídem.

En comunicación 2001-0000-4929-1 del 4 de junio de 2001, radicada ante la CAR en esa misma fecha, la EAAB allegó copia del memorando 7500-2001-0979, en el que la Unidad de Gestión Ambiental de esa empresa indicó dar cumplimiento a lo ordenado en el Auto DRZ 000424 de 2000. Frente a la Resolución 1330 del 23 de agosto de 2000, explicó que su observancia se efectuó a través del Oficio 2001- 000-1471-1 del 21 de febrero de 2001 y, respecto del Auto 810 de 1999, que se atendió con Oficio 3220-1999-2129 del 23 de julio de 1999¹⁶⁷. Igualmente se advierte que en esa oportunidad la demandante también manifestó que "Queda pendiente la entrega del análisis del vertimiento de la plata llamado N- metilcarbonatos de la muestra identificada como "Efluente laguna, vertimiento del río Bogotá" en elaboración por el laboratorio nacional de Insumos Agrícolas del I.C.A."¹⁶⁸.

El 26 de junio de 2001, la CAR remitió los nuevos análisis a la Secretaría de Salud de Cundinamarca¹⁶⁹, solicitándole rendir el concepto correspondiente, petición que fue reiterada el 24 de julio de ese mismo año¹⁷⁰. La Secretaría de Salud, en Oficio del 31 de julio de 2001, comunicó a la CAR que se abstuvo de emitir concepto favorable, dado que encontró la presencia de "grasas y aceites"¹⁷¹; no obstante, luego de realizarse nuevas muestras y análisis por intermedio de los laboratorios de la Universidad de los Andes y de la EAAB¹⁷², concedió el concepto favorable en Oficio nro. 2001-0000-09924-1 del 26 de noviembre de 2001, en los siguientes términos: "Con base en lo expuesto anteriormente, LA SECRETARIA (Sic) DE SALUD DE CUNDINAMARCA, expide autorización condicionada para el uso del agua la fuente denominada Río Bogotá, solo si su uso para consumo humano y doméstico se hace a través de un proceso de tratamiento que garantice la potabilidad del agua de conformidad con las normas técnicas de calidad del agua potable establecidas en el Decreto 475 de 1998, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá."¹⁷³.

¹⁶⁷ Folios 238 a 239 ibídem.

¹⁶⁸ Folio 239 ibídem.

¹⁶⁹ Folio 240 ibídem.

¹⁷⁰ Folio 241 ibídem.

¹⁷¹ Folio 245 ibídem.

¹⁷² Folios 248 a 261 ibídem.

Mediante la Resolución 1288 del 24 de octubre de 2002, "Por la cual se otorga una Concesión de Aguas Superficiales a la EAAB y se toman otras determinaciones", la CAR, en lo pertinente, resolvió:

"RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO.- Otorgar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – ESP, concesión de aguas superficiales de 6.0 m^3.

La concesión otorgada se derivará de la fuente de uso público denominada río Bogotá, con destino a satisfacer las necesidades de una parte de la población del Distrito Capital de Bogotá y los municipios de Chía, Cajicá, Tocancipá, Sopó y Gachancipá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia."¹⁷⁴

En contra el anterior acto, la EAAB presentó "acción de nulidad y recurso de reposición"¹⁷⁵, que fue resuelto por la CAR a través de la Resolución 1409 del 4 de diciembre de 2002, "Por medio de la cual se resuelve sobre una acción de nulidad y un recurso de reposición", en el sentido de confirmar la decisión impugnada¹⁷⁶.

Del anterior recuento, es claro para la Sala que la solicitud que dio lugar a los actos referidos consistió en una petición de concesión para la captación de aguas del Río Bogotá. Igualmente, se observa que su trámite tardó aproximadamente nueve (9) años en ser resuelto, del cual, en términos generales y de manera preliminar, se colige que la actuación, tanto de la empresa solicitante como de la autoridad ambiental, estuvo ajustada al procedimiento legal, habida cuenta que lo que está acreditado es que la EAAB atendió uno a uno los requerimientos que realizó la CAR sobre la presentación de los análisis fisicoquímicos y bacteriológicos necesarios, así como las demás exigencias asociadas y, a su vez, la CAR gestionó, con base en la documentación aportada por la EAAB, ante la autoridad de salud, la emisión del concepto sanitario favorable que era obligatorio para efectos de emitir una decisión definitiva; el cual fue expedido hasta el mes de octubre de 2001, dado que, si no se demostraban debidamente cumplidos los parámetros de calidad del agua, no era posible para las entidades implicadas resolver la actuación a efectos de autorizar la captación solicitada.

¹⁷⁴ Folios 280 a 283

¹⁷⁵ Folio 296 ibídem.

¹⁷⁶ Folios 296 a 303 ibídem.

No obstante, en relación con el argumento expuesto por la demandante sobre la remisión de los análisis fisicoquímico y bacteriológicos desactualizados por parte de la CAR a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, lo que encuentra la Sala es que, en efecto, a través de oficio del 7 de diciembre de 1999 (recibido en la CAR el día 13 del mismo mes y año), la entidad receptora devolvió los mencionados estudios con fundamento en que éstos correspondían a los efectuados en el año 1996 y que los que fueron aportados por la EAAB a través de oficio del 23 de julio de 1999, que se mencionan en el numeral (xvii) de esta providencia, datan del año indicado, lo que permite afirmar que la CAR pudo haber incurrido en un error al no enviar los últimos análisis allegados por la EAAB o, por el contrario, éste provino de la Secretaría de Salud al momento de su revisión, si es que le fueron remitidos los del año 1999. Sobre este aspecto debe indicarse que no existe certeza en el plenario, puesto que, a folio 202 del cuaderno contentivo del expediente nro. 360, figura el Oficio nro. 005703 del 25 de octubre de 1999, con el cual se efectuó el envío correspondiente, y en él se mencionan los folios 213 a 216, que ciertamente corresponden a los allegados el 23 de julio de 1999.

A efectos de ilustrar de mejor manera lo dicho, conviene traer a colación cada uno de los documentos en cuestión; veamos:

Oficio 3220-1999-2129 del 23 de julio de 1999 y anexos

Oficio 005703 del 25 de octubre de 1999

Oficio 02898 del 7 de diciembre de 1999

Bajo esa óptica, analizado en su integridad el devenir de la actuación y los actos enjuiciados, aun cuando es cierto que se incurrió en un error en relación con los últimos análisis que fueron aportados por la EAAB, ya sea por parte de la CAR o de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, la Sala es del criterio que tal circunstancia no tiene la entidad suficiente de configurar el vicio de ilegalidad de falsa motivación, pues ello no desvirtúa la ilicitud de la conducta desplegada por la demandante, consistente en la captación del recurso hídrico sobre el Río Bogotá sin contar con la debida habilitación de la autoridad ambiental, la cual quedó plenamente acreditada e incluso aceptada por la demandante, toda vez que, se insiste, para el momento de la imposición de la sanción no existía ningún título jurídico que la facultara para ello sobre las aguas del Río Bogotá, en el marco de la prestación del servicio público de acueducto a su cargo.

Se destaca, además, que la Resolución nro. 0656 del 19 de abril de 2000, no dispuso sancionar a la EAAB por la captación ilegal de agua exclusivamente sobre el Río Bogotá, sino también porque tal conducta se desplegó sobre otros afluentes, esto es, los ríos Teusacá, Bogotá, Tunjuelito, San Cristóbal y San Francisco.

Sin embargo, no puede pasarse por alto que la omisión de la CAR de emitir un pronunciamiento sobre los que para el momento eran los últimos análisis físico químicos y bacteriológicos entregados por la EAAB y/o someterlos a una nueva valoración de la autoridad sanitaria, aun cuando fue enterada de lo ocurrido por parte de la Secretaría de Salud, constituye un escenario que derivó en que la

actuación se extendiera hasta el año 2002, cuando con ellos existía la posibilidad de que fueran aprobados, se emitiera el concepto favorable y, eventualmente, se desatara la actuación en ese instante, máxime cuando el requerimiento efectuado a través del Auto PDE 810 del 16 de junio de 1999, tuvo como único propósito que se aportaran los "análisis físico-químicos y bacteriológicos, de las aguas provenientes del Río Bogotá, del cual se pretende hacer la captación, teniendo en cuenta los parámetros establecidos mediante Auto PDE No. 000409 del 24 de marzo de 1998 (folio 158) y que deben ser realizados por un laboratorio aceptado por la Secretaría de Salud"¹⁷⁷.

Siendo ello así, pese a que lo descrito no da lugar a que se anulen los actos enjuiciados con fundamento en el cargo de falsa motivación, a juicio de la Sala, lo expuesto también conduce a modificar, en el marco de la alegada transgresión al principio de proporcionalidad, la sanción impuesta respecto de la captación sobre el recurso hídrico del Río Bogotá, en tanto que, como se sostuvo en lo concerniente al expediente 14990, la tasación de la sanción estuvo precedida de un análisis de ciertos criterios que guardan íntima correspondencia con la duración de los trámites administrativos en los que se ventilaron las solicitudes de concesión que se han estudiado hasta este punto.

Corolario de lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar.

De los cuestionamientos sobre la tasación de las multas

En lo atinente a este punto, la Sala tendrá que dilucidarse si es cierto que: (i) la multa fue superior a trescientos (300) SMLMV por día, y si (ii) la entidad accionada, al imponer la multa objeto de controversia, trasgredió los principios de discrecionalidad y proporcionalidad.

Pues bien, como se explicó en líneas anteriores, el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, vigente al momento de expedición de los actos enjuiciados, facultó a las Corporaciones Autónomas Regionales para, según la gravedad de una infracción ambiental, imponer multas diarias de hasta por una suma equivalente a trescientos

¹⁷⁷ Folio 192 ibídem. De también poner de relieve la Sala que el Auto PDE No. 000409 del 24 de marzo de 1998, a su vez dispuso que se aportaran los análisis físico químicos y bacteriológicos de las aguas provenientes del Río Bogotá, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984.

(300) SMLMV, los cuales deben ser liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución que imponga dicha sanción.

La norma en cuestión es del siguiente tenor:

"Artículo 85. El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales impondrán al infractor de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables, mediante resolución motivada y según la gravedad de la infracción, los siguientes tipos de sanciones y medidas preventivas:

Sanciones:

Multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución;

Suspensión del registro o de la licencia, la concesión, permiso o autorización;

Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo y revocatoria o caducidad del permiso o concesión;

Demolición de obra, a costa del infractor, cuando habiéndose adelantado sin permiso o licencia, y no habiendo sido suspendida, cause daño evidente al medio ambiente o a los recursos naturales renovables;

Decomiso definitivo de individuos o especímenes de fauna o flora o de productos o implementos utilizados para cometer la infracción. (...)" (subrayas de la Sala).

Ahora, en relación con el alcance del anotado numeral a) del literal 1) del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, es pertinente indicar que esta Corporación ha señalado que, tratándose de conductas continuadas, es posible que las autoridades ambientales apliquen diariamente una multa de hasta (300) SMLMV mientras no cese la comisión de la infracción. Sobre el particular, en providencia del 24 de agosto de 2006, se dijo:

"En cuanto al argumento de la EAAB consistente en que el numeral 1 del artículo 85 de la Ley 99 de 1993 prevé la imposición sucesiva de multas, cuantificadas en salarios mínimos legales mensuales, hasta completar un máximo de trescientos salarios mínimos legales mensuales, considera la Sala que tampoco es de recibo, pues dicho numeral permite la aplicación diaria de una multa hasta por 300 salarios mínimos legales mensuales, es decir, que tratándose de una infracción continuada la autoridad ambiental puede diariamente imponer una multa máxima equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales y hasta que cese la infracción, y si se trata de una infracción de ejecución instantánea puede

igualmente imponer una multa hasta por los mismos 300 salarios mínimos legales mensuales."¹⁷⁸ (Subrayas de la Sala, negrillas dentro del texto)

De lo dispuesto en la anterior disposición, observa la Sala que la facultad allí prevista lleva un margen de discrecionalidad en favor de la administración, que, una vez defina la gravedad de la conducta objeto de reproche, puede resolver cuál es el monto diario que debe ser impuesto como sanción al infractor, siempre que el mismo no supere los trescientos (300) SMLMV; ello con miras a que la graduación de la multa sea acorde y proporcional con los hechos que fueron objeto de investigación.

Lo anterior encuentra sustento en el mandato constitucional fijado en el artículo 209 de la Carta Política, según el cual la función administrativa debe guiarse, entre otros principios rectores, por los de eficacia y proporcionalidad, y en lo dispuesto en el artículo 36 del CCA, que estableció que en las actuaciones discrecionales el contenido de la decisión debe ser acorde con los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que sirven a la causa. La última norma en cuestión es del siguiente tenor:

"Articulo 36. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa."

Por ende, la administración, al momento de la tasación de la sanción, debe observar, entre otros los principios, el de proporcionalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-703 de 2010, señaló:

"Así pues, el principio de proporcionalidad también es aplicable cuando se trata de la imposición de sanciones ambientales, tal como ha sido reconocido por la doctrina que considera su efectiva aplicación como uno de los principales instrumentos para el cumplimiento de la normativa ambiental e indica que, por ejemplo, en relación con las más drásticas procede su imposición "atendiendo al principio de proporcionalidad que rige en el ámbito sancionador administrativo" y "para los supuestos más graves y lesivos del medio ambiente o de reiteraciones en el incumplimiento de la normativa protectora, es decir, en todos aquellos casos en los que la actividad o empresa se muestra, por su conducta infractora, como una grave amenaza para el interés público ambiental"¹⁷⁹.

¹⁷⁸ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de agosto de 2006. Proceso radicado número: 25000 23 24 000 2000 00774 01. Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón.

¹⁷⁹ Cfr. SANTIAGO MUÑOZ MACHADO (Director), Diccionario de Derecho Administrativo, Voz "Infracciones o sanciones ambientales" por BLANCA LOZANO CUTANDA, Madrid, IUSTEL, 2005. Tomo II. Pág. 1371.

Es evidente que no todas las infracciones comprobadas revisten la misma gravedad, que no todas admiten el mismo tipo de sanción, que la imposición se efectúa bajo la convicción de que la protección del medio ambiente es un imperativo constitucional y que, en ocasiones, la tasación depende de variados factores, como sucede en algunos ordenamientos con las multas, cuya fijación se efectúa con el propósito de que superen los beneficios que, a veces, los infractores obtienen de la comisión de las infracciones."¹⁸⁰ (Subrayas de la Sala).

De ahí que, para que una sanción sea proporcional, la autoridad administrativa se encuentra en la obligación de evaluar la gravedad en el incumplimiento de las normas y los efectos lesivos que dichas conductas pudieron haber ocasionado en el medio ambiente, de manera que el castigo impuesto corresponda a los hechos que efectivamente fueron probados dentro del procedimiento administrativo sancionatorio; o, en otras palabras, debe existir una correspondencia entre los efectos lesivos y la magnitud de la sanción, de tal manera que, si los efectos fueron menos lesivos, la sanción sea menor, y viceversa.

En ese orden de ideas, para resolver el primer punto se verificará cuál fue el monto máximo de la multa diaria que se determinó en relación con cada uno de los afluentes objeto de sanción.

Pues bien, de la liquidación de la multa de la que fue acreedora la EAAB, se evidencia que la misma se calculó en virtud de la captación diaria y mensual del agua. Esto quiere decir que se tuvo en cuenta la captación de cada uno de los días y su valor mensual, lo que implicó que cada mes adquiera autonomía porque la sanción fue periódica.

Para esos efectos, la CAR dividió la tasación de la sanción en cuadros que discriminó por fuentes y aguas de potabilización, teniendo en cuenta los siguientes ítems que fueron explicados en la Resolución 0574 del 11 de abril de 2001:

"6.2.1. Los cuadros se dividieron por fuentes y plantas de potabilización.

En ellos se señaló el volumen de captación de agua de dominio público por parte de la EAAB-ESP, en metros cúbicos, por meses y en promedio diario, con base en la información suministrada formalmente por la División de Evaluación Técnica de la Subdirección Científica de la CAR.

¹⁸⁰ Corte Constitucional. Sentencia C-703 del 6 de septiembre de 2010. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

El promedio diario se obtuvo mediante la división de la captación mensual real de agua entre el número de días del respectivo mes.

A continuación se señaló la cuantía de la tasa por uso de agua de dominio público, tanto diaria como mensual, en pesos corrientes, mediante la multiplicación de la tarifa por el volumen de agua captado.

Enseguida se determinó la cuantía de la tasa por uso de agua, tanto diaria como mensual, en pesos de 29 de febrero de 2000, fecha de corte de la liquidación de la multa, aplicando el Indice de Precios al Consumidor.

Este factor de actualización se aplica porque no tendría sentido económico liquidar la multa tomando como referencia la cuantía de la tasa en pesos corrientes. Si la CAR hubiera recaudado en su oportunidad este tributo, con su producto habría generado rendimientos ambientales y sociales mediante inversiones a favor del recurso hídrico y de la población de la jurisdicción. En contraposición, el usuario que dejó de pagar en su oportunidad los montos respectivos, seguramente generó para sí unos beneficios como producto de unos recursos que debieron ser transferidos a aquella.

Luego se estableció la cuantía de la multa (cuantía de la tasa más 15%), así:

Multa diaria, en pesos de 29 de febrero de 2000 y en salarios mínimos legales mensuales vigentes, para los efectos del articulo 85, numeral 1, literal a), de la ley 99 de 1993, en virtud del cual podrán imponerse "multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución".

Multa mensual, en pesos de 29 de febrero de 2000.

Finalmente, se estableció el total de la cuantía de la tasa, en pesos de 29 febrero de 2000, y el total de la cuantía de la multa (total de la cuantía de la tasa más 15%) en pesos de 29 de febrero de 2000 y en salarios mínimos legales mensuales vigentes."

Así, en lo que hace a la captación de agua del Río Teusacá desde la planta Tibitoc, se evidencia que fue realizada la siguiente liquidación:

Bajo tal panorama, observa la Sala que la CAR impuso sanciones diarias de cinco millones ciento trece mil setecientos setenta y nueve pesos ($ 5.113.779) para el mes de agosto de 1998 y de tres millones seiscientos cuarenta y nueve mil setecientos veintinueve pesos ($ 3.649.729) en el mes de septiembre de ese mismo año.

En lo que hace al año 1999, para el mes de septiembre estimó las multas diarias en tres millones trescientos noventa y seis mil siete pesos ($ 3.396.007), para noviembre en trece millones novecientos cincuenta y tres mil cuatrocientos veintidós pesos ($ 13.953.422) y para diciembre en once millones novecientos noventa y seis mil quinientos cincuenta y siete pesos ($ 11.996.557).

Para el año 2000, en el mes de enero señaló que la sanción diaria era de dos millones veintitrés mil setecientos seis pesos ($ 2.023.706) y en febrero un millón cuatrocientos sesenta y nueve mil quinientos cuarenta y un pesos ($ 1.469.541).

Por ende, es claro que, en relación con este afluente, no fue superado el límite diario de trescientos (300) SMLMV fijado por el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, en la medida que, para el año 2000, fecha en la que se impuso la anotada multa, el salario mínimo estaba en doscientos sesenta mil cien pesos ($ 260.100)¹⁸¹, por lo que el

¹⁸¹ En virtud del Decreto 2647 de 1999.

valor máximo de la sanción diaria era de setenta y ocho millones treinta mil pesos ($ 78.030.000), sin que de modo alguno se hubiera pasado ese tope.

Por otro lado, frente a la captación ilegal del Río Bogotá en la planta Tibitoc se liquidó así:

Ahora bien, en la Resolución No. 0574 del 11 de abril de 2001 se modificó la liquidación del año 1997, dado que se había excedido el tope de trescientos (300) SMLMV diarios, que se insiste, para el año 2000 era de setenta y ocho millones treinta mil pesos ($ 78.030.000).

En consecuencia, los valores para ese año quedaron así:

En tal contexto, observa la Sala que la CAR tampoco sobrepasó el límite señalado en la anotada disposición normativa al liquidar el monto de la sanción por la captación ilegal de aguas del Río Bogotá en la Planta Tibitoc. En efecto, para el año 1993, la sanción diaria para el mes de diciembre fue de ocho millones cuatrocientos veinticuatro mil novecientos dieciocho pesos ($ 8.424.918).

Para el año de 1994, el valor diario más alto en que fue tasada la multa corresponde a cuarenta y tres millones ciento ochenta y siete mil ciento cuarenta y tres pesos ($ 43.187.143); en 1995 la suma más elevada fue fijada en cincuenta y siete millones trescientos catorce mil quinientos cincuenta y siete pesos ($ 57.314.557); en 1996 fue de setenta y un millones trescientos setenta y cuatro mil cincuenta y dos pesos ($71.374.052); en 1997 de setenta y ocho millones treinta mil pesos ($ 78.030.000); en 1998 de sesenta y un millones seiscientos setenta y cuatro mil trescientos

sesenta y cinco pesos ($ 61.674.365); en 1999 de setenta y dos millones noventa y seis mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos ($ 72.096.468) y en el año 2000 de treinta y cuatro millones seiscientos setenta y ocho mil doscientos cuatro pesos ($ 34.678.204).

Respecto de la captación ilegal del Río Tunjuelito en la Planta Vitelma fue señalado:

En este punto, no evidencia la Sala que sobre la citada infracción se hubiera trasgredido el límite señalado en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, en la medida que la multa diaria más alta que fue cobrada para cada uno de los meses allí relacionados no superó los trescientos (300) SMLMV fijados para el año 2000.

Así, para el año 1993 el valor diario más elevado fue de dos millones ochenta y siete mil quinientos noventa pesos ($ 2.087.590), en 1994 de nueve millones trescientos ochenta y nueve mil quinientos cincuenta y dos pesos ($ 9.389.552), en 1995 de nueve millones ciento treinta y nueve mil cuatrocientos setenta y cinco pesos ($ 9.139.475), en 1996 de ocho millones quinientos veintisiete mil setecientos sesenta y dos pesos ($ 8.527.762), en 1997 de nueve millones doscientos ochenta y siete mil doscientos cincuenta y tres pesos ($ 9.287.253), en 1998 de nueve millones quinientos veintiocho mil doscientos setenta y nueve pesos ($ 9.528.279) y en 1999 de nueve millones novecientos treinta mil quinientos ochenta y ocho pesos ($ 9.930.588).

Frente de la captación ilegal del Río San Cristóbal en la Planta Vitelma se dijo:

Sobre el citado afluente, advierte la Sala que no existió la trasgresión alegada en el recurso de alzada, debido a que las multas diarias impuestas en el mes de enero y febrero del 2000 por un valor de siete millones cuatrocientos treinta y tres mil treinta pesos ($ 7.433.030) y de siete millones setecientos treinta y ocho mil sesenta y dos pesos ($ 7.738.062) no superan los trescientos (300) SMLMV, tasados al momento de expedición de los actos censurados.

En relación con la captación ilegal del Río Tunjuelito en la Planta La Laguna fue expuesto:

En relación con captación sin permisos del citado afluente en la Planta La Laguna, se evidencia que la suma diaria más elevada para el año 1993 fue de setecientos cuarenta y cinco mil quinientos ochenta y ocho pesos ($ 745.588); para 1994 de dos millones ochocientos treinta y ocho mil setecientos cuarenta y tres pesos ($ 2.838.743); para 1995 de dos millones ochocientos setenta y cuatro mil seiscientos ocho pesos ($ 2.874.608); para 1996 de tres millones diecisiete mil setecientos sesenta y tres pesos ($ 3.017.763); para 1997 de tres millones doscientos sesenta y cuatro mil setecientos noventa y siete pesos ($ 3.264.797); para 1998 de tres millones doscientos setenta y cinco mil seiscientos noventa y seis pesos ($ 3.275.696); para 1999 de dos millones setecientos setenta y siete mil doscientos ochenta y cinco pesos ($ 2.777.285) y para el 2000 de dos millones ochocientos veinticuatro mil novecientos sesenta  ($ 2.824.960).

De ahí que no sea cierto que en relación con las infracciones de captación de aguas sin permiso del Río Tunjuelo en la Planta La Laguna, la autoridad ambiental accionada hubiere superado los trescientos (300) SMLMV.

Finalmente, en lo que hace a la captación ilegal de las aguas del Río San Francisco en la planta San Diego, fue precisado:

En ese orden, la sanción diaria más alta para: el año 1993 fue de doscientos veintitrés mil seiscientos setenta pesos ($ 223.670); en 1994 de un millón cincuenta y nueve mil seiscientos siete pesos ($ 1.009.607); en 1995 de un millón ciento sesenta y un mil setecientos cuatro pesos ($ 1.171.704); en 1996 de un millón ciento noventa mil seiscientos dos pesos ($ 1.190.602); en 1997 de seis millones ciento setenta y siete mil trescientos tres pesos ($ 6.177.303); en 1998 de novecientos setenta y nueve mil seiscientos ochenta y cuatro pesos ($ 979.684); en 1999 de un millón doscientos veintidós mil setecientos un pesos ($ 1.222.701) y en el 2000 de un millón ciento noventa y cinco mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($ 1.195.355).

Bajo las anteriores premisas y estando acreditado que en la sanción que fue tasada por la captación ilegal en cada una de las plantas de propiedad de la EAAB no fue superado el monto de trescientos (300) SMLMV diarios, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Dilucidado lo anterior, la Sala procederá a analizar si la multa que fue impuesta a la EAAB en los actos enjuiciados observó el principio de proporcionalidad. Resolver tal aspecto, impone aludir a los apartes pertinentes de la Resolución nro. 0656 del 19 de abril de 2000:

"GRAVEDAD DE LA CONTRAVENCION ADMINISTRATIVA AMBIENTAL

La contravención administrativa ambiental cometida por la EAAB - ESP reviste un alto grado de gravedad, por las razones siguientes:

I. LA IMPORTANCIA FUNDAMENTAL DEL AGUA COMO RECURSO VITAL

Es a todas luces evidente la importancia fundamental del agua en la vida de las personas, tema éste sobre el cual mucho se ha expuesto y puede exponerse.

En el campo jurídico la Corte Constitucional ha expresado:

"El agua en cualquiera de sus estados es un recurso natural que forma parte del llamado ambiente natural o entorno, el cual resulta insustituible para el mantenimiento de la salud y para asegurar la vida del ser humano, aparte de que es un elemento necesario para la realización de un sinnúmero de actividades útil al hombre.

"Sobre este particular resultan significativas las valoraciones que en su oportunidad hizo la exposición de motivos al proyecto de la ley de aguas española de 1985 (Ley 29) en donde se expresó:

"El agua está presente en toda actividad humana, por ello resulta lógico que a lo largo de la historia el hombre haya invertido gran parte de su

tiempo en la búsqueda de soluciones para su aprovechamiento. El agua no sólo es indispensable para la vida, sino que también condiciona el desarrollo de los pueblos por ser necesaria en la mayoría de actividades económicas. Es un recurso natural escaso, limitado, aunque se renueve a través del ciclo hidrológico. No es ampliable y ha de ser considerado como un bien estimable cuya obtención y utilización debe ser optimizada y puesta al servicio de la comunidad. El agua debe ser un bien público"

"El manejo del agua tiene, por lo demás, una indudable connotación ética, porque su aprovechamiento para diversos fines útiles refleja la conducta que asume el hombre frente a los demás y los valores sociales que motivan su comportamiento. El despilfarro del agua, por ejemplo, desconoce el valor social del recurso y de hecho constituye la negación de los fines superiores que mueven al Estado cuando otorga una concesión, al punto que tal conducta significa la consagración del abuso del derecho y una mezquina concepción de la solidaridad humana"

"Siendo el agua, como se ha dicho, un elemento esencial del ambiente, su preservación, conservación, uso y manejo está vinculado con el derecho que tienen todas las personas a gozar de un ambiente sano; aparte de que la conservación de la calidad de las aguas, su aptitud, disponibilidad y suficiencia para el consumo humano, se consideran esenciales para asegurar el goce y vigencia de los derechos fundamentales a la salud y a la vida y los demás que se derivan de estos."

"Todo ello hace que el Estado le otorgue una especial atención al manejo del recurso y le asigne, por lo mismo, especiales competencias y responsabilidades a las autoridades a cuyo cargo se encuentra su administración, que encuentran sustento en diferentes preceptos de la Constitución (arts. 2, 5, 6, 8, 58 inciso 2,

63, 79, 80, 121, 123 inciso 2 y 209, entre otros), y las autorizan para adelantar una serie de acciones positivas destinadas a garantizar, la preservación, mantenimiento, calidad y disponibilidad de las aguas y la correcta realización de los usos permitidos por la ley."

En el campo económico pueden citarse las siguientes consideraciones:

"El agua natural, materia bruta esencial para la producción de agua potable, es un recurso renovable pero en proceso de agotamiento. El ciclo natural del agua garantiza su carácter renovable e impone al mismo tiempo una serie de regla de uso elementales para su reproducción: ciertas características de los ecosistemas en donde se produce no pueden ser alteradas, el volumen de consumo de agua no debe sobrepasar ciertos limites si no se quiere poner en peligro la capacidad de renovación de los sistemas hídricos, los vertimientos de aguas usadas deben respetar niveles y tipos tolerables de contaminación".

"En el primer nivel la expresión más evidente de estas contradicciones se da a través de la competencia por el uso limitado, ejercida generalmente en un maco ausente de cualquier regulación. La contaminación del agua por la agricultura intensiva compite con su posible uso como fuente de producción de agua potable. El agotamiento de las fuentes subterráneas de agua compite no solamente con usos alternativos, sino que pone en peligro los usos actuales, además de generar inestabilidad en los suelos con escasas renovación de napas. Estas interrelaciones suelen desplegarse en el marco donde los derechos de propiedad están vagamente establecidos, donde generalmente no opera mercado alguno y en donde, por consiguiente, se despliega toda suerte de externalidades positivas y negativas de consumo y producción"

"La ciudad como sistema impone un uso voluminoso y altamente contaminante de agua que compite con usos alternativos para otras ciudades. Las ciudades individuales no solamente compiten por las mismas fuentes para la provisión del servicio de agua potable en cada localidad, sino que imponen el vertimiento de contaminantes sobre los ríos y las capas subterráneas que limitan las posibilidades de uso de otras ciudades. La liquidación del río Bogotá impuso la desaparición de la principal fuente de provisión de agua potable para todas sus poblaciones ribereñas: la cada vez más inmanejable contaminación y sedimentación del Río Magdalena ha limitado su uso como fuente de agua potable, además de poner en peligro su navegabilidad."

"La lógica de reproducción del recurso no corresponde a la lógica institucional de uso y control del mismo. Esta flagrante contradicción ha inducido en las condiciones actuales de un acelerado agotamiento de un recurso renovable, aparentemente abundante en un país como Colombia."

EL TIEMPO PROLONGADO DE COMISIÓN DE LA CONTRAVENCIÓN

Como se ha expuesto en esta providencia, la infracción se ha venido cometiendo en forma permanente o continuada desde el 22 de Diciembre de 1993, hasta la fecha de expedición de la misma.

EL VOLÚMEN MUY CONSIDERABLE DEL AGUA UTILIZADA POR LA EAAB-ESP

Como se determinó en detalle en el expediente, y se señaló en forma resumida en el auto de formulación de cargos, el volumen de agua utilizado por la EAAB

- ESP es muy considerable, lo cual se explica por la destinación de dicho recurso a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y de municipios de Cundinamarca vecinos al mismo.

Dicho volumen será considerado nuevamente, en detalle, más adelante en esta resolución.

EL CARÁCTER ESTATAL DE LA EAAB – ESP

El Estado colombiano, en su conjunto, tiene a su cargo deberes muy importantes de protección del medio ambiente, que derivan de la Constitución Nacional. A este respecto la Corte Constitucional ha expresado:

"(...) esta Corporación ha señalado, en anteriores decisiones, que la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el ordenamiento jurídico que la Carta contiene una verdadera "constitución ecológica", conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente. Igualmente la Corte ha precisado que esta Constitución ecológica tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado, la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas natural es de la Nación (CP art. 8). De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (CP art. 79). Y, finalmente, de la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares. Es más, en varias oportunidades, la Corte ha insistido en que la importancia del medio ambiente en la Constitución es tal que implica para el Estado, en materia ecológica, "unos deberes calificados de protección"".

Por tanto, todas las entidades y dependencias del Estado, que representan y deben proteger el interés público o general, deben cumplir dichos deberes ambientales, en Múltiples formas y en el campo de competencia respectivo, de modo que se logren los fines de aquel en la materia. Consecuentemente, la infracción de las disposiciones ambientales cometida por aquellas reviste gravedad, o mayor gravedad, según el tipo de infracción, frente a la cometida por los particulares, ya que mientras éstos sólo atentan contra el interés público o general correspondiente a los recursos naturales renovables y el medio ambiente, las primeras incurren en el mismo atentado y, además, faltan a su deber "calificado" o especial de protección de dicho interés.

Ello es aplicable en el presente caso a la EAAB - ESP, de conformidad con lo previsto en los Arts. 1º del Acuerdo 6 de 1995 expedido por el Concejo del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, 2º del Acuerdo 6 de 1996 expedido por la Junta Directiva de aquella y el Decreto 324 de 1996 expedido por el Alcalde Mayor del mismo Distrito, en virtud de los cuales dicha entidad tiene la naturaleza jurídica de una empresa industrial y comercial del Distrito, lo que significa que pertenece totalmente a una de las entidades territoriales del Estado.

EL SIGNIFICADO ECONÓMICO DEL USO DE AGUAS DE DOMINIO PÚBLICO POR LA EAAB - ESP

La contravención cometida por la EAAB-ESP tiene un doble significado económico:

Por una parte, como es obvio, el agua utilizada por ella es la materia bruta esencial para la producción de agua potable y la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y de los municipios del Departamento de Cundinamarca vecinos al mismo, por la cual dicha empresa ha percibido unas tarifas o tasas, que han ingresado a su patrimonio, con fundamento en el régimen contenido en la Ley 142 de 1994 y las disposiciones reglamentarias.

Por otra parte, la mencionada empresa, conforme a las disposiciones legales y reglamentarias enunciadas en el capítulo de esta resolución correspondiente a la formulación de cargos, debía obtener previamente las concesiones para el uso de las aguas de dominio público y, como consecuencia del otorgamiento de las mismas, tenía la obligación de pagar a la CAR, en la calidad de administradora de dicho recurso natural en nombre de la Nación, la tasa correspondiente, impuesta por la ley en virtud de lo dispuesto en los Arts. 159 del Decreto Ley 2811 de 1974, 43 de la Ley 99 de 1993, modificado por el 58 de la Ley 508 de 1999, y 62, Lit. i), y 232 a 237 del Decreto 1541 de 1978.

La tarifa de dicha tasa fue fijada en el Acuerdo 021 de 1992 expedido por la Junta Directiva de la CAR, vigente a partir del 1º de Febrero de 1993 y declarado válido con carácter definitivo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las sentencias dictadas el 1º de Agosto de 1996 por la Sección 4a del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 20 de Marzo de 1997 por la Sección 1 de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado y el 24 de Mayo de 1999 por la ala de lo Contencioso Administrativo de esta última corporación, en proceso instaurado por la EAAB-ESP.

La citada obligación legal de pagar la tasa por el uso de aguas de dominio público está contemplada también en el Art. 164 de la Ley 142 de 1994, en virtud del cual "las empresas de servicios del sector de agua potable y saneamiento

básico pagarán las tasas a que haya lugar por el uso de agua y por el vertimiento de afluentes líquidos, que fije la autoridad competente de acuerdo con la ley".

La tasa mencionada, según lo dispuesto en el Art. 159 del Decreto Ley 2811 de 1974, tiene como destinación general la protección y renovación del agua, y como destinaciones especiales las señaladas en la misma norma, de manera no taxativa, así:

Investigar e inventariar los recursos hídricos nacionales;

Planear su utilización;

Proyectar aprovechamientos de beneficio común;

Proteger y desarrollar las cuencas hidrográficas, y

Cubrir tocios los costos directos de cada aprovechamiento.

Estas destinaciones fueron complementadas mediante la Ley 373 de 1997, por la cual se estableció el programa para el uso eficiente y ahorro del agua , y el Art. 58 de la Ley 508 de 1999, que modificó el Art. 43 de la Ley 99 de 1993, en virtud del cual los recursos económicos provenientes de las tasas por uso de aguas se destinarán equitativamente a programas de inversión en conservación, restauración y manejo integral de las cuencas hidrográficas de donde proviene el agua, el sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia, el desarrollo de sistemas y tecnologías ahorradoras del recurso, programas de investigación e inventario sobre el recurso, de comunicación educativa sobre el uso racional del agua en las regiones y sistemas de monitoreo y control del recurso.

En síntesis, lo anterior significa que, contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre uso de aguas de dominio público, la EAAB-ESP ha prestado el servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y de municipios del Departamento de Cundinamarca vecinos al mismo, y ha percibido las tarifas correspondientes, sin pagar la tasa que por dicho uso impone la ley para proteger y renovar ese recurso natural, lo que ostensiblemente significa que ha obtenido un beneficio económico muy amplio a costa de! recurso hídrico proveniente del territorio de jurisdicción de la CAR." (Subrayas de la Sala).

En ese orden, observa la Sala que, para la CAR, la conducta efectuada por la EAAB revestía un alto nivel de gravedad por las siguientes razones: (i) la importancia del recurso hídrico que fue captado de forma ilegal por la recurrente, (ii) el tiempo prolongado en la comisión de la contravención, en la medida que encontró acreditado que la infracción ambiental venía siendo cometida en forma permanente o continuada desde el 22 de diciembre de 1993 hasta el 19 de abril de 2000, (iii) el considerable volumen de agua utilizada por esa empresa, dado que era usada para la prestación del servicio público de acueducto en la ciudad de Bogotá y los municipios aledaños a la misma, (iv) el carácter estatal de la EAAB, y (v) el significado económico del uso de aguas de dominio público por parte de la EAAB.

En lo que tiene que ver con este último punto, estableció que la contravención atribuida a la EAAB tenía un doble enfoque económico, pues el recurso hídrico captado era la materia prima para la producción de agua potable y la prestación del servicio público de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y algunos municipios del Departamento de Cundinamarca, actividad económica de la cual se derivaron unos ingresos por concepto de tarifas o tasas, las cuales han ingresado al patrimonio de la infractora, con fundamento en el régimen jurídico previsto en la Ley 142 de 1994 y las demás disposiciones reglamentarias.

El segundo enfoque lo sustentó en la obligación de la EAAB de pagar a la CAR, en calidad de administradora del recurso natural, la tasa por uso del agua, de conformidad con "los Arts. 159 del Decreto Ley 2811 de 1974, 43 de la Ley 99 de 1993, modificado por el 58 de la Ley 508 de 1999, y 62, Lit. i), y 232 a 237 del Decreto 1541 de 1978." y además, lo dispuesto en el Acuerdo nro. 021 de 1992 y el artículo 164 de la Ley 142 de 1994. En esa perspectiva, concluyó que, "En síntesis, lo anterior significa que, contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre el uso de agua de dominio público, la EAAB-ESP ha prestado el servicio público domiciliario de acueducto a los habitantes del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y de municipios del Departamento de Cundinamarca vecinos al mismo, y ha percibido la tarifa correspondiente sin pagar la tasa que por dicho uso impone la ley para proteger y renovar ese recurso natural, lo que ostensiblemente significa que ha obtenido un beneficio económico muy amplio a costa del recurso hídrico proveniente del territorio de jurisdicción de la CAR."¹⁸².

Lo anterior implicó que se resolviera imponer la sanción determinada en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, bajo los siguientes parámetros:

"SANCIÓN IMPONIBLE

Con base en lo expuesto en relación con la gravedad de la contravención administrativa y teniendo en cuenta también los fines preventivos y retributivos de toda sanción, lógicamente la que procede imponer en este caso debe tener carácter pecuniario, es decir, debe ser la multa consagrada en el Art. 85 de la Ley 99 de 1993, que se enunció en el capítulo sobre los cargos formulados de esta resolución, cuya parte pertinente señala:

¹⁸² Folio 50 ibídem.

"a. Multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución"

Respecto de la aplicación de esta disposición, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha manifestado lo siguiente:

"Es cierto que el artículo 85 de la ley 99 de 1993 plantea la posibilidad de que se impongan multas diarias por infracciones a las normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables. Pero esas multas diarias se pueden imponer para el evento de que las autoridades detecten la incursión de conductas infractoras de esas normas que se prolonguen en el tiempo y, en consecuencia, para persuadir a los infractores que continúen manteniendo esas conductas, se imponen sanciones sucesivas, hasta tanto cese la infracción. Esa clase de mullas tienen, pues, la finalidad de conseguir lo que, en definitiva, interesa a la comunidad, corno es la de que, una vez advertida la ocurrencia de hechos que atenten contra el medio ambiente o el manejo o el aprovechamiento de recursos naturales renovables, por intermedio de las autoridades correspondientes se apliquen medidas efectivas orientadas a conseguir que aquellas no se prolonguen en el tiempo, es decir que cesen y de esa manera se eviten mayores daños hacia el futuro. Así mismo existe la posibilidad de imponer multas diarias cuando se establece que la infracción, aunque cesó, fue continuada. Mas no es posible imponer multas diarias cuando la infracción no es continuada, sino que sucede en un momento determinado".

Por las razones señaladas en el capítulo de esta resolución correspondiente a la gravedad de la contravención, la tasación de la multa se hará tomando como referencia o como base la cuantía de la tasa por uso de aguas de dominio público que la EAAB – ESP debía pagar a la CAR, si aquella hubiera cumplido las normas legales y reglamentarias citadas, en vez de quebrantarlas, durante el período de comisión de la infracción, es decir, a partir del 22 de Diciembre de 1993 y hasta la fecha de expedición de la presente resolución.

A la suma resultante se agregará una suma equivalente al quince por ciento (15%) de la misma, tomando en cuenta que los efectos jurídicos de una conducta ilícita o contraria a derecho deben ser lógica y equitativamente más gravosos que los correspondientes a la conducta lícita o conforme a derecho que el Estado, y la sociedad que el mismo representa, imponen a los miembros de ésta. Si fuera de otro modo, manifiestamente resultarían nugatorias o írritas las normas sobre uso de las aguas de dominio público, que son imperativas, y, más ampliamente, las normas relativas al interés público o general, y quedarían en entredicho las funciones reguladora, controladora y coercitiva del Estado, con todo lo que ello implicaría en contra del orden y el progreso sociales.

Por otra parte, en cumplimiento de la citada disposición contenida en el Art. 85 de la Ley 99 de 1993, se aplicará como salario mínimo legal mensual vigente la suma de DOSCIENTOS SESENTA MIL CIEN PESOS MONEDA LEGAL

COLOMBIANA ($ 260.100 M/L), fijada en el Decreto 2647 de 1999 para el año 2000." (Subrayas de la Sala).

En consecuencia, la decisión de la CAR de calificar la conducta desplegada por la EAAB como gravísima puede tenerse como proporcional a los hechos que fueron objeto de investigación, en la medida que está acreditado que esa empresa captó aguas de los Ríos Bogotá, Teusacá, Tunjuelito, San Cristóbal y San Francisco de forma continuada desde el año 1993 hasta el 2000, sin tener

permiso para esos efectos, recibiendo una alta contraprestación económica derivada del pago de la tarifa del servicio de acueducto de los usuarios de esa empresa y sin cancelar la correspondiente tasa por uso del agua a la CAR; cuestión que, por demás, el demandante no reprocha.

Sin embargo, tal como lo sostiene la recurrente en el recurso de alzada, la autoridad ambiental no consideró que, a través de los expedientes 14990 y 360, cuyo estudio se acometió en párrafos anteriores, la EAAB realizó todas las gestiones necesarias para legalizar su conducta por lo menos respecto de dos (2) de los cinco (5) afluentes objeto de la sanción, esto es, obtener las concesiones que la habilitaran para el aprovechamiento de las aguas de los ríos Bogotá y Tunjuelito, actuaciones en la que se logró establecer, conforme al material probatorio recaudado, que la CAR incurrió en demoras injustificadas que redundaron en la indebida aplicación de los criterios de gravedad de la infracción, tales como la temporalidad, el volumen de la captación y el valor económico del uso del agua, entre los cuales, sin duda, se definió una correlación, dado que, entre mayor es el período de captación, mayor es el volumen de agua aprovechada y su impacto económico en la actividad comercial ejecutada por la demandante.

En tal perspectiva, considera la Sala que, aun cuando la autoridad ambiental hizo un esfuerzo por fundamentar su decisión, lo cierto es que en el caso sub examine la forma en que se valoraron y aplicaron los criterios antes reseñados implican la transgresión del principio de proporcionalidad, toda vez que, se insiste, las dilaciones en la resolución de las solicitudes de concesión a que se ha hecho referencia le son atribuibles a ella y no a la empresa de servicios públicos demandante, quien, como se constató, atendió cada uno de los requerimientos que se le formularon.

Así las cosas, con base en los anteriores razonamientos, resulta procedente, a la luz de los principios de discrecionalidad y proporcionalidad y, en el marco de los reparos concernientes a la transgresión de estos postulados, modificar la tasación de la multa, en la forma que pasa a explicarse:

1. Respecto del Río Tunjuelito (expediente 14990) el período por el cual se sancionó la captación de aguas se computó para la planta Vitelma desde el mes de diciembre del año 1993 al mismo mes del año 1999; y del mes de diciembre del año

1993 a febrero de 2000, frente a la planta La Laguna; de ahí que, como la solicitud de concesión se radicó el 7 de febrero de 1997, la sanción se mantendrá incólume hasta esta fecha.

Sin embargo, atendiendo que el Auto 0126 fue expedido el 18 de febrero de 1998 y en él se efectuó el primer requerimiento de los análisis fisicoquímicos y bacteriológicos, que éstos fueron allegados por la EAAB en comunicación del 20 de abril de ese mismo año, que el 22 de septiembre de 1998, se emitió el concepto favorable por parte de la División de Calidad Ambiental de la CAR declarando apta para el consumo humano y doméstico las aguas de los ríos Chisacá y Curubital, y que hasta el 14 de junio del año 2000 se profirió el Auto DRL 00475 pidiendo nuevamente los mencionados análisis, la Sala dispondrá descontar del cálculo de la multa el lapso de tiempo transcurrido entre la fecha en que se entregaron los análisis del año 1999 y la fecha final de imposición de la sanción, esto es, un total de diecisiete (17) meses desde octubre de 1998 a febrero de 2000, en razón a que en ellos la CAR no demostró haber gestionado de manera diligente la solicitud y por tanto la omisión le es imputable.

El valor cobrado durante dicho período fue:

VITELMA
RÍO TUNJUELITO
AÑO	CAPTACIÓN M3	CUANTÍA TASA / PESOS CITES	CUANTÍA TASA / PESOS FEB/00	CUANTÍA MULTA (TASA + 15%)
MES	TARIFA	MENSUAL	PROMEDIO DIARIA	DIARIA	MENSUAL	DIARIA	MENSUAL	DIARIA	MENSUAL EN PESOS FEB/00
								EN PESOS FEB/00	EN S.M.L.M.V
1998
OCTUBRE	71.94	2.378.351	76.271	5.519.309	171.098.571	6.315.085	195.767.633	7.262.348	27.92	225.132.778
NOVIEMBRE	71.94	2.254.194	75.140	5.405.557	162.166.716	6.173.939	185.218.159	7.100.029	27.30	213.000.883
DICIEMBRE	71.94	2.815.160	90.812	6.532.987	202.522.610	7.394.035	229.215.090	8.503.140	32.69	263.597.354
TOTAL VIGENCIA	610.200.882			701.731.015
1999
ENERO	83.95	2.687.524	86.694	7.277.988	225.617.640	8.059.121	249.832.741	9.267.989	35.63	287.307.652
FEBRERO	83.95	2.048.947	73.177	6.143.182	172.009.101	6.689.295	187.300.269	7.692.690	29.58	215.395.310
MARZO	83.95	2.880.223	92.910	7.799.830	241.794.721	8.413.884	260.830.409	9.675.967	37.20	299.954.970
ABRIL	83.95	2.883.017	96.101	8.067.643	242.029.277	8.635.292	259.058.763	9.930.586	38.18	297.917.577
MAYO	83.95	2.835.515	91.468	7.678.758	238.041.484	8.179.593	253.567.390	9.406.532	36.17	291.602.498
JUNIO	83.95	2.752.233	91.741	7.701.665	231.049.960	8.180.896	245.426.884	9.408.031	36.17	282.240.917
JULIO	83.95	2.925.801	88.252	7.408.726	229.670.494	7.845.430	243.208.332	9.022.245	34.69	279.689.582
AGOSTO	83.95	2.925.658	94.376	7.922.871	245.608.989	8.348.482	258.802.955	9.600.755	36.91	297.623.398
SEPTIEMBRE	83.95	2.718.681	90.623	7.607.776	228.233.270	7.989.682	239.690.466	9.188.135	35.33	275.644.036
OCTUBRE	83.95	2.666.270	86.009	7.220.431	223.833.367	7.556.948	234.264.401	8.690.491	33.41	269.405.211
NOVIEMBRE	83.95	2.751.151	91.705	7.698.638	230.959.126	8.018.883	240.566.482	9.221.715	35.45	276.651.454
DICIEMBRE	83.95	2.600.875	83.899	7.043.337	218.343.456	7.298.040	226.239.242	8.392.746	32.27	260.175.128
TOTAL VIGENCIA	2.898.789.333			3.333.607.734
2000
ENERO	91.69
FEBRERO	91.69
TOTAL VIGENCIA	0			0
TOTAL A DESCONTAR PUNTO DE CAPTACIÓN	3.508.990.215	4.035.338.749
LA LAGUNA
RÍO TUNJUELITO
AÑO	CAPTACIÓN M3	CUANTÍA TASA / PESOS CITES	CUANTÍA TASA / PESOS FEB/00	CUANTÍA MULTA (TASA + 15%)
MES	TARIFA	MENSUAL	PROMEDIO DIARIA	DIARIA	MENSUAL	DIARIA	MENSUAL	DIARIA	MENSUAL EN PESOS FEB/00
								EN PESOS FEB/00	EN S.M.L.M.V
1998
OCTUBRE	71.91	851.350	27.463	1.975.681	61.246.119	2.260.536	70.076.610	2.599.616	9.99	80.588.101
NOVIEMBRE	71.91	811.335	27.045	1.945.581	58.367.440	2.222.139	66.664.171	2.555.460	9.82	76.663.797
DICIEMBRE	71.91	816.440	26.667	1.894.668	58.734.967	2.144.385	66.475.926	2.466.042	9.48	76.447.315
TOTAL VIGENCIA	203.216.707			233.699.213
1999
ENERO	83.95	805.355	25.979	2.180.953	67.609.552	2.415.031	74.865.954	2.777.285	10.68	86.095.847
FEBRERO	83.95	728.245	26.009	2.183.435	61.136.168	2.377.536	66.571.017	2.734.167	10.51	76.556.669
MARZO	83.95	812.832	26.220	2.201.201	68.237.246	2.374.495	73.609.336	2.730.669	10.50	84.650.737
ABRIL	83.95	783.209	26.107	2.191.680	65.750.396	2.345.899	70.376.676	2.697.773	10.37	80.933.178
MAYO	83.95	815.004	26.290	2.207.083	68.419.586	2.351.037	72.882.153	2.703.693	10.39	83.814.476
JUNIO	83.95	781.812	26.060	2.187.771	65.633.117	2.323.903	69.717.093	2.672.489	10.27	80.174.657
JULIO	83.95	790.249	25.492	2.140.045	66.341.404	2.266.189	70.251.872	2.606.118	10.02	80.789.653
AGOSTO	83.95	797.602	25.729	2.159.958	66.958.688	2.275.989	70.555.668	2.617.388	10.06	81.139.018
SEPTIEMBRE	83.95	773.205	25.774	2.163.685	64.910.560	2.272.301	68.169.037	2.613.146	10.05	78.394.393
OCTUBRE	83.95	806.271	26.009	2.183.434	67.686.450	2.285.196	70.841.062	2.627.975	10.10	81.467.221
NOVIEMBRE	83.95	793.914	26.464	2.221.636	66.649.080	2.314.051	69.421.525	2.661.158	10.23	79.834.754
DICIEMBRE	83.95	791.154	25.521	2.142.496	66.417.378	2.219.974	68.819.179	2.552.970	9.82	79.142.055
TOTAL VIGENCIA	846.080.572			972.992.658
2000
ENERO	91.69	811.889	26.190	2.401.358	74.442.102	2.456.487	76.151.095	2.824.960	10.86	87.573.759
FEBRERO	91.69	759.534	26.191	2.401.437	69.641.672	2.401.437	69.641.672	2.761.653	10.62	80.087.923
TOTAL VIGENCIA	145.792.767			167.661.682
TOTAL A DESCONTAR PUNTO DE CAPTACIÓN	1.195.090.046	1.374.353.553

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