ACUEDUCTO MUNICIPAL DE GUADUAS - Protección ante impotabilidad del agua

Después de analizar las pruebas que obran en el expediente, esta Sala concluye que si bien el Municipio de Guaduas (Cundinamarca) ha llevado a cabo obras tendientes al mejoramiento y potabilización del agua, ese objetivo no ha sido logrado y por el contrario, el agua continúa siendo no apta para el consumo humano tal y como lo establece el Decreto 475 de 1998. Los análisis del agua son bastante variables y aún después  de la finalización de la obra por medio de la cual se construyó la planta de tratamiento pozo de bombeo acueducto municipal (octubre 7 de 2003) se siguen presentado resultados que no son aceptables como agua potable para el consumo humano de acuerdo con lo exigido en el artículo 29 del Decreto 475 de 1998. En ese orden, debe protegerse el derecho colectivo invocado como infringido y ordenarse al Municipio de Guaduas (Cundinamarca), que realice las obras tendientes a la potabilización del agua, con el fin de que la misma sea apta para el consumo humano. Se absolverá a la CAR, como quiera que no es la llamada a responder por la prestación del servicio de acueducto, ya que esta obligación recae en los Municipios de conformidad con el artículo 5 numeral 1 de la ley 142 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C. primero (1) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-24-000-2002-02385-02(AP)

Actor: RICARDO CIFUENTES SALAMANCA Y OTRO

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE GUADUAS

Referencia: ACCION POPULAR

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de fecha 10 de febrero de 2005, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I - ANTECEDENTES

El día 3 de octubre de 2002, el ciudadano RICARDO CIFUENTES SALAMANCA, obrando en nombre propio, ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra el CONCEJO MUNICIPAL DE GUADUAS y la persona encargada de prestar el servicio público de acueducto, por considerar que se encuentran vulnerados y amenazados los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios por suministrar agua no potable a la población, en igual sentido el representante legal de la Fundación Ambiental Grito de la Tierra –FUNTIERRA- interpuso acción popular contra la Alcaldía Municipal de Guaduas por los mismos hechos. Posteriormente las demandas fueron acumuladas.

A- HECHOS

Se pueden resumir de la siguiente manera:

En el Municipio de Guaduas (Cundinamarca), se suministra agua cuya calificación de porcentaje de aceptabilidad es del 0%, de acuerdo a los parámetros establecidos en el parágrafo del artículo 29 del decreto 475 de 1998.

Posteriormente y mediante la toma de 16 muestras, se estableció que para el período comprendido entre los meses de febrero a julio de 2002 el porcentaje de aceptabilidad era del 56%, según la Secretaría de Salud de Cundinamarca.

De acuerdo con el estudio realizado, los parámetros microbiológicos arrojan 10% de coliformes totales (junio 2001), turbiedad alta y fosfatos altos.

B – PRETENSIONES

Mediante esta acción se busca:

1. Que se ordene a la Alcaldía Municipal de Guaduas y a la persona encargada de prestar el servicio público de acueducto, ejecutar todos los actos, hechos, traslados, apropiaciones presupuestales y en general todas las acciones que sean necesarias para que los usuarios del municipio de Guaduas reciban el servicio público de acueducto en los términos de calidad establecidos en el decreto 475 de 1998, así como agua potable para el consumo humano.
2. Que se ordene al Concejo Municipal de Guaduas, ejecutar la totalidad de actos, hechos, traslados, apropiaciones presupuestales y en general todas las acciones que sean necesarias para que los usuarios del municipio de Guaduas reciban el servicio público de acueducto en las condiciones de calidad establecidas en el decreto 475 de 1998 para el agua potable. En el evento en que para la realización de las obras se requiera superar la capacidad de una vigencia, solicita el actor, que se fije un término improrrogable y se determine en conjunto con la Secretaría de Salud de Cundinamarca y la Superintendencia de Servicios Públicos un plan y un cronograma de inversión al que el Concejo Municipal deberá ceñirse en la aprobación del presupuesto municipal en las futuras vigencias.
3. En caso de ser necesaria la construcción de obras y plantas de tratamiento, que se ordene la aprobación de los diseños por parte de la Secretaría de Salud de Cundinamarca.
4. Que se ordene a la persona encargada de prestar el servicio público de acueducto, la contratación de personas idóneas para el manejo del acueducto y que se encuentren avaladas por la Secretaría de Salud de Cundinamarca.
5. Que se condene en costas y gastos procesales a los demandados.

C- DEFENSA

MUNICIPIO DE GUADUAS.

El Municipio contestó la demanda oponiéndose a los hechos y pretensiones por las siguientes razones:

Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por activa e insuficiencia de la prueba. Al respecto indicó que al actor no le asiste ningún interés legítimo para la interposición de la acción, toda vez que no vive en el municipio ni actúa en representación de algún miembro de la comunidad.

En cuanto a la insuficiencia de la prueba, señaló que el actor no demostró la causación del daño, pues no se demostró de manera clara y precisa el mal funcionamiento del servicio público de acueducto, pues ni siquiera presentó estadísticas de las diligencias practicadas en ese municipio en un determinado período de tiempo.  

Indicó que la administración municipal, ha venido desarrollando un sistema de control integral a fin de establecer la aceptabilidad del agua para el consumo humano, con pruebas de laboratorio que demuestran que el agua suministrada por la Oficina de Servicios Públicos de Guaduas, es apta para el consumo humano.

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA –CAR-.

Manifestó que dentro de las funciones asignadas por el artículo 31 de la ley 99 de 1993, no se encuentra incluída la de prestar servicios públicos, pues su competencia se limita a determinar el caudal de agua a otorgar mediante concesión a las empresas prestadoras de servicios públicos para el cumplimiento de sus funciones.

Sostuvo que adicionalmente de acuerdo con lo establecido por el artículo 367 constitucional y el artículo 5, numeral 5.1 de la ley 142 de 1994, son los municipios los responsables de la prestación de los servicios públicos y que dicha prestación se preste eficientemente.

Manifestó que específicamente es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien debe responder respecto de qué acciones se han adelantado como consecuencia de los hechos descritos en la acción popular.

II- FALLO IMPUGNADO

Posterior al decreto de acumulación de los procesos 2002-2385 y 2003-1658, el Tribunal negó las súplicas de la demanda fundamentándose en lo siguiente:

Expresó que cualquier persona puede ejercer acción popular en busca de protección de los derechos o intereses de naturaleza colectiva, pues la norma se refiere a que “toda persona natural o jurídica” puede hacer uso de la mencionada acción.

Señala el Tribunal que para poder acceder a las pretensiones de la demanda, es necesario que se encuentre probado: i) la acción u omisión del demandado, ii) la autoridad pública o particular en ejercicio de función administrativa y iii) la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos.

Manifestó que a pesar de que algunos de los parámetros analizados por la Secretaría de Salud de Cundinamarca estuvieron por fuera de lo establecido por el Decreto 475 de 1998, la entidad responsable de la prestación del servicio de acueducto no ha sido negligente a la hora de adoptar medidas tendientes al mejoramiento de la calidad del agua.

Indicó que es evidente que debido a las inversiones para el mantenimiento y el mejoramiento de las plantas de tratamiento del municipio, la calidad del agua distribuida mejoró en el mes de octubre de 2004, donde contrario a los meses anteriores, no indicaron parámetros fisicoquímicos y microbiológicos por fuera de los contemplados en el Decreto 475 de 1998.

Sostuvo que en algunas oportunidades la calidad del agua distribuida en el Municipio de Guaduas, no era apta para el consumo humano, por encontrarse alguno de los parámetros por fuera del rango establecido por el Decreto 475 de 1998, pero logró acreditarse por parte del municipio que no ha existido negligencia al mencionado problema y que se han llevado a cabo actividades tendientes al mejoramiento de las plantas de tratamiento del municipio para optimizar la calidad del agua.

En consecuencia, no se probó omisión de la autoridad pública demandada en situación de trasgresión de los derechos colectivos alegados por los demandantes.

III- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La parte actora inconforme con la decisión, la apela en la oportunidad procesal.

Manifiesta que a pesar de que la norma que señala los parámetros de calidad del agua es de orden público y obligatorio cumplimiento, el a quo exime de responsabilidad al ente prestador del servicio público, por el simple hecho de haber iniciado unas obras o de haber obtenido unos pocos exámenes favorables, provenientes de un ente particular y que se contradicen con los exámenes efectuados por la Secretaría de Salud de Cundinamarca.

Se pregunta, qué momento debe ser tenido en cuenta para analizar la vulneración de los derechos colectivos presuntamente transgredidos; serán los hechos que se describen al momento de la presentación de la demanda, o los ocurridos después de efectuar unas apropiaciones y que se obtengan unos pocos resultados favorables en los exámenes para afirmar que el derecho colectivo se encuentra a salvo.

Expresa que no es posible que mientras las autoridades científicas mencionan que ninguna de las muestras tomadas entre enero de 2003 y febrero de 2004 son aptas para el consumo humano, el Tribunal, con el pretexto de la existencia de unos contratos y de unos resultados de exámenes gravemente cuestionados por parte de laboratorio privado pagados por la alcaldía municipal y que se contradicen con los exámenes de la autoridad de salud encargada por ley para el efecto, exonere de cualquier condena al municipio.

Sostiene que según el consolidado relacionado a folios 314 y 315, de un total de 21 muestras, únicamente dos son aptas para el consumo humano, al tiempo que en 8 se observa la presencia de coliformes fecales o escherichia coli.

En consecuencia alega que el Municipio de Guaduas está incumpliendo con su obligación de suministrar agua potable en todo momento y en cualquiera de los puntos de la red, tal y como se indica en el artículo 3 del Decreto 475 de 1998.

IV- CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Con dicha acción se busca que la comunidad afectada disponga de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.

En el caso objeto de estudio el actor interpuso acción popular en contra del Concejo Municipal de Guaduas y la persona encargada de prestar el servicio público de acueducto por considerar que se encuentran vulnerados y amenazados los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios por suministrar agua no potable a la población.

En el expediente se puede destacar el siguiente acervo probatorio:

De igual forma se anexaron al proceso:

1. Contrato de obra pública celebrado el 7 de octubre de 2003, entre el Alcalde Municipal de Guaduas y el señor Carlos Alberto Valencia Velásquez, donde este último se obliga a construir planta de tratamiento pozo de bombeo (Folios 187-190).
2. Programa Agua Potable con los Máximos Estándares de Calidad. $94.629.000.00. Dentro de los compromisos suscritos con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el año 2004 se incluyen las siguientes acciones: 1. Contratar el mejoramiento de los sistemas de potabilización de agua. 2. Cumplir con el control de calidad (Decreto 475/98) (Folio 296).
3. Acta de iniciación de la obra No. 130 del 7 de octubre de 2003, acta parcial de la obra ejecutada No 01 del 7 de noviembre de 2003 y Acta de finalización de la obra. (folios 209 – 212). Fotografías sobre el estado final de la obra. (fls. 213 – 218)

Después de analizar las pruebas que obran en el expediente, esta Sala concluye que si bien el Municipio de Guaduas (Cundinamarca) ha llevado a cabo obras tendientes al mejoramiento y potabilización del agua, ese objetivo no ha sido logrado y por el contrario, el agua continúa siendo no apta para el consumo humano tal y como lo establece el Decreto 475 de 1998.

Los análisis del agua son bastante variables y aún después  de la finalización de la obra por medio de la cual se construyó la planta de tratamiento pozo de bombeo acueducto municipal (octubre 7 de 2003) se siguen presentado resultados que no son aceptables como agua potable para el consumo humano de acuerdo con lo exigido en el artículo 29 del Decreto 475 de 1998.

En ese orden, debe protegerse el derecho colectivo invocado como infringido y ordenarse al Municipio de Guaduas (Cundinamarca), que realice las obras tendientes a la potabilización del agua, con el fin de que la misma sea apta para el consumo humano.

Se absolverá a la CAR, como quiera que no es la llamada a responder por la prestación del servicio de acueducto, ya que esta obligación recae en los Municipios de conformidad con el artículo 5 numeral 1 de la ley 142 de 1994.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA

PRIMERO: REVÓCASE la providencia del diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda Y EN SU LUGAR:

SEGUNDO: PROTÉGENSE los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios.

TERCERO: ORDÉNASE al Municipio de Guaduas (Cundinamarca) que adopte las medidas administrativas y presupuestales en asocio con la Empresa de Servicios Públicos de Guaduas, para que en un término de tres (3) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia,  incluya dentro de su presupuesto los gastos necesarios para efectuar las obras tendientes a la potabilización del agua del municipio de acuerdo a lo establecido en el Decreto 475 de 1998. Posterior al vencimiento de dicho término, lleve a cabo las obras programadas en un tiempo no superior a seis (6) meses.

CUARTO: CONFÓRMASE un comité de verificación integrado por el actor, el Alcalde del Municipio de Guaduas (Cundinamarca), el Secretario de Salud de Cundinamarca, el gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Guaduas, el Personero Municipal de Guaduas y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR), para que se encarguen  de comprobar el cumplimiento de lo ordenado en el presente fallo, y envíen un informe bimensual al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

QUINTO: FÍJASE como incentivo a favor de la parte actora y a cargo del Municipio de Guaduas (Cundinamarca), la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEXTO: Comuníquese esta decisión a las partes y a los integrantes del comité de verificación.

SÉPTIMO: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de la fecha.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN                       CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE                  

                  Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO   RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA