ERRADA INTERPRETACION - Equiparar medición con la lectura del consumo / MEDICION DEL CONSUMO - Interpretación errada / FALTA DE MEDICION DEL CONSUMO - Hace perder el derecho a recibir el precio por acción u omisión de la empresa / COBROS INOPORTUNOS DE SERVICIOS - Falta de lectura y no facturación

Confrontando los razonamientos del acto acusado y del a quo, la Sala advierte que efectivamente hay errada interpretación del primer artículo transcrito (Artículo 46 de la Ley 142 de 1994), en la medida en se está equiparando o confundiendo la medición del consumo con la lectura de la misma, de allí que en realidad lo que se pretende es aplicarle a la actora las consecuencias de dicho artículo por no haber facturado el servicio con base en lo efectivamente registrado en los medidores del usuario, que según consta en autos estaban funcionando normalmente, sino con base en promedio por los periodos anotados, siendo que esa consecuencia en contra de la empresa sólo se produce es a falta de medición por omisión o acción de la empresa, es decir, cuando no se registra el consumo que se va dando por el usuario; lo cual puede ocurrir por no instalación de medidor o por falta de funcionamiento de éste debido a razones atribuibles a la empresa. Situación distinta es que la empresa no lea esas mediciones y que no facture con base en las mismas, y que por esa omisión deje facturar parte de o todo el consumo que se hubiere causado, caso éste que podría dar lugar a cobro no oportuno si ese consumo no facturado se pretendiera cobrar en periodos posteriores, evento que habría que examinar a la luz de la hipótesis prevista en el anotado artículo 150, en virtud del cual la empresa no puede cobrar lo dejado facturar al cabo de cinco (5) meses, y a lo que la actora atendió en este caso, ya que el exceso encontrado sobre el promedio facturado sólo lo extendió hasta el mes de octubre de 2000, de modo que se abstuvo de cobrarlos por los meses anteriores, y así  lo pone de presente en la correspondiente liquidación que hizo con fundamento en la lectura realizada en el mes de febrero.

FALTA DE MEDICION DEL CONSUMO - No puede confundirse con los cobros inoportunos / LECTURA DEL CONSUMO - Su omisión para facturar no guarda relación con la sanción / INFRACCION A NORMA SUPERIOR - Nulidad por indebida aplicación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y falta de aplicación del artículo 150

De modo que en efecto la entidad demandada y el a quo confundieron la falta de medición, que se regula por el artículo 146, con los cobros inoportunos, y que la primera situación no está probada, pues en autos consta que en el inmueble del usuario si hay medidores del consumo de energía, que éstos estaban funcionando normalmente para la época de los hechos y que ni siquiera se ha discutido esta circunstancia en el acto acusado ni en el plenario, sino que todo el debate ha discurrido sobre la base de que sí hubo esa medición, pero tardíamente por no haberse hecho dentro de cada periodo mensual facturado. Si por esa falta de lectura del consumo realmente medido la actora incurrió en alguna irregularidad que merezca alguna sanción, no es a la luz del artículo 146 que deba enjuiciarse esa eventual irregularidad, pues esa norma no guarda relación con omitir la lectura del medidor para facturar el servicio, ni fue el tema discutido en sede administrativa. La situación de que se ocupa ese artículo es la de omitir la medición del consumo. Así las cosas, es claro que hubo violación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, por indebida aplicación en este caso, y el artículo 150 ibídem por falta de aplicación, de allí que el recurso examinado tenga vocación de prosperar, por lo tanto se habrá de revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la nulidad del acto acusado por estar incurso en causal de nulidad por violación de la norma superior en que debía fundarse, lo cual implica que el acto de CODENSA modificado por aquél recobra la vigencia de su texto inicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00456-01

Actor: CODENSA S.A. E. S. P.         

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

Referencia: APELACION SENTENCIA

La Sala decide la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 17 de febrero de 2005, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda presentada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

La sociedad CODENSA S.A. E. S. P. presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que accediera a las siguientes

1. 1. Pretensiones

Declarar la nulidad de la Resolución Núm. 004086 de 26 de marzo de 2002 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual resolvió un recurso de apelación contra una decisión de dicha sociedad, en el sentido de modificarla en perjuicio suyo y a favor del usuario apelante respecto del consumo de energía eléctrica en determinados periodos mensuales.

Para restablecer su derecho, estimado en la suma de $13.141.420.oo, declarar con valor la decisión modificada, distinguida con el No. 1-0000417220 de 14 de marzo de 2001, proferida por CODENSA S.A. E.S.P.

1. 2. Hechos u omisiones

En resumen, se refieren a la actuación administrativa iniciada por reclamación de la facturación del servicio de energía eléctrica presentada por el hospital Pablo VI Bosa I Nivel E.S.E., correspondiente al período 2 de enero -2 de febrero de 2001, en donde se relacionan cobros de periodos anteriores efectuados por CODENSA S.A. E.S.P. y en virtud de la cual ésta profirió la decisión atrás referenciada.

Asimismo, a los recursos de reposición y apelación que la reclamante interpuso contra tal decisión, el primero ante la misma CODENSA S.A., el cual fue resuelto en forma confirmatoria y el segundo para ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, desatado en el sentido de modificar la impugnada decisión de CODENSA para disponer que ésta pierde el derecho a recibir el precio del consumo desde el mes de julio de 2000, lectura 4241 hasta la lectura 5121 efectuada el 2 de febrero de 2001, debiendo abonar al usuario los kilovatios cancelados en consumos posteriores.

1. 3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como violados los artículos 99.9, 146 y 150 de la Ley 142 de 1994; 24, 29, 31 y 47 de la Resolución CREG 108 de 1997 y 25 del Decreto 1842 de 1991; por razones que, en síntesis, radican en que al expedir el acto acusado la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dejó de aplicar el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, desconociendo que para efectos de resolver este caso era preciso aplicar también los artículos 99.9 de la Ley 142 de 1994; 30, 31.2 y 47 de la Resolución CREG citada, así como los artículos 25 y 27 del Decreto 1842 de 1991; pues tratándose de una controversia contractual se le deben aplicar las normas que regulan íntegramente esa institución, relacionadas con "las facturas", que es lo que se ha venido cuestionando desde la vía gubernativa y se impugna en sede jurisdiccional; para en cambio centrar su análisis solamente en la determinación del consumo facturable, desconociendo el derecho de la actora de cobrar en periodos posteriores los servicios prestados en periodos anteriores.

2. CONTESTAClÓN DE LA DEMANDA

Al proceso fueron vinculados la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como demandada y el Hospital PABLO VI DE BOSA NIVEL I E.S.P., como tercera interesada en las resultas del proceso, de las cuales la primera fue la úníca que le dio respuesta a la demanda.

La entidad demandada manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda y sostiene que no se aplica en servicios públicos domiciliarios el Decreto 1842 de 1991 al haber decaído porque la Ley 142 de 1994 regula íntegramente la materia, y que en este caso se determinó que por no efectuar la lectura del medidor oportunamente, perdió el derecho a cobrar por promedio el consumo al usuario, ya que a éste no se le puede trasladar la negligencia de la empresa (folios 78 a 80).

Il.  LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó los cargos de la demanda por considerar que según el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 el consumo promedio opera sólo cuando no sea posible la medición razonable del consumo y esa situación no se derive de la acción u omisión de alguna de las partes; que en este caso consta en autos que durante los meses de octubre de 2000 y hasta enero de 2001, la Empresa le liquidó al usuario el precio del servicio con base en promedio, al igual que en los periodos comprendidos entre los meses de febrero a mayo de 2001 y finalmente en el mes de junio de 2001, y no demostró que ello se debió a circunstancias ajenas a ella, no derivadas de su acción ni de su omisión y, contrario a esto, se evidenció y así lo señala ella misma, que el medidor o equipo de medida del usuario se encontraba en perfectas condiciones.

Además, la Superintendencia consideró que encontrándose el medidor en perfecto estado y habiendo incumplido la Empresa la obligación de efectuar las lecturas, debía perderse el derecho a recibir el precio pagado desde el mes de julio de 2001 hasta la lectura efectuada el 02-02-2001, debiendo abonar los Kw cancelados al usuario en consumos posteriores e iniciando la posibilidad de cobro desde la lectura 5121 y de ahí en adelante, siempre y cuando se efectúen lecturas reales sobre el contador, apreciación que el     a quo dice compartir.

Que de acuerdo con el artículo 146, inciso 4º, la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio; que no existe confusión de la demandada al interpretar LECTURA y CONSUMO, pues para determinar el consumo es necesario hacer la lectura del equipo de medida.

En consecuencia, negó la prosperidad de los cargos y las pretensiones de la

demanda.

III.- EL RECURSO DE APELACION

1. La actora sostiene que la tesis del a quo desconoce la realidad probatoria, la cual indica que en el inmueble existía medidor, que estaba midiendo correctamente, a tal punto que verificada esa medición en el equipo 2151 se procedió a la facturación de los consumos; Codensa no facturó ni más ni menos que los consumos registrados en ese equipo, y en ningún momento el usuario ha controvertido ese funcionamiento real.

El a quo no analiza correctamente el concepto de MEDICIÓN, la cual debe ser entendida como el registro del consumo que marca el medidor.  Aquí lo que ocurrió fue que hubo periodos no facturados, que la ley permite que se puedan cobrar dentro de los 5 meses siguientes.

Por lo manifestado solicita que se revoque la sentencia apelada y se acceda

a las pretensiones de la demanda.

IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION

1.- La actora reitera los cuestionamientos contra el fallo acusado y reitera que en este caso hubo medición, y lo que no se dio fue la lectura de esa medición; explica que el consumo se promedió debido a los inconvenientes para acceder al sitio donde se encuentra el medidor, según se acredita en el informe técnico que obra en el expediente, por lo cual el problema es de LECTURA y no de MEDICION, por lo tanto mal podía el a quo aplicar la consecuencia por no medición.

Al ser un problema de LECTURA, ella podía recurrir al artículo 150 de la Ley

142 de 1994, pero desafortunadamente el Tribunal no analizó esa norma.

2.- La entidad demandada hace una reseña de la demanda y el fallo impugnado, en cuyos apartes se apoya para solicitar que sea confirmado y no acceder a las pretensiones de la demanda.

IV.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Ministerio Público no rindió concepto

V.- DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala

a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. El acto acusado

La Resolución Núm. 004086 de 26 de marzo de 2002 fue proferida por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios para resolver el recurso de apelación que el hospital Pablo VI Bosa I Nivel E.S.E., interpuso contra la Decisión No. 1-0000417220 de 14 de marzo de 2001 y su confirmatoria en recurso de reposición de la actora, mediante la cual dio respuesta a la reclamación del Hospital por alta facturación en el servicio público domiciliario de energía para el periodo enero 3 a febrero 2 de 2001 en relación con periodos anteriores.

En el artículo primero del acto acusado la Superintendencia resolvió modificar la decisión apelada en el sentido de que la actora "se ha hecho merecedora a perder el derecho a recibir el precio desde el mes de julio de 2000, lectura 4241 hasta la lectura efectuada el día 02-02-2001 y debiendo abonar los kilovatios cancelados al usuario en consumos posteriores e iniciando su posibilidad de cobro en la lectura 5121 y de ahí en adelante, siempre y cuando se efectúen lecturas reales sobre el contador, de conformidad con la parte motiva de la presente resolución."

Lo pertinente de esa parte motiva se refiere a que al revisar el historial de lecturas en los años 2000 y 2001 la Superintendencia encontró que la Empresa no cumple con las habituales lecturas del contador y por ello ha puesto al usuario en circunstancias de refacturación, violando el artículo 146 de la Ley 142 de "1993" (sic), léase 1994, a cuyo tenor es deber de la empresa, so pena de perder el derecho de recibir el precio, hacer las lecturas cuando se tenga contador y en una oficina pública como un hospital es muy fácil hacerla porque las puertas están abiertas al público.

Que no aparece en el expediente una lectura el 02-02-2001 que dé como resultado 5121, como no existe historia o factura de que se hizo lectura en febrero de 2001; se debe asumir por ello que no se ha dado esa lectura, y por esa misma razón se tiene que no se ha efectuado lectura desde julio de 2000 hasta 2 de febrero de 2001 con resultado 5151, situación que hace merecedora a la empresa a perder el derecho a recibir el precio desde julio de 2001, lectura 4241 hasta la lectura efectuada el 02-02-2001 y debiendo abonar los kilovatios cancelados al usuario en consumos posteriores e iniciando su posibilidad de cobro en la lectura 5121 y de ahí en adelante, siempre y cuando se efectúen lecturas reales sobre contador.

Advierte que habiéndose encontrado el medidor en perfecto estado de funcionamiento, la empresa debió reportar el consumo de acuerdo con las lecturas reportadas por el mismo y facturar el servicio con base en estrictas diferencias de lecturas, tal como está establecido en la resolución 108, artículo 31.

2. Examen del recurso

2. 1. El problema se origina, entonces, en que la actora promedió el consumo del usuario en los periodos noviembre y diciembre de 2000, enero, marzo y abril 2001, por no permitir lectura, el cual resultó inferior al real debido a que la lectura arrojaba un consumo por fuera de rango virtud del recurso, resultando un excedente que se determinó y liquidó en las facturas de los periodos 03 de enero-2 de febrero y 4 de abril-4 de mayo de 2001 como valor a cargo por reliquidación de consumos según el artículo 27 del Decreto 1842 de 1991.  Al efecto la Empresa, en el acto modificado, dice que se basó en la diferencia que resultó de las lecturas reales tomadas entre el 02/02/01 5121 y 04/10/00 4622, y en esta instancia insiste en que sí hizo las mediciones de cada período, con base en lo cual estableció el consumo real del lapso mencionado, ya que el medidor está funcionando en perfectas condiciones; de modo que el problema fue de la lectura, concepto éste muy distinto al de la medición, y que por ello se violaron, entre otros, los artículos 99.9, 146 y 150 de la Ley 142 de 1994.

2.2. Para el resolver la cuestión de si ese proceder de la empresa ameritaba o no lo decidido en el acto acusado y, por ende, si hubo o no violación de las precisadas normas, es menester considerar el alcance de las mismas, en especial de los artículos 146 y 150 de la Ley 142 de 1994, en el primero de los cuales se ha sustentado esa decisión.  Sus textos, en lo pertinente al tema, son los siguientes:

"ARTÍCULO 146.  LA MEDIClÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO.  La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble.  Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.  A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas.  Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses.

Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio.  La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

ARTÍCULO 150.  DE LOS COBROS INOPORTUNOS.  Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores.  Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.

Confrontando los razonamientos del acto acusado y del a quo, la Sala advierte que efectivamente hay errada interpretación del primer artículo transcrito, en la medida en se está equiparando o confundiendo la medición del consumo con la lectura de la misma, de allí que en realidad lo que se pretende es aplicarle a la actora las consecuencias de dicho artículo por no haber facturado el servicio con base en lo efectivamente registrado en los medidores del usuario, que según consta en autos estaban funcionando normalmente, sino con base en promedio por los periodos anotados, siendo que esa consecuencia en contra de la empresa sólo se produce es a falta de medición por omisión o acción de la empresa, es decir, cuando no se registra el consumo que se va dando por el usuario; lo cual puede ocurrir por no instalación de medidor o por falta de funcionamiento de éste debido a razones atribuibles a la empresa.

Situación distinta es que la empresa no lea esas mediciones y que no facture con base en las mismas, y que por esa omisión deje facturar parte de o todo el consumo que se hubiere causado, caso éste que podría dar lugar a cobro no oportuno si ese consumo no facturado se pretendiera cobrar en periodos posteriores, evento que habría que examinar a la luz de la hipótesis prevista en el anotado artículo 150, en virtud del cual la empresa no puede cobrar lo dejado facturar al cabo de cinco (5) meses, y a lo que la actora atendió en este caso, ya que el exceso encontrado sobre el promedio facturado sólo lo extendió hasta el mes de octubre de 2000, de modo que se abstuvo de cobrarlos por los meses anteriores, y así  lo pone de presente en la correspondiente liquidación que hizo con fundamento en la lectura realizada en el mes de febrero.

De modo que en efecto la entidad demandada y el a quo confundieron la falta de medición, que se regula por el artículo 146, con los cobros inoportunos, y que la primera situación no está probada, pues en autos consta que en el inmueble del usuario si hay medidores del consumo de energía, que éstos estaban funcionando normalmente para la época de los hechos y que ni siquiera se ha discutido esta circunstancia en el acto acusado ni en el plenario, sino que todo el debate ha discurrido sobre la base de que sí hubo esa medición, pero tardíamente por no haberse hecho dentro de cada periodo mensual facturado.

Si por esa falta de lectura del consumo realmente medido la actora incurrió en alguna irregularidad que merezca alguna sanción, no es a la luz del artículo 146 que deba enjuiciarse esa eventual irregularidad, pues esa norma no guarda relación con omitir la lectura del medidor para facturar el servicio, ni fue el tema discutido en sede administrativa.  La situación de que se ocupa ese artículo es la de omitir la medición del consumo.

Así las cosas, es claro que hubo violación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, por indebida aplicación en este caso, y el artículo 150 ibídem por falta de aplicación, de allí que el recurso examinado tenga vocación de prosperar, por lo tanto se habrá de revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la nulidad del acto acusado por estar incurso en causal de nulidad por violación de la norma superior en que debía fundarse, lo cual implica que el acto de CODENSA modificado por aquél recobra la vigencia de su texto inicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo  de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia apelada, de 17 de febrero de 2005, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda presentada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, DECLÁRASE la nulidad de Resolución Núm. 004086 de 26 de marzo de 2002 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

SEGUNDO.- En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, DECLARASE con vigencia la Decisión No. 1-0000417220 de 14 de marzo de 2002, emanada de la actora en el asunto del sub lite.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 16 de agosto de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓÑ             CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA         MARCO ANTONIO VELILLA M.