COMPETENCIA COMISIÓN DE REGULACIÓN – Para fijar las fórmulas para determinar las tarifas de cobro por la prestación de los servicios públicos / SERVICIO DE ALCANTARILLADO – Medición / SERVICIO DE ALCANTARILLADO - Para su cobro se debe tener como parámetro de medición el consumo del servicio de acueducto / COBRO DEL CONSUMO DE ALCANTARILLADO - No se realiza a partir de la medición directa del volumen vertido a la red / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l sistema para la facturación del servicio de alcantarillado fijado por la CRA, es que el valor debe liquidarse con base en el aforo de agua consumida, tal como lo alega la EAAB. Por lo anterior, es claro que el cobro del consumo de alcantarillado no se liquida a partir de la medición individual de los vertimientos realizados por el usuario, como erradamente lo estableció la resolución objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

COMPETENCIA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA Y SANEAMIENTO AMBIENTAL CRA – Para modificar las fórmulas tarifarias / PAGO DEL CONSUMO DE ALCANTARILLADO – Régimen excepcional / MODIFICACIÓN DE FÓRMULAS TARIFARIAS – Debe solicitarse a la Comisión de Regulación / SERVICIO PÚBLICO DE ALCANTARILLADO – Trámite para la aplicación de una metodología especial para la facturación

[P]ara que pueda generarse una metodología especial para la facturación se requiere que exista una solicitud expresa ante la CRA, entidad que tal como se vio con precedencia es la única facultada para autorizar un régimen excepcional, ello en virtud de la competencia que la corresponde para fijar las formulas aplicables a la facturación del servicio público establecida en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994. En el sub lite, no existe prueba que dé cuenta de la existencia de solicitud alguna por parte de la EAAB o de Bavaria S.A. a la CRA para modificar la formula tarifaria, así como tampoco decisión de esta última en la que se avale un régimen especial de facturación, por lo cual no era factible que la SSPD, al resolver la reclamación de Bavaria S.A., prescribiera una modalidad especial de facturación, pues dicha competencia se itera es exclusiva de la CRA.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 29 de abril de 2015, Radicación 25000-23-41-000-2013-00457-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 15 de mayo de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2005-01399-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 16 de octubre de 2014, Radicación 25000-23-41-000-2013-00456-01, C.P. María Elizabeth García González; y 19 de marzo de 2015, Radicación 25000-23-41-000-2013-00416-01, C.P. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 NUMERAL 11 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 88 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 146 / RESOLUCIÓN 151 DE 2001 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA Y SANEAMIENTO AMBIENTAL CRA – ARTÍCULO 1.2.1.1 / RESOLUCIÓN 151 DE 2001 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA Y SANEAMIENTO AMBIENTAL CRA – ARTÍCULO 2.4.4.12 / RESOLUCIÓN 287 DE 2004 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA Y SANEAMIENTO AMBIENTAL CRA – ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00115-01

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA – ESP - EAAB

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Referencia: SERVICIO DE ALCANTARILLADO – Su cobro se realiza con base en el consumo del servicio de acueducto COBRO DEL CONSUMO DE ALCANTARILLADO – No se realiza a partir de la medición directa del volumen vertido a la red

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por la Subsección b de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución nro. SSPD 20098140121445 de 27 de julio de 2009 "por la cual se resuelve un recurso de apelación", expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, mediante la cual se modificó la decisión nro S- 2009-146828 de 27 de mayo de 2009, expedida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP- EAAB ESP, y se ordenó dejar en firme los cobros por concepto de vertimiento de alcantarillado realizados a la empresa BAVARIAS.A.

I.- ANTECEDENTES

I.1. La demanda

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.- EAAB, en adelante –EAAB-, mediante apoderado judicial, presentó demanda[1] ante esta Corporación, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en adelante SSPD, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

I.1.1.- Declarar la nulidad de la Resolución nro. SSPD 20098140121445 de 27 de julio de 2009, expedida por la SSPD, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la Sociedad Bavaria S.A. en contra del acto administrativo nro. S- 2009-146828 de 27 de mayo de 2009, expedida por la EAAB.

I.1.2.- Como consecuencia de la anterior declaración, se dejen en firmes los actos administrativos nros. S- 2009-11637 de 27 de abril de 2009 y S- 2009-146828 de 27 de mayo de 2009, expedidos por la EAAB, mediante los cuales se resolvió la reclamación presentada por la SOCIEDAD Bavaria S.A. respecto de los cobros por uso de alcantarillado respecto del predio situado en la AK 72 nro. 12B-.68 de la ciudad de Bogotá.

I.1.3.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la SSPD a lo siguiente:

"[...] 3. [...] a cancelar a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C.- ESP., la suma de de (sic) VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($26.912.000.00), sumas que se han causado a cargo de la Empresa en el trámite administrativo por la medición de los vertimientos de alcantarillado de las cuentas contratos No 10257313 y 10519063, tal y como lo ordenó la Superintendencia, más los intereses moratorios a la tasa vigente al momento de liquidarlos.

4. Que como consecuencia de la decisión anterior y en el evento en que a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.- ESP., deba modificar la facturación de acuerdo al porcentaje de vertimiento de alcantarillado estimado por la Sociedad BavariaS.A.; A la SSPDde Servicios Públicos Domiciliarios cancele a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C.- ESP, la suma de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL PESOS ($1.684.969.900.00) ANUALES o la suma de dinero que se establezca a tráves de un dictamen pericial practicado por un perito contable; que dejaría de percibir la EAAB-ESP., por concepto de facturación del servicio de alcantarillado de las cuentas contratos No 10257313 y 10519063 del usuario BavariaS.A. y correspondiente al predio ubicado en la AK 72 No 12B- 68 de la Zona 3 de la ciudad de Bogotá, más los intereses moratorios a la tasa vigente al momento de liquidarlos.

[...]

7. Que se condene a la demandada a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho.

I.2.- Hechos de la demanda

I.2.1. El demandante relata que mediante escrito de 6 de abril de 2009, que el apoderado de la Sociedad BavariaS.A., presentó ante la EAAB, reclamación respecto del cobro del servicio de alcantarillado de los contratos 10257313 y 10519063, solicitando que la misma se efectuará por el consumo efectivo que tenga como base la información obtenida de los sistemas de medición instalados por BavariaS.A. sus instalaciones ubicadas en el AK 92 nro. 12B-68 de la ciudad de Bogotá, consecuencia de lo cual, se ordenará la reliquidación de la facturación anterior, así como que en adelante el cobro se realizará con base en dicha medición.  

I.2.2. Continúa subrayando que dicha reclamación fue resuelta por la EAAB, mediante comunicación nro. S- 2009-116337 de 27 de abril de 2009, en la cual no se accedió a la solicitud del peticionario, decisión que se fundamentó en que de conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", y de la Resolución CRA 287 de 25 de mayo de 2004 "Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado", el cobro del servicio de alcantarillado debe efectuarse con base al consumo de acueducto, sin que pueda realizarse teniendo como parámetro los metros cúbicos vertidos en la red de alcantarillado, como solicitó BavariaS.A.

I.2.3. Indica la parte demandante que el 7 de mayo de 2009 el apoderado de BavariaS.A., presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la  anterior decisión de la EAAB, impugnación que sustentó en que la aplicación de la Resolución CRA No 287 de 2004, no puede ir en detrimento de la medición del consumo real, pues ello atenta contra los derechos de los usuarios, lo cual resulta más evidente cuando el vertimiento de aguas en el sistema de alcantarillado es menor al consumo de agua efectuado.

I.2.4. Señala que mediante acto administrativo nro. S-2009- 146828 de 27 de mayo de 2990, la EAAB resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando íntegramente la comunicación nro. S- 2009-116337 de 27 de abril de 2009, y concedió el recurso de apelación para ante la SSPD

I.2.5. Reseña que por medio de la Resolución nro. SSPD 20098140121445 de 27 de julio de 2009 la SSPD, resolvió el recurso de apelación presentado por el apoderado de BavariaS.A., en el sentido de modificar los actos administrativos de la EAAB, ordenando realizar los trámites administrativos necesarios para que el cobró por concepto de alcantarillado fuera realizado con base en las mediciones de vertimientos realizadas en el inmueble ubicado en la AK 92 nro. 12B-68 de la ciudad de Bogotá, y que constituyen la base para el pago del servicio prestado a los contratos 10257313 y 10519063

I.2.6. Finalmente, manifestó que la anterior Resolución le fue notificada de manera personal a la EAAB el 19 de agosto de 2009.

I.3.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación

I.3.1. La parte actora estima que el acto administrativo enjuiciado transgredió las normas en que ha debido fundarse, en particular, los artículos 73 numerales 12º y 13, 87 numeral 3º y 146 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 302 de 25 de febrero de 2000 "Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado", el Decreto 229 de 11 de febrero de 2002 "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000", así como las Resoluciones CRA 151 de 2001, 271 de 2003 y 287 de 2004.

I.3.2. Explica que el acto administrativo demandado desconoce el numeral 3 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, que establece como criterios para definir el régimen tarifario la solidaridad y redistribución, según los cuales corresponde a los usuarios industriales y comerciales, ayudar a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubren sus necesidades básica, en consecuencia de ello, la Comisión de Regulación de Agua Potable estructura un sistema tarifario, que genera un subsidio por parte de los usuarios de estratos altos, comerciales e industriales en favor de los estratos inferiores, por lo cual permitir tarifas diferenciales genera una afectación al sistema, en especial a su sostenimiento.

I.3.3. Sobre la anterior censura refiere la parte actora, que la Corte Constitucional en Sentencia C-252 de 1997, avaló que el sistema tarifario incluya la existencia de subsidios en favor de las personas de estratos más bajo.

I.3.4. Considera que el acto acusado desconoce que de conformidad con el artículo 144 de la Ley 142, las personas están obligadas a conectarse a los sistemas de saneamiento básico que estén disponibles, por lo cual el sistema de facturación del servicio de alcantarillado con base en el consumo de acueducto tiene por fundamento el hecho de que es el agua que proviene de este último la que tiene vocación de llegar al alcantarillado, criterio que se aplica a todos los usuarios del servicio de manera indistinta, por lo que permitir a los grandes consumidores realizar el pago con base en sus propias medidas genera una desigualdad que carece de justificación, más cuando estos obtienen utilidades del uso del agua, entretanto los usuarios ordinarios no.

I.3.5. Indica la parte demandada, que la Resolución objeto de pretensión de nulidad, impuso un sistema tarifario que carece de fundamento legal, ya que no existe norma que permita a la empresa BavariaS.A. definir la tarifa una vez medido el vertimiento de las aguas en el sistema de alcantarillado, por lo cual la determinación de la SSPD implica que dicho particular tiene un esquema tarifario propio, lo cual afecta en general la manera como debe operar la tarifa en materia de servicios públicos.

I.3.6. Arguye la demanda que en el acto administrativo demandado se dio indebida aplicación al artículo 146 de la Ley 142 de 1994, esto teniendo en cuenta que dicha norma precisa que lo parámetros para estimar el consumo relacionado con los servicios de saneamiento básico debe ser definido por la comisión de regulación respectiva, razón por la cual la SSPD no podía definir la manera como debe realizarse la medición del consumo.

I.3.7. Plantea que de conformidad con los Decretos 302 de 2000 y 229 de 2002, la instalación de equipos de medición por parte de grandes consumidores, debe darse de acuerdo con los lineamientos que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable, entidad que no ha emitido los mismos, por lo que la decisión de la SSPD, de admitir que en el caso de Bavaria S.A., el cobro del servicio de alcantarillado se funde en dicha medición carece de fundamento, y fue adoptada sin competencia, pues la misma se encuentra radicada de manera exclusiva en la CRA.

I.3.8. Alega que la Resolución acusada realizó una indebida interpretación del artículo 12 del Decreto 302 de 2000, ya que el mismo permite que se instalen medidores de aforo para determinar el consumo de alcantarillado, pero solo para aquellos usuarios que se abastecen de fuentes alternas que no vierten el agua en el sistema de alcantarillado, como es el caso de quienes por procesos industriales usan agua para evaporarla, más no habilita para que quienes se abastecen de fuentes alternas pero que usan el alcantarillado puedan instalar este tipo de medidores, como es el caso de Bavaria S.A.

I.3.9. Finalmente señala que la decisión de la SSPD transgrede de manera directa las Resoluciones CRA números 151 de 200, 271 de 2003 y 287 de 2004, en tanto las mismas delimitan la formula tarifaria a aplicar para el cobro del servicio de alcantarillado, dentro de las cuales no se admite la medición individual a la que se accedió en favor de Bavaria S.A.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

II.1.-Contestación de la entidad demandada.

 La SSPD presentó escrito de contestación de la demanda[2] en el que defendió la legalidad del acto administrativo acusado. En este sentido presentó tres excepciones de mérito a las que denomino: "excepción de legalidad de la Resolución objeto de demanda y debida motivación", "excepción de competencia de la demandada para expedir la resolución objeto de la demanda" y "el consumo como elemento principal del precio".

II.1.1. Como sustento de la primera excepción manifiesta la parte demandada que el acto administrativo acusado fue expedido en virtud de la facultad que le corresponde a la SSPD de conformidad con los artículos 79 numeral 29º, 154 y 159 de la Ley 142 de 1994.

II.1.2. Indicó que de conformidad con los artículos 9 numeral 1, 145 y 146 de la Ley 142 de 1994, a los usuarios les asiste el derecho de obtener la medición de sus consumos reales, lo cual es aplicable a casos como el de Bavaria S.A., en el cual la actividad industrial desarrollada (producción de cerveza), implica que el agua que es transformada en el proceso de producción no se vierte en el sistema de alcantarillado, por lo que el cobro fundado en el consumo de acueducto corresponde a una regla excepcional solo aplicable cuando el usuario industrial no cuente con los medidores de vertimientos.

II.1.3. Precisa que el acto administrativo demandado tuvo en cuenta, que de conformidad con lo establecido por el Decreto 302 de 2000 a Bavaria S.A. es un usuario que tiene la connotación de gran consumidor no residencial, por lo que le es aplicable el artículo 17 de dicho Decreto el cual le permite la instalación de equipos de medición, lo que tiene por efecto que debe aplicársele la Resolución CRA 138 de 2000 en el sentido de que puede solicitar el aforo de vertimientos para con base en ellos se realice el cobro del servicio de alcantarillado.

II.1.4. Señala que la SSPD al momento de expedir el acto demandado aplicó el principio general según el cual los usuarios tienen derecho a que el cobro del servicio de alcantarillado se realice con base en el consumo real, el cual se conoce con base en el aforo que resulte de la medición efectiva del vertimiento en el sistema de alcantarillado.

II.1.5. En lo que respecta a la segunda excepción propuesta, la SSPD sustenta que el acto acusado fue emitido dentro de las competencias que le son propias, y que de ninguna manera usurpó funciones de la CRA, lo anterior en virtud de que los artículos 79 numeral 29, 154 y 159 de la Ley 142 le otorga la competencia para resolver los recursos que presenten los usuarios contra las reclamaciones eleven al prestador del servicio, así como para solucionar las controversias que surjan entre las partes del contrato de condiciones uniformes.

II.1.6. Finalmente como fundamentó de la tercera excepción que propone el texto de la contestación, manifiesta que la EAAB, desconoció al resolver la reclamación de Bavaria S.A., que el principal elemento del precio en que se debe cobrar al usuario de servicios públicos es el consumo, el cual tratándose del servicio de alcantarillado se mide de manera real con la instalación de medidores de vertimiento, de los que resulta el aforo que debe ser fundamento de la tarifa a cobrar.

II.2.- Contestación del tercero con interés en las resultas del proceso.

BAVARIA S.A., en su condición de tercero interesado en el resultado del proceso, presentó contestación de la demanda[3] en la que sostuvo que los actos demandados son ajustados a derecho.

II.2.1. Manifiesta que la esencia de la controversia se centra en que la Sociedad Bavaria S.A., en virtud de su actividad comercial correspondiente a la producción y transformación de bebidas fermentadas o destiladas, le asiste el derecho de que el cobro de las cuentas del servicio de alcantarillado se efectúe con base en la información obtenida en los sistemas de medición instalados para el efecto.

II.2.2. Expone que el agua que es consumida por Bavaria S.A. en gran porcentaje no es vertida en la red de alcantarillado, sino que es tratada para la producción de las bebidas, por lo que dicha sociedad cuenta con sistemas que miden de manera precisa cual es la cantidad que es depositada en el alcantarillado público, por lo cual, el uso de dicho sistema es muy inferior al consumo de acueducto, por lo que este último no debe ser el parámetro para la facturación del servicio de alcantarillado.

II.2.3. Aduce que el numeral 1 del artículo 9 de Ley 142 de 1992, establece el derecho de los usuarios a obtener la medición de sus consumos reales, norma que debe ser interpretada de manera armónica con el artículo128 ibídem que determina que no se deben cobrar servicios no prestados, por lo cual al existir la medición exacta de los vertimientos efectuados en el sistema de alcantarillado la facturación de dicho servicio debe fundarse la misma.

II.2.4. Indica que el artículo 146 de la Ley 142 de1994 prevé que en caso de que por acción u omisión de la empresa prestadora del servicio no exista medición del consumo, la misma pierde el derecho a recibir el precio, por lo cual no puede considerarse que no existe normatividad que permita a los usuarios el ejercicio de su derecho a la medición del consumo real con miras a que con base en el mismo se efectué el cobro.

II.2.5. Considera que la Resolución CRA 287 de 2004, que establece el cobro del servicio de alcantarillado con base en el consumo de acueducto, no puede limitar el derecho legal que le asiste a los usuarios para que la facturación tenga como fundamento el consumo real, en razón al cual puede instalar los medidores de vertimientos.

II.2.6. Sostiene que la Resolución CRA 151 de 2001, en cuanto al cobro por consumo de agua, solo aplica en aquellos casos en los cuales no existan mediciones individuales, por lo que en el caso de Bavaria S.A., la existencia del sistema de medición conlleva que la facturación debe ser realizada con base en la misma.

III.2.7. Finalmente señala que el cobro por consumo real no afecta el sistema de tarifa, pues lo único que modifica es la base en la cual se fundamenta la misma, sin que con ello se afecte la fórmula matemática con la cual es calculada.

III. La sentencia de primera instancia

III.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia de 27 de marzo de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III.2. La primera instancia, para comenzar, determinó que las excepciones presentadas por la parte demandada, corresponden a aspectos relacionados con el fondo de la controversia, por lo que su estudio debía realizarse al abordar los cargos de la parte demandante.

III.3. A continuación procedió al análisis de los cargos relacionados con la medición del consumo de los servicios públicos y el precio a cancelarse por el usuario, para lo cual delimitó como marco normativo el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y las Resoluciones CRA 151 de 2001 y 287 de 2004, respecto del cual concluyó:

"[...] El análisis integral de dichas normas permite a la Sala llegar a la concusión que, salvo aquellos casos donde no exista medición individual, el cobro correspondiente al servicio de alcantarillado tiene como parámetro el consumo de acueducto que tenga el usuario.

Esto es la regla general aplicable al cálculo del servicio, para efectos de su cobro, en la situación mayoritariamente existente, como expresamente lo reconoció la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y lo ratificó la Comisión de Regulaciòn de Agua Potable en el concepto rendido ante esta corporación (fl.197 y ss. Cdno ppal).

Ante la certeza que ofrecen los textos de tales norma sobre la regulación para el cobro del servicio de alcantarillado, la Sala no encuentra procedente que la SSPDde Servicios Públicos haya acudido a otra metodología para el cálculo del cobro que corresponde a Bavaria.

La adopción del sistema tarifario le corresponde exclusivamente al mecanismo organismo regulador, en este caso la CRA, lo que hace que tanto la EAAB como la SSPD y la sociedad que interviene en el proceso estén sometidas a su acatamiento en el proceso de cobro del servicio.

[...]".

III.4. Precisó que si bien la regla general para el cobro del servicio de alcantarillado, corresponde a que el mismo se funda en el consumo de acueducto, existen unas excepciones a la misma, como es el caso en que se solicite a la CRA la aplicación de un sistema tarifario diferente mediante la medición directa del consumo, supuesto que en consideración del Tribunal no cobija a la empresa Bavaria S.A., lo cual fundamenta de la siguiente manera:

"[...] Al proceso Bavaria no aportó prueba que demuestre que haya agotado los trámites

Requeridos para implementar los mecanismos para la medición de sus vertimientos, ni que haya acudido ante la Comisión de Regulación de Agua Potable para el cumplimiento de las restantes condiciones para determinar su consumo real del servicio.

[...]

Además, la Sala estima que la medición real a que hace referencia la norma legal necesariamente debe estar precedida de la intervención de la comisión de regulación, dentro del trámite que inicie el interesado para el manejo de su situación particular, pues únicamente ese organismo puede adoptar el cambio de la metodología tarifaria para el cálculo del consumo y el cobro del servicio.

En la misma perspectiva, el tratamiento diferente que pudiera recibir Bavaria como gran consumidor del servicio, por las características de su actividad industrial, también está sometido a la autorización del organismo regulador porque, insiste la Sala, la metodología tarifaria está actualmente regulada en la resolución (sic) No287 de 2004, cuya modificación corresponde exclusivamente a la CRA.

[...]

En el expediente no aparece probado que Bavaria haya solicitado a la CRA la determinación de las pautas para calcular el consumo a partir de la medición individual, por lo cual esta alternativa no puede tenerse en cuenta para establecer el valor del servicio con base en los vertimientos hechos a las redes públicas de alcantarillado [...]".

".

III.5. Finalmente, en relación con la solicitud de restablecimiento del derecho determinó que:

"[...] La sala no accederá al reconocimiento de la suma de $26.912.000.00 que según la EAAB fue generada a su cargo por el trámite administrativo dispuesto para la medición de vertimientos que haga Bavaria, ordenado por a SSPD, pues no obra en el proceso prueba de tales inversiones.

En el expediente consta que la EAAB requirió a la sociedad cervecera para que aportara la información respectiva, que dicha solicitud fue atendida por la empresa y que luego la EAAB insistió en la remisión de información complementaria. Sin embargo no demostró que los gastos en que incurrió para implementar aquel procedimiento que incluso no ha culminado como lo admitió la EAAB en la demanda y lo ratificó Bavaria en la contestación (fls 159 y ss, 181 y ss y 200 y ss. Cdno.2)

Esta circunstancia también hace improcedente la pretensión que busca la cancelación de la suma de $1.684.969.900.00, ya que al estar pendiente el procedimiento aplicable para la medición de los vertimientos no hubo cambio en la facturación del alcantarillado, ni detrimento del calor que la EAAB recauda por el servicio de alcantarillado [...]".

IV.- El recurso de apelación presentado por la SSPD.

IV.1 Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada presentó recurso de apelación con el fin de que revoque dicha providencia y, en su lugar, se realicen las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda.  

IV.2. Afirma para sustentar su impugnación que la sentencia del Tribunal desconoce las excepciones a la regla general para la facturación del servicio de alcantarillado previstas en la Resoluciones CRA 151 de 2001, 287 de 2004 y en el Decreto 302 de 2000, que admiten que los grandes consumidores, acudan al uso de medidores de consumo para que con base en ello se realice el cobro del servicio.

IV.3. Aduce que de conformidad con el artículo 3 de la Resolución nro. 138 de 2000 expedida por la CRA, Bavaria está clasificado como un gran consumidor, por lo que le asiste el derecho de que su facturación sea realizada con base en las mediciones de consumo real, por lo que el acto administrativo demandado ordenó que se iniciaran los trámites para que se llevara adelante la correspondiente medición, acudiendo al régimen excepcional para el cobro, lo cual fue desconocido por la sentencia de primera instancia.

IV.4. Considera que el aquo en su decisión erradamente sostuvo que la SSPD había aplicado una metodología diferente a la dada por la CRA para el cobro del servicio de alcantarillado, ello ya que de conformidad con la Resolución CRA 287 de 2004, al ser Bavaria un gran consumidor, le aplica el régimen excepcional, según el cual se admite para este tipo de usuarios la instalación de medidores o estructuras de aforo, caso en el cual el cobro se realizará de acuerdo con el aforo efectuado.

IV.5. Igualmente señala que la sentencia de primera instancia desconoce el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, que establece el un derecho de los usuarios a obtener medición de consumos reales, para que con base en ellos se realice la facturación de los servicios públicos.

Continua su sustentación, indicando que no es cierto que la SSPD haya usurpado la competencia de la CRA, en la regulación de un sistema tarifario, lo anterior teniendo en cuenta que lo único que hizo el acto demandado fue determinar que en el caso de Bavaria era aplicable una de las metodologías definidas por la Resolución CRA 287 de 2004, esto es la correspondiente al régimen excepcional de medición del consumo mediante el uso de medios tecnológicos para la determinación del aforo.

Plantea que contrario a lo definido por el tribunal, en materia de servicios públicos el elemento central para su cobro es el consumo real, por lo que la decisión de primera instancia vulnera el derecho que le asiste a los usuarios consistente en que los pagos efectuados correspondan a consumos reales, establecido en los artículos 9, 144,145 y 146 de la Ley 142 de 1994.

V.- Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del agente del Ministerio Público

Mediante auto de 23 de agosto de 2013, el magistrado sustanciador del proceso ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto.

La parte demandada presentó sus alegatos de conclusión conclusión reiterando los argumentos que han expuesto a lo largo del proceso judicial. Por su parte el demandante, el tercero con interés en las resultas del proceso y el Agente del Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal.  

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1.- Los actos administrativos acusados

Lo es la Resolución nro. SSPD 20098140121445 de 27 de julio de 2009 "por la cual se resuelve un recurso de apelación", expedida por la SSPD, mediante la cual se modificó la decisión nro. S- 2009-146828 de 27 de mayo de 2009, expedida por la EAAB, y se ordenó dejar en firme los cobros por concepto de vertimiento de alcantarillado realizados a la empresa BAVARIA S.A.

V.2.- El problema jurídico

La sentencia de primera instancia en relación con la facturación del servicio público de alcantarillado por parte de la EAAB a la empresa Bavaria S.A., determinó que la misma debía tener como base el consumo de acueducto, por lo cual la SSPD en el acto administrativo demandado adoptó una metodología de cobro contraria a derecho, argumento que es controvertido por la parte demandada en el escrito contentivo del recurso, pues, en su criterio, la facturación debe tener como base el consumo real del servicio, por lo que a los usuarios industriales, como es el caso de Bavaria S.A., les asiste el derecho a obtener mediciones de sus aforos, para que con base en la misma se realice el respectivo cobro.

Así las cosas, con fundamento en los argumentos presentados en el recurso de apelación, la Sala se ocupará de determinar si le asiste o no la razón a la apelante SSPD, en cuanto a que la sentencia de primera instancia desconoció que normativamente existe fundamento para permitir que los usuarios industriales como Bavaria S.A. realicen la medición individual de sus vertimientos que realiza al sistema de alcantarillado, para que en base en ellos se cobre el servicio.

V.3.- El análisis del problema jurídico.

La regulación del sistema de facturación aplicable al cobro de servicios públicos, se encuentra prevista en los artículos 9, 73 numeral 11 y 146 de la Ley 142 de 1994, que sobre la materia establecen lo siguiente:

"Artículo 9º. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

(...)

Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales:

(...)

73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre."

Del anterior marco normativo, es necesario resaltar que el numeral 11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, instituye como una de las funciones de las comisiones de regulación, la correspondiente a fijar las fórmulas para señalar las tarifas de cobro por la prestación de los servicios públicos, a las cuales deben ceñirse las empresas prestadoras, según lo determina el artículo 88 ibídem, que al establecer el régimen de regulación de las tarifas por parte de los prestadores del servicio dispone:

"Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

88.2. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta Ley.

88.3. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, determinar cuándo se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta Ley." (Negrillas fuera de texto)

De las anteriores normas, se colige con claridad que corresponde a las comisiones de regulación, fijar las formulas con base en las cuales se determinarán las tarifas que deberán cobrar a los usuarios las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

Por otra parte, en lo atinente a la relación entra la medición del consumo y el precio que debe pagarse por la prestación del servicio, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, prevé lo siguiente:

"Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato.  La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.

En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.

Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.

Parágrafo. La Comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a ese artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley." (negrillas fuera del texto)

La norma establece dos maneras de determinar el precio, la primera correspondiente a la regla general, según la cual, tanto a la empresa, como al usuario les asiste el derecho a que los consumos sean medidos, por lo que para tal efecto, se admite el uso instrumentos técnicos, de lo que se sigue que en efecto el consumo es el elemento fundamental para la facturación; sin embargo, el inciso sexto del artículo prevé en relación con los servicios de saneamiento básico, como es el caso del alcantarillado, que cuando no exista medición individual, le corresponderá a la respectiva Comisión de Regulación, definir los parámetros para estimar el consumo.

Así las cosas, en el caso del servicio de alcantarillado, la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Ambiental CRA, en la Resolución 151 de enero 23 de 2001 determinó los parámetros para la regulación integral de su facturación, estableciendo para el efecto las siguientes definiciones:

"Artículo 1.2.1.1 Definiciones. Para los efectos de contribuir a la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones provenientes, entre otros de los decretos y leyes vigentes sobre la materia:

(...)

Aforo de agua. Es el procedimiento por medio del cual se mide o estima la cantidad de agua que normalmente utiliza un usuario.

(...)

Demanda del servicio de alcantarillado (VPDL). Es equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado. 

(...)

Artículo 3.2.3.6 Valor de la Factura. Para calcular la factura de un usuario se utilizará la siguiente fórmula:

VFi = CFi + VCi

donde:

VFi Valor de la factura del usuario del estrato i / sector i

CFi Cargo fijo del usuario del estrato i / sector i

VCi Valor del vertimiento del usuario del estrato i / sector i, que se calcula como:

a) Para los usuarios residenciales

donde:

VBi Vertimiento del usuario del estrato i, en el rango de vertimiento básico

Vij Vertimiento del usuario del estrato i, en el rango de consumo j

b) Para los usuarios no residenciales:

VCi = CCi x Vi

donde:

Vi = Vertimiento total del usuario del sector i

Parágrafo. La cuenta de alcantarillado de los usuarios que no lo sean del servicio de acueducto o que siéndolo posean fuentes adicionales de agua que descarguen en el sistema de alcantarillado, se liquidará con base en el aforo del total de agua consumida."

En concordancia con la anterior norma, la Resolución CRA 287 de 2004 estableció la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, previendo en sus artículos 13 y 18 que el cobro del servicio de alcantarillado se factura con base en el consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base, normas que son del siguiente tenor:

"Artículo 13. Costo medio de operación particular. El costo particular se determina para cada servicio en función de los insumos directos de químicos para tratamiento, costos de energía utilizada para fines estrictamente operativos, costos operativos del tratamiento de aguas residuales e impuestos y tasas clasificados como costos operativos diferentes de las tasas ambientales. El costo medio de operación particular se define así:

Acueducto:

Alcantarillado:

Donde:

APac:

Agua producida en el sistema de acueducto (medida a la salida de la planta) correspondiente al año base.

AVal:

Sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base.

(...)"

Artículo 18. Componente del costo medio de operación definido por comparación. El costo medio de operación definido por comparación corresponde a aquel resultante de la aplicación de un modelo de eficiencia comparativa, a partir del cual se reconocen costos eficientes.

Este costo para cada servicio se define así:

Acueducto:

Alcantarillado:

Donde:

(...)

AVal:

Promedio de la sumatoria de vertimientos facturados asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, durante los años 2002 y 2003.

(...)"

De las normas transcritas, encuentra la sala, que el sistema para la facturación del servicio de alcantarillado fijado por la CRA, es que el valor debe liquidarse con base en el aforo de agua consumida, tal como lo alega la EAAB.

Por lo anterior, es claro que el cobro del consumo de alcantarillado no se liquida a partir de la medición individual de los vertimientos realizados por el usuario, como erradamente lo estableció la resolución objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La anterior postura, ha sido adoptada de manera reiterada por esta Sección, entre otras en la sentencia de 29 de abril de 2015[4], en la cual se recoge de forma completa estos pronunciamientos, en los siguientes términos:  

"6.2.4. El criterio reiterado de la Sala sobre la medición del servicio de alcantarillado. La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la Resolución acusada, por cuanto el a quo consideró que la orden de reliquidación de la factura impartida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de dicho acto fue emitida por fuera de la órbita de su competencia, dado que avaló el medidor instalado por la sociedad INDEGA S.A., teniendo en cuenta que conforme al acervo probatorio no se podía establecer si los instrumentos instalados por la sociedad usuaria contaban con la respectiva acreditación en materia de alcantarillado.

Estimó el fallador de primera instancia, además, que la decisión de la SSPD demandada violó el derecho, tanto de la empresa actora, como del usuario, a que el consumo sea medido empleando instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles.

Sobre el particular, es del caso precisar que esta Sección, en recientes pronunciamientos que en esta oportunidad se reiteran -en los que modificó su posición anterior sobre el tema[5]-,  ha señalado que para el cobro del servicio de alcantarillado se debe tener como parámetro de medición, el establecido, en cumplimiento del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, por la Comisión Reguladora de Agua Potable- CRA,  a través de la Resolución núm. 151 de 2001, vale decir, el consumo del servicio de acueducto, y que no es viable aplicar un parámetro distinto a éste, en el cual el cobro del consumo de alcantarillado se realice a partir de la medición directa del volumen de vertimientos.

En Sentencia de 15 de mayo de 2014 (Expediente núm. 2005-01399-01, Actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), precisó la Sala lo siguiente:

"(...) Es precisamente frente a este planteamiento que se pronunció el Tribunal de instancia acorde con las pretensiones planteadas en el libelo introductorio y que fue objeto de análisis en la primera instancia, debiendo reiterarse que en esta materia rige como principio general el artículo 146[6] de la Ley 142 de 1994, según el cual el suscriptor del servicio y la empresa tienen el derecho y el deber a que se midan los consumos y que se empleen para ello instrumentos de medida técnicamente diseñados para el efecto, a fin que el consumo medido sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Sin embargo, la citada ley estipula la posibilidad del cobro del servicio a partir de parámetros que estimen la producción de residuos (líquidos para el servicio de alcantarillado y sólidos para el servicio de aseo), señalando para el efecto: "En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo".

De conformidad con esta disposición y ante las dificultades técnicas para realizar el aforo individual que hiciera posible medir el volumen vertido a la red de alcantarillado, se expidió la Resolución CRA N° 151 de 2001, que en el artículo 1.2.1.1 definió la "Demanda del Servicio de Alcantarillado" como la "... equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado...".

De otra parte, la Resolución CRA N° 287 de 2004[7], en los artículos 13 y 18 se refiere al costo medio de operación para el servicio público domiciliario de alcantarillado, e incluyen dentro del denominador de la ecuación de cálculo, el término "AV_al" como la sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base; de igual forma, incluye este parámetro (AV_al) en el cálculo del costo medio de inversión (CMI) y el costo medio generado por las tasas ambientales (CMT), referida en el servicio de alcantarillado a la tasa retributiva por la utilización directa del agua como receptor de vertimientos puntuales. Componentes que en su conjunto conforman el Cargo por Consumo (CC) o costo medio por metro cúbico vertido.

En estos términos, en atención a las razones técnicas y económicas, las Resoluciones expedidas por la CRA, establecen como criterio general, tener el consumo del servicio público domiciliario de acueducto como parámetro para el cobro del consumo de alcantarillado, lo que significa que el cobro del consumo de alcantarillado no se realiza a partir de la medición directa del volumen vertido a la red.

Si bien es posible la realización del aforo de los vertimientos, mientras no exista medición individual de los vertimientos del servicio público domiciliario de alcantarillado, a solicitud del usuario del servicio, los prestadores deberán asumir el cobro de alcantarillado acorde con el parámetro general, esto es, el correspondiente al cobro del consumo de acueducto.

Así además se desprende del concepto técnico emitido por la CRA y allegado como prueba al expediente, en el sentido de afirmar que el principio general es que los consumos de los servicios públicos se midan; que existen excepciones al principio general que permiten que el cobro se haga a partir de parámetros que se estimen por parte del ente regulador; que en el caso del alcantarillado, el cobro del consumo no se hace por medición directa del volumen de vertimientos, toda vez que por razones técnicas y económicas, se adoptó como criterio general, emplear el consumo del acueducto como parámetro para el cobro del servicio de alcantarillado y son normas expedida de acuerdo con las situaciones mayoritariamente existentes.

Además señala que desde el punto de vista técnico es posible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial para calcular por sustracción el volumen de vertimientos en concordancia con lo previsto en la sentencia de 3 de febrero de 2000, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado CU 1126, en la cual se recuerda que es posible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto, partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial, para calcular por sustracción el volumen de vertimientos.  

Así las cosas, al no existir una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado no es viable que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pueda para efectos de la medición del servicio de alcantarillado un parámetro distinto al establecido por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto..." (Las negrillas y subrayas fuera de texto)

Posteriormente, en Sentencia de 16 de octubre del 2014 (Expediente núm. 2013-00456-01, Actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), se reiteró el anterior criterio y se agregó lo siguiente:

"(...) Al ser el consumo el principal elemento para el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado, conforme lo prevén las disposiciones contenidas en el numeral 1° del artículo 9°[8] y los artículos 144[9], y 146 de la Ley 142 de 1994, y no existir una regulación específica expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado a INDEGA S.A., no es viable que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pueda emplear una medida distinta a la establecida por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto.

En estos términos, asiste razón a la entidad apelante puesto que precisamente la demanda pretende la nulidad de la resolución acusada, en cuanto la SSPDde Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el parámetro de medición de la factura de alcantarillado de INDEGA S.A., contrariando lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, ya referidos.

La Sala reitera que de no aplicar el parámetro previsto en la Resolución CRA 151 de 2001, se generaría un detrimento patrimonial a la empresa, pues el hecho de que se use el recurso para una determinada industria y se exporte el agua en desarrollo de dicho proceso, no significa que el producto final no dé lugar a un vertimiento que por lo tanto genera un costo para la empresa que debe ser asumido por la aferente.

Como en el presente caso la sociedad INDEGA S.A., no ha solicitado como gran consumidor el aforo de los vertimientos a la red de alcantarillado, es decir que no existe medición individual, el cobro del servicio de alcantarillado deberá tener como parámetro el consumo de acueducto que registre el usuario.

Al corresponder la definición del sistema tarifario exclusivamente a la Comisión Reguladora de Agua Potable -CRA, tanto las empresas prestadoras de servicios públicos, como los usuarios del servicio, e incluso la SSPDde Servicios Públicos Domiciliarios, deben someterse a dichas normas.

Así las cosas, al haberse establecido que la competencia para definir el método tarifario de alcantarillado corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable –CRA, y que no se demostró por el usuario del servicio INDEGA S.A. que cuente con los instrumentos de medida requeridos tecnológicamente de conformidad con los criterios establecidos por la CRA, para poder realizar el aforo de los vertimientos a la red pública de alcantarillado, la medición del servicio de alcantarillado debe sujetarse al consumo del servicio de acueducto, conforme lo establece la Ley 142 de 1994." (Las negrillas y subrayas fuera de texto)

Y recientemente, en Sentencia de 19 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2013-00416-01, Actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), que recoge y reitera los anteriores pronunciamientos, se señaló lo siguiente:

"De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes señalados, que reitera la Sala, no es viable considerar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ni que la SSPDde Servicios Públicos Domiciliarios puedan, para efectos de la medición del servicio de alcantarillado, establecer un parámetro distinto al establecido por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación de dicho servicio es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto, en razón a que no existe una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del aludido servicio.

En otras palabras, no hay norma que regule la situación particular de aquellos usuarios, como INDEGA S.A., que consumen un elevado volumen del agua recibida, en procesos industriales, y luego la exportan en desarrollo de dichos procesos. Agua consumida, que por razones obvias, no es objeto de vertimiento al servicio básico de alcantarillado.

Por consiguiente, la SSPDde Servicios Públicos Domiciliarios no tenía competencia para adoptar, a través de la Resolución acusada, un sistema tarifario de alcantarillado diferente al definido por la CRA, y ordenar la reliquidación de la factura del período de 30 de agosto de 2011 al 29 de septiembre de 2011, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descargas industriales), pues el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto.

Ahora bien, como quiera que la parte demandada y el tercero interesado en las resultas del proceso, alegaron que la SSPDde Servicios Públicos Domiciliarios no está facultada para avalar la instalación de los medidores por parte del usuario, ni para determinar si un medidor cumple con las características, vale la pena aclarar que si bien es cierto que los usuarios pueden adquirir los instrumentos necesarios para medir sus consumos y que no es obligación de éstos, ni de la SSPDde Servicios Públicos Domiciliarios, cerciorarse de que funcionen en forma adecuada, también lo es que esos instrumentos deben ser permitidos por los contratos uniformes y deberán ser aceptados por la empresa, siempre que reúnan las características técnicas y de mantenimiento que deba dárselas, establecidas por ésta. Así lo prevé el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, que es del siguiente tenor:

"Artículo 144 de la Ley 142 de 1994. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles..."

En estos términos, al no existir medición individual de los vertimientos del servicio público domiciliario de alcantarillado, por no existir regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.- EAAB debía asumir el cobro de alcantarillado acorde con el parámetro general, esto es, el correspondiente al cobro del consumo de acueducto", y no con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado instalado por INDEGA S.A., de acuerdo con lo señalado en la sentencia de esta Sección inicialmente invocada, esto es, la de 15 de mayo de 2014." (Negrillas y resaltados originales en la sentencia transcrita).

De acuerdo con lo anterior, es claro que para el cobro del servicio de alcantarillado se debe tener como parámetro de medición el consumo del servicio de acueducto, y que no es viable aplicar un parámetro distinto a éste, en el cual el cobro del consumo de alcantarillado se realice a partir de la medición directa del volumen de vertimientos, dado que no existe una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado, conforme se dijo anteriormente.

En consecuencia, como lo señaló la Sala en la última sentencia citada, "las pruebas que demuestran que INDEGA S.A. solicitó a la actora realizar directamente la medición con los equipos que a bien tuviera, que pidió revisar y formular las observaciones a que hubiere lugar, respecto de los medidores instalados por ella, así como los informes de calibración e idoneidad de los mismos, no podían ser objeto de valoración, ni era necesario decretar prueba de oficio, conforme lo indicó el tercero interesado en las resultas del proceso, en tanto que la medición establecida a través de los medidores instalados por INDEGA S.A. no corresponde al parámetro de medición definido por la CRA, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001" (Negrillas y subrayas fuera de texto).  

Ahora bien, en relación con la alegación de la parte apelante, consistente en que, las Resoluciones de la CRA admiten la existencia de un régimen excepcional, en el cual los usuarios pueden solicitar la medición individual de sus vertimientos para el pago del servicio de alcantarillado, se encuentra que, en efecto el artículo 2.4.4.12, de la Resolución CRA 151 de 2001, prevé dicha posibilidad de la siguiente manera:

"Artículo 2.4.4.12 Atención de solicitudes de modificación de fórmulas tarifarias. Las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado que al aplicar lo dispuesto en la presente sección y demás normas concordantes, encuentren razones que ameriten la no aplicación de alguno de los parámetros o fórmulas que ellas establecen, podrán tramitar la solicitud de modificación de fórmulas tarifarias a esta Comisión en los términos señalados en el Capítulo 2 del Título V de la presente resolución.

Parágrafo 1°. Las personas prestadoras que incluyeron un porcentaje a descontar del plan de inversiones por tarifas de conexión (C), en el cálculo del CMI, y encuentren que se modifica este costo de referencia, podrán solic itar la modificación de fórmulas tarifarias, la cual deberá venir acompañada de los respectivos estudios o documentos que la sustenten de conformidad con lo establecido en el artículo 124, numeral 124.2 de la Ley 142 de 1994.

De la lectura de la norma, se extracta que, para que pueda generarse una metodología especial para la facturación se requiere que exista una solicitud expresa ante la CRA, entidad que tal como se vio con precedencia es la única facultada para autorizar un régimen excepcional, ello en virtud de la competencia que la corresponde para fijar las formulas aplicables a la facturación del servicio público establecida en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994.

En el sub lite, no existe prueba que dé cuenta de la existencia de solicitud alguna por parte de la EAAB o de Bavaria S.A. a la CRA para modificar la formula tarifaria, así como tampoco decisión de esta última en la que se avale un régimen especial de facturación, por lo cual no era factible que la SSPD, al resolver la reclamación de Bavaria S.A., prescribiera una modalidad especial de facturación, pues dicha competencia se itera es exclusiva de la CRA.

Así las cosas, es claro que de la Resolución nro. SSPD 20098140121445 de 27 de julio de 2009, contiene una determinación que resulta contraria al marco normativo que rige la facturación del servicio de alcantarillado, tal como lo declaró el aquo.

Por las anteriores razones, la Sala considera que las razones esbozadas por la parte apelante, no tienen vocación de prosperidad y, en consecuencia, dispondrá la confirmación de la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que decretó la nulidad de la Resolución nro. SSPD 20098140121445 de 27 de julio de 2009 "por la cual se resuelve un recurso de apelación", expedida por la SSPDDE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS              MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

[1] Folios 1 a 48 cuaderno numero 1

[2] Folios 149 a 156 cuaderno numero 1

[3] Folios 123 a 136 cuaderno principal.

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2015, Rad. No. 25000 2341 000 2013 00457 01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

[5] Criterio que se encontraba expuesto, entre otros, en la Sentencia de 22 de noviembre de 2002 (Expediente núm. 25000-23-24-000-1997-2360-01 (6572), C.P.: Camilo Arciniegas Andrade.

[6] "ARTICULO 146.- La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales (...)."

[7] "Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado".

[8] "Artículo 9o. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

 9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

[9] Artículo 144. De los medidores individuales. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas. (...)".