DatosDATOS
BúsquedaBUSCAR
ÍndiceÍNDICE
MemoriaDESCARGAS
DesarrollosDESARROLLOS
ModificacionesMODIFICACIONES
ConcordanciasCONCORDANCIAS
NotificacionesNOTIFICACIONES
Actos de trámiteACTOS DE TRÁMITE
AbogacíaABOGACÍA
VideosVIDEOS

2

 

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Contrato. Evolución. Régimen. Competencia / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Contrato. Evolución. Régimen. Competencia / CONTRATO ESTATAL -  Empresa de servicios públicos domiciliarios / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Contrato de empresa de servicios públicos domiciliarios. Competencia / CONTRATO DE EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIOS - Jurisdicción / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Contrato de empresa de servicios públicos domiciliarios

Originalmente el artículo 31 de la Ley 142 nada dispuso en relación con atribución de competencia para dirimir las controversias derivadas de los contratos celebrados por las prestadoras estatales de servicios públicos domiciliarios. La norma se limitó a señalar a la jurisdicción contencioso administrativa como la competente para el control de legalidad de los actos en que se ejercitaran las cláusulas exorbitantes pactadas, previa orden o autorización de la respectiva comisión de regulación. El silencio frente a la atribución de competencias en relación con el juzgamiento de los contratos de esas empresas, llevó como se anotó atrás, al entendimiento de la jurisprudencia en el sentido de que al estar sometidos al derecho privado, su juzgamiento correspondía a la justicia ordinaria. Posteriormente, con la modificación que a ese artículo introdujo el 3º de la Ley 689 de 2001, se logró aclarar el régimen de derecho aplicable a los contratos celebrados por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para precisar que es el derecho privado, pero también en esta oportunidad se guardó silencio en torno al tema de la jurisdicción competente para dirimir las controversias surgidas de esos contratos. Sólo se abordó el tema de atribución de competencias, igual que lo hizo la Ley 142, para señalar a la contencioso administrativa la de dirimir las controversias surgidas de los contratos en los cuales se incluyeran cláusulas excepcionales. Por otra parte se determinó al estatuto de contratación de la administración pública como el régimen de derecho aplicable a los contratos, cuando la contratante fuera una entidad territorial con el objeto de que el Prestador asumiera la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios. El sometimiento de esos contratos a la Ley 80, automáticamente trae consigo su juzgamiento por esta jurisdicción en los términos del artículo 75 ídem. A esta modificación antecedió pronunciamiento de esta misma Sección en el sentido de que con independencia del régimen de derecho aplicable al contrato celebrado por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es decir que aunque lo fuera el derecho privado, su juzgamiento bien podía corresponder a la jurisdicción contencioso administrativa, para cuando el objeto contractual estaba afecto al cumplimiento de función administrativa. Luego la ley 446 de 1.998, con la pretensión de superar la dificultad en torno al tema del juez competente para juzgar las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, introdujo sendas modificaciones en los artículos 132-5 y 134B-5 del Código Contencioso Administrativo, por virtud de las cuales atribuyó competencia respectivamente en primera instancia a los jueces administrativos y a los tribunales administrativos para conocer de las controversias surgidas de tales contratos, siempre que su finalidad esté destinada directamente a la prestación del servicio. La Ley 446 de 1998 fue clara al referirse al tema del juzgamiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para atribuirle tal competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando la finalidad del contrato esté vinculada directamente a la prestación del servicio, mientras que la Ley 689 de 2001, como ya se anotó, fue escasa al referirse al tema dado que solo aludió a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los actos a través de los cuales se haga uso de las cláusulas excepcionales incluidas forzosamente en esos contratos.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 23 de septiembre de 1997, radicado al Número S-701; Exp. 16661, Actor: Nación - Ministerio de Minas y Energía;  Auto de 8 de febrero de 2001, C.P. Ricardo Hoyos

FF: LEY 142 DE 1994 ARTICULO 31; LEY 689 DE 2001 ARTICULO 3; LEY 446 DE 1998; CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULOS 132-5, 134B-5

SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO - Modalidad de operadores / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Entidad estatal / ENTIDAD ESTATAL - Empresa de servicios públicos domiciliarios / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Empresa de servicios públicos domiciliarios / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Jurisdicción contenciosa administrativa

De acuerdo con el texto transcrito (artículo 15 de la ley 142) la prestación de los servicios puede estar a cargo de seis distintas modalidades de operadores: i) las empresas de servicios públicos; ii) los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular (art. 16 y 14.15); iii) el municipio prestador directo (art. 6º y 14.14); iv) las comunidades organizadas; v) las entidades descentralizadas, al momento de expedir la ley y temporalmente, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones que deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (parágrafo 1º art. 17, arts. 180 y 182) y vi) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la ley 142 (art. 181). De este amplio abanico de operadores, el prestador por antonomasia lo configuran las empresas de servicios públicos o prototipo del prestador de servicios públicos en palabras del profesor Palacios Mejía. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que desde el propio texto constitucional normativamente se utiliza la expresión entidades prestadoras de servicios públicos como una suerte de género, que involucra las seis hipótesis antes indicadas y no alude exclusivamente a aquellas que tienen un carácter estatal, como serían -v.gr.- las empresas de servicios públicos oficiales, las empresas industriales y comerciales del Estado y los municipios prestadores directos. En efecto, de conformidad con el artículo 370 Superior corresponde al Presidente de la República ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios. En la misma línea se encuentran varios preceptos de la ley 142 que también parecen usar dicha expresión con un enfoque, si se quiere, genérico. En ese orden de ideas, la ley 142 no homologa a las entidades estatales que prestan los servicios públicos con las entidades prestadoras de servicios públicos, sino que por el contrario, aquellas son apenas una especie de éstas últimas. Al punto que cuando la ley 142 quiso establecer una regla particular así lo hizo, como es el caso, por ejemplo, del artículo 31 referente al régimen de contratación de las entidades estatales que prestan los servicios públicos y del numeral 44.4 del artículo 44 que claramente señala que en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes. En consecuencia, cuando el numeral 5º del artículo 132 del C.C.A encomendó a la justicia administrativa el conocimiento “de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio”, involucró a todo tipo de operador sin distinguir su naturaleza jurídica (privada, pública o mixta) y no aludió exclusivamente a las entidades estatales, sean o no empresas. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 25 de octubre de 2006, Radicación número: AP-25000-23-24-000-2004-01843-02, Actor: José Omar Cortés Quijano, Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULOS 15, 132-5; 134B; LEY 446 DE 1998; CONSTITUCION POLITICA  ARTICULO 370; LEY 142 DE 1998 ARTICULO 44 NUMERAL 44-4

SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO - Diferente a función pública / FUNCION PUBLICA - Diferente a servicio público

La prestación de los servicios públicos no reviste el carácter de función pública. Y no lo reviste, porque la Constitución misma dispone que una y otra materias son objeto de regulación legal separada. Así, el numeral 23 del artículo 150 distingue con claridad las leyes que “regirán el ejercicio de las funciones públicas” de aquellas que se ocupan de la “prestación de los servicios públicos”. En la misma línea, otros preceptos constitucionales se ocupan de ratificar el carácter especial que reviste el régimen legal de los servicios públicos, es así como dispone la Constitución que estos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley (artículo 365); se defiere a la ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario (art. 367); se establece que la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, su régimen de protección, formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que prestan el servicio y definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios (art. 369); se asigna al Presidente de la República las dos más importantes funciones de intervención económica en el mercado de los servicios públicos, regulación y control y determina que esta última la ejerce por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (art. 370); en fin, se imponen unos términos especiales para la aprobación del régimen jurídico de los servicios públicos (art. 48 transitorio). De otro lado, no debe olvidarse que los servicios públicos son regulados en el marco de la Constitución Económica (Título XII) y no dentro del apartado de la Constitución dedicado a la Organización del Estado (Título V a X), como sí sucede con la función pública cuyo marco constitucional se encuentra consignado en el capítulo 2 del Título V (arts. 122 a 131 C.N.). No hay que perder de vista que tres preceptos constitucionales (arts. 189.22, 365 y 370) encomiendan al Presidente la función de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. Si se tratase, como antaño, de una manifestación de la función pública: ¿Por qué, entonces, se someten a esta tradicional función de policía administrativa reservada a las actividades desplegadas en el marco de una actividad económica?. Por manera que, la Carta de 1991 al regular los servicios públicos domiciliarios como un apartado especial de la Constitución Económica “dejó atrás la noción de servicio público que lo asimilaba a una proyección de la 'función pública' y optó por un 'nuevo servicio público' basado en el modelo de servicios públicos competitivos: mercado a la vez libre e intervenido, ya que el Estado en su condición de director general de la economía se erigió en el garante -que no prestador monopólico- de los servicios. En otras palabras, se trata del cambio del modelo de Estado (…)”.De suerte que, los servicios públicos domiciliarios dejaron de ser concebidos como función pública, a la manera de la escuela realista de Burdeos, para ser tratados como un capítulo singular de la Constitución Económica dentro de un modelo “neocapitalista, propio de una economía social de mercado, que pretende conciliar las bondades de la competencia con la necesaria intervención estatal, en orden a proteger al usuario final”. La superación de la vieja concepción orientada por el profesor Duguit conforme a la cual los servicios públicos eran una manifestación de la función pública, ha sido puesto de relieve en forma, por demás, reiterada por la Sala en múltiples pronunciamientos.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 26 de enero de 2006, Radicación número: AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, Actor: Corporación Colombia Transparente O.N.G., Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 13 de mayo de 2004, Radicación número: 5001-23-31-000-2003-00020-01, Actor: Jesús María Quevedo Díaz, Referencia: AP - 0020, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sentencia de 10 de febrero de 2005, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, Referencia: AP - 00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Auto S-701de 23 de septiembre de 1997; Auto de 17 de febrero de 2005, Expediente número: 27673, Radicación número: 500012331000200300277 01, Actor: Rodrigo Villamil Virgüez, Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Otros, C. P. Alier E. Hernández Enríquez; de la Corte Constitucional sentencias C-066 de 1997, C-209 de 1997 y C-037 de 2003

FF: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 150 NUMERAL 23

CRITERIO ORGANICO - Jurisdicción contenciosa administrativa. Ley 1107 de 2006 / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competencia. Ley 1107 de 2006 / LEY 1107 DE 2006 - Competencia. Jurisdicción contenciosa administrativa. Criterio orgánico

El pasado 27 de diciembre fue promulgada la ley 1107 de 2006, por la cual se modifica el artículo 82 del código contencioso administrativo, a su vez modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998, que comportó un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a esta jurisdicción. De la lectura del precepto trascrito, (art  1) se tiene que en adelante la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al “juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción  quedó determinado por el sujeto a juzgar  en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga. Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del C.C.A. y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del Código Contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación. Lo contrario, tornaría nugatoria la importante enmienda introducida.

FF: LEY 1107 DE 2006; CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 82

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Jurisdicción contenciosa administrativa - JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA  - Empresa de servicios públicos domiciliarios / LEY 1107 DE 2006 - Derogatoria expresa. Artículo 30 de la ley 446 de 1998 / LEY 1107 DE 2006 - Derogatoria tácita. Numeral 5 del artículo 132 del CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Jurisdicción ordinaria. Excepción / JURISDICCION ORDINARIA - Empresa de servicios públicos domiciliarios. Excepción

El numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. asignaba a esta jurisdicción el juzgamiento de los contratos de todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios sin atender a la naturaleza jurídica de la entidad y siempre y cuando la finalidad del contrato estuviese vinculada directamente a la prestación del servicio, pero luego de la modificación del artículo 82 ibidem, este precepto debe interpretarse bajo la óptica del criterio orgánico, como criterio rector de las competencias de la justicia administrativa y por lo mismo, el precepto está referido sólo a las entidades estatales prestadoras de servicios públicos. En materia de derogatorias la ley 1107 estableció en su artículo 2°: “Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias”. Dos son las hipótesis que previó el legislador en materia de derogatorias: una derogatoria expresa o directa, al establecer claramente que dejaba sin efecto el artículo 30 de la ley 446 que -como se indicó- se contrae, por vía general, a señalar el objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo al prever un nuevo criterio para la determinación de la cláusula general de competencia y una derogatoria tácita o indirecta como que sin establecerlo expresamente, resulta de la efectiva constatación de que las normas anteriores sean “contrarias” al nuevo marco normativo. Para determinar si existe una incompatibilidad (derogatoria tácita) entre la ley anterior (art. 132.5 del C.C.A.) y la ley posterior (ley 1107) y estudiar la eventual aplicación del viejo aforismo romano conforme al cual lex posterior derogat priori -previsto en el derecho nacional en el artículo 2º de la ley 153 de 1887- se impone establecer si el citado numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. es “contrario” o “incompatible” con la nueva cláusula general de competencia de esta jurisdicción por virtud de la ley 1107. Si bien el artículo 2º de la ley 1107 sólo hace una referencia a una derogatoria expresa del artículo 30 de la Ley 446 de 1998, también señala que lo serán las “demás normas que le sean contrarias” y en este punto particular el numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. efectivamente lo es, pues asignaba el juzgamiento de contratos de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios sin atender su naturaleza jurídica y siempre y cuando su finalidad estuviese vinculada directamente a la prestación del servicio (criterio funcional), en cambio el nuevo artículo 82 del C.C.A. adopta -como ya se indicó- un criterio orgánico conforme al cual sólo se conoce de asuntos en los que intervenga una entidad estatal o un particular que desempeñe una función administrativa. Y no puede invocarse que en materia de servicios públicos quedaron a salvo todos los asuntos relativos a servicios públicos. Nótese como la disposición (parágrafo) advierte que mantienen vigencia las normas “en materia de competencia” de las leyes 142 y 689, que son muy pocas como ya se indicó y que en unas hipótesis asignan la competencia a la jurisdicción ordinaria, mientras que en otras la atribución es para la contencioso administrativa. En adelante la jurisdicción administrativa conocerá de todos los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos de carácter estatal, tengan ellos o no vinculación directa con el servicio, en tanto esta exigencia desapareció del ordenamiento jurídico al adoptarse, como en efecto se adoptó, un criterio orgánico en el que resulta irrelevante la finalidad del contrato, en tanto esta responde al criterio material o funcional que se quiso justamente superar.

FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 132 NUMERAL 5

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Requisitos. Denuncia en pleito / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Prueba relación legal o contractual

El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y el en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se rige por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil consagra una normatividad al respecto, que a su vez requiere un estudio de los artículos referentes a la denuncia del pleito, pues el llamamiento en garantía se rige por estas normas. Los requisitos de la denuncia del pleito, igualmente aplicables al llamamiento en garantía, exigen que el escrito mediante el cual se formule debe contener lo siguiente: i) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. ii) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. iii) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. iv) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones. Adicionalmente existe la carga de aportar la prueba de la existencia de la relación legal o contractual, entre llamante y llamado, que permite formular el llamamiento en garantía.

FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 217; CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTICULO 57

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00155-01(29745)

Actor: INVERSIONES IBEROAMERICANAS COLOMBIA LTDA IBEROCOL LTDA.

Demandado: CODENSA S.A. E.S.P. - EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P.

Referencia: APELACION DE AUTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido por la Sección Tercera-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de noviembre de 2004, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía formulado por la demandada en contra de la Empresa de Energía de Bogotá E.E.B., providencia que será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 19 de diciembre de 1998, la sociedad Inversiones Iberoamericanas Colombia IBEROCOL Ltda., a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. “hoy CODENSA S.A.”, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Declarar que existe un contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, celebrado entre la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. y la sociedad de Economía Privada, Inversiones Iberoamericanas Colombia IBEROCOL LTDA., en su calidad de suscriptor.

“2. Declarar que la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. incumplió por mora el contrato de servicios públicos domiciliario (sic) celebrado con la Sociedad IBEROCOL LTDA., como consecuencia de su ineficiencia y abuso de su posición dominante.

“3. Declarar que por hechos no imputables al suscriptor o usuario, la primera etapa del contrato de servicios públicos domiciliarios que inicia desde la aprobación de la solicitud y el proyecto, hasta la conexión al servicio, tuvo una duración mayor de la razonable, lo que dio lugar a que al suscriptor se le imposibilitara  producir y vender sus productos en tiempo, de acuerdo con el plan comercial y financiero y por consiguiente soportar injustamente un sinnúmero de perjuicios materiales.

“4. Declarar que por los hechos no imputables al suscriptor o usuario, la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. en abuso de su posición dominante ordenó cambios de obras, después de construidas éstas en base al proyecto aprobado; cambios innecesarios que dieron lugar a perjuicios y mora en la conexión del servicio del suscriptor.

“5. Declarar como complemento de lo anterior, que todos los gastos y costos de los cambios de obras realizadas con posterioridad a la aprobación del proyecto en las cuales obligada (sic) realizó la sociedad IBEROCOL LTDA. deben ser asumidas y pagadas por la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A.

“6. Se declare a la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. responsable por la mora en la conexión del servicio de energía a la empresa IBEROCOL LTDA.

“7. Se declare a la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. responsable de los perjuicios sufridos por la sociedad IBEROCOL Ltda. por la mora en la conexión al servicio de energía.

“8. Condenar a la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. a indemnizar los perjuicios que le ocasionó a la sociedad de economía privada inversiones Iberoamericanas Colombia IBERCOL LTDA. como consecuencia de la mora en la conexión del servicio de energía, con la actualización monetaria y los intereses correspondientes.

“9. Declarar que el sometimiento de las obras realizadas por IBEROCOL LTDA a la Inspectoría del Convenio E.E.B.-ACIEM,  es una condición especial del contrato de condiciones uniformes.

“10. Declarar que es nula la preliminar número 9226028 del seis (6) de mayo de  mil novecientos noventa y siete (1.997).”

2. La demanda fue admitida por auto de 4 de febrero de 1999, en el que se ordenó su notificación al gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. E.S.P.  

3. Mediante escrito presentado el 20 de agosto del mismo año, la parte demandante modificó y adicionó la demanda, modificación admitida mediante providencia de 2 de septiembre de 1999.

4. El 4 de septiembre  de 2000 la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. contestó la demanda, al efecto se opuso a las pretensiones de la actora y subrayó que “la demandada en este proceso no es la Empresa de Energía de Bogotá, pues bien lo señala el actor en su libelo, la demanda se dirige contra la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa”. Propuso las excepciones de “haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada[art. 97 num. 12 C. de P. C.]”; “falta de jurisdicción frente a la acción contractual incoada”; “inexistencia del acto demandado por ser un acto de trámite”; “incompetencia frente a la pretensión de nulidad”.

5. En la misma fecha y en escrito separado, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P formuló llamamiento en garantía  en contra de la Previsora S.A. Compañía de Seguros.

6. En escrito presentado el 6 de febrero de 2001 la Empresa de Energía de Bogotá propuso incidente de nulidad de la actuación adelantada, a partir de la contestación de la demanda, al estimar que el Tribunal debió ordenar notificar igualmente a Condesa S.A. “que es la verdadera demandada, y es la sucesora de mi representada”.

Teniendo en cuenta lo manifestado por la parte actora, en proveído de 4 de septiembre siguiente se adicionó el auto admisorio de la demanda y, en consecuencia, se dispuso notificar personalmente dicha providencia al representante legal de Codensa S.A. (fl. 8 c. 4). En proveído de sala de la misma fecha se negó la nulidad solicitada al estimar que Codensa “es la entidad continuadora y sucesora en la cual se transformó la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P.” y que “es claro que el negocio jurídico que fundamenta las pretensiones de la demanda fue celebrado por la Sociedad actora y la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa S.A.”.

7. El llamamiento en garantía formulado frente a la aseguradora fue aceptado por el a quo en providencia de 4 de septiembre de 2001 en la cual indicó que dicho llamamiento había sido realizado por “la apoderada de Codensa S.A. (antes Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.), contra la firma La Previsora S.A. Compañía de Seguros, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”.

8. En memorial fechado el 2 de mayo de 2002 recurrió en tiempo el auto de pruebas de 23 de abril del mismo año “con el fin de que previo a proveer en relación con lo expuesto en la providencia aquí recurrida, se ordene la citación en debida forma, de la parte verdaderamente demandada [Codensa]”. Al respecto el magistrado ponente en providencia de octubre 1 de 2002 advirtió que “mediante providencia del 4 de septiembre de 2001 (fl. 8 c.4) se ordenó la vinculación de la empresa Codensa S.A. y para el efecto se dispuso la notificación personal de su representante legal”, sin embargo puso de presente que dicha notificación no se había llevado a cabo por lo que  ordenó que por secretaría se requiriera al apoderado de la parte actora, a fin de que sufragara la expensas necesarias para llevarla a cabo.

9. CODENSA fue notificada personalmente de las providencias de octubre 1 de 2002 y septiembre 4 de 2001 el 14 de octubre de 2003 y el 15 de abril de 2004 fue notificada del proveído de 2 de septiembre de 1999.

Codensa presentó recurso de reposición contra la providencia que adicionó el auto admisorio de la demanda mediante la cual fue vinculada al proceso, recurso que fue rechazado mediante auto de 26 de mayo de 2004 al estimarse que su interposición fue extemporánea.

10. El 24 de septiembre de 2004, CONDESA  S.A. E.S.P. al tiempo que contestó la demanda, en escrito separado, formuló llamamiento en garantía en contra de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. al estimar que cuando la E.E.B. “habla de 'sustitución'plantea una especie de cesión implícita de eventuales contratos consensuales de suministro de energía con los diferentes clientes, en cuyo caso y con fundamento en la misma y tácita teoría contractual (aunque no la comparta), Codensa tiene el derecho de llamara en garantía a la E.E.B., como en efecto se hace”.

11. Mediante providencia de 10 de noviembre de 2004, el a quo negó el llamamiento en garantía formulado por CODENSA, por considerar que este era improcedente por cuanto no podía vincularse a la Empresa de Energía de Bogotá como tercero, cuando ya era parte dentro del proceso.

12. CODENSA S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión por considerar que la ley no limita la figura del llamamiento en garantía a quien todavía no está vinculado al proceso y no excluye dicha posibilidad.

Afirmó que “el llamado no deja de ser para Codensa un tercero por el hecho que también sea Demandado” y que sostener lo contrario sería establecer que es la parte demandante quien define a quién puede llamar en garantía  o no por parte de los convocados.

Manifestó que el llamamiento en garantía es una pretensión diferente de las pretensiones de la demanda y que el hecho de que la Empresa de Energía de  Bogotá S.A. E.S.P. sea parte en el proceso no incide de ninguna manera en la pretensión que tiene el llamante, CODENSA S.A. E.S.P., en contra del llamado. Así frente a la demandante la “posible responsabilidad de la E.E.B. frente al demandante es contractual por un determinado contrato, mientras que frente a CONDESA es contractual, pero por otro y ambas causas se tramitan por la cuerda procesal que se sigue en el presente caso”.  

Finalmente puso de presente que existe un riesgo frente a la duración del proceso, por cuanto puede configurarse una prescripción extintiva en caso de que se llegue a presentar una eventual condena en contra del llamante, así “para cuando Codensa pretenda repetir contra quien considere contractualmente responsable, sea que éste hubiere sido o no parte en el mismo proceso en que Codensa fue condenada, sería demasiado tarde y el derecho sustancial que le asiste a mi representada quedaría sin protección judicial”.

13. El recurso fue admitido en esta instancia mediante auto de 8 de abril de 2005, y durante su término de ejecutoria se guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala confirmará la providencia apelada, previas las siguientes consideraciones:

1. Competencia para conocer del presente asunto

En orden a determinar la competencia de esta Sección en el asunto sub examine, la Sala hará un estudio del alcance del numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. en consonancia con la reciente modificación del artículo 82 euisdem. Al efecto se analizarán los siguientes asuntos: i) Evolución jurisprudencial en materia de jurisdicción y régimen aplicable a los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios; ii) Los artículos 132.5 y 134B del C.C.A. frente a la ley 446 de 1998; iii) La modificación del artículo 82 del C.C.A. y el nuevo servicio público; iv) La sustitución de un criterio funcional por uno orgánico en la asignación de competencias a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

    1. Evolución jurisprudencial en materia de jurisdicción y régimen aplicable a los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios

El artículo 31 de la ley 142 en su tenor original señalaba:

“ARTÍCULO 31. CONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.”

La Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 23 de septiembre de 199, definió el alcance de esa norma en el sentido de que por regla general los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estaban sometidos al derecho privado y a la justicia ordinaria, con algunas excepciones entre las cuales se encuentra la de aquellos regulados en los artículos 128 y siguientes de la ley 142 de 1.994 es decir, los de condiciones uniformes, en los que identificó el derecho público como predominante y a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo como la competente para su juzgamiento. Se concluyó en aquella providencia:

“a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154 inc. 1º). c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss. y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31 inc. 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa.”

Cabe recordar que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 no trajo consagración legislativa de atribución de competencia a la jurisdicción contencioso administrativa ni a la jurisdicción ordinaria, para conocer de las controversias que surgieran de los contratos celebrados por las Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, excepción hecha de los contratos en los que forzosamente se incluyeran cláusulas excepcionales.

En efecto, originalmente el artículo 31 de la Ley 142 nada dispuso en relación con atribución de competencia para dirimir las controversias derivadas de los contratos celebrados por las prestadoras estatales de servicios públicos domiciliarios. La norma se limitó a señalar a la jurisdicción contencioso administrativa como la competente para el control de legalidad de los actos en que se ejercitaran las cláusulas exorbitantes pactadas, previa orden o autorización de la respectiva comisión de regulación.

El silencio frente a la atribución de competencias en relación con el juzgamiento de los contratos de esas empresas, llevó como se anotó atrás, al entendimiento de la jurisprudencia en el sentido de que al estar sometidos al derecho privado, su juzgamiento correspondía a la justicia ordinaria.

Posteriormente, con la modificación que a ese artículo introdujo el 3º de la Ley 689 de 2001, se logró aclarar el régimen de derecho aplicable a los contratos celebrados por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para precisar que es el derecho privado, pero también en esta oportunidad se guardó silencio en torno al tema de la jurisdicción competente para dirimir las controversias surgidas de esos contratos. Sólo se abordó el tema de atribución de competencias, igual que lo hizo la Ley 142, para señalar a la contencioso administrativa la de dirimir las controversias surgidas de los contratos en los cuales se incluyeran cláusulas excepcionales. Por otra parte se determinó al estatuto de contratación de la administración pública como el régimen de derecho aplicable a los contratos, cuando la contratante fuera una entidad territorial con el objeto de que el Prestador asumiera la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios. El sometimiento de esos contratos a la Ley 80, automáticamente trae consigo su juzgamiento por esta jurisdicción en los términos del artículo 75 ídem. Se señaló en el artículo 3 de esa ley:

“ART. 3º–Modifícase el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:

“Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

“PAR.–Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el estatuto general de contratación de la administración pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

A esta modificación antecedió pronunciamiento de esta misma Sección en el sentido de que con independencia del régimen de derecho aplicable al contrato celebrado por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es decir que aunque lo fuera el derecho privado, su juzgamiento bien podía corresponder a la jurisdicción contencioso administrativa, para cuando el objeto contractual estaba afecto al cumplimiento de función administrativa–

Luego la ley 446 de 1.99, con la pretensión de superar la dificultad en torno al tema del juez competente para juzgar las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, introdujo sendas modificaciones en los artículos 132-5 y 134B-5 del Código Contencioso Administrativo, por virtud de las cuales atribuyó competencia respectivamente en primera instancia a los jueces administrativos y a los tribunales administrativos para conocer de las controversias surgidas de tales contratos, siempre que su finalidad esté destinada directamente a la prestación del servicio.

El artículo 132, en relación con la competencia de los tribunales administrativos, fue modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para disponer en el tema de las controversias derivadas de los contratos celebrados por el Estado:

“Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

“… 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.” (subraya la Sala).

Y el artículo 134B-5, en el mismo sentido, pero en relación con los jueces administrativos, estableció:

“Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

“… 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.” (Se destaca)

Las normas que acaban de ser transcritas, atributivas de competencias, estuvieron suspendidas en su vigencia hasta el 28 de abril de 2005, en acatamiento a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 164 de la misma ley que condicionó su vigencia al hecho de que operaran los juzgados administrativos creados desde la Ley 270 de 1996. En efecto, prescribió la Ley 446 en el parágrafo del artículo 164:

“Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley.”

Fue a partir del 28 de abril de 2005 por virtud de lo dispuesto por la Ley 954 de 2005, que entraron a regir las normas sobre competencias en el contencioso administrativo, contenidas en la Ley 446 de 1998, a pesar de que aún no operaban los Juzgados Administrativos. En efecto la Ley 954 dispuso una readecuación temporal de las competencias establecidas por la Ley 446 de 1998, consistente en distribuir entre Consejo de Estado y Tribunales Administrativos, las competencias que esa ley había distribuido entre Jueces Administrativos, Tribunales Administrativos y Consejo de Estado. Dispuso el artículo primero de la Ley 954:

“PAR.–Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarán, mientras entran a operar los juzgados administrativos, así:

“Los tribunales administrativos conocerán en única instancia de los procesos cuyas cuantías sean hasta de 100, 300, 500 y 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes previstas en el artículo 42, según el caso, y en primera instancia cuando la cuantía exceda de los montos. Así mismo, en única instancia del recurso previsto en los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, en los casos de los municipios y distritos y de los procesos descritos en el numeral 9º del artículo 134b adicionado por esta ley, salvo los relativos a la acción de nulidad electoral de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, que serán revisados en primera instancia”.

“Los tribunales administrativos continuarán, en única y primera instancia, con el ejercicio de las competencias de que tratan los artículos 39 y 40.

“Las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los tribunales administrativos según el artículo 41, corresponderán en segunda instancia al Consejo de Estado. Y las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los jueces administrativos según el artículo 42, corresponderán en segunda instancia a los tribunales administrativos.

“El Consejo de Estado asumirá en única y segunda instancia, las competencias asignadas en los artículos 36, 37 y 38.

“Las competencias por razón del territorio y por razón de la cuantía, previstas en el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, regirán a partir de la vigencia de la presente ley.”

Como consecuencia de la entrada en vigencia de las normas atributivas de competencias de la Ley 446 de 1998, a partir del 28 de abril de 2005, a la jurisdicción contencioso administrativa le fue atribuido el conocimiento de las controversias referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

Por otra parte considera la Sala que la Ley 689 de 2001 no modificó los artículos 132-5 y 134b-5 del Código Contencioso Administrativo, a su vez modificados por la Ley 446 de 1998, por cuanto la Ley 689 de 2001 fue expedida con el propósito de modificar expresamente algunas normas de la Ley 142 de 1994  y no modificó ni de manera expresa, ni tácitamente la Ley 446 de 1998 en el tema de atribución de competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

La Ley 446 de 1998 fue clara al referirse al tema del juzgamiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para atribuirle tal competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando la finalidad del contrato esté vinculada directamente a la prestación del servicio, mientras que la Ley 689 de 2001, como ya se anotó, fue escasa al referirse al tema dado que solo aludió a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los actos a través de los cuales se haga uso de las cláusulas excepcionales incluidas forzosamente en esos contratos.

Es decir, la Ley 689 tuvo un ámbito mucho más restringido en el tema de atribución de competencias a la jurisdicción contencioso administrativa que el de la Ley 446 de 1998, que de manera amplia le atribuyó competencia para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad sea la prestación del servicio.

El texto de la Ley 689 no sugiere una modificación de aquel correspondiente al artículo 40 de la Ley 446 de 1998, por cuanto no regulan el mismo tema, dado que la última ley en el tiempo apenas se refiere a una categoría especial de contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, aquellos en los que forzosamente se incluyen cláusulas exorbitantes, mientras que la Ley 446 de 1998 se refiere a una categoría mucho más amplia: todos los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

Además si se recurre a la historia fidedigna del establecimiento de este precepto (voluntas legis), se confirma lo arriba expuesto, esto es, que el legislador sólo pretendía dejar en claro el régimen jurídico aplicable al contrato y no su juez natural, en tanto tan sólo pretendía modificar la ley 142 y en modo alguno la ley 446.

En efecto, en la ponencia para segundo debate en Cámara a los Proyectos de ley Nos. 038 de 1998, 65 de 1998 y 81 de 1998, acumulados, se indicó sin ambages:

“14. Régimen de contratación de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

“A pesar de que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 prevé que el régimen de contratación de las ESP relativo al desarrollo de su objeto social se le aplican las normas de derecho privado, su redacción por vía de remisión indirecta a un parágrafo [el primero del artículo 32] de la ley 80, ha llevado a que se produzcan confusiones por parte del intérprete. En tal virtud, se recomienda una redacción más clara y directa que no lleva a ninguna suerte de equívocos.

“De otro lado, se adiciona un parágrafo concerniente a los entes territoriales que tengan por objeto la asunción por parte de los prestadores o para la sustitución de aquellos que entren en causal de disolución o de liquidación, hipótesis únicas en las cuales se habrán de someter a las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública. Ello para que en estos casos taxativamente enunciados, siempre deba realizarse por el camino de la licitación pública.

Esta misma línea argumentativa aparece consignada en la ponencia para primer debate en el Senado, cuando precisa:

Régimen de contratación de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

“En cuanto al régimen de contratación, se da claridad definitiva acerca del sometimiento de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios al derecho privado, para todos los procedimientos de selección y escogencia de sus contratistas o proveedores. Esto, por cuanto hasta la fecha se han venido presentando conflictos en materia de aplicación de las normas, quedando en desventaja comparativa los operadores públicos con los privados en lo que hace al giro ordinario de sus actividades en sus relaciones con terceros. De esta manera, se pretende imprimirle un sello de dinamismo y eficiencia [a] las empresas estatales con el ánimo de que puedan participar en el mercado en las mismas condiciones que los operadores privados.

“Se mantiene, sin embargo, la facultad de las comisiones de regulación de hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes para algunos contratos. La razón de ser de esta facultad radica en que si bien los procesos de contratación no se rigen por la ley 80 de 1993, sí existen algunos contratos que por la naturaleza de su objeto al ser incumplidos por el contratista podrían llegar a generar consecuencias nefastas para la prestación eficiente y continua de los servicios públicos. Por esta razón, se mantiene esta competencia.

“Igualmente se deja claridad que en caso que los entes territoriales requieran contratar con una empresa de servicios públicos domiciliarios para que asuma la prestación de un servicio que aquel venía prestando o para que sustituya a otra que entre en causal de liquidación o disolución, siempre se hará con sujeción a la ley 80 de 1993, a través del procedimiento de licitación pública

Nótese que tanto en la discusión en Cámara, como en el debate en Senado, los antecedentes de la ley 689 revelan inequívocamente el sentido restringido y limitado de la enmienda a la ley 142, dejando de lado las materias procesales propias de otros ordenamientos.

1.2 Los artículos 132.5 y 134B del C.C.A. frente a la ley 446 de 1998

Como ya se indicó tanto el artículo 132.5 como el 134B del CCA fueron modificados expresamente por la ley 446 en punto de competencia de la justicia administrativa, al señalar que ésta conocía de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad estuviera vinculada a la prestación del servicio.

En cuanto hace a que se trate de entidades prestadoras de servicios públicos, una primera lectura podría llevar a pensar que existen elementos de juicio para distinguir entre entidades prestadoras y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

En apoyo de esta primera aproximación podría incluso invocarse lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 142 que de manera clara distingue distintas modalidades de prestadores de servicios públicos domiciliarios, al prescribir taxativamente quiénes pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

“15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

“15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

“15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

“15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

“15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”

De acuerdo con el texto transcrito la prestación de los servicios puede estar a cargo de seis distintas modalidades de operadores: i) las empresas de servicios públicos; ii) los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular (art. 16 y 14.15); iii) el municipio prestador directo (art. 6º y 14.14); iv) las comunidades organizadas; v) las entidades descentralizadas, al momento de expedir la ley y temporalmente, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones que deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (parágrafo 1º art. 17, arts. 180 y 182) y vi) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la ley 142 (art. 181). De este amplio abanico de operadores, el prestador por antonomasia lo configuran las empresas de servicios públicos o prototipo del prestador de servicios públicos en palabras del profesor Palacios Mejí

. Así lo señaló recientemente esta Sala:

“La Constitución de 1991 defirió al legislador, en el inciso segundo de su artículo 365, la definición del régimen jurídico aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios, el cual fue adoptado en la ley 142 de 1994. Régimen jurídico que, entonces, exige por preciso mandato constitucional que en su interpretación y aplicación se parta de su carácter especial, según las voces del artículo 5 de la ley 57 de 1887 en consonancia con el artículo 186 de la propia ley 142 (lex specialis derogat legit generalis).

“Este texto legal se estructuró sobre la base de un mercado en competencia fuertemente intervenido por el Estado, y cuyos ejes temáticos son dos: por una parte los usuarios y por otro lado, los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Frente a estos últimos, esta ley prevé que por regla general deben constituirse como 'empresas de servicios públicos' y sólo por excepción pueden revestir otras modalidades vgr. prestador directo, empresa industrial y comercial del Estado, etc. Así lo indicó la exposición de motivos de esta ley al señalar que '[e]l proyecto supone que, por regla general, son 'empresas de servicios públicos' las que han de prestar los servicios a los que se aplica la ley' (art. 27 del C.C. voluntas legislatoris

“A esta conclusión también se llega a partir de la lectura sistemática de la ley 142, en especial de sus principios generales (capítulo I del Título preliminar: arts. 1 a 13), de sus definiciones especiales (capítulo II, art. 14), del  Título I atinente al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios (particularmente de los artículos 15, 17 y 19), como del régimen de transición contenido en su título X.

“Asimismo, la ley 142  en el apartado dedicado a las personas prestadoras de servicios públicos (título I ), también dejó en claro que esta preceptiva privilegia la prestación por parte de empresas de servicios públicos domiciliarios (en cualquiera de sus modalidades: públicas, privadas o mixtas) y sólo por excepción la permite por parte de otro tipo de operadores. (…)

“Nótese que el precepto trascrito[art. 15] sigue la línea de determinar que las empresas de servicios públicos son el prestador por antonomasia y los otros prestadores los operan de manera excepciona

 (…)

“Sobre esta base, esto es que la operación de los servicios públicos recae prioritariamente en esa nueva tipología jurídica que constituye el género ESP y que tan sólo por vía excepcional puede adelantarse la prestación mediante las otras modalidades permitidas por el legislador, la ley 142 establece en el capítulo I (Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos) de su Título I (De las personas prestadoras de servicios públicos) varios preceptos relativos a la denominación de esa nueva persona jurídica. Así el artículo 17 al ocuparse de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos las define como 'sociedades por acciones' (S.A.), a su vez el numeral 19.1 del artículo 19 eiusdem que se ocupa del régimen jurídico de las empresas de servicios públicos prescribe que '[e]l nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras 'empresa de servicios públicos' o de las letras 'E.S.P.' (se subraya), por su parte el numeral 19.15 señala que '[e]n lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas' (S.A.)

“En la misma línea los numerales 14.5, 14.6 y 14.7 de la citada ley al definir las distintas modalidades de empresas de servicios públicos pone el acento en el porcentaje de los aportes, tal y como sucede con el modelo societario anónimo (S.A.)..

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que desde el propio texto constitucional normativamente se utiliza la expresión entidades prestadoras de servicios públicos como una suerte de género, que involucra las seis hipótesis antes indicadas y no alude exclusivamente a aquellas que tienen un carácter estatal, como serían -v.gr.- las empresas de servicios públicos oficiales, las empresas industriales y comerciales del Estado y los municipios prestadores directos.

En efecto, de conformidad con el artículo 370 Superior corresponde al Presidente de la República ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios.

En la misma línea se encuentran varios preceptos de la ley 142 que también parecen usar dicha expresión con un enfoque, si se quiere, genérico. En efecto:

i) el artículo 11 dispone que para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen determinadas obligaciones que allí se consignan;

ii) el artículo 24 establece que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, y al efecto señala una serie de reglas especiales que deben observarse;

iii) el numeral 39.4 del artículo 39, al autorizar la celebración de ciertos contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, enlista aquellos contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable;

iv) el inciso 4º del artículo 51 (modificado por el artículo 6º de la ley 689), al regular las Auditorías Externas de Gestión y Resultados (A.E.G.R.), prevé que éstas deberán elaborar al menos una vez al año una evaluación del manejo de la entidad prestadora;

v) el inciso segundo del artículo 52 (modificado por el artículo 7º de la ley 689), al señalar el concepto de control de gestión y resultados, prescribió que las comisiones de regulación definirán los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las entidades prestadoras;

vi) el artículo 53 in fine, al regular los sistemas de información de las empresas de servicios públicos, estatuye que las entidades encargadas de prestar los servicios públicos domiciliarios deberán informar periódicamente de manera precisa, la utilización que dieron a los subsidios presupuestales;

vii) el artículo 75 determina que el Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios y los demás servicios públicos a los que se aplica esta ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados;

viii) el numeral 79.9 del artículo 79 (modificado por el artículo 13 de la ley 689) consigna dentro de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la de mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos;

ix) el artículo 85 estipula que, con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, están sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las reglas allí previstas;

x) el numeral 89.7 del artículo 89, al ocuparse de los criterios para definir el régimen tarifario, ordena que cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata la ley, ciertos usuarios no seguirán pagando sobre sus consumos el factor o factores de que trata esa disposición, lo cual se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público;

xi) el numeral 99.2 del artículo 99, dentro de las reglas que se señalan para la concesión de subsidios, indica que es menester señalar la entidad prestadora que repartirá el subsidio;

xii) el numeral 105.5 del artículo 105, al consagrar los principios y reglas de reorganización administrativa, preceptúa que al establecer las funciones del Superintendente se distinguirán las relativas a las entidades prestadoras de los servicios públicos de las dirigidas a apoyar y garantizar la participación de los usuarios;

xiv) los incisos segundo y quinto del artículo 140 (modificado por el artículo 19 de la ley 689), al regular la suspensión del servicio por incumplimiento del contrato, aluden a la entidad prestadora;

xv) el inciso tercero del artículo 141 prescribe que la entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas;

xvi) el parágrafo del artículo 147 pone de manifiesto que cuando se facturen los servicios de aseo y alcantarillado conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de aquellos, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado;

xvii) el artículo 163 advierte que las entidades prestadoras de servicios públicos podrán recibir financiamiento y asesoría por parte de Findeter para proyectos y programas de inversión de los sectores y actividades a los que se refiere el artículo 5º de la ley 57 de 1989;

En ese orden de ideas, la ley 142 no homologa a las entidades estatales que prestan los servicios públicos con las entidades prestadoras de servicios públicos, sino que por el contrario, aquellas son apenas una especie de éstas última''''''''''''. Al punto que cuando la ley 142 quiso establecer una regla particular así lo hizo, como es el caso, por ejemplo, del artículo 31 referente al régimen de contratación de las entidades estatales que prestan los servicios públicos y del numeral 44.4 del artículo 44 que claramente señala que en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.

En consecuencia, cuando el numeral 5º del artículo 132 del C.C.A encomendó a la justicia administrativa el conocimiento “de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio”, involucró a todo tipo de operador sin distinguir su naturaleza jurídica (privada, pública o mixta) y no aludió exclusivamente a las entidades estatales, sean o no empresas.

1.3 La modificación del artículo 82 del C.C.A. y el nuevo servicio público

Importa destacar que cuando el artículo 82 del C.C.A., tal y como quedó después de la modificación introducida por la ley 1107, dispone que la jurisdicción conoce de las controversias y litigios “de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” no involucra a los prestadores de servicios públicos no estatales, en tanto que si bien los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 365 Superior, el mismo precepto indica que la función estatal estriba en “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (servicio universal) y asegurar no significa prestar. Es por ello que luego de advertir que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, el artículo 365 Constitucional establece que en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios, o lo que es igual, según la Constitución estas últimas son las funciones propias de los órganos del Estado, en tanto facetas de la función de policía administrativa, que el Estado “mantiene” o se “reserva”, como ámbito de lo no “privatizable”.

De hecho la forma como se asegura la prestación es a través de los instrumentos de intervención estatal en los servicios públicos, que no son otros, según lo pregona el artículo 3º de la ley 142, que todas las funciones y atribuciones asignadas a las autoridades de que trata esta ley, en especial las relativas a las siguientes materias: i) la regulació

; ii) la inspección, vigilancia y contro

; iii) el otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingreso

; iv) i) la promoción y apoyo a las personas que presten los servicios públicos; v) la organización de sistemas de información; vi) la protección de los recursos naturales; vii) el estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos; viii) el respeto al principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios y ix) gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios; (art. 3º ley 142 de 1994).

Además, la prestación de los servicios públicos no reviste el carácter de función pública. Y no lo reviste, porque la Constitución misma dispone que una y otra materias son objeto de regulación legal separada. Así, el numeral 23 del artículo 150 distingue con claridad las leyes que “regirán el ejercicio de las funciones públicas” de aquellas que se ocupan de la “prestación de los servicios públicos”.

En la misma línea, otros preceptos constitucionales se ocupan de ratificar el carácter especial que reviste el régimen legal de los servicios públicos, es así como dispone la Constitución que estos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley (artículo 365); se defiere a la ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario (art. 367); se establece que la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, su régimen de protección, formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que prestan el servicio y definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios (art. 369); se asigna al Presidente de la República las dos más importantes funciones de intervención económica en el mercado de los servicios públicos, regulación y control y determina que esta última la ejerce por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (art. 370); en fin, se imponen unos términos especiales para la aprobación del régimen jurídico de los servicios públicos (art. 48 transitorio).

De otro lado, no debe olvidarse que los servicios públicos son regulados en el marco de la Constitución Económica (Título XII) y no dentro del apartado de la Constitución dedicado a la Organización del Estado (Título V a X), como sí sucede con la función pública cuyo marco constitucional se encuentra consignado en el capítulo 2 del Título V (arts. 122 a 131 C.N.).

No hay que perder de vista que tres preceptos constitucionales (arts. 189.22, 365 y 370) encomiendan al Presidente la función de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. Si se tratase, como antaño, de una manifestación de la función pública: ¿Por qué, entonces, se someten a esta tradicional función de policía administrativa reservada a las actividades desplegadas en el marco de una actividad económica?.

Por manera que, la Carta de 1991 al regular los servicios públicos domiciliarios como un apartado especial de la Constitución Económica “dejó atrás la noción de servicio público que lo asimilaba a una proyección de la 'función pública' y optó por un 'nuevo servicio público' basado en el modelo de servicios públicos competitivos: mercado a la vez libre e intervenido, ya que el Estado en su condición de director general de la economía se erigió en el garante -que no prestador monopólico- de los servicios. En otras palabras, se trata del cambio del modelo de Estado (…)

.De suerte que, los servicios públicos domiciliarios dejaron de ser concebidos como función pública, a la manera de la escuela realista de Burdeos, para ser tratados como un capítulo singular de la Constitución Económica dentro de un modelo “neocapitalista, propio de una economía social de mercado, que pretende conciliar las bondades de la competencia con la necesaria intervención estatal, en orden a proteger al usuario final

.

La superación de la vieja concepción orientada por el profesor Duguit conforme a la cual los servicios públicos eran una manifestación de la función pública, ha sido puesto de relieve en forma, por demás, reiterada por la Sala en múltiples pronunciamientos. Así, por ejemplo, recientemente se dejó sentado que:

“El constitucionalismo colombiano sufrió una singular transformación con la adopción de un nuevo modelo económico que se caracteriza porque si bien la libertad económica -en su doble acepción: la libertad empresa y la libertad de competencia económic

- es garantizada como derecho colectivo (arts. 88 y 333 C.P.), la dirección general de la economía corre a cargo del Estado quien interviene por mandato de la ley (arts. 334 y 150.21 C.P.), en el marco de lo que se ha denominado la 'Constitución Económica'. Intervención del Estado en la economía que tiene no sólo por propósito la defensa de los diversos agentes que en ella participan, sino que se hace principalmente en beneficio del usuario final, tal y como tuvo oportunidad de señalarlo recientemente esta Sala:

(…)

“No obstante tratarlos como un asunto económico, el Constituyente al definirlos como inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 C.P.) se reservó para los servicios públicos un capítulo separado formulando desde el mismo nivel constitucional un régimen jurídico y una autoridad singulares sobre la base de la superación de la vieja concepción que los asimilaba a una manifestación más de la función pública para dar paso a una concepción económica asociada a un nuevo modelo de Estado, habida consideración de su inescindible relación con sus cometidos sociales (art. 1 C.P.

. (se subraya)

Criterio que ratificó lo expuesto por esta Corporación en oportunidad precedente:

“(…)El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción 'francesa' de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.

“(…)

“De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombian

, con base en expresión foránea, llama 'bienes meritorios', exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio”––

 (subrayas no originales)

En términos similares la Sala también indicó en otra ocasión:

'Las reformas legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional previsto en el capítulo V del Título XII de la Carta de 199

, comportaron la sustitución del viejo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia -que, siguiendo muy de cerca las enseñanzas de la escuela realista de Burdeos liderada por el profesor DUGUIT, asimilaba la noción de servicio público a la de función públic

 y que había entrado en crisis- por un modelo de mercado en competencia que concentró en el Estado, en su condición de director general de la Economía, las atribuciones de regulació

 y control. Se trata, pues, de un 'cambio de modelo de Estado'

'(…)En definitiva, la prestación de los servicios públicos domiciliarios ya no es expresión del poder de imperio del Estado, sino un asunto económico sometido al control y vigilancia de la única Superintendencia de rango constitucional y a la atribución presidencial regulatoria, como instrumentos de intervención estatal (arts. 333,334, 365 y 370 C.P. y numerales 3.4 y 3.3 del artículo 3 de la ley 142).

'Por lo demás, en desarrollo de la distinción constitucional entre función pública y servicio público, prevista en el ordinal 23 del artículo 150 C.P., el artículo 3 de la ley 489 de 1998 dispuso que los principios de la función administrativa sólo aplicarían a los servicios públicos en tanto 'fueren compatibles con su naturaleza y régimen'. De modo que, la propia ley trazó una frontera clara entre esos dos conceptos antes considerados sinónimos

 (negrillas y cursivas originales, subrayas fuera de texto

En ese orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala tiene determinado que el servicio público dejó de ser sinónimo de función pública:

“…la Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestación, sin que ello signifique que renuncie a su condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad

1.4 La sustitución de un criterio funcional por uno orgánico de la cláusula general de asignación de competencias a la jurisdicción en lo contencioso administrativo:

El pasado 27 de diciembre fue promulgada la ley 1107 de 200, por la cual se modifica el artículo 82 del código contencioso administrativo, a su vez modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998, que comportó un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a esta jurisdicción.

El artículo 1º de la ley 1107 estableció:

“Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ 'Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional'.”

De la lectura del precepto trascrito, se tiene que en adelante la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al “juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción  quedó determinado por el sujeto a juzgar  en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga.

En la exposición de motivos a la reforma legal que se comenta se puso de relieve, con abundante soporte jurisprudencial, cómo en vigencia del artículo 30 de la Ley 446 de 1998 no hubo uniformidad de criterios entre la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado en torno a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, lo que imponía la intervención del legislador en aras de garantizar la seguridad jurídica, como pilar indiscutible de nuestro Estado de Derecho. Particularmente, en punto de las controversias contractuales dice la referida exposición de motivos:

“Las ventajas del establecimiento de un criterio orgánico de competencia en materia de controversias contractuales. La norma que se propone clarifica la competencia, incluso en el caso de las controversias contractuales originadas en contratos estatales, pues si bien su conocimiento está atribuido a la jurisdicción contencioso administrativa, por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, se trata de una regla general, con muchas excepciones, como es el caso de los contratos de las empresa oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, según se establece en los artículos 19.15, 31 y 32, entre otros, de la ley 142 de 1994. En esos casos hoy es necesario remitirse a los artículos 16 del Código de Procedimiento Civil y 82 del Código Contencioso Administrativo para establecer si, de acuerdo con lo allí dispuesto, la controversia es de competencia de la mencionada jurisdicción. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado en providencia del tres de marzo de 2005:

'Así las cosas, el contrato aludido no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado, y al mismo, por lo tanto, no se aplica la disposición contenida en el artículo 75 de ella, según el cual el juez competente para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales será el de la jurisdicción contencioso administrativa.

'Debe recurrirse, entonces, al artículo 16 del Código de Procedimiento Civil (vigente al momento de presentar la demanda), hoy modificado por el artículo sexto de la ley 794 de 2003, que atribuye a los jueces civiles del circuito, en primera instancia, la competencia para conocer los procesos contenciosos de mayor y menor cuantía en que sea parte la Nación, un departamento, un distrito especial, un municipio, un establecimiento público, una empresa industrial o comercial de alguna de las anteriores entidades o una sociedad de economía mixta, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.

'Lo anterior obliga a estudiar la regla general prevista en el artículo 82 del C.C.A., que, en su inciso primero, conforme a la redacción introducida por el Decreto 2304 de 1989, vigente en la fecha de presentación de la demanda, disponía:...

'Puede considerarse, entonces, en principio, que, tratándose de controversias referidas a contratos celebrados por entidades estatales, pero regidos por el derecho privado, la competencia corresponderá a la jurisdicción ordinaria, dado que la misma tendrá carácter privado, salvo que la función desarrollada en cumplimiento del contrato que sea objeto del litigio tenga carácter administrativo -como lo sería, por ejemplo, el ejercicio de una facultad exorbitante prevista en un contrato celebrado por una entidad estatal regido por el derecho privado-, evento en el cual, en virtud de la regla contenida en el artículo 82 del C.C.A., la competencia será de la jurisdicción contencioso administrativa

.

“Esa misma línea de interpretación se ha mantenido por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, como lo muestra la providencia dictada el 15 de junio de 2005, en la que se atribuyó a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de la nulidad de una resoluciones en las cuales se recuperan unos consumos de energí

; cabe anotar que, en esta última decisión se cita la providencia S-701, del 23 de septiembre de 1997, de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se determinó que: “Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria

 y por excepción, de acuerdo con lo establecido por la ley 142 de 1994, a la jurisdicción contencioso administrativ

. En providencia del 28 de mayo de 200

, en cambio, aplicando la cláusula general de competencia del artículo 75 de la ley 80, consideró que la jurisdicción competente era la contencioso administrativa, para conocer de la controversia generada por el incumplimiento de una póliza de seguro para enfermedades de alto riesgo de CAJANAL.

“En conclusión, en cuanto al conocimiento del contencioso de la responsabilidad del Estado, dando aplicación al actual artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se han presentado diferencias al interior de las decisiones del Consejo de Estado y en las del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, así como, entre las decisiones que adoptan, sobre la misma materia, cada una de tales corporaciones.

“Al legislador le corresponde resolverlas.” (negrillas del texto, subrayas no originales)

Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del C.C.A. y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del Código Contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación. Lo contrario, tornaría nugatoria la importante enmienda introducida.

Ahora bien, el numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. asignaba a esta jurisdicción el juzgamiento de los contratos de todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios sin atender a la naturaleza jurídica de la entidad y siempre y cuando la finalidad del contrato estuviese vinculada directamente a la prestación del servicio, pero luego de la modificación del artículo 82 ibidem, este precepto debe interpretarse bajo la óptica del criterio orgánico, como criterio rector de las competencias de la justicia administrativa y por lo mismo, el precepto está referido sólo a las entidades estatales prestadoras de servicios públicos.

En efecto, el parágrafo del precepto que se comenta es claro en señalar:

“Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.”

En materia de derogatorias la ley 1107 estableció en su artículo 2°: “Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias”. Dos son las hipótesis que previó el legislador en materia de derogatorias:

Una derogatoria expresa o directa , al establecer claramente que dejaba sin efecto el artículo 30 de la ley 446 que -como se indicó- se contrae, por vía general, a señalar el objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo al prever un nuevo criterio para la determinación de la cláusula general de competencia y

Una derogatoria tácita o indirecta como que sin establecerlo expresamente, resulta de la efectiva constatación de que las normas anteriores sean “contrarias” al nuevo marco marco normativo.

Para determinar si existe una incompatibilidad (derogatoria tácita) entre la ley anterior (art. 132.5 del C.C.A.) y la ley posterior (ley 1107) y estudiar la eventual aplicación del viejo aforismo romano conforme al cual lex posterior derogat priori -previsto en el derecho nacional en el artículo 2º de la ley 153 de 1887- se impone establecer si el citado numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. es “contrario” o “incompatible” con la nueva cláusula general de competencia de esta jurisdicción por virtud de la ley 1107.

Si bien el artículo 2º de la ley 1107 sólo hace una referencia a una derogatoria expresa del artículo 30 de la Ley 446 de 1998, también señala que lo serán las “demás normas que le sean contrarias” y en este punto particular el numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. efectivamente lo es, pues asignaba el juzgamiento de contratos de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios sin atender su naturaleza jurídica y siempre y cuando su finalidad estuviese vinculada directamente a la prestación del servicio (criterio funcional), en cambio el nuevo artículo 82 del C.C.A. adopta -como ya se indicó- un criterio orgánico conforme al cual sólo se conoce de asuntos en los que intervenga una entidad estatal o un particular que desempeñe una función administrativa.

Y no puede invocarse que en materia de servicios públicos quedaron a salvo todos los asuntos relativos a servicios públicos. El parágrafo del precepto que se comenta es claro en señalar:

“Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.”

Nótese como la disposición advierte que mantienen vigencia las normas “en materia de competencia” de las leyes 142 y 689, que son muy pocas como ya se indicó y que en unas hipótesis asignan la competencia a la jurisdicción ordinaria, mientras que en otras la atribución es para la contencioso administrativa, así:

i) a los actos y contratos en los que se ejerciten cláusulas exorbitantes (artículo 31 inciso segundo de la ley 142, modificado por el artículo 3º de la ley 689) estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativ

;

ii) a las facultades especiales por la prestación de servicios públicos: uso del espacio público, ocupación temporal de inmuebles, promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de bienes que se requiera para la prestación del servicio, estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 33 ibid., y

iii) al cobro ejecutivo de deudas derivadas de la prestación del servicio público puede hacerse ante la jurisdicción ordinaria (art. 130 ley 142);

En tal virtud y siguiendo el criterio sentado por la Sal

, se impone concluir que el numeral 5º del artículo 132 y el numeral 5º del artículo 134 B fueron derogados por el artículo 1º de la ley 1107 de 2006.

En adelante la jurisdicción administrativa conocerá de todos los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos de carácter estatal, tengan ellos o no vinculación directa con el servicio, en tanto esta exigencia desapareció del ordenamiento jurídico al adoptarse, como en efecto se adoptó, un criterio orgánico en el que resulta irrelevante la finalidad del contrato, en tanto esta responde al criterio material o funcional que se quiso justamente superar.

En otros términos, el nuevo marco legal asigna a la jurisdicción en lo contencioso administrativo conocer de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin que ahora se atienda a que su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, pero siempre y cuando el prestador sea una entidad estatal.

Al descender las premisas anteriores al sub lite se tiene que la Empresa de Energía de Bogotá- E.E.B. se transformó de empresa industrial y comercial del Estado, del orden Distrital a sociedad por acciones bajo la denominación de empresa de servicios públicos de Bogotá, S.A., E.S.P. según lo consignado en el certificado de existencia y representación legal aportado en original al proceso (fls. 141 a 147), se trata entonces de una empresa oficial de servicios públicos (numeral 14.5 del artículo 14 de la ley 142), definida como entidad estatal por el artículo 38 de la ley 489, y por lo mismo el juez del contrato es esta jurisdicción, de acuerdo con lo arriba expuesto.

2. Llamamiento en Garantía

El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y el en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se rige por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil consagra una normatividad al respecto, que a su vez requiere un estudio de los artículos referentes a la denuncia del pleito, pues el llamamiento en garantía se rige por estas normas.

Los requisitos de la denuncia del pleito, igualmente aplicables al llamamiento en garantía, exigen que el escrito mediante el cual se formule debe contener lo siguiente:

i) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso.

ii) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina.

iii) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento.

iv) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones.

Adicionalmente existe la carga de aportar la prueba de la existencia de la relación legal o contractual, entre llamante y llamado, que permite formular el llamamiento en garantía.

En el sub examine no obra en el expediente prueba del derecho legal o contractual que le permita a Codensa S.A.  llamar en garantía a la Empresa de Energía de Bogotá; Codensa S.A. se limita a señalar en su escrito que “[t]odos los hechos y actos relacionados en la demanda presentada por Ibercol Ltda. se consumaron antes de la existencia de Codensa” y agrega que “[c]uando la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.  habla de 'sustitución' plantea una especie de cesión implícita de eventuales contratos consensuales de suministro de energía con los diferentes clientes, en cuyo caso y con fundamento en la misma y tácita teoría contractual (aunque no la comparte), Codensa tiene el derecho de llamar en garantía a la E.E.B., como en efecto se hace” como prueba del derecho a formular el llamamiento en garantía aporta:

“1. Certificado de existencia y representación legal de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.

“2. Considérese la contestación de la demanda que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. , presentó en este proceso, como la prueba del derecho que tiene Codensa para llamarla en garantía.

“3. Copia del llamamiento en garantía y sus anexos para el respectivo traslado.

“4.Copia del llamamiento para el archivo del Tribunal” (fl. 45 A, c. 3)

Por manera que la sola circunstancia de no acreditar el derecho legal o contractual aducido, torna improcedente el llamamiento impetrado y releva a la Sala de estudiar el asunto relativo a la procedencia o no del llamamiento en garantía en contra de quien ya integra una de las partes del proceso. En consecuencia, se confirmará la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

CONFÍRMASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de noviembre de 2004.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE

        MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
Presidente de la Sala




RUTH STELLA CORREA PALACIO
ENRIQUE GIL BOTERO
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
×