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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 17 de marzo de 2021

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02001-01 (38237)

Actor: Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. y otro

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP

Referencia: controversias contractuales

Temas: controversias contractuales – facultades excepcionales en contratos regidos por el derecho privado – caducidad administrativa del contrato.

Síntesis del caso: los demandantes solicitaron la declaratoria de la nulidad, por falta de competencia, de los actos administrativos mediante los cuales la entidad declaró la caducidad del contrato e hizo efectiva la cláusula penal y la póliza de cumplimiento.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 26 de agosto de 2009, que negó las pretensiones de las demanda

.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión

ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante en segunda instancia

1.1. Posición de la parte demandante

Las demandas acumuladas que dieron origen al presente proceso fueron presentadas el 19 de septiembre de 2006 y el 12 de febrero de 2007, por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (Confianza S.A.) y por el Consorcio Obras Tunjuelo (Consorcio respectivamente, en ejercicio de la acción contractual, y se dirigieron en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (EAAB), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe):

Formuladas por Confianza S.A.:

1.  Que se declare la nulidad de las Resoluciones N 0205 de 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006, expedidas por la EAAB, mediante las cuales ésta declaró y confirmó, respectivamente, la caducidad administrativa del contrato N 01-25500-726-2004, de 29 de diciembre de 2004.

2. Que, como consecuencia de la nulidad de los mencionados actos administrativos, se declare que CONFIANZA S.A. no está obligada a pagar suma alguna a la EAAB, tanto por la ilegal declaratoria de caducidad como por la ilegal declaratoria de ocurrencia del siniestro de incumplimiento y que, por ello, nada debe a la EAAB por la cláusula penal pecuniaria y por los amparos de cumplimiento y buen manejo del anticipo garantizados en la póliza única expedida por CONFIANZA S.A.

3. Que se condene a la EAAB a restituir a CONFIANZA S.A., debidamente actualizada y siguiendo para ello lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., cualquier suma que dicha compañía hubiera pagado o se viere compelida a pagar como consecuencia del cumplimiento de los actos administrativos acusados.

4. Que, sin perjuicio de lo anterior, sobre las sumas a que tenga derecho CONFIANZA S.A. se liquiden los intereses moratorios que a la misma correspondan […]

Formuladas por el Consorcio:

1.  Que se declare la nulidad de las Resoluciones N 0205 de 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006, expedidas por la EAAB, mediante las cuales ésta declaró y confirmo, respectivamente, la caducidad administrativa del contrato N 01-25500-726-2004, de 29 de diciembre de 2004.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que son procedentes las razones procedimentales, sustanciales y fácticas contenidas en el recurso de reposición interpuesto por los integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO contra la Resolución 0205 de 31 de marzo de 2006 y que no proceden las razones invocadas por la EAAB en la Resolución 0370 de 26 de mayo de 2006.

3. Que, en virtud de lo anterior, se declare que la EAAB debe indemnizar a los integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO en todos los daños materiales resultantes de la expedición de los actos acusados, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, y que, por tanto, debe reconocerles las sumas de dinero que resulten probadas en el proceso, debidamente actualizadas.

4. Que, sin perjuicio de lo anterior, sobre las sumas a que tengan derecho los integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO se liquiden los intereses moratorios que a la misma correspondan […]”

En las demanda (presentadas por el mismo apoderado judicial) se indicaron los siguientes hechos relevantes que fundamentaron las pretensiones:

1) Como resultado de una invitación pública, el 29 de diciembre de 2004 la EAAB y el Consorcio celebraron el contrato de obra 01-25500-726-2004, con el fin de controlar las crecientes que se pudieran presentar en la cuenca alta y media del Río Tunjuelo. El valor del contrato ascendió a $47.412'536.160 y su plazo de ejecución era de 28 meses.

2) El contrato fue amparado por la garantía única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales, expedida por Confianza S.A., la cual contenía el amparo de cumplimiento, por un valor asegurado de $9.482'507.232, y el amparo de buen manejo del anticipo, por un valor asegurado de $4.471'253.616.

3) En la invitación pública y en el contrato, la EAAB omitió hacer mención del artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 y de los artículos 1-b y 2 de la Resolución CRA 293 de 2004. “Tampoco se dijo que el incumplimiento de dicho objeto en la forma pactada pudiera traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto o alcantarillado [ni] se puso de presente motivación alguna para incluir las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993”.

3) Adujo la parte actora que, en los contratos celebrados por la EAAB, se utilizaban, de ordinario, dos documentos: la minuta del contrato y los “datos del contrato”. Estos últimos contenían, justamente, los datos particulares relacionados con el objeto, el valor, el plazo contractual, y allí se definía si se incluían o no cláusulas excepcionales.

4) Mientras que en el documento llamado “datos del contrato”, en el apartado relativo a las cláusulas excepcionales “se convino claramente: no aplica”; por otro lado, en la cláusula 16 de la minuta del contrato, se dispuso que la Empresa podría emplear las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilateral y de caducidad, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

5) La EAAB declaró la caducidad administrativa del contrato mediante Resolución 205 de 31 de marzo de 2006, un mes antes del tiempo previsto en el cronograma de actividades para la realización de las obras de la ataguía y la contra-ataguía, y 9 meses antes de la expiración del plazo contractual para la construcción del rebosadero principal. “Así mismo, ordenó el pago de la cláusula penal pecuniaria, declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento e hizo efectiva la póliza de cumplimiento y buen manejo del anticipo”.

6) Confianza S.A. y el Consorcio interpusieron recursos de reposición en contra de la Resolución 250 de 31 de marzo de 2006, que fueron resueltos mediante la Resolución 370 de 26 de mayo de 2006, la cual confirmó, en todas sus partes, el acto recurrido.

7) Los recursos interpuestos se fundamentaron en la imposibilidad de declarar la caducidad administrativa, dado que la EAAB no había obtenido la autorización previa y expresa de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) para la incorporación contractual de la cláusula respectiva, lo cual resultaba necesario, toda vez que el incumplimiento del contrato no traía como consecuencia, necesaria y directa, la afectación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. La presa Cantarrana, construida como medida preventiva para controlar las crecientes del Río Tunjuelo y evitar inundaciones, “no se constituye en un medio para la prestación de un servicio público, pues con la presa o sin la presa, la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado se cumple”.

8) Se afirmó que la falta de competencia funcional para expedir el acto administrativo demandado constituyó una violación del principio de legalidad de la cual se derivó su nulidad, en especial si se tenía en cuenta el marco legal de derecho privado que regía el contrato celebrado.

9) La parte actora señaló, además, que la caducidad había sido decretada con anterioridad al vencimiento del plazo pactado para la terminación de las obras, así como, que no se había presentado incumplimiento de los plazos por parte del Consorcio y que los retrasos en la ejecución eran circunstancias atribuibles a la EAAB. Asimismo, señaló que la entidad no había conminado al contratista al cumplimiento de sus obligaciones “a través de los mecanismos contractuales previstos para dicho propósito”, ni había hecho uso del procedimiento administrativo correspondiente para la declaratoria de caducidad, ni le había permitido a Confianza S.A. culminar las obras correspondientes al objeto del contrato, como lo prevé el artículo 1110 del Código de Comercio.

10) Confianza S.A. adujo que “nunca fue avisada ni notificada por la EAAB de los supuestos incumplimientos del Consorcio, por lo cual no tuvo la oportunidad de tomar las medidas oportunas y adecuadas”. En este mismo sentido, señaló que se había incumplido el deber de evitar la modificación del estado del riesgo asegurado, ya que la entidad no le informó a la aseguradora “el hecho por aquella conocido, de que uno de los miembros del Consorcio, la sociedad Diconci S.A., entró en estado de liquidación”.

11) La aseguradora manifestó que se había incumplido el deber de demostrar la ocurrencia del siniestro así como la cuantificación de la pérdida, lo cual trasgredía, entre otros, el artículo 1077 del Código de Comercio.  Además, “en relación con la cuantificación del daño, la EAAB en forma improcedente impuso la cláusula penal y afectó la póliza simultáneamente [a pesar de que] la EAAB no podía exigir la penalidad junto con la indemnización de los daños por vía de la responsabilidad contractual, porque si así fuera, obtendría un enriquecimiento patrimonial que desvirtuaría la naturaleza reparatoria de estas dos figuras”.

12) Confianza S.A. añadió que la diferencia entre los contenidos de la minuta y de los “datos del contrato”, más que de una contradicción, se trató del desconocimiento de los requisitos previos exigidos en las citadas Resoluciones de la CRA, lo que significó que no existieran antecedentes ni motivaciones para haber incorporado la cláusula, lo que constituyó una potestad no motivada en cabeza de la administración.

13) Sostuvo, además, que “al no poder aplicar la cláusula de caducidad […] lo procedente era ventilar ante la justicia arbitral los asuntos que dieron origen a las Resoluciones […]”, lo anterior, ante la existencia de la cláusula 21 del contrato (cláusula compromisoria).

14) El Consorcio, por su parte, sostuvo que se había presentado un desequilibrio contractual como resultado de “los aumentos anormales e imprevistos ocurridos en el precio del cemento que afectaron, en forma grave la fórmula de ajuste”.

15) En la demanda del Consorcio también se puso de presente el fallo de tutela de segunda instancia del Juzgado 37 Civil del Circuito, que amparó, “como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales vulnerados al Consorcio”, providencia en la que se dejaron sin efectos las Resoluciones 205 y 307 de 2006, “hasta que el juez competente – Jurisdicción Contenciosa Administrativa y/o Consejo de Estado y/o Tribunal de Arbitramento- se pronunci[ara] de fondo sobre los actos que declararon la caducidad del contrato”.

Como concepto de la violación la parte actora sostuvo que se habían trasgredido varias normas del ordenamiento jurídico colombiano, entre ellas los artículos 29, 83 y 90 de la Constitución Política y las Resoluciones 151 de 2001 y 293 de 2004 de la CRA, lo que constituyó una falsa motivación del acto, así como la “vulneración del derecho de defensa y audiencia”.

1.2. Posición de la parte demandada

En los escritos de contestación de las demanda, la EAAB se opuso a la prosperidad de las pretensiones. La entidad sostuvo que, desde la invitación pública, se había indicado “expresamente la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales”. Lo anterior, habida cuenta de que la construcción por fuera del término de la ataguía y la contra-ataguía de la presa Cantarrana significaba “directamente la interrupción de los servicios de acueducto y alcantarillado”, comoquiera que una creciente del río inundaría los barrios e interrumpiría, como consecuencia, la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. Consideraciones que resultaban importantes, a pesar de que no se hubieran mencionado en los documentos de la invitación.

Para la EAAB la creciente del Río Tunjuelo repercutía en la interrupción de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado “toda vez que las inundaciones producidas por los desbordamientos del río Tunjuelo en las zonas urbanas altera[ban] el normal funcionamiento debido a que […] al desbordase dichas aguas contaminadas ingresa[ban] a las viviendas y a los tanques de almacenamiento de agua potable, contaminando y colmatando las redes menores del sistema, obstruyendo el paso del agua potable, lluvias y servidas. Así mismo, no permit[ía] que los usuarios pu[dieran] utilizar los servicios sanitarios porque no ha[bía] evacuación de las aguas […]”. Argumentos que llevaron a la entidad a concluir que el incumplimiento del contratista amenazaba la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.

Recordó que las reglas de la invitación integraban y prevalecían sobre los demás documentos del contrato, y que la Resolución 294 de 2004, modificatoria de la Resolución 151 de 2001 de la CRA, apuntó que la inclusión de las cláusulas exorbitantes era forzosa “lo cual indica[ba] que deb[ían] entenderse agregadas más allá que se expresen en el texto mismo”. Concluyó, también, que las palabras “no aplica” contenidas en los “datos del contrato”, no tenían “valor jurídico alguno frente a lo previsto por la ley (artículo 14 de la Ley 80 de 1993) y a los documentos precontractuales (condiciones y términos de la invitación)”.

La EAAB aseguró que la caducidad administrativa se había declarado en virtud del grave incumplimiento del contrato y ante la negativa del Consorcio de implementar medidas para solucionar el atraso, “insistentemente solicitadas por la EAAB […] desde diciembre de 2005, como consta en las actas del Comité de Obra del proyecto. De manera que la decisión de declarar la caducidad el contrato se tomó una vez verificado que el Consorcio no alcanzaría a terminar las obras en el plazo establecido. Por demás, de no haberse tomado la medida, “la población localizada aguas abajo del sitio de las obras, quedaría expuesta al riesgo de pérdida de vidas humanas”.

En las respectivas contestaciones, la entidad afirmó que no debió haber solicitado la autorización de la CRA para incorporar las cláusulas excepcionales, toda vez que la Resolución 293 de 2004 señaló que “los contratos de las entidades de servicio público deben incluir de manera forzosa las cláusulas exorbitantes”. De esta manera, el contrato celebrado “encaja[ba] perfectamente en la tipología contractual” a la que se refería el artículo 1.3.3.1 de la Resolución 151 de 2001 y los artículos 1-b y 2 de la Resolución 293 de 2004.

Frente a la pretensión de desequilibrio contractual, la parte demandada sostuvo que el precio del cemento no solo no había subido, sino que había bajado. Consideración a la que sumó que, para la configuración del restablecimiento del equilibrio, era fundamental que el contratista cumpliera sus obligaciones, lo que no había ocurrido en el caso concreto. Por demás, indicó que el contratista nunca elevó ante la entidad una solicitud de restablecimiento del equilibrio del contrato.

En lo relativo a la cláusula compromisoria, recordó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado concluían que “los tribunales de arbitramento no tienen competencia respecto de los actos administrativos que profieran las entidades contratantes, dictados en ejercicio de los poderes exorbitantes del Estado en materia contractual, es decir, no pueden los árbitros ser jueces de la legalidad de la actividad unilateral de la administración, por no ser el poder público una materia susceptible de transacción”. Lo que hacía innecesario y jurídicamente imposible acudir a la justicia arbitral de manera previa a la declaratoria de caducidad de un contrato estatal.

Con respecto a la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, la entidad indicó que, aunque no se trataba del ejercicio de una facultad excepcional, pues la misma estaba prevista en el Código Civil y era una estipulación contractual que tenía origen en el acuerdo de voluntad de las partes, en el acto administrativo en el cual se declaró la caducidad del contrato no se fijó una “suma de dinero por perjuicios, pues las entidades no tienen la potestad determinar unilateralmente la cuantía”, si bien, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, la administración también tenía la facultad de hacer efectiva, unilateralmente, la cláusula penal pecuniaria.

En la contestación de la demanda de la aseguradora, la entidad demandada presentó como excepciones la “indebida representación de la parta actora” y el incumplimiento del contrato por parte del Consorcio.

1.3. Sentencia recurrida

El 26 de agosto de 200 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia, en la que resolvió (se trascribe):

“PRIMERO. ACEPTAR la cesión de derechos litigiosos de QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA en un porcentaje del 18.6% al BANCO DE CRÉDITO HELM FINANCIAL SERVICES S.A.

SEGUNDO. DENÍEGANSE las pretensiones solicitadas por las demandantes COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. y el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, conformado por Diconci S.A. y Quality Couriers International S.E.A. y su cesionario en un 18,6% Banco de Crédito Helm Financial Services S.A. […].

Para el juzgador de primera instancia los cargos de la nulidad se enfocaban “en dos causales bien definidas: la falta de competencia y la falsa motivación. Con respecto al primero, una vez puesto de presente el régimen jurídico aplicable a la entidad demandada, se centró en determinar si la inclusión de la cláusula de caducidad era de orden forzoso o se requería de previa autorización de la CRA.

Para el fallador de primer grado, si bien la entidad no había solicitado la autorización de la CRA, el objeto contractual abarcaba uno de los servicios que prestaba la entidad, “como lo es la conducción, regulación y manejo de aguas lluvias”, por lo que resultaba “apenas obvio entender que el incumplimiento de éste podría llegar a traer como consecuencia la paralización de los servicios a su cargo”. Esto hacía que no fuera necesaria la autorización, dado que la inclusión de la cláusula resultaba “de orden forzoso” y que se encontraba incorporada por disposición de orden público. “[L]uego la parte demandada al hacer uso de ella y declarar la caducidad del contrato, actúo en pleno ejercicio de sus competencias, por lo que el cargo no prospera”.

Respecto a la falsa motivación por la inexistencia del incumplimiento del contratista, tras analizar la minuta y los “datos del contrato”, el Tribunal encontró que, pese a existir una diferencia sustancial frente al alcance interpretativo que le habían dado las partes a la cláusula décima (sobre el plazo de ejecución), los reportes de la interventoría permitían evidenciar que los tiempos de ejecución no se alcanzarían, lo que justificaba que la entidad mitigara el riesgo latente que presentaba la época invernal y tomara la decisión de caducar el contrato. Por demás, la declaratoria de caducidad no tomó por sorpresa al contratista ni al garante, ya que ellos habían conocido los requerimientos y sugerencias de la interventoría, los cuales constituyeron el fundamento de la motivación de la decisión de la administración, “informes que adquieren una gran relevancia probatoria, pues ellos reconstruyen paso a paso lo ocurrido durante la ejecución de la obra”.

Para el juzgador de primera instancia, el contratista incumplió sus obligaciones; no obstante lo anterior, incluso si ello no hubiera ocurrido, echó de menos que los demandantes desatendieran su deber de demostrar el cumplimiento del contrato. En todo caso, no se podía obviar el hecho de que la parte actora reconociera que no podía cumplir con el plazo de ejecución, ante los atrasos del cronograma de obra.

1.4. Recurso de apelación

Los demandantes presentaron sus respectivos recursos de apelación. En el escrito radicado el 16 de septiembre de 2009 por Confianza S.A. y Quality Couriers Internaciona, se afirmó que había sido un error del Tribunal el haber acudido a los estatutos de la EAAB para individualizar su objeto y tratar de derivar de allí una “función”, comoquiera que no existía en la Ley 142 de 1994 ninguna norma que calificara como servicio público domiciliario la actividad de recoger, conducir, regular y manejar las aguas lluvias. Para los recurrentes la anterior consideración resultaba significativa, habida cuenta de que las Resoluciones 151 de 2001 y 294 de 2004 de la CRA hacían posible la inclusión de cláusulas excepcionales, solamente, cuando el incumplimiento del objeto del contrato de obra pudiera traer como consecuencia “necesaria y directa” la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo.

Sostuvieron que, al hacer extensiva la cláusula de caducidad a una “función” de la entidad y no al servicio público domiciliario mismo, se desconoció que la interpretación de los poderes exorbitantes debe ser restrictiva. Agregó que la identificación entre el servicio público domiciliario, el objeto de la EAAB y sus funciones no había sido parte de la motivación de los actos acusados.

Para los recurrentes, el Tribunal había dejado de lado pruebas periciales que establecían la inexistencia de una relación entre la obra realizada y el servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo. Asimismo, indicaron que nada dijo el fallador de primer grado sobre las consideraciones de la sentencia de tutela en la que se había señalado que resultaba necesario haber establecido una relación entre el objeto del contrato, su incumplimiento y la necesaria y directa interrupción del servicio.

Añadieron que, bajó la óptica del Derecho Civil, y de conformidad con lo establecido en los artículos 1551 y 1608 del Código Civil, solo hasta el vencimiento del plazo se podía alegar el incumplimiento de las obligaciones y hacer exigibles las indemnizaciones respectivas. En este sentido, indicaron que el contrato no vencía el 22 de abril de 2006, sino en diciembre de 2006, conclusión a la que se llegaba cuando se observaba la cláusula 10 de los “datos del contrato”, la cual había sido modificada mediante el contrato 2 de 5 de octubre de 2005.

En la sustentación del recurso presentada por la sociedad Diconci en liquidació, este recurrente, además de insistir en los argumentos de la demanda, aseguró que, tal y como lo había reconocido el Tribunal, en el contrato celebrado no se había solicitado la inclusión de las cláusulas excepcionales ante la CRA, lo cual era indispensable porque el objeto contractual no traía como consecuencia necesaria y directa la paralización del servicio público.

Reiteró que la obra contratada no pertenecía al sistema de alcantarillado, habida cuenta de que la presa Cantarrana era una presa seca, esto es, una estructura construida para desviar el agua cuando el caudal del río llegara a una determinada altura, y así evitar los efectos de su desbordamiento.

Para este recurrente el juzgador de primera instancia, “de manera ligera”, consideró que el incumplimiento del objeto del contrato podría llegar a traer como consecuencia la paralización del servicio, “olvidando por completo que se trata[ba] de una cláusula excepcional, por ende de interpretación restrictiva”, lo que la hacía inaplicable a un contrato cuya objeto era el control de crecientes.

Insistió en que la Resolución 293 de 2004 exigía que el incumplimiento del contrato trajera como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio. Mientras que en este caso no resultaba ser una consecuencia necesaria, ya que el riesgo de inundaciones no se eliminaba con la construcción de la obra, ni resultaba ser directa “por cuanto la obra no interviene ni interfiere la infraestructura del servicio público de alcantarillado pluvial”.

Afirmó que, incluso si la caducidad hubiera sido aplicable, la EAAB nunca apremió al contratista para el cumplimiento de sus obligaciones, ni realizó un procedimiento previo a la declaratoria de caducidad.

El recurrente solicitó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, en las que requirió pruebas testimoniales, copia del proceso arbitral convocado por la EAAB contra el Consorcio, así como la solicitud a la Procuraduría General de la Nación del pliego de cargos en contra de Edgar Antonio Ruíz Ruíz, por violaciones en las que habría incurrido el gerente de la EAAB al proferir la declaratoria de caducidad (de la cual se anexó copia simple de la decisión). Asimismo, solicitó la resolución de las objeciones planteadas en primera instancia frente a dictámenes técnico y económico que daban cuenta de la relación de la presa y la prestación del servicio público domiciliario.

Como resultado de la cesión de los derechos litigiosos en cabeza del Banco de Crédito Helm Financial Service, esta entidad financiera presentó su respectivo recurso de apelació en el cual retomó los argumentos de los recurrentes que vienen de ser expuestos.

1.5. Trámite relevante en segunda instancia

Mediante Auto de 1 de junio de 201 el consejero ponente resolvió decretar algunas de las pruebas que habían sido solicitadas en segunda instancia, por tratarse de hechos acaecidos con posterioridad a la oportunidad procesal para pedir pruebas en primera instancia. Con ese propósito, resolvió oficiar: i) a la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de determinar la existencia del proceso arbitral convocado por la EAAB contra el Consorcio, ii) a la EAAB, para demostrar la existencia de contratos celebrados por esa entidad para continuar con la ejecución contractual, iii) a la Procuraduría General de la Nación, para determinar la existencia del pliego de cargos en contra de Edgar Antonio Ruíz Ruíz.

Luego de que la Cámara de Comercio de Bogotá le informara a este despacho que el expediente relativo al proceso arbitral no reposaba en sus instalaciones, y que el mismo había terminado con un laudo de 22 de febrero de 2010, protocolizado en la Notaría 35 del Círculo de Bogot; mediante Auto de 18 de marzo de 201 se ofició a la Notaría 35 para que, a costas del actor, allegara copia auténtica e íntegra del expediente correspondiente al tribunal arbitral convocado por la EAAB contra Consorcio Obras Tunjuel'.

Sobre el proceso arbitral convocado por la EAAB en contra del Consorcio Obras Tunjuelhttps://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21924/1072_EAAB_vs_QUALITY_22_02_10.pdf?sequence=1&isAllowed=y se debe tener presente:

Dentro de las pretensiones declarativas presentadas por la EAAB se encontraban: i) la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del Consorcio durante la ejecución del contrato de obra No 1 – 01 – 25500 – 726 – 2004, ii) la liquidación del contrato, iii) la inclusión en la liquidación de los mayores costos en los que habría incurrido la EAAB como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato.

Cuando Tribunal Arbitral definió su competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre la EAAB y el Consorcio, relativas a la demanda inicial y a la demanda de reconvención y a sus contestaciones, excluyó de su conocimiento “el cargo de incumplimiento cualificado del Consorcio contemplado en las Resoluciones 205 del 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006 de la EAAB, y todos sus efectos […] En consecuencia, se aclara que dicha competencia no se extiende ni a la pretensión TERCERA de la demanda principal formulada por aquella entidad ni, en las demás pretensiones, a la declaración del incumplimiento cualificado a que se refiere el articulo 18 de la Ley 80 de 1993 y definido en los citados actos administrativos, o a la facultad para incluir dentro de la liquidación del contrato aspectos relacionados con tal incumplimiento cualificado”.

El Tribunal Arbitral resolvió negar la pretensión de declaratoria de incumplimiento al considerar, entre otra razones, que la demanda era “una fiel y textual copia de los apartes del acto administrativo de caducidad y de su confirmación en la vía gubernativa”, así como las demás pretensiones, no obstante, se pronunció sobre la liquidación del contrato.

El Juzgado 5 Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá decretó el embargo de los derechos que le correspondieran en el presente proceso a los ejecutados -Consorcio Obras Tunjuelo, Quality Couriers Internacional S.E.A. sucursal Colombia y Construcciones Civiles S.A.S. Diconci S.A.-, limitado a la suma de 450'000.000. En atención a esta comunicación, mediante Auto de 22 de noviembre de 201, se ordenó a la Secretaría dejar “las anotaciones tendientes a dar cumplimiento a la comunicación enviada” por el referido Juzgado.

En la oportunidad para alegar de conclusión las sociedades recurrentes presentaron sus correspondientes alegaciones, en las cuales insistieron en los argumentos de los respectivos recurso. Por su parte, la entidad demandada insistió en que con la declaratoria de caducidad se evitó que “repitiera la tragedia de años anteriores, que afectar[ía] especialmente la vida y bienes de los habitantes aguas abajo del Río Tunjuelo.

El 5 de octubre de 2020, el magistrado Ramiro Pazos Guerrero manifestó su impedimento para conocer del asunto, al encontrarse configurada la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, toda vez que conoció el proceso en instancia anterior. La Sala declarará fundado el impedimento y, en consecuencia, se le relevará del conocimiento del presente asunto.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas

2.1. Objeto del litigio

De conformidad con las pruebas y los motivos de la apelación, se procederá a revisar la competencia de la entidad para la adopción de las Resoluciones demandadas.

La Sala revocará la decisión de primera instancia, ante la falta de competencia de la entidad para la adopción de los actos administrativos demandados. Esto es el resultado de no haber solicitado al regulador la inclusión de las cláusulas excepcionales, así como de la omisión de la entidad de determinar (durante la etapa previa a la celebración del contrato) que el incumplimiento contractual podía traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado. Dado que se declarará la falta de competencia, no resultará necesario pronunciarse sobre los otros cargos y, con base en ello, se resolverán las pretensiones.

2.2. Análisis sustantivo

Está probado en el proceso que la EAAB y el Consorcio celebraron el contrato 1-01-25500-726-2004, de 29 de diciembre de 2004, cuyo objeto consistió en la construcción de obras para el control de crecientes en la cuenca del Río Tunjuelo – Presa de Cantarrana y sus obras anexas. Las disposiciones del contrato quedaron consignadas en dos documentos titulados: Contrato de Obr y Datos del Contrat.

En el expediente obra copia de los antecedes administrativos relacionados con la ejecución del contrato de obra y copia de la invitación pública ICSM-540-2003 que contenía las condiciones y los términos de la invitación y la minuta del contrato, cuya cláusula 16 se circunscribía a señalar que, de acuerdo con los “datos del contrato” se podría aplicar las cláusulas excepcionales, de conformidad con la Ley 80 de 199.

Se aportó copia de los antecedentes administrativos de la declaratoria de caducida, así como de la Resolución 205 de 31 de marzo de 2006 “por la cual se declara la caducidad administrativa del Contrato de Obra […] celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y el Consorcio Obras Tunjuelo, cuyo objeto es la construcción de la Presa Cantarrana, en el Río Tunjuelo y las obras complementarias. En este acto administrativo la entidad afirmó que el servicio de alcantarillado también se había visto afectado por las inundaciones, y concluyó que la obra contratada formaba “parte integral del sistema de alcantarillado pluvial de Bogotá”, cuyo incumplimiento traía como consecuencia “necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado pluvial”.

En el mismo sentido, obra en el expediente copia de la Resolución de 26 de mayo de 2006 “por la cual se resuelven los recursos de reposición contra la Resolución 0205 de 31 de marzo de 2006 […].

También se aportó copia de los contratos 140-2006 y 287-2006 celebrados por la EAAB con posterioridad a la declaratoria de caducidad del contrat.

En el proceso se practicaron varios dictámenes, con objetos diverso. También obra copia de la sentencia de tutela proferida, en segunda instancia, por el Juzgado 37 Civil del Circuito, de 13 de octubre de 200, en la cual se resolvió (se trascribe):

“PRIMERO. REVOCASE la sentencia de primera instancia; conforme lo expuesto en la parte motiva. En su lugar, se concede el amparo constitucional al debido proceso, al trabajo, a la subsistencia y a la libertad de empresa del accionante CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, como mecanismo transitorio que permanecerá vigente hasta que el Juez Competente – ya la jurisdicción Contenciosa Administrativa , sobre los actos que declaran la caducidad del Contrato de Obras número 1 – 01 – 25500; ya el Tribunal de Arbitramento, ante el presunto incumplimiento - resuelva sobre del fondo del asunto, ante la acción que oportunamente se interponga por los accionantes o los accionados, según el caso. Se concede igualmente el amparo constitucional al debido proceso del accionante CONFIANZA S.A. pues la violación de los derechos fundamentales por la accionada al Consorcio, comporta también la violación a sus derechos fundamentales.

“SEGUNDO. Se deja sin ningún valor y efecto la Resolución 0205 de marzo 31 de 2.006 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá´, así como la que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la misma. Así mismo, quedará sin efecto toda actividad o situación enderezada a cumplir las citadas decisiones”.

El juez de tutela consideró que la entidad no estaba facultada para hacer uso de una “cláusula exorbitante”, habida cuenta de que la misma no se había pactado. Consideró, además, que en el texto del contrato no se advirtió nada sobre el hecho de que el “incumplimiento parcial pudiera degenerar en la interrupción de un servicio público, para poder deducir, como lo hace la accionada, que se estaba en presencia de un contrato para la prestación de tal servicio y que por esta virtud, se le aplicasen las cláusulas exorbitantes”. Por las anteriores consideraciones amparó los derechos invocados y dejó sin efectos, de manera temporal, los actos administrativos, al considerar que el mecanismo judicial con el que disponía el actor no resultaba ser eficaz.

Para la solución del caso concreto se debe tener presente que la Ley 142 de 1994 estableció, por regla general, un régimen de derecho privado para los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Esta misma norma dispuso, en su artículo 31, que las Comisiones de Regulación podían hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes “en ciertos tipos de contratos” y que podría facultar, previa consulta expresa por parte de los prestadores de servicios públicos, su inclusión en los demás contratos. La referida norma señaló, además, que cuando la inclusión resultara forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regiría, en lo pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

Las facultades excepcionales de las que trata el Estatuto Contractual, como una concreción de los llamados poderes exorbitantes al derecho comú, pueden ser ejercidas por las entidades públicas, exclusivamente, en los casos, bajo las condiciones y los requisitos que autoriza la ley, esto, en atención al principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas. En este sentido, la inclusión de una cláusula del contenido y el significado de la caducida requiere una habilitación normativa que, para el caso de los contratos regidos por el Estatuto Contractual, se encuentra en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993. Esta cláusula puede hacer parte de los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios, bien porque así lo decida la Comisión de Regulación correspondiente, de oficio, y en atención indiscutible a la garantía de continuidad del servicio, o con ocasión de su solicitud por parte de un prestador de servicios públicos domiciliarios, como ocurre en el caso de la CRA, de conformidad con el artículo 1.3.3.3 de la Resolución 151 de 2001.

En efecto, en el origen mismo de las clausulas exorbitantes o excepcionales (que han servido como criterio de identificación de los contratos administrativo), se encuentra la garantía del interés general, particularizado, para el caso de servicios públicos como los domiciliarios, en la necesaria continuidad en la prestación del servicio. Esta nota ha inspirado, desde siempre, la concepción misma de una facultad como la caducidad administrativa, cuyo elemento esencial ha sido el evitar que un incumplimiento contractual pueda poner en peligro la efectiva y continua prestación del servicio público.

La caducidad administrativa, como prerrogativa pública concebida para garantizar la prestación del servicio público y su continuidad, ha sido catalogada como una auténtica potestad exorbitante, con la que se tutela el interés general de la comunidad ante situaciones de incumplimiento contractual que pongan en peligro la prestación de un servicio público. Tiene una entidad de tal naturaleza que se convirtió en el primer elemento que permitió la sustantividad de los contratos que celebra el Estado en el ordenamiento jurídico colombian. Esta facultad excepcional, este poder ejercido para la garantía del interés general, tiene lugar cuando el contrato aún se encuentre en ejecución, pues pretende evitar, justamente, la paralización en la prestación del servicio púbic.

Con la inclusión de las cláusulas excepcionales en los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios se incorpora un régimen de derecho público a aspectos concretos de un contrato regido, por regla general, por el derecho privado, cuyo régimen común, por demás, sigue siendo realidad para los demás aspectos contenidos en la relación contractual. El arribo de estas normas se justifica, en gran parte porque, si bien, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos pueden ser prestados por particulares, el que estos se entiendan inherentes a la finalidad social del Estado justifica que quienes se encarguen de su prestación (sean públicos o privados) tengan a mano instrumentos con miras en la continuidad del servicio, en pro del interés general. No en vano ha señalado la Corte Constitucional que “los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover la igualdad en forma real y efectiva.

Para el caso de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, se supone que la respectiva Comisión de Regulación, tras adelantar el análisis económico del impacto de la aplicación de las cláusulas excepcionales y de decidir en qué casos son obligatorias y en cuáles debe solicitarse su inclusión, determinó que debían pactarse facultades excepcionales en una tipología contractual como la que acá se estudia, esto es, en un contrato de obra, “siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.

De esta manera, al lado de la identificación de un tipo contractual específico, para la inclusión forzosa de las cláusulas excepcionales se erigió como requisito indispensable el identificar que el incumplimiento del contrato pudiera traer como consecuencia “necesaria y directa”, la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario.

La deslegalización que contempló el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, dejando en manos de una entidad administrativa como la CRA la posibilidad de decidir si pueden o deben incluirse cláusulas exorbitantes en contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, tuvo, sin dudas, un fundamento técnico y económico, cuyo trasfondo es la compatibilidad de la continuidad del servicio con el impacto económico que dicha inclusión pueda tener en servicios públicos que fueron liberalizados desde la Constitución Política.

Por lo anterior, resulta extraño que esta importante función, que demanda una alta técnica administrativa, se cumpla imponiendo, a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, un análisis que debiera corresponder al ente regulador. Tal determinación, sin embargo, está contenida en un acto administrativo de carácter general cuya legalidad se presume y que en la práctica trasladó a los prestadores el análisis de si podía comprometerse la continuidad de los servicios objeto de prestación, como consecuencia de posible incumplimiento de un preciso contrato.

Es evidente entonces que para el acatamiento cabal de estos requisitos, el prestador que pretende suscribir un contrato en el que se incluyan cláusulas excepcionales debe estudiar y determinar, de forma previa a su celebración, si, en efecto, el incumplimiento del acuerdo que se propone celebrar puede poner en peligro la continuidad en la prestación de un servicio público domiciliari.

En el asunto sometido a consideración de la Sala, la EAAB omitió, por completo, el cumplimiento de este requisito. Así se concluye del análisis de los antecedentes del contrato celebrado, habida cuenta de que en la invitación pública se omitió hacer mención alguna a la necesaria inclusión de las cláusulas excepcionales. En realidad, la entidad olvidó, por completo, realizar cualquier análisis particularizado sobre la materia, y se limitó a dejar consagrado que dichas cláusulas podían llegar a tener lugar, con todo y que luego, en su pacto contractual, decidió excluirlas expresamente. Lo anterior constituye una muestra de la falta de planeación, preparación e, incluso, preocupación por un contrato sobre el cual, con posterioridad, se pretendería hacer efectiva una prerrogativa pública de la categoría de la caducidad administrativa. De esta manera, se identifica que se desatendió cualquiera referencia a la importancia que tenía para el caso particular la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, en contratos donde ello resultaba ser absolutamente necesario, dado el régimen de derecho privado aplicable para los contratos celebrados por las empresas regidas por la Ley 142 de 1994.

La EAAB, en la parte motiva de los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad se solicitó, puso de presente la contradicción que existía entre las condiciones y términos de la invitación y los términos suscritos en el contrato, ya que, mientras que en los primeros se mencionó que la Empresa podría “aplicar” las cláusulas excepcionales, en la segunda, en lo relativo a dichas cláusulas, se determinó que estas no tenían “aplicación”, lo que significó un pacto expreso de exclusión por parte de los  cocontratantes. Ante esta contradicción, la entidad demandada acudió a la jurisprudencia de esta Corporación, relativa a la primacía del pliego de condiciones sobre el contrato, para tratar de justificar que podía hacer uso de la cláusula de caducidad.

Como se observa, la EAAB no solo no puso de presente, durante la etapa de formación del contrato y, en especial, en los términos y condiciones, que el contrato de obra que se celebraría era de aquellos en los cuales su incumplimiento traería como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio pública domiciliario de acueducto o alcantarillado, sino que llegó a afirmar que esta característica se “deducía” del objeto del contrato (se trascribe): “del objeto del contrato se deduce que el mismo se refiere al desarrollo de una obra necesaria para la adecuada prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado pluvial, de tal manera que en el evento en que no sea ejecutado debidamente se paralizará la prestación del mencionado servicio”.

Tal fue el entendimiento de la EAAB sobre la prevalencia del pliego, que llegó a sostener que “la modificación de las cláusulas del contrato al momento de su suscripción resulta[ba] intrascendente” y que las cláusulas exorbitantes resultaban ser de inclusión forzosa “a pesar de no haber sido incluidas al momento de la celebración del contrato”.

Sin embargo, incluso si para el caso fuera aplicable la subregla jurisprudencial de la prevalencia del pliego sobre las condiciones del contrato (de aplicación pacífica en contratos regidos por el Estatuto Contractual), la conclusión hubiese sido la misma, toda vez que, en dichos documentos previos nada se dijo en pro del cumplimiento del requisito, tantas veces referido.

Solo fue hasta las Resoluciones que declararon la caducidad administrativa (en especial la que confirmó la decisión) que la EAAB sostuvo que el objeto del contrato cuya caducidad se impugnaba implicaba la prestación de un servicio público domiciliario, y se preocupó por tratar de identificar aquello que le correspondía haber hecho desde los antecedentes contractuales. Esto es, solo hasta la adopción de los actos demandados la entidad se ocupó de señalar que la obra tenía como objeto “mitigar el riesgo de inundaciones [que en el pasado] provocaron la suspensión de los servicios de alcantarillado sanitario y pluvial, servicios que no pudieron funcionar ni operarse hasta que fue superado el evento. Antes de estas aseveraciones la entidad no se había preocupado, siquiera, por dejar establecido, en los antecedentes del contrato, que la obra contratada hiciera parte del servicio público de alcantarillado pluvial.

En consecuencia, no queda duda de que la EAAB desentendió uno de los deberes relativos a la inclusión forzosa de las cláusulas excepcionales, contenido en el artículo 1.3.3.2 de la Resolución 151 de 2001 de la CRA (modificado por la Resolución 293 de 2004), que consagra (se trascribe):

“El artículo 1.3.3.2 de la Resolución CRA 151 quedará así: "Artículo 1.3.3.2 Motivación y conservación de antecedentes de los contratos. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución, deberán conservar, entre los antecedentes de los contratos, la motivación con base en la cual se decidió incluir las cláusulas exorbitantes, para que la Comisión pueda ejercer las facultades del inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994".

 La entidad demandada no cumplió con el deber de conservar los antecedentes de la motivación con base en la cual decidió incluir las cláusulas exorbitantes (antecedentes que no obran en el expediente, ni fueron aportados por la EAAB, ni se dio noticia, siquiera, en los documentos previos del contrato), lo cual ocurrió porque, en realidad, esta motivación nunca existió. Si se tiene en cuenta que la propia entidad decidió excluir, de manera expresa, el pacto de las referidas cláusulas excepcionales, se confirma la inexistencia de una motivación previa que apuntara a su inclusión.

Por demás, debe recordarse que (con todo y el cambio normativo que se produjo pocos meses antes de la celebración del contrato con la expedición de la Resolución 293 de 21 de julio de 2004) la Resolución 151 de 2001 de la CRA exigía que los prestadores “como criterio para la inclusión de las cláusulas [debían] tener en cuenta la existencia de precedentes en los cuales el incumplimiento de contratos de similar naturaleza” hubieran conducido a la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario. Aunque este elemento no fuera exigible en el asunto en consideración, sí que lo era la necesidad de que los antecedentes del contrato dieran cuenta de la motivación para la inclusión de las cláusulas exorbitantes, las cuales, se insiste, solo podían resultar de inclusión forzosa ante la necesaria y directa interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, derivada del incumplimiento contractua.

Para la Sala queda claro, entonces, que la EAAB no tenía competencia para expedir los actos administrativos demandados, en particular, para declarar la caducidad de un contrato regido, como regla general, por el derecho privado, en el cual, ni se pactaron cláusulas excepcionales, ni se cumplían los requisitos necesarios para que su inclusión resultara forzosa.

En consideración a lo anterior, la Sala accederá a la solicitud de declaratoria de nulidad presentada, en un asunto en el cual una entidad, ante la ausencia reconocida de la cláusula de caducidad, decidió autohabilitarse, ejercer una facultad que no tenía, mediante un acto administrativo que gozó de los privilegios propios de ese tipo de actos como la presunción de legalida  (y que produjo efectos hasta que un juez de tutela dejó sin “valor y efecto” los actos administrativos acá demandados), para terminar abusando de su posición y escudarse tras poderes que codició detentar.

Justamente, la inclusión de una cláusula excepcional en contratos regidos por el derecho privado, en los cuales no se haya cumplido con los requisitos para su introducción, resultaría en una cláusula abusiva sobre la que se podría configurar su ineficacia de pleno derecho. Esto es, una cláusula de este tipo podría tenerse por no escrita, lo que le permitiría a la parte afectada abstenerse de realizar prestaciones o continuar con el goce pacífico de sus derechos.

El que existan consecuencias jurídicas que priven radicalmente de efectos a un negocio jurídico, por la falta de sus elementos esenciales, sin la necesidad de intervención o declaratoria judicia, resulta en una significativa consideración para quienes son sus potenciales afectados.  Sin embargo, esta consideración, muy válida en el derecho privado, tiene mucha menos robustez frente a una administración que goza del privilegio de la decisión previa y la presunción de legalidad cuando expide actos administrativos.

Nótese cómo, en el caso en consideración de la Sala, los afectados no pudieron alegar la inexistencia de una parte del negocio jurídico y la no producción de efectos, habida cuenta de que la administración se escudó en su condición de tal y se apoyó en el privilegio de la decisión previa y en la presunción de legalidad de sus actos administrativos para declarar una caducidad contractual, esto, a pesar de la ausencia absoluta de una cláusula contractual que así lo permitiera. Consideraciones que resultan más que suficientes y que llevan a que proceda la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 205 de 31 de marzo de 2006 y 370 de 26 de mayo de 2006, expedidas por la EAAB, mediante las cuales declaró y confirmó la caducidad administrativa del contrato N 01-25500-726-2004.

En lo que respecta al eventual restablecimiento de los derechos conculcados, se observa, por un lado, que Confianza no probó que hubiera realizado erogación alguna con motivo de la ilegal declaratoria de caducidad del contrato. Por lo que no procede ordenar restitución alguna. Situación similar se predica del Consorcio demandante, habida cuenta de que no identificó perjuicios sufridos con ocasión de los actos administrativos demandados. Por demás, se debe tener en cuenta que, para el momento en el que este último presentó su demanda, ya se había proferido el fallo de tutela que amparó sus derechos fundamentales y había dejado sin efectos los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato.

Finalmente, en relación con la pretensión sobre el equilibrio económico presentada por el Consorcio Obras Tunjuelo, debe señalarse que el demandante se limitó a señalar que el aumento en el precio del cemento, que calificó de “anormal e imprevisto” habría afectado el equilibrio del contrato. Sin embargo el actor, luego de hacer una presentación escueta de la supuesta ruptura, olvidó realizar cualquier esfuerzo probatorio en este sentido, por lo que esta pretensión será desestimada.

2.2. Sobre la condena en costas

La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el consejero Ramiro Pazos Guerrero y, en consecuencia, relevarlo del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: REVOCAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 26 de agosto de 2009 y, en su lugar,

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 0205 de 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006, expedidas por la EAAB, mediante las cuales se declaró y confirmó la caducidad administrativa del contrato 01-25500-726-2004, de 29 de diciembre de 2004, celebrado entre la EAAB y el Consorcio Obras Tunjuelo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de las demandas acumuladas.

Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firma electrónica                                                         Firma electrónica

MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ                                        ALBERTO MONTAÑA PLATA

Aclaración de voto

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