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Radicado: 25000-23-26-000-2011-00203-02 (51962)
Demandante: R.M.R. Construcciones S.A. y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: REPARACION DIRECTA - PRECONTRACTUAL

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00203-02 (51962)

Demandante: R.M.R. CONSTRUCCIONES S.A. Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

S.A. E.S.P.

Temas: Responsabilidad precontractual de las empresas de servicios públicos

domiciliarios. Acción procedente y elementos. Buena fe precontractual. Deberes secundarios de conducta. Deber de respeto de los actos propios. Deber de información.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 8 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

SINTESIS DEL CASO

Mediante invitación pública para presentar ofertas, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. anunció su interés en contratar la construcción de un edificio. Una de las tres propuestas presentadas fue la del Consorcio Aqua Bogotá, compuesto por las sociedades demandantes. Durante el procedimiento evaluativo, la convocante consideró que uno de los edificios con los cuales el Consorcio pretendía acreditar la experiencia técnica no tenía la altura mínima fijada en las condiciones y términos, y rechazó el ofrecimiento. Finalmente, la Empresa declaró fallido el objeto de la Invitación.

El Consorcio se opuso a la negativa de la Empresa, al considerar que interpretó incorrectamente la regla de rechazo, e hizo una apreciación técnica incorrecta de los documentos de su oferta. Por ello, suplica ser resarcida por los perjuicios consistentes en las utilidades que habría obtenido si el contrato se hubiera celebrado, toda vez que, según estima, presentó la mejor oferta.

ANTECEDENTES

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Demandante: R.M.R. Construcciones S.A. y otros

La demanda

El 11 de marzo de 2011, las sociedades R.M.R. Construcciones S.A., Constructora AMCO Ltda., Hormigón Reforzado Ltda., Constructora Conacero S.A. (antes Torres de Sevilla S.A.), y Geofundaciones S.A., que integraron el Consorcio Aqua Bogotá (en adelante, el Consorcio), presentaron "demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”1 en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P, (en adelante, EAAB o la Empresa) con el fin de obtener pronunciamiento favorable respecto de las siguientes pretensiones:

La "nulidad del acto administrativo” proferido por la Empresa dentro del trámite de la invitación pública ICGH-0248-2010 que declaró fallido y desierto el procedimiento de selección; y

El restablecimiento consecuencial de los derechos de las actoras, que debieron ser adjudicatarias del contrato de "obra pública”, reparando los perjuicios por no haber sido valorada su proposición como la “única propuesta hábil y la mejor oferta para la construcción de la nueva sede del centro operativo en la carrera 32 No. 17B-35 de la ciudad de Bogotá”, en tanto no fueron elegidas para celebrar y ejecutar dicho negocio jurídico, debiendo serlo.

Como sustento táctico de sus pretensiones, el Consorcio manifestó:

(i) Que participó en la invitación pública indicada anteriormente, realizada por la EAAB, coincidiendo con otras dos propuestas de contrato presentadas por otros oferentes para la construcción de la obra. La Empresa descartó las tres ofertas.

(¡i) La propuesta del Consorcio fue desechada porque, en criterio de la EAAB, la construcción de la “Base Aérea El Dorado de la Policía Nacional (...) no cumplía con la exigencia de los pliegos relativa a la altura mínima de 15 metros”.

A pesar de contestar la tacha a la oferta con múltiples elementos de prueba que daban cuenta de la satisfacción del requisito aludido, la Empresa decidió cerrar el procedimiento de selección contractual declarándolo fallido o desierto.

Con tal fundamentación táctica, la parte actora indicó que el acto demandado debía ser anulado por haber incurrido en violación de normas superiores en que debía fundarse, a saber: los artículos 1, 2, 6 y 29 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 23, 24, 26, 28 y 30 de la Ley 80 de 1993; los artículos 5, 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007; y los artículos 2, 3, 4, 20 y 25 del Manual de Contratación de la EAAB.

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Trámite procesal relevante

El Tribunal, en providencia del 28 de julio de 2011, rechazó la demanda por caducidad de la acción2. Pero, a través del auto3 del 18 de enero de 2012, la ¡Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación revocó la decisión, ordenó la admisión de la demanda “en ejercicio de la acción contractual”, y la notificación al representante legal de la Empresa.

Obedeciendo tal decisión, el Tribunal dio cumplimiento a lo allí preylsto4 y, adlclonalmente, ordenó la notificación al agente del Ministerio Público. :

La Empresa contestó la demanda5 y solicitó la desestimación: de las pretensiones.

En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en primera instancia, las partes6 expusieron su perspectiva de solución del asunto. La vista fiscal guardó silencio.

Mediante sentencia7 del 8 de mayo de 2014, el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda en primera instancia.

El Consorcio Interpuso recurso de apelación en contra de la decisión que le

fue desfavorable8. La impugnación fue admitida por esta Corporación en proveído9 del 3 de septiembre de 2014. !

2.2.7. En la etapa de alegatos de conclusión en segunda instancia, la parte

demandante formuló sus apreciaciones10. La demandada y el agente del IV

Público ante esta Corporación no emitieron pronunciamiento en esta ocasión.

¡nisterio

CONSIDERACIONES

Presupuestos de la sentencia de mérito

Esta Corporación conoce del presente asunto, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA), modificado por el artículo 1° de la Ley 1107 de 200611, vigente para la fecha de presentación de la demanda, toda vez que la parte

2 F. 67-70, c. 2.

3 Rad. 25000-23-26-000-2011-00203-01 (42109). F. 95-103, c. 2.

4 F. 67, c. 1. !

5 F. 71-84, c. 1. ;

6 EAAB: f. 153, c. 1; Consorcio: F. 162-192, c. 1. ¡

7 F. 194-206, c. ppal.

8F. 208-217, c.ppaf. ' :

9 F. 223, c. ppal.

10 F. 226-283, c. ppal.

11 “El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el articulo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría [sic] así: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las

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demandada es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal12. Esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos13 que, en este asunto tiene vocación de doble instancia por el factor cuantía14.

En el auto del 18 de enero de 2012 la Sala de Subsección juzgó que la demanda fue radicada de manera oportuna, considerando que “el término señalado en el inciso segundo del artículo 87 dei Código Contencioso Administrativo de treinta (30) días para ejercerla acción, debe contarse en días hábiles”por lo que, tomando únicamente días hábiles, el cómputo del término arrojó que no había operado la caducidad de ia acción.

Ante la coexistencia de diversas posiciones sobre la materia entre las Subsecciones, la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera15 recogió el criterio que concebía las decisiones precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios cuyas controversias son conocidas por esta Jurisdicción como actos administrativos, toda vez que la norma rectora de estas entidades, la Ley 142 de 1994, prevé expresamente que, por regla general, los actos y los contratos de estas entidades siguen las disposiciones del derecho privado16.

Esta orientación tiene importantes repercusiones procesales y sustanciales. En cuanto a las primeras, incide en la acción procedente en tanto no es del caso analizar la ¡legalidad del acto precontractual bajo los parámetros propios del enjuiciamiento de los actos administrativos, sino el resarcimiento de los daños generados por una actuación o hecho contrario a los intereses dei demandante, e imputable a la empresa respectiva, en el marco de la etapa formativa del contrato. Según la pauta unificada, la acción o medio de control idóneo para reclamar judicialmente la indemnización por estas

entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley’’.

12 Según el artículo 3 del Acuerdo 11 del 13 de septiembre de 2010, vigente para la época en que se formuló la demanda: “La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - ESP, es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, de carácter oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente." (Ver en pág. web: https://www.aicaldiabQgota.gov.Go/s5sjur/normas/Norma1.isp7l-40608).

13 CCA. Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.

14 Según el artículo 132 numeral 6 del CCA (subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998), los asuntos “de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. Para el 2011, ese tope equivalía a $267’800.000. En este caso, dicho monto fue superado por la cuantía formulada por la parte demandante: $4.656.032.580, correspondiente a las utilidades del contrato (f. 25, c. 1.).

15 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. Rad. 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003).

16 En lo pertinente, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 prevén: “Artículo 31. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. [...] Articulo 32.. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.

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causas es la de reparación directa, con todo lo que ello conlleva, entre otros aspectos, al término para demandar so pena de que se produzca la caducidad17.

En consideración a lo anterior, en este caso, lejos de ser controvertible la presentación oportuna de ta demanda, tal circunstancia se fortalecería por la sencilla razón de que el término de caducidad de la acción de reparación directa —de dos años según el artículo 136.8 del CCA18— es ostensiblemente mayor a los 30 días fijados por la ley entonces vigente, para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos precontractuales. Así, tomando como punto de partida del conteo del término de caducidad la fecha de acaecimiento de la causa que motiva la reclamación judicial, esto es, el día en que la demandada fue enterada de la decisión de la EAAB de declarar fallida la invitación a contratar19, lo que ocurrió el 19 de noviembre de 2010 —como se mencionó en el auto del 18 de enero de 2012— resulta palmario que el presupuesto de formulación de la demanda en tiempo se satisfizo, al haber sido esta radicada el 11 de marzo de 2011.

Por último, las partes están legitimadas en la causa: por activa, la Empresa, por realizar la invitación a presentar ofertas de contrato y haber decidido no contratar, resolviendo el fracaso de la selección del contratista; y por pasiva, las sociedades que conformaron el Consorcio (infra. aptado. 3.5.2.2), toda vez que al presentar oferta de contrato dentro de la mencionada invitación estuvieron en posición de ser afectadas por la decisión de la EAAB de no celebrar el negocio objeto de la invitación.

Identificación de la controversia

3.2.1. En la sentencia de primera instancia, las pretensiones de la demanda fueron desestimadas porque la demandante no atacó el acto administrativo definitivo que declaró desierto el procedimiento de selección, sino el informe de evaluación de las ofertas en le que constaron las razones de la Empresa para rechazar la oferta del Consorcio, expresión de voluntad que carece de control judicial por ser un acto de trámite.

No obstante, el Tribunal agregó que:

“[...] si en gracia de discusión se admitiera el carácter de acto administrativo definitivo de los documentos en mención, tampoco sería posible acoger las pretensiones de la

17 Con todo, la unificación prevé que en aras de la preservación del derecho fundamental de acceso a la

administración de justicia, los jueces deben estudiar el fondo de estos asuntos, independientemente de que se haya ejercitado otra acción distinta a la de reparación directa, siempre que la respectiva demanda haya sido presentada antes de la notificación de la sentencia de unificación. La sentencia fue notificada por edicto electrónico del 18 de septiembre de 2020. Ver:

http://servícios.conseíodee$tado.qov.co/testmaster/nue actúa.asp?nuroero=25Q0Q2326Q0Q2Q09QQl3101 (Fecha

de consulta: 23 de mayo de 2021).

18 “Articulo 136. Caducidad de las acciones. [...] 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

19 Fecha de recibido por una de las sociedades demandantes, Constructora AMCO Ltda.: f. 80 reverso, c. 4.

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demanda, dado que el parágrafo del artículo 29 del decreto 737 del 22 de noviembre de 1993, por medio del cual “se asigna y reglamenta el Tratamiento General de Desarrollo en las Áreas Urbanas de Santa Fe de Bogotá D. C. ”, precisó que “las alturas de edificación se medirán a partir del nivel del andén y deberán cumplirse en todo el recorrido de éste por el frente dei predio”.

Es decir que en lenguaje constructivo ia altura de un edificio se mide desde el nivel 00, que el edificio de la Base Aérea de El Dorado construido por el proponente ahora demandante sólo mide 14.3 metros desde ei nivel 00, y que el Consorcio Aqua Bogotá no acreditó el cumplimiento de ia experiencia especifica de construcción de edificios o centros comerciales con “una altura mayor a 15 metros en cada obra y área cubierta de 40.000 m2”, exigida en el Subnumeral 1° dei numeral 2.3.1 dei Anexo 4 de las “Condiciones Especiales” de ia Invitación Pública No. ICGH-0248-2010”.

Además, el a quo sostuvo que el Consorcio Indujo a error a la EAAB porque, para acreditar la experiencia técnica, aquel allegó una certificación en que se afirmaba que la edificación de la Base Aérea de El Dorado era de 5 pisos y un sótano, con altura superior a 15 metros, cuando en realidad dicha obra constaba de un sótano, 3 pisos y un altillo que tenía 14,3 metros desde el nivel 0,0 hasta la parte más alta de la cubierta del edificio, lo que desembocó en la causal de rechazo consistente en suministrar Información o documentos tergiversados, alterados o tendientes a Inducir en error a la Empresa.

Por último, el fallo cuestionó que las sociedades Integrantes del Consorcio no hubieran estudiado detenidamente los requerimientos contenidos en los documentos de la Invitación pública, ni solicitado aclaraciones, circunstancia que reflejó la culpa de las demandantes por falta de diligencia.

Como sustento del recurso de apelación, el Consorcio aduce que:

 La demanda fue clara en Impugnar el acto administrativo del 8 de noviembre de 2010, que declaró desierto el procedimiento de selección denominado “invitación Pública No. ICGH-0248-2010", y demostró la existencia del acto cuando, al final del documento contentivo de las observaciones finales a las propuestas, el entonces Director de Contratación y Compras de la EAAB expresó la decisión unilateral atacada.

En relación con la altura de las edificaciones exigida por los documentos precontractuales, la parte apelante sostiene que el Tribunal no apreció los argumentos vertidos en la demanda y en los alegatos de conclusión en primera Instancia, ni examinó el dictamen pericial practicado en el proceso.

La construcción acreditada como experiencia sí cumplía con la exigencia de los 15 metros. Afirma que en la regla atinente a la demostración de este elemento “no se definió io que debía entenderse por altura de la edificación”-, y que dicha omisión no podía permitirle a la EAAB argumentar que “ia altura de un edificio se mide desde el nivel cero, cuando se sabe que existen

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construcciones con pisos por debajo de ese nivel cero, que deben tenerse en cuenta". Según el recurso estas aserciones están soportadas en las pruebas practicadas en el proceso.

Readecuación del asunto sub judice bajo la acción de reparación directa

Como se mencionó, el abandono de la interpretación jurisprudencial que calificaba las manifestaciones precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios como actos administrativos, dando alcance y efectos a lo ordenado por la ley que regula su actividad, apareja importantes consecuencias sustanciales. Así, la estructura del análisis de responsabilidad precontractual de estos entes cambia porque prescinde del juicio y declaratoria de ilegalidad de la determinación adoptada durante la etapa previa a la celebración del contrato, y adopta en su lugar el examen directo20 de las circunstancias producidas en la fase preliminar a la celebración del negocio jurídico, que la demandante haya Identificado y probado como causantes de un daño antijurídico e Imputable al extremo demandado.

De acuerdo con la exposición del caso concreto hecha hasta este punto, tanto las partes como el Tribunal asumieron que la declaración de voluntad emitida por la EAAB, en el sentido de abstenerse de contratar con todos los participantes de la invitación pública que esta abrió, era un acto administrativo. En particular, la parte actora encauzó sus reclamos contra la Empresa argumentando que esta había violado directamente preceptos superiores a los que debía someterse, e invocó algunos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007), que no son del todo aplicables a este asunto, por tratarse de un régimen exceptuado de dicho conjunto normativo.

Ello hace que esta Sala de Subsección deba readecuar el asunto traído a su conocimiento al escenario jurídico que le es pertinente, de acuerdo con lo regulado por la Ley 142 de 1994, y la Interpretación actual de la jurisprudencia unificada de la Sección. Este ejercicio no es extraño a los fallos de esta Colegiatura, toda vez que en el juzgamiento de fondo de asuntos precontractuales21 y contractuales22 el análisis de estas expresiones de voluntad ha sido conducido al régimen jurídico correspondiente, a saber: la Constitución Política de Colombia, en particular su artículo 90 como cláusula general de responsabilidad de todos los entes estatales, sin distinguir su régimen23;

20 Cabe recordar que la acción o medio de control de reparación directa debe su nombre a que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, como el francés, en Colombia a los usuarios de la administración de justicia no se les exige allegar un pronunciamiento previo de la entidad pública demandada en que esta niegue total o parcialmente la reparación de los daños causados, en desarrollo de lo que la doctrina denomina la "regla de la decisión previa". Ver: LUNA BENlTEZ, Luis Alberto. Lo Contencioso Administrativo. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1981, p. 253-254. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. 8a ed. Señal Editora. Medellín. 2013, p. 69-70.

21 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 5 de julio de 2018, rad. 05001-23-31- 000-1997-02686-01(59530); y del 28 de febrero de 2020, rad. 05001-23-31-000-1996-00657-01(31628).

22 Ver, entre otras: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 8 de junio de 2018, rad. 25000-23-26-000-1999-01988-01(38120); y del 30 de septiembre de 2019, rad. 66001-23-31-000-2010-00003- 01(43036).

23 "Articulo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. // En el evento de ser condenado el Estado a la reparación

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los Códigos Civil y de Comercio, normas rectoras del derecho privado; y los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, por expreso mandato24 del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, vigente para la época de los hechos.

Al margen de las disquisiciones en torno a la nulidad del acto, el Consorcio responsabilizó a la Empresa porque, al rechazar su ofrecimiento por el incumplimiento de la experiencia específica, contrarió las pautas que esta misma planteó en la invitación pública a presentar ofertas, tanto las específicas de la invitación como las contenidas en el Manual de Contratación de la EAAB25, y actuó alejada de la realidad. Acusa entonces que la demandada no valoró acertadamente los documentos que integraron la oferta, en los cuales —afirma— era diáfano el cumplimiento de la experiencia requerida para ejecutar el objeto de la invitación, esto es, la construcción de la obra.

La Sala entiende que el caso se enmarca en la protesta por el desconocimiento de los deberes de información y coherencia de la EAAB con las pautas que regulaban su invitación; y de lealtad con la actora como partícipe de la selección del contratista, quien legítimamente esperaba que su propuesta fuera valorada de manera acorde con las reglas de la competencia para la adjudicación del negocio y con las cualidades reales del oferente.

3.3.5. Visto así el asunto, esta Colegiatura advierte sin dificultades que las inculpaciones hechas por la parte demandante son adecuadamente tratables como violaciones concretas al deber de obrar con buena fe exenta de culpa durante la etapa precontractual, establecido en el artículo 863 del Código de Comercio, en estos términos: “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractuaf, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

Problema jurídico

De acuerdo con lo expuesto en el epígrafe anterior, la Sala deberá responder este problema jurídico:

¿La EAAB es patrimonialmente responsable por rechazar la oferta presentada por el Consorcio dentro de la “Invitación Pública No. ¡CGH-0248-2010", y declarar fallido el objetivo de dicha invitación, vulnerando así los deberes de conducta emanados de la buena fe precontractual?

patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”

24 Ley 1150 de 2007: "ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. ”

25 No aportado al expediente.

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Pruebas objeto de valoración

Para resolver el conflicto delineado, la Sala expondrá los medios de'prueba practicados durante el trámite procesal y considerados pertinentes para tal efecto, en torno a estos ejes: (i) los términos de la denominada “Invitación Pública Noi ICGH- 0248-2010", convocada por la EAAB; (¡i) la oferta del Consorcio demandante; y (iii) la decisión final de la Empresa que, tras la evaluación de las propuestas allegadas, declaró fallido su propio procedimiento de elección del contratista. Por último, esta Colegiatura hará alusión al (iv) contenido de los dictámenes periciales practicados en el proceso. ¡

La Invitación Pública No. ICGH-0248-2010

En junio de 2010, la EAAB (a través de su Dirección de Contratación y Compras y su Gerencia Jurídica) dio a conocer las Condiciones y Términos26 de la “INVITACIÓN PÚBLICA No. ICGH-0248-2010” que tenía por objeto la “CONSTRUCCIÓN', DE LA NUEVA SEDE CENTRO OPERATIVO Y DE RECURSOS DEL AGUA DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP LOCALIZADA EN LA CARRERA 32 NÚMERO 17-35 EN BOGOTÁ D.C.”

¡

De este documento, cabe destacar lo siguiente: !

Los términos expresaron que la invitación estaría regida por lo dispuesto en el Manual de Contratación de la Empresa, y daba opción a los interesados de pedir aclaraciones por escrito dentro del término de recepción de las propuestas. Puntualizaba el documento que, una vez concluido dicho término, la EAAB no aceptaría “en las etapas subsiguientes del proceso de invitación, cuestionamientos sobre el contenido y alcance de las estipulaciones y exigencias [allí] establecidas”.

Según los términos, la “invitación a presentar oferta que el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ efectúa no obliga a su aceptación”. Por ende, la Empresa aceptaría la propuesta respectiva de acuerdo al “resultado obtenido en la evaluación jurídica, financiera, técnica y económica”. También estableció pautas de desempate en| valor.

En relación con la evaluación de las ofertas, el documento señaló que una vez hecha los oferentes podían consultar y formular observaciones sobre los resultados. Así mismo: ,

I

“S/ las respuestas a las observaciones presentadas ai informe de evaluación modifican los conceptos de la evaluación jurídica, financiera, técnica o económica y este cambio modifica el primer lugar de elegibilidad en el proceso, el Acueducto de Bogotá procederá a ponera disposición de los oferentes por un término de dos (2) días hábiles el informe de evaluación definitivo. Las observaciones que se presenten en este

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período deberán corresponder únicamente a ios cambios presentados en tas evaluaciones, ia Empresa no aceptará la presentación de nuevas observaciones sobre el documento de evaluación inicial o sobre aspectos que no fueron modificados en la evaluación definitiva”. (Negrillas originales del documento).

El documento fijó las siguientes causales de rechazo de las ofertas:

“1.16. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS OFERTAS

Se procederá ai rechazo de ia(s) oferta(s) ante la ocurrencia de una o más de las siguientes eventualidades:

La falta de capacidad jurídica para presentar la oferta a la fecha de cierre de la invitación.

Cuando se compruebe que un oferente ha interferido, influenciado u obtenido correspondencia interna, proyectos de conceptos de evaluación o de respuesta a observaciones no enviados oficialmente a los oferentes.

Cuando se compruebe confabulación entre ios oferentes tendiente a alterar la aplicación de ios principios que rigen al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ para el procedimiento de aceptación de oferta.

Cuando en la oferta se encuentre información o documentos que contengan datos tergiversados, alterados o tendientes a inducirá error al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ.

No presentar la oferta dentro del plazo establecido para el cierre de ia invitación, o cuando haya sido enviada por correo o fax.

En el caso que el oferente se encuentre incurso en las causales de inhabilidad o incompatibilidad fijadas por la Constitución y la Ley.

Cuando durante el proceso de invitación se presenten circunstancias financieras, jurídicas o económicas que alteren sustancial y desfavorablemente al oferente.

La omisión de la firma dei profesional que debe abonarla oferta.

Presentar la oferta sin ia firma dei oferente o de su Representante Legal.

Cuando el oferente no se encuentre inscrito y activo en el registro de proponentes del

ACUEDUCTO DE BOGOTÁ.

En caso de consorcios, uniones temporales o asociaciones, si alguno de sus integrantes no se encuentra inscrito y activo en ei registro de proponentes dei ACUEDUCTO DE BOGOTÁ o no se aporta con ia oferta la documentación respectiva.

Cuando no se cancele ei valor de las Condiciones y Términos de la invitación dentro del plazo establecido para tai fin.

Cuando para esta misma invitación se presenten varías propuestas por el proponente, por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal o individualmente.

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Cuando el representante o representantes legales de una persona jurídica ostenten igual condición en otro u otras firmas diferentes, que también estén participando en ia presente invitación” (negrillas originales del documento).

Este instrumento también estableció causales en que no aceptaría ninguna propuesta, en su numeral 1.17:

“1.17. CAUSALES PARA NO ACEPTAR OFERTA ALGUNA

Las invitaciones que realiza ei ACUEDUCTO DE BOGOTÁ no constituyen oferta comercial y no la obligan a celebrar el contrato correspondiente; en consecuencia, podrá abstenerse de aceptar /as ofertas, entre otras, por fas siguientes causas:

Cuando se descubran acuerdos o maniobras fraudulentas por parte de los oferentes durante el proceso que impidan o no garanticen la aceptación objetiva de la oferta.

Cuando por motivos de interés general o de conveniencia institucional indicados por ei ordenador del gasto, el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ declare fallido o desista unilateralmente del proceso de invitación en el estado en que se encuentre, sin que esta decisión le implique responsabilidad alguna.

En cualquiera de ios eventos anteriores, ia decisión se comunicará a todos ios oferentes” (negrillas originales del documento).

En relación a las generalidades de la evaluación técnica, las Condiciones y Términos plantearon que la experiencia específica del oferente sería calificada mediante la presentación de certificaciones, actas de recibo final, actas de terminación final o actas de liquidación, así como con la copia de los contratos o convenios que debían “contener ia totalidad de los datos exigidos para acreditar la experiencia, y las actividades y/o cantidades ejecutadas, soportando plenamente ei requisito solicitado en las condiciones y términos de la invitación.” Precisó, en particular, que:

“Cuando no se cumpla con ios parámetros técnicos exigidos en ei presente documento, la oferta se evaluará como NO CUMPLE TÉCNICAMENTE” (negrillas originales del documento).

Esta regla fue reiterada por el documento al finalizar el acápite referido a la acreditación de experiencia:

“CUANDO EL OFERENTE NO CUMPLA CON LOS REQUISITOS MÍNIMOS DE EXPERIENCIA SE EVALUARÁ LA OFERTA COMO NO CUMPLE TÉCNICAMENTE. ”

(Negrillas originales del documento).

Los anexos al documento de condiciones y términos desarrollaron las particularidades del objeto del contrato que la anunciante pretendía celebrar.

El anexo 2 traía el formato de carta de presentación de la oferta donde el proponente declararía lo siguiente:

“En mi calidad de oferente declaro;

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Que conozco las Condiciones y Términos de la presente invitación, sus modificaciones e informaciones sobre preguntas y respuestas, así como los demás documentos relacionados con los trabajos y acepto cumplir todos los requisitos en ellos exigidos, incluyendo las desviaciones expresamente declaradas y aceptadas por el

ACUEDUCTO DE BOGOTÁ.

De igual forma manifiesto que acepto las consecuencias que se deriven del incumplimiento de ios requisitos a que se refiere el numeral anterior.

[...] 10. Que leí cuidadosamente las Condiciones y Términos de la invitación y elaboré mi oferta ajustada a las mismas. Por tanto, conocí y tuve las oportunidades establecidas para solicitar aclaraciones, formular objeciones, efectuar preguntas y obtener respuestas a mis inquietudes.

[...] 12. Igualmente declaro bajo la gravedad del juramento, que toda la información aportada [...] correspondiente a ios documentos y formularios jurídicos, financieros, técnicos y económicos, es veraz y susceptible de comprobación».

En el anexo 7 sobre “CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES”, se describía el proyecto que se buscaba construir en estos términos: ,

“La Nueva Edificación Operativa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP., se localizará en ia carrera 32, número 17-35 de ia ciudad de Bogotá D.C.

El proyecto arquitectónico contempla la construcción de un edificio de 4 Niveles principales, un sótano y un semisótano, con un área total construida de 18.000 m2 aproximadamente. El proyecto comprende la construcción de los siguientes espacios: Parqueadero y Patio de Maniobras, Almacén General, Talleres, Oficinas Operativas, Oficinas Administrativas, Vestieres, Aéreas [sic] de Bienestar y Recreación. El proyecto también comprende la construcción de las obras exteriores complementarias consistentes en andenes y paisajismo.

El edificio, estará conformado estructuralmente por un sistema aporticado en concreto reforzado color ocre a la vista, con luces máximas de columnas entre 8 m y 18 m y placas aligeradas. La cimentación estará conformada por pilotes preexcavados, pantallas, preexcavadas y muros de contención.

Los muros de fachada serán en concreto ocre a la vista y los muros inferiores en bloque de concreto y muros en bloque de arcilla pañetado y pintados. Las ventanas y puertas- ventanas serán en aluminio y vidrio laminado. Las cubiertas serán planas con acabado en deck de madera, iucernarios en concreto, marquesinas y desarrollo técnico de cubiertas verdes. Ei piso en general será en concreto esmaltado con acabado epóxico y tableta de gres 1/4 x26 color arena.

Su diseño se estructuró con base en un concepto de sostenibilidad. El paisaje resultante ofrecerá una imagen que despertará identidad entre los empleados de ia EAAB-ESP y ciudadanos, apropiación entre el público general y sentido de pertenencia.

Contará con mecanismos de iluminación y climatización natural y serán utilizados materiales especiales como techos verdes y fachadas de agua para la protección radiación solar, condiciones que permitirán disminuir ios costos en consumo de energía”.

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El punto 7.5 de este anexo señalaba que los estudios y diseños podrían ser consultados en la EAAB, y que serían entregados a los Interesados que adquirieran las condiciones y términos a través de medio magnético.

Luego de ser publicadas las Condiciones y Términos de la Invitación, a EAAB efectuó varias modificaciones y aclaraciones27 a los documentos. Entre e^stas, es relevante la modificación y/o aclaración n° 3 del 21 de junio de 2010 que cambió el “Anexo 4 Condiciones Especiales, numeral 2.3.1. a) Experiencia Específica del Contratista", el cual quedó así:

“El oferente debe demostrar experiencia específica en los siguiente (sic) requisitos mínimos:

1Construcción de edificios de oficinas o centros comerciales con una altura mayor a 15 metros en cada obra y un área cubierta de 40.000 m2. El requisito de área, cubierta puede ser acreditado a través de ia sumatoria de cantidades de obra de máximo dos (2) contratos ejecutados en los últimos quince (15) años, cuya sumatoria sea igual o superior 176.251 SMLMV a la fecha de ia firma del contrato.

Y

- Construcción de cualquier tipo de edificación que incluya la ejecución de ai menos 5.000 m2 de fachada en concreto a la vista. Este requisito deberá ser acreditado a través de máximo un (1) contrato ejecutado en los últimos quince (15) años.

NOTA: Los contratos ejecutados en los últimos quince (15) años, se cuentan a partir de la fecha de terminación del contrato y hasta la fecha de cierre de la presente invitación.

Acreditación de la Experiencia

Las certificaciones deben contener como mínimo la siguiente información:

Nombre dei Contratante

Objeto del contrato. i

Fecha de inicio.

Plazo.

Fecha de terminación. ¡

Fecha de expedición de ia certificación.

Nombre y cargo de quien suscribe la certificación.

Dirección, teléfono, fax y correo electrónico de ia Empresa o entidad pública. Indicación del cumplimiento. No se tendrán en cuenta las certificaciones en las cuales se indique que el cumplimiento es regular, malo, deficiente o similar.

Valor final dei contrato en pesos. [... ]

Para el caso de haber ejecutado el contrato en Consorcio o Unión Temporal, ei

porcentaje de participación. ;

i

[...] El no cumplimiento dei requisito de experiencia específica dará lugar a evaluarla oferta como NO CUMPLE TÉCNICAMENTE. I

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De las 55 preguntas formuladas por los interesados en participar de la invitación28, ninguna versó sobre las edificaciones objeto de la certificación de la experiencia específica, o la forma en que la altura de estas construcciones sería medida.

La oferta del Consorcio y la acreditación de la experiencia específica

El 25 de junio de 2010, la Empresa cerró la etapa de recepción de ofertas29. En el acta consta que fueron allegadas tres propuestas de contrato, entre ellas, la del Consorcio, por un valor total de $43.695’074.983 y un plazo de 14 meses. Por costos indirectos (A.I.U.) la oferta tenía un valor de $7.849’439.751, de los cuales $4.656’032.580, equivalentes al 13% de la propuesta, correspondían a la utilidad esperada30.

El representante del Consorcio suscribió la carta de presentación formulada en las Condiciones y Términos como “ANEXO 2”, y efectuó en nombre del proponente las declaraciones sobre el conocimiento pleno de los documentos, previos, la aceptación de consecuencias adversas en caso de incumplir los requisitos de la invitación, y de haber contado con la oportunidad para formular objeciones y observaciones a las Condiciones y Términos3* (supra. aptado. 3.5.1.6.1.).

Según el acta de conformación32, el Consorcio estaba compuesto por las sociedades R.M.R. Construcciones S.A., Constructora AMCO Ltda., Torres de Sevilla S.A., Hormigón Reforzado.Ltda. y Geofundaciones S.A.

En el Formulario N° 2, donde constaba la experiencia consolidada del oferente33, el Consorcio consignó el primero de los requisitos de experiencia relacionando la ejecución de dos contratos:

ENTIDAD
CONTRATAN
TE
OBJETO DEL CONTRATOACTIVIDADES
DESARROLLAD AS EN EL CONTRATO
FECHA DE INICIOFECHA DE TERMINAC IÓNINTEGRANTE DEL CONSORCIO QUE APORTA LA CERTIFICACIÓN DE EXPERIENCIAVALOR
EJECUTAD
O DEL CONTRAT
O EN SMLMV
ALTUR
A EN
METRO
S
AREA
CUBIER
TA
CONST
RUIDA
(M2)
PORCE
NTAJE
DE
PARTICI
PACIÓN
FIDUCIA CÁCERES & FERRO S.ADISEÑO,
CONSTRUCCIÓ
N Y DOTACIÓN DE LA SEDE ADMINISTRATI
VA DE LA BENEFICENCIA DE
CUNDINAMARC
A
Obras de
urbanismo,
excavación,
cimentación
estructura,
estructura
metálica de
cubierta,
manipostería,
pisos, pañetes,
cielos rasos,
ven tañería
aluminio,
acabados
a rquitectónic os,
instalaciones
hidráulicas y
sanitarias,
instalaciones
eléctricas y
telefónicas,
instalaciones
gas, sistema de
oficina abierta,
01/04/199623/05/1997CONSTRUCTORA AMCO LTDA,
HORMIGÓN REFORZADO
LTDA.
GEOFUNDACION
ES S.A.
243.196,603337.616,6
5
94%

F. 138-159, c. 4.

F. 168, c. 4.

Según el formulario de análisis de costos indirectos: F. 404, c. 5.

F. 7-8, c. 5yf. 297-299, c. 10.

f. 441-443, c. 10.

F. 560, c. 10.

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 sistema de
seguridad y
redes de
comunicación,
sistema de
transporte
vertical,
instalaciones
mecánicas,
cocinas
industriales.
   
FONDO
ROTATORIO
DE LA
POLICÍA
CONSTRUCCIÓ
N BASE AÉREA EL DORADO
Cimentación,
pilotes, placa de
concreto,
estructura en
concreto,
cubierta en
estructura
metálica,
mampostería,
pañetes,
pintura,
ventanería,
carpintería
metálica,
fachada en
concreto a la
vista, vidrio
blindado en
fachadas,
acabados de
alta
especificación,
ascensor,
instalaciones
mecánicas,
hidráulicas,
eléctricas,
telefónicas,
cubierta
termoacústica.
03X12/199928/02/2000RMR
CONSTRUCCION
ES S.A. -
CONSTRUCTORA AMCO LTDA.
20 043,89> 155.292,00100%

Respecto al segundo de los negocios relacionados, el Consorcio anexó copia del “CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No. 239 DE 2001” celebrado entre el Fondo Rotatorio de la Policía y la Unión Temporal El Dorado34, y una certificación de la entidad, del 3 de diciembre de 2007, en la que además de afirmar el cumplimiento satisfactorio del contrato, describió las características del edificio así:

“CARACTERÍSTICAS: Edificio de 5 pisos y un sótano, altura superior a 15 mts, cimentación pilotes y placa de concreto, estructura en concreto, cubierta en estructura metálica, mampostería, pañetes, pintura, ventanería, carpintería metálica, fachada concreto a ia vista, vidrio blindado en fachadas, acabados de alta especificación, ascensor, instalaciones mecánicas, hidráulicas, eléctricas, telefónicas, cubierta termoacústica”.

La evaluación de las ofertas y la decisión de la EAAB de declarar desierta o fallida la invitación pública

El 12 de julio de 2010, la EAAB dio a conocer35 el documento de evaluación jurídica, financiera, técnica y económica de las ofertas presentadas en el marco de la invitación. Conforme ai cuadro de resumen del informe36, los conceptos iniciales dieron cuenta de que la oferta del Consorcio cumplía con las exigencias jurídicas, técnicas, económicas y financieras contenidas en los documentos precontractuales, y le

; 34 F. 596-612, c. 10

F. 179, c. 4.

F. 184, c. 4.

¡

¡

¡

i

i

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asignaron un puntaje de 99,19 sobre 100. En lo que concierne a la evaluación técnica, la experiencia acreditada con relación a la construcción de la Base Aérea El Dorado para el Fondo Rotatorio de la Policía fue estimado positivamente y sin observaciones indicando, entre otros aspectos, que la altura de la edificación era “mayor" a 15 metros.

El 10 de agosto de 2010, la Empresa respondió a las observaciones formuladas por los proponentes al informe de evaluación de las ofertas37.

Una de esas advertencias, formulada por otro oferente respecto de la propuesta del Consorcio, protestaba que este no cumplía con los requisitos técnicos planteados por la Empresa. Apuntó que la edificación construida para el Fondo Rotatorio de la Policía no tenía la altura exigida en la Invitación, y para el efecto afirmó que dicho Fondo certificó:

“[...] que la edificación tiene una altura mayor a 15 metros, constituida por cinco (5) pisos y un (1) sótano.

De acuerdo al plano y la fotografía que se anexan (anexo 2 y 3) de la edificación en cuestión, se evidencia que no tiene los cinco (5) pisos descritos, y la altura más probable no supera los 13,90 metros".

Según la certificación38 de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional No. 0845/DIRAF-GUINF-29 del 29 de julio de 2010, dirigida al Director de Contratación y Compras de la EAAB, respecto del contrato 239/01 consignó:

“En atención a su solicitud de manera atenta me permito informar que el Edificio de la Base Aérea el Dorado cuenta con una altura de 14.3 metros desde el nivel 0.0 hasta la parte más alta de la cubierta de! edificio, ei cual consta de un sótano, 3 pisos y un aitiilo’:

Al respecto, la EAAB cambió la evaluación efectuada iniclalmente sobre la oferta del Consorcio, y en cambio dispuso su rechazo porque:

«De acuerdo a la nueva certificación se comprueba que ei edificio tiene menos de 15 metros de altura por lo tanto este contrato NO CUMPLE con el requisito exigido en los términos de la invitación de “Construcción de edificios de oficinas o centros comerciales con una altura mayor a 15 metros en cada obra y un área cubierta construida de 40.000 m2”.

Adicionaimente el oferente CONSORCIO AQUA BOGOTA incurre en la causal d, del numeral 1.16 CAUSALES DE RECHAZO DE LAS OFERTAS que especifica: “Cuando en la oferta se encuentra información o documentos que contengan datos tergiversados, alterados o tendientes a inducir a error al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ", ya que la certificación presentada en ia oferta expedida por ei FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL con fecha 3 de diciembre de 2007, difiere sustancialmente respecto ai número de pisos y la altura del edificio, de la certificación expedida por la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA POLICÍA

37 F. 269-287, c. 4.

38 F. 288, c. 4.

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NACIONAL, JEFE GRUPO DE INFRAESTRUCTURA, con fecha 29 de julio de 2010» (negrillas originales del documento).

Inconforme con la decisión de la Empresa, el Consorcio sostuvo que su descalificación del procedimiento de selección era injustificada toda vez que la certificación de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía:

NO CONTRADICE lo acreditado por el Consorcio Aqua Bogotá con su prepuesta, porque ia Policía Nacional expresa también que la altura desde el nivel 00: hasta la cubierta son 14.3 metros, ío que corresponde a ia realidad. Esa es ía altura tomada desde el nivel 00, pero sin tener en cuenta que bajo ese nivel 00 existía otro piso, consistente en eí sótano.

En efecto, la certificación de la Policía está diciendo ia verdad, en tanto ei Edificio de la Base Aérea de Eldorado de ia Policía Nacional consta de un sótano, tres pisos y altillo, y que desde el nivel 00 hasta ia cubierta tiene 14.3 metros.

Pero la obra indicada posee cinco pisos y tiene más de quince metros de ajtura, en tanto que ésta debe medirse, de conformidad con /as normas técnicas, desde el piso dei sótano y hasta la cubierta, pues mide 18.55 metros. [... ] J

Podrá hablarse de interpretaciones diferentes respecto de ia altura, la de ia Policía en 14.3 metros, y ia del edificio en 18.55 metros, pero para nada de afirmaciones falaces".

Para sustentar la oposición al rechazo de la oferta, el Consorcio allegó el concepto del ingeniero Guillermo Alonzo Villate39, quien una vez estudiado jel corte arquitectónico de la Base Aérea El Dorado, definió la altura de dicha edificación de la siguiente manera:

“Para lo anterior tomo como base las Definiciones y Nomenclatura del Título A de las Normas NSR-10 expuestas en el Capítulo A. 13 de las mencionadas normas, a saber:

1. Altura de la edificación en la colindancia.- Es ia suma de las alturas de piso en la colindancia (pág. A-125)

Nivel (medido desde la base) de un piso en ia colindancia.- Es ía suma de las alturas de piso en ia colindancia medidas desde la base hasta la parte superior dei piso bajo estudio (pág. A-130).

Por lo anterior, la altura total de una edificación es la suma de todas las alturas medidas desde la base, incluyendo sótanos, si los tuviere, hasta la parte superior del último piso o cubierta. I

Para el caso específico de su consulta, la altura total es ia suma de todas las alturas medidas desde ia base del sótano, o sea 18.55 mts.” (negrillas del documente*).

Junto al concepto fueron adjuntadas una copia parcial40 del Diario Oficial n° 47.663 del 26 de marzo de 2010 que reproducía el Decreto 926 de 2010 mediante el cual se adoptó el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-

39 F. 304, c. 4.

40 F. 305, c. 4.

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10; y parte del capítulo A. 13 de dicha norma técnica, en que el ingeniero basó su criterio41.

Así mismo, aportó una certificación42 de la sociedad Estudios Técnicos S.A., en la que afirmó que la Base de Aérea El Dorado “es un edificio de las oficinas para la POLICIA ANTINARCOTICOS, con cinco (5) pisos. La altura total de la edificación es de 18.55 mts.".

Mediante el documento de respuestas a observaciones n° 2 del 25 de agosto de 2010, la Empresa respondió a los señalamientos del Consorcio, a la documentación y a los conceptos aportados, invocando los artículos 27, 28 y 29 del Decreto distrital 737 de 1993, en estos términos:

«De acuerdo a lo anterior es ciaro que la certificación aportada en la oferta expedida por el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA. Sí se contradice con las demás certificaciones y no corresponde a la realidad, ya que se está especificando que el edificio tiene 5 pisos y un sótano, cuando se ha demostrado que tiene es 4 pisos y un sótano, independientemente que ia altura se haya tomado respecto del nivel del sótano o del nivel de la superficie del terreno, por lo tanto se ratifica el rechazo de la oferta presentada por el CONSORCIO AQUA BOGOTA, ya que ia certificación presentada en la oferta contiene datos tergiversados respecto al número de pisos reales del edificio, factor primordial en el cálculo de la altura de un edificio, lo cual, inclusive, hizo presumir al comité evaluador en su evaluación inicial partiendo del principio de buena fe, que la edificación tenía más de 15 metros de altura, se incluyera el sótano o no.

Respecto a su apreciación sobre que los términos de la invitación no son claros e inducen ai error por no especificar el nivel desde donde se debe medir la altura del edificio, la EAAB no la comparte, ya que de acuerdo a ia normatividad dei Distrito Capital y a lo especificado especialmente en el parágrafo del artículo 29 del decreto 737 de 1993 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por ei cual se asigna y reglamenta el Tratamiento General de Desarrollo en las Áreas Urbanas de Santa Fe de Bogotá D. C., la altura, como tal, de un edificio se debe tomar respecto al nivel del andén, sin incluir ios sótanos, se hubiera indicado tal hecho en los términos de la invitación, especificando “Construcción de edificios con una altura total (incluyendo sótanos) mayor a 15 metros”, tal como lo especifican precisamente las certificaciones presentadas por el Ingeniero Civil Guillermo Alonzo Villate y la firma interventora, en las cuales literalmente se dice que ia altura total de una edificación es la suma de todas las alturas medidas, incluyendo sótanos.

De acuerdo a lo anterior independientemente del rechazo de la oferta, se comprueba que el edificio tiene menos de 15 metros de altura por lo tanto este contrato NO CUMPLE con el requisito exigido en los términos de la invitación de: “Construcción de edificios de oficinas o centros comerciales con una altura mayor a 15 metros en cada obra y un área cubierta construida de 40.000 m2.

[...] es claro que cuando una regla de longitud de 30 centímetros se entierra verticalmente 10 cms en el suelo, su longitud sigue siendo 30 cms, pero su altura es de 20 cms. Así mismo en ios edificios que son únicamente de parqueaderos, la altura del edificio como tal, efectivamente es 0, independientemente de la longitud vertical

41 F. 306-316, c. 4.

42 F, 317-318, c. 4.

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que se haya tenido en cuenta para elaborar los diseños de acuerdo a la profundidad máxima donde están los sótanos, ya que en caso contrario se estaría afirmando que un edificio de solo sótanos con parqueaderos con profundidad mayor a 15 metros, es un edificio de más 15 [sic] metros de altura y por lo tanto aplicaría para este proceso, lo cual no tendría correspondencia con el objeto dei presente proceso que es la construcción de un edificio con 6 pisos [sic], un semisótano y un sótano» (negrillas originales del documento).

El 27 de agosto de 2010, la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional respondió43 a una petición formal presentada por el Consorcio44, indicando lo siguiente respecto de la Base Aérea El Dorado:

“1. La altura del edificio desde el nivel 0.0 es hasta la parte más alta de la cubierta es de 14.3

Esa medida no incluye el sótano ni la placa de contrapiso que incluido [sic] éstos dos

elementos, sería de 19.53 mts de altura. •

Las anteriores medidas se establecen de acuerdo con los planos record del proyecto’:

A estas respuestas, la mencionada dependencia adjuntó el siguiente plano del edificio45:

El 8 de noviembre de 2010, el entonces Director de Contratación y Compras de la EAAB sugirió declarar fallido el procedimiento de selección del contratista,

44 F. 347, c. 4.

45 F. 350, c. 4.

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tomando en cuenta los documentos de las ofertas y los resultados finales de las evaluaciones, porque “ninguna de las ofertas cumple con la totalidad de los requisitos técnicos”.

A renglón seguido de la recomendación firmada por el mencionado funcionario, en el mismo documento46, el entonces Director de Servicios Administrativos de la EAAB, lo firmó, tras aseverar lo siguiente:

“Previa revisión de ios antecedentes dispongo declarar fallido ei proceso de la Invitación Pública No. ICGH-0248-2010, cuyo objeto es ia CONSTRUCCIÓN DE LA NUEVA SEDE CENTRO OPERATIVO Y.DE RECURSOS DEL AGUA DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP LOCALIZADA EN LA CARRERA 32 NÚMERO 17 B-35 EN BOGOTÁ D.C.”.

3.5.4. Los dictámenes periciales

En la demanda47, la parte actora pidió la práctica de una pericia que respondiera lo siguiente: (i) desde la perspectiva de la ingeniería civil “¿Desde dónde se mide ia altura

* de una edificación, cuando ésta posee sótanos?”; y (ii) ¿a cuánto ascendieron los perjuicios causados al Consorcio?. El Tribunal decretó la práctica de dicha prueba48 y, para el efecto, nombró dos expertos: un contador para calcular los perjuicios, y un ingeniero para absolver el primero de los interrogantes planteados.

En relación con la medición de la altura de un edificio, el ingeniero civil Valentín Castellanos Rubio, presentó su dictamen49 el 11 de abril de 2013. Buena parte del producto se enfoca en citar extensamente el Decreto 737 de 1993, para señalar que en su texto existen 233 menciones al vocablo “altura”. Así mismo, citó los artículos 4 y 8 del Decreto distrital 159 de 2004.

Tomando estos insumos, el perito indicó que, según el conocimiento que afirmó tener en el tema, “la altura de un edificio se mide como la altura de una persona: desde los pies hasta la coronilla (o desde su piaca base hasta la cumbrera). En ese orden de ideas, estimó que la valoración hecha por los evaluadores de la Empresa fue realizada por inexpertos en materia constructiva, porque la normatividad utilizada para sostener la forma como se mide la altura de los edificios (el Decreto 737 de 1993) “sólo intenta uniformizar los niveles de construcción superficiales, evitando ia anarquía observable en sectores que no cuentan con la reglamentación ordenada de alturas”.

Siguiendo esta línea, el perito concluyó lo siguiente:

“1. La medición de ia altura de una construcción, abarca ia sumatoria de las alturas de todos los pisos, entendiendo por pisos: sótanos, semisótanos, mezanines, pisos, altillos, cumbreras, etc.

46 F. 352-355, c. 4.

47 F. 27-28, c. 1.

48 F. 104-106, c. 1.

49 C. 7.

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La medición de ia altura de un edificio debe corresponder como la determinación de la altura de una persona: desde los pies a ia cabeza.

La valoración de altura desde ei punto de vista de una persona profana en la materia, no debe ser ia fuente de infalibilidad para calificar o valorar un tema específico, aprendiendo por lo visto que se requiere versación y conocimiento del temé que se ventila.

Finalmente, el tema de las alturas en los edificios debe dejar la enseñanza

incontrastable, que es insuficiente lo que se observa exteriormente en una edificación, a lo que queda por conocer dei resto constructivo no visible". I

Adicionalmente, consideró que la regla en que se exigía experiencia específica del oferente, consistente en la construcción de edificaciones mayores a cierta altura “no fue clara”. En su opinión, esta «debía rezar “construcción de oficinas o centros comerciales con una altura mayor a cuatro (4) pisos”».

El dictamen contable50, presentado el 11 de junio de 2013, tomó como cifra base las utilidades reflejadas en la oferta, las ¡ndexó y calculó Intereses de mora, para concluir que el daño reclamado ascendía a $7.352’684.452. ;

Análisis de la Sala

Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia51, los actos precontractuales proferidos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios —como el de selección del contratista— deben sujetarse a las reglas del derecho privado. Esto conduce, Indefectiblemente, a que el análisis de la responsabilidad patrimonial no tenga como referente al Estatuto General de Contratación de la Admlnlstraclón'PúblIca (Ley 80 de 1993) y demás leyes que lo modifican o adicionan, sino las disposiciones comerciales, en el contexto de la responsabilidad extracontractual o por culpa in contra hendo52.

Al establecer un parámetro de conducta en la fase de tratativas, el artículo £63 del Código de Comercio (“CCo”)53 define, a contrario sensu, dos presupuestos de la responsabilidad precontractual, a saber: la actuación contraria a la buena fe y la culpa. Tales presupuestos, a su vez, se traducen en la exigencia constitucional de ¿in daño antijurídico imputable a al Estado, por la acción u omisión de las autoridades, como asidero de su responsabilidad patrimonial. De esta forma, en un diálogo sinérgico de fuentes54, la responsabilidad precontractual del derecho privado es compatible con el régimen general de responsabilidad del Estado que, como la manifestado esta Sección, “es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad, de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual”55 :

50 C. 8. I

51 Aptados. 3.1.2.1, 3.3.1, 3.3.3 y 3.3.5.

52 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de julio de 2018, expediente 59530.

53 “Artículo 863. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar tos perjuicios que se causen".

54 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, auto del 11 de mayo de 2020, exp. 58562.

55 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 8163.

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El principio de la buena fe impone el respeto de los actos propios. Este deber se remonta a sus orígenes en el Derecho romano, en el que «/a fides suponía siempre, en todos los ámbitos en que actuaba, un “hacer io que se dice", o “cumplir lo que se promete" o bien “tener palabra", generándose así una confianza o un estado de confianza»56. Este postulado, como trasunto de la buena fe orientadora de la conducta del Estado y de los particulares57 58, ha trascendido en el ordenamiento jurídico patrio, en el que “ia doctrina de ios actos propios obliga [...] a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente, hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente"56, como sigue sosteniéndolo esta Sección59.

La Corte Suprema de Justicia60, por su parte, ha precisado que la doctrina de los actos propios presupone: “i) una conducta relevante que genere en ia otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en ei futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que ia nueva situación presentada tenga trascendencia en io jurídico y la virtualidad para afectar io existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio".

En este orden de ¡deas, cuando un sujeto convoque a otros a presentar ofertas, definiendo —de forma manifiesta, voluntaria y unilateral— los requisitos de los oferentes, así como unos criterios de calificación de las ofertas y el procedimiento a seguir para contratar, emite un acto jurídico unilateral61, con el que, en ejercicio de la autonomía negocial, se obliga. Con tal acto, a su vez, se genera en los destinatarios de la invitación a ofertar, unas expectativas, por las cuales desarrollan unas actuaciones que pueden tener un contenido patrimonial. Tales destinatarios y eventuales oferentes no tienen, pues, el deber jurídico de soportar el menoscabo a los intereses jurídicos que puedan padecer, como consecuencia de una actuación del convocante contraria a sus propios actos, con la que es traicionada la buena fe. De esa forma, se configura el daño antijurídico, previsto en el artículo 90 de la Constitución, en la responsabilidad precontractual de entidades del Estado sujetas a un régimen contractual de derecho privado preponderante.

56 BOETSCH GILLET, Cristian, La Buena Fe Contractual, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2015, Santiago, p. 27.

57 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. “Artículo 83. Las actuaciones de ios particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas fas gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

58 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 1991, exp. 5931.

59 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1° de junio de 2020, exp. 48945; Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, exp. 65277; y Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2021, exp. 53250

60 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de enero de 2011, rad. núm. 11001- 3103-025-2001-00457-01.

61 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2020, exp. 58562.

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La culpa es el otro presupuesto de la responsabilidad precontractual, derivado del artículo 863 del CCo. Este es un criterio de imputación que gravita sobre la previsibilidad y evitabilidad del daño, con el que se quebranta el principio alterum non laedere. El demandado será así responsable, por el incumplimiento del deber general de cuidado, cuando previendo o pudiendo prever el daño, no lo haya evitado, si contaba con los medios para ello62. En razón a lo anterior, bajo la concepción del Código Civil, el agente causal culpable responde únicamente por los perjuicios previstos o previsibles, a diferencia del agente doloso, cuya responsabilidad se extiende también a ios imprevisibles63. En las tratativas, en las que no sea ha perfeccionado aún una relación jurídica con unas obligaciones recíprocas, es previsible que el oferente invitado haya desplegado una conducta encaminada a suscribir el contrato, con un contenido patrimonial64.

Aparte, reconociendo que la buena fe constituye una cláusula amplia, genérica y flexible, capaz de amparar múltiples escenarios65, la doctrina66 se ha encargado de perfilar el deber precontractual jurídicamente tutelado de información, de acuerdo con el cual las partes recíprocamente deben poner en conocimiento a la otra, de manera veraz, cada circunstancia capaz de influenciar en la decisión de contratar. Este deber también incluye el deber de diligencia consistente en la autoinformación, en la medida

62 REGLERO CAMPOS, L. F., y BUSTO LAGO, J.M. (coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, 5a edición, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 396-306.

63 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1616. Sino se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido ia obligación o efe haberse demorado su cumplimiento".

64 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2006, expediente 1998-10363: «(...) la Sala ha puntualizado que, en la fase precontractual, “se realizan esfuerzos de la más variada índole, precisamente encaminados a cristalizar expectativas y planes económicos, notándose la presencia de una serie de encuentros, de contactos, de intercambios de opiniones y de consulta entre las partes, todo lo cual no puede resultar frustrado inicuamente y no más que respaldado por el principio de la libertad contractual; antes bien, la conducta que deben observar quienes así se contactan en pos de un designio contractual deben ajustarla al principio de la buena fe". (Cas. Civ., sent. de 31 de marzo de 1998). //De manera más reciente, esta Corporación, en sentencia de 13 de diciembre de 2001 (exp. 6775), señaló que “a menudo la celebración del contrato no se logra de un solo golpe, sino que está precedida de una serie de aproximaciones, encuentros e intercambios de opiniones y de consultas entre las partes -lo que autoriza a afirmar metafóricamente que el contrato es, desde esa perspectiva, el punto final de los desacuerdos-, y que es natural que en dicha fase se puedan presentar situaciones perjudiciales para los contratantes, si es que no ajustan su conducta al secular principio de la buena fe; y dado que sería cuando menos ingenuo atrapar todas las hipótesis que ofrece la realidad, el legislador prefirió una cláusula general con el fin de permitir al intérprete un criterio elástico de valoración, estatuyendo que las partes ‘deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen’ (art. 863 del código de comercio). //Es por ello porto que los tratos preliminares, entendidos pues como el conjunto -o plexo- de actividades realizadas por quienes persiguen la celebración de un contrato en aras de concretar los posibles términos del mismo (reuniones, intercambio de opiniones, precisiones varias, etc.), están sujetos al milenario y justiciero principio neminem laedere, de forma tal, que cuando alguno vulnere o perjudique ilegítima o inconsultamente al otro potencial contratante, nace para quien así procede el inequívoco deber de reparar el correspondiente daño».

65 “Mas, como es casi imposible establecer en abstracto en cuáles hipótesis un sujeto se ha de considerar responsable de los daños ocasionados a la contraparte en las negociaciones, el legislador ha recurrido a una cláusula general, con el fin de ofrecer al intérprete un criterio elástico de evaluación, consistente en prescribir que las partes "deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen" (artículo 863 del Código de Comercio), descargando en cada uno de los futuros contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de los varios deberes (seriedad,

probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio fundamental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que

todavía no estén ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar (subraya la Sala)". CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de marzo de 1998. Rad. 4962.

66 Ver, entre muchos otros: BORDA, Alejandro. “La buena fe en la etapa precontractual”. En: Revista Universitas. N° 129 (pp. 39-79), julio - diciembre 2014. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D.C., p. 51-56.

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que “la responsabilidad o garantía asumida por una parte, sólo es factible edificarla sobre la base de la ignorancia excusable o legítima de la otra”, deber acentuado si el acreedor de la Información es un profesional67.

Traídas las anteriores consideraciones al caso concreto, procede la Sala a determinar si el daño alegado por el consorcio actor fue antijurídico, por transgredir los deberes secundarlos de conducta exlglbles en la fase precontractual a partir de la exigencia de ajustar la conducta a la buena fe y, particularmente, al deber de aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarlos. A este aspecto le destinó el apelante buena parte de la argumentación de su recurso, y consiste en la controversia respecto a la forma en que debía medirse la altura de las edificaciones que sirvieron para acreditar la experiencia específica.

Empero, la Sala no halla satisfecho este elemento de la responsabilidad precontractual, por lo siguiente:

La regla referida a la demostración de experiencia específica (aptado. 3.5.1.7) establecía dos requisitos mínimos: la construcción de una edificación que incluyera la ejecución de 5000 metros cuadrados de fachada en concreto, y la construcción de, al menos, dos contratos de obra en los que las edificaciones destinadas a oficinas o centros comerciales cubrieran un área de 40.000 metros cuadrados y superaran los 15 metros de altura “en cada obra”.

Vista de forma aislada, la mencionada pauta no refiere a partir de qué nivel debía medirse la altura de la edificación; tampoco si el ejercicio de comprobación consideraría los niveles subterráneos de las respectivas construcciones, con lo que desde esta perspectiva hallarían razón la parte demandante y el perito técnico (aptado. 3.5.4.1): ia regla no sería clara.

No obstante, a juicio de la Sala, una Interpretación tal de ese precepto no resulta adecuada si se efectúa de manera separada al resto de las Condiciones y Términos que regulaban la invitación, de suerte que la regla para acreditar la experiencia específica debía leerse en conjunto con las demás disposiciones del documento precontractual. En particular, con aquellas que dieran cuenta de las características de la construcción que necesitaba confeccionar la Empresa, y que orientaban las exigencias técnicas plasmadas en las reglas de la selección.

A falta de los estudios y diseños del proyecto, que no fueron aportados al expediente, la Sala encuentra esclarecedora la descripción del proyecto, es decir, del objeto de la Invitación, contenida en el anexo 7 (aptado. 3.5.1.6.2). Se trataba de construir “un edificio de 4 Niveles principales, un sótano y un semisótano, con un área total construida de 18.000 m2 aproximadamente”, que Incluía varios espacios:

67 Stiglitz - Stiglitz, ob. cít. p. 90-91.

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parqueaderos, almacén general, talleres, oficinas, zonas de bienestar y de recreación, entre otras.

Esto es, la Empresa trataba de contratar la construcción de una edificación con unos parámetros específicos, que si bien no precisaba la altura, si permitía distinguir los espacios verticales comprendidos, entre aquellos que debían erigirse por encima de la tierra (niveles o pisos) y aquellos que se edificarían en el subsuelo (semisótano y sótano). De esta forma, es posible inferir que los 15 metros de altura a los que se refería la exigencia técnica hacían referencia a la altura superior a la cota deí terreno, que apuntaba a la construcción de los 4 niveles superiores, y no incluía las obras inferiores.

Con esto, la Colegiatura no encuentra que la interpretación hecha por la Empresa de las reglas de la invitación fijadas previamente por la ella misma, para hallar que la propuesta del Consorcio se haya apartado de los requisitos técnicos, ni la con así su conducta hubiera resultado opuesta al deber de aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios , toda vez que la experiencia técnica requerida, en coherencia con la descripción del proyecto, debía equiparar o superar las alturas de la edificación que se planeaba construir, que en definitiva expresaba las necesidades que la EAAB buscaba satisfacer. En consecuencia, no está acreditada la infracción de la buena fe en este caso.

Conforme a los expuesto previamente, de la buena fe orientadora de la conducta en la fase precontractual se desprende, así mismo, el deber de información (aptado. 3.6.1.2). Pues bien, a partir del contraste entre la documentación originalmente allegada con la propuesta del Consorcio (aptado. 3.5.2.4) y la que posteriormente se obtuvo tras el cierre y la primera evaluación de las ofertas (aptado. 3.5.3.2.2 y 3.5.3.5), la Sala advierte que en la primera oportunidad el Consorcio arrimó una información imprecisa e incompleta que no reflejaba las dimensiones reales de la Base Aérea El Dorado, cuya construcción era presentada como parte de su experiencia específica.

En virtud del deber de información del proponente, era esperable que el Consorcio facilitara detalladamente los datos de la construcción para acreditar su experiencia constructiva desde un principio, en tanto eran pormenores relevantes para que la Empresa adoptara la decisión de contratar. Por el contrario, no resulta plausible que un descubrimiento posterior, a instancias de un tercero participante y de la propia Empresa, diera cuenta de las notorias diferencias entre la descripción inicial de la Base Aérea y los documentos que precisaron la altura de ese edificio.

Asumir como cierta la interpretación de las reglas que formuló el Consorcio y, con ello, permitir que surja el deber de resarcimiento, sin reparar en las falencias de su propio deber de facilitar la información completa y oportuna sobre sus aptitudes para celebrar el contrato, iría en contravía de la regla según la cual a nadie le es dable alegar y

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menos obtener beneficio de su propia culpa. Por ello tampoco podría deducirse la antijurldlcldad del daño.

Por otro lado, la parte actora quiso justificar sus reclamaciones con sustento en los conceptos del Ingeniero Guillermo Alonzo Vlllate (aptado. 3.5.3.3.1.), de la firma Estudios Técnicos S.A. (aptado. 3.5.3.3.3.) y del perito Valentín Castellanos Rublo (aptado. 3.5.4.1.). Sin embargo, estas lecturas técnicas68 sobre lo que significa medir la altura de una edificación no denotan que la Interpretación de la EAAB respecto de la exclusión de la oferta del Consorcio sea abiertamente Irrazonable o arbitrarla en relación con las necesidades que buscaban ser satisfechas mediante la Invitación, sino que dan cuenta, si acaso, de la opinión de los profesionales, fundado en una forma de Interpretar el concepto, más no de un entendimiento absurdo o contraevldente.

Con todo, resulta Insuficiente el contenido del dictamen pericial para darle cualquier mérito suasorio, teniendo en cuenta que esta prueba se justifica por la necesidad de aplicar el saber técnico o científico con el que el juzgador no cuenta69, y lo que presentó el experto fue su opinión sobre las normas distritales ampliamente citadas, y la forma como —en su criterio— resultaban aplicables al cuestionamiento que se le hacía. Entonces, se echó de menos el acoplo y el uso de la técnica, de los saberes de la Ingeniería, y a partir de esas bases establecer conclusiones claras y coherentes con lo que pidió la parte solicitante de la prueba. Por el contrario, lo que hizo el auxiliar de la justicia fue un análisis textual de los decretos y junto con su particular lectura, asumió que bastaba ser profesional en ingeniería para que sus conclusiones fueran apreciadas como científicas o técnicas.

Es más, s¡ bien es cierto que las normas que no tienen alcance nacional y debían aportarse al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte, según el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, la página web de la Alcaldía Mayor de Bogotá consultada por esta Colegiatura, informa que el artículo 12, literal c), ordinales 1 y 2 del Decreto70 159 del 21 de mayo de 2004, cuya aplicación prevalecía en la medición de la altura de los edificios según el perito, fue modificada en dos ocasiones: la primera, por el Decreto71 169 del 30 de abril de 2007; y la segunda, mediante el Decreto72 333 del 9 de agosto de 2010, que subrogó completamente la norma. Como puede apreciarse, entre la modificación del 2007 y la del 2010 difiere la consideración de las construcciones subterráneas como parte de la altura de un edificio:

68 A través de las cuales se busca aplicar el artículo 29 del Código Civil: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso."

69 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Rad. 76001-23- 31-000-2008-00453-01(51833), aptados. 3.4.7.1 y3.4.7.2.

70 https://www.alcaldiabogota-gQV.co/sisiur/normas/NQrrna1 )

71 https://www.aicaSdiabogota.qov.c

2021)

72 https://ww)

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Texto original del Decreto
Distrital 159 de 2004: Artículo 12,

literal c), ordinal 2:

Decreto 169 de 2007: Artículo
1

Decreto 333 de 2010: Artículo 4

"ARTICULO 12. ALTURAS.

Las siguientes disposiciones sobre alturas rigen para todo tipo de terreno:

[...] c) Reglas para el manejo de alturas.

Cualquier espacio habitable destinado para usos de vivienda, comercio, servicios, dotacional e industrial, se contabiliza como piso.

El piso que se destine a estacionamientos cubiertos o descubiertos, áreas de maniobra y circulación de vehículos, con un mínimo de un 60% de su área con esta destinación, así como a instalaciones mecánicas, puntos fijos y equipamiento comunal privado, se considerará como no habitable v no se contabilizará

como piso dentro de la altura

máxima permitida, siempre y

cuando se plantee en el nivel de

acceso. En terreno inclinado, el área correspondiente a este piso puede descomponerse en varios niveles sin que haya superposición entre ellos”.

‘ARTICULO 1. El artículo 12 del Decreto 159 del 21 de mayo de 2004, quedará así:

"ARTÍCULO 12. ALTURAS

Las siguientes disposiciones sobre alturas rigen para todo tipo de terreno:

[... ] c). Reglas para el manejo de alturas.

Cualquier espacio habitable destinado para usos de vivienda, comercio, servicios, dotacional e industrial, se contabiliza como piso.

El piso que se destine a estacionamientos cubiertos o descubiertos, áreas de maniobra y circulación de vehículos, con un mínimo de un 60% de su área con esta destinación, asi como a instalaciones mecánicas, puntos fijos y equipamiento comunal privado, se considerará como no habitable y no se

contabilizará como piso

dentro de la altura máxima

permitida, siempre y cuando

se plantee en el nivel de

acceso. En terreno inclinado, el área correspondiente a este piso puede descomponerse en varios niveles sin que haya superposición entre ellos.

“Artículo 4. Subrogar el artículo 12 del Decreto Distrital 159 dé, 2004, el cual quedará así:

ALTURAS.

Las siguientes disposicion'es sobre alturas rigen para todo tipo de terreno:

Altura máxima de las

edificaciones.

En todos los puntos de corte sobre el

terreno y
fachadas,

debe superar la máxima altura
permitida resultante de la siguiente

fórmula:

Altura máxima de la edificación =
(Número de pisos permitidos en la
ficha reglamentaria x 3,80 metros) +
1,50 metros, contados desde ei nivel
del terreno hasta la parte superior de
la última placa o de la cumbrera de la
cubierta en el último piso, en el caso

de cubiertas inclinadas.

de

sobre cada una

la altura planteada

las

no

[...] Sin perjuicio de io anterior, los niveles que se encuentren total o

parcialmente por debajo del terreno

se podrán utilizar como oisoi en cuyo

caso la altura máxima en pisos

permitida de la edificación 'sobre el

nivel de terreno, será la diferencia entre el número de pisos permitidos en ta ficha reglamentaria y el número de pisos que se encuentren total o parcialmente por debajo del\ terreno, de tal manera que, en ningún caso, el número de pisos resultante en toda la edificación sea superior al permitido en la ficha reglamentaria.

Reglas para ei manejo de

alturas.

a. Cualquier nivel con espacios destinados para usos de vivienda, comercio, servicios, dotaciónales e industriales, se contabiliza como piso, así se encuentren Itota/ o parcialmente por debajo dei

terreno.

b. Ei piso de la edificación que se destine a estacionamientos cubiertos o descubiertos, áreas de maniobra y circulación de vehículos, 'con un mínimo de un 60% de su área cubierta o construida con esta destinación, se considerara como piso no habitable y será incluido

dentro de la fórmula de altura

máxima de la edificación. Sin

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 embargo, no se contabilizará como piso, ni se contabilizará dentro del índice de construcción, siempre y cuando se plantee en el nivel de acceso. Cuando no se haga uso del
100% para estacionamientos
cubiertos o descubiertos, áreas de maniobra y circulación de vehículos, el área construida restante se podrá destinar, única y exclusivamente a puntos fijos, instalaciones mecánicas comunales, depósitos y
equipamiento comunal privado. Cuando haya varias edificaciones aisladas o adosadas en un mismo proyecto, esta disposición se aplicará por separado a cada edificación. El hecho de que varias, edificaciones se adosen en un mismo proyecto no convierte el conjunto en una sola edificación. ”

No obstante el perito, quizá porque rindió su dictamen en el año 2013, sólo tuvo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 333 de 2010. De cualquier forma, la Sala no puede dar crédito a las conclusiones vertidas por el ingeniero sin analizar la vigencia normativa de la reforma del 2010, ocurrida después de que la EAAB planteara la Invitación Pública, efectuara la modificación al Anexo 4 y cerrara la etapa de.recepción de ofertas (aptado. 3.5.1, 3.5.1.7 y 3.5.2). Considerando así que la modificación de 2010 se adoptó luego de cerrar el recibo de las propuestas, la EAAB no estaba obligada a tenerla en cuenta para efectuar la evaluación, toda vez que con esa incorporación extemporánea estaría modificando las reglas de participación, en la invitación, yendo en contravía de la igualdad de oportunidades entre los oferentes. Esto, sin perjuicio de que, por tratarse de una norma de carácter general y obligatoria en el territorio de la ciudad de Bogotá, tal precepto sí debía tenerse en consideración al momento de ejecutar el contrato celebrado posteriormente, es decir, de construir la obra.

Conclusión

En suma, aplicando el régimen jurídico de derecho privado, como lo ordena la Ley, la Sala confirmará el sentido del fallo apelado porque la actora no demostró la configuración de un daño antijurídico consistente en el quebranto de los deberes de conducta.derivados de la buena fe por parte de la Empresa.

La condena en costas

De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., como no se evidenció temeridad ni mala fe de las partes durante el trámite del proceso, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

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En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión del 8 de mayo de 2014.

SEGUNDO: Sin costas, por no aparecer acreditadas.

TERCERO: Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

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