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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022)
Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00938-01(53269)
Actor: DIANA PATRICIA MOSQUERA MOSQUERA Y OTRO
Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DECLARACIONES EXTRAJUDICIALES-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. ENTREVISTAS-Las declaraciones de terceros deben ser recibidas bajo la gravedad de juramento. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO ILÍCITO EN EL ÁMBITO ESTATAL-Ilicitud, culpabilidad y daño en responsabilidad civil del Estado. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LIBERTAD-Fundamentos de la responsabilidad civil del Estado. FALLA DEL SERVICIO O CULPA DE LA ADMINISTRACIÓN-Título de imputación por excelencia. RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN-Falla del servicio o culpa de la administración por omisión. OMISIÓN-Evento de responsabilidad frente a obligaciones, no deberes. DEBERES Y OBLIGACIONES-La responsabilidad civil se configura frente a personas determinadas. DOCUMENTO PÚBLICO-Valor probatorio. DOCUMENTO PRIVADO EMANADO DE TERCEROS-Eventos en que se reputan auténticos. TESTIMONIO-Crítica testimonial. TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. PROHIBICIÓN DE CONFESIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS CPC-No aplicaba para las empresas industriales y comerciales del Estado. CARGA DE LA PRUEBA-Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, que accedió a las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO
El 11 de julio de 2010, Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera, de 11 y 9 años, murieron ahogados en el tanque de almacenamiento de agua «Casablanca», de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP. Alegan falla del servicio, porque el tanque no tenía medidas de seguridad suficientes para impedir el ingreso de los menores.
ANTECEDENTES
El 6 de junio de 2012, Diana Patricia Mosquera Mosquera y otro formularon demanda de reparación directa contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (en adelante EAAB), La Previsora S.A. Compañía de Seguros, Mapfre Seguros y la Empresa de Seguridad y Vigilancia Privada Serviconfor Ltda. Solicitaron $831.786.800 por lucro cesante y 400 SMLMV por perjuicios morales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que los menores Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera se ahogaron en el tanque de almacenamiento de agua «Casablanca» de propiedad de la EAAB. Adujo que la demandada no tomó medidas de prevención y seguridad para evitar que los niños ingresaran al tanque. El 30 de julio de 2012, la parte demandante desistió de la demanda contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros, Mapfre Seguros y la Empresa de Seguridad y Vigilancia Privada Serviconfor Ltda.
El 29 de agosto de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, al oponerse a las pretensiones, la EAAB propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y falta de legitimación en la causa por pasiva. Formuló llamamiento en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, pues expidió la póliza de responsabilidad civil extracontractual n°. 1004927, para amparar la responsabilidad de la EAAB. El 30 de enero de 2013, el Tribunal admitió el llamamiento en garantía. En el escrito de contestación al llamamiento en garantía, La Previsora S.A. Compañía de Seguros sostuvo que no se configuraron los elementos de responsabilidad civil, se configuró la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero. El 25 de junio de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante alegó que demostró la falla del servicio y el nexo causal. La demandada y la llamada en garantía reiteraron que la demandada no incurrió en falla del servicio y se configuró la culpa exclusiva de la víctima. El Ministerio Público guardó silencio.
El 3 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones, al considerar que la EAAB omitió vigilar los tanques, la demandante omitió cuidar a los menores y esas omisiones concurrieron en la producción del daño. Condenó a la demandada a pagar perjuicios morales y lucro cesante, y a la llamada en garantía a reembolsar a la demandada la suma de la condena. Las partes y la llamada en garantía interpusieron recursos de apelación, que fueron concedidos el 18 de diciembre de 2014 y admitidos el 16 de marzo siguiente. La demandante esgrimió que la falla del servicio de la EAAB fue la única causa de la muerte de los menores. Agregó que la liquidación de los perjuicios morales y el lucro cesante fue incorrecta. La demandada arguyó que no se probó la falla del servicio y la causa de la muerte de los menores fue la impudencia de sus actos y, por ello, se configuró la culpa exclusiva de la víctima. La llamada en garantía sostuvo que la EAAB implementó suficientes medidas de seguridad en sus instalaciones y el daño se produjo por la culpa exclusiva de las víctimas. El 4 de mayo de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. La llamada en garantía expuso que el ingreso de los menores al tanque no implicó una falla del servicio de vigilancia del predio. El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES
Presupuestos procesales
Jurisdicción y competencia
1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 157 CPACA –aplicable según lo dispuesto por el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011– el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $283.350.00.
Acción procedente
2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativhttps://bit.ly/3gjjduK, en ese caso por daños derivados de la omisión de una entidad pública (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC).
Demanda en tiempo
3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Como se acreditó que el 11 de julio de 2010, Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera ingresaron a un tanque de almacenamiento de agua de propiedad de la EAAB y murieron ahogados [hecho probado 10.2 y núm. 13.1], la demanda se interpuso en tiempo el 6 de junio de 2012.
Legitimación en la causa
4. Diana Patricia y Zuleinny Dayán Mosquera Mosquera son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, pues conforman el núcleo familiar de Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera [hecho probado 10.3]. La EAAB está legitimada en la causa por pasiva, pues –según la demanda– es la propietaria del tanque de agua «Casablanca», donde ingresaron y murieron Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera, y la EAAB, en la contestación de la demanda, dio ese hecho como cierto (f. 3 c. 1 y 2 c. 3)
Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio de la demandada, por no adoptar medidas de seguridad en un tanque de almacenamiento de agua, al que ingresaron unos menores y se ahogaron.
Análisis de la Sala
Hechos probados
6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorihttps://bit.ly/3gjjduK.
7. La demanda aportó unas declaraciones extrajuicio (f. 43 a 45 c. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 CPC. Como no fueron ratificadas, no serán valoradas.
9. Al proceso se aportó copia simple de las entrevistas practicadas por la Policía Judicial en la investigación penal del accidente (f. 84, 89 a 91, 125 a 126, 130 a 140, 153 a 155, 158, 166 y 167 c. 2). El artículo 227 CPC dispone que las declaraciones de terceros sean recibidas bajo la gravedad del juramento. Como las declaraciones contenidas en estas entrevistas no cumplen con este mandato legal, no serán valoradas.
10.1. El 2 de septiembre de 2008, la EAAB contrató con Serviconfor Ltda. el servicio de vigilancia y seguridad privada, para proteger las sedes administrativas y operativas de la entidad, según da cuenta copia auténtica del contrato de prestación de servicios n°. 1-05-11500-404-2008 (f. 42 a 47 c. 3). Las partes acordaron un protocolo general para los servicios de seguridad y vigilancia privada en el tanque «Casablanca», según da cuenta copia auténtica del protocolo (f. 176 a 202 c. 1).
10.2. El 11 de julio de 2010, Uriel Sebastián Benítez Mosquera murió por «hipoxia por ahogamiento» y Danna Michel Benítez Mosquera murió por «asfixia mecánica secundaria a sumersión», en el tanque «Casablanca», según da cuenta copia simple de los registros civiles de defunción, del cotejo dactiloscópico y los informes de necropsia n°. 2010010111001002735 y 2010010111001002733 (f. 3 a 14, 17 a 20, 23 a 29, 95 y 97 c. 2).
10.3. Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera eran hijos de Diana Patricia Mosquera Mosquera y hermanos de Zuleinny Dayán Mosquera Mosquera, según da cuenta copia de los registros civiles de nacimiento (f. 1, 2 y 30 c. 2).
Responsabilidad del Estado por omisión
11. La Sala reiter que, en el ámbito de los particulares, la responsabilidad es la consecuencia de la libertad. La persona debe asumir los resultados de su conducta, por acción u omisión, ilícita y culpable, que cause un daño (arts. 73, 633 y 2341 CC; arts. 4, 6 y 14 CN).
Este postulado también se extiende al campo del derecho público. La ilicitud, esa contradicción del hecho humano –activo o por omisión– adquiere, sin embargo, una connotación particular. Cuando se ejerce una función pública, administrativa, por ejemplo, no se está desplegando una faceta de la libertad humana, sino que se está en el ámbito del ejercicio de la autoridad. Y como las competencias devienen de una autorización normativa previa (principio de legalidad), el juez de la responsabilidad civil del Estado parte de un punto de vista diferente: la atribución legal. El Estado responde por el actuar de sus agentes, en principio, no solo por infringir la Constitución, la ley y el contrato, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones de sus agentes (art. 6 CN).
La Sala reiter que, la falla del servicio [culpa de la administración] es, ha sido, y seguirá siendo, la fuente principal y común de la responsabilidad civil del Estado, que se presenta por un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicihttps://bit.ly/3gjjduK<HYPERLINK>, el desconocimiento de una obligación a cargo del Estadhttps://bit.ly/3gjjduK<HYPERLINK> o, en términos generales, la violación de la lehttps://bit.ly/3gjjduK<HYPERLINK>. Bajo este régimen de responsabilidad subjetiva [culpa de la administración], al demandante le corresponde demostrar (i) un daño, (ii) una conducta activa u omisiva de la Administración y (iii) la relación de causalidad entre esta y aquel. La conducta constitutiva de falla del servicio [culpa de la Administración] debe ser tardía, irregular, ineficiente o ausenthttps://bit.ly/3gjjduK<HYPERLINK>.
La omisión en el cumplimiento de los deberes que el ordenamiento asigna a las autoridades solo configurará un evento de responsabilidad civil extracontractual del Estado, cuando se logre determinar con precisión el acreedor y el deudor. Los deberes, por sí solos, no constituyen obligaciones, pues estas no se predican de personas indeterminadas. Por ello, no puede admitirse que el Estado sea un «asegurador universal» o que se configura la responsabilidad civil extracontractual de manera automática cuando se presenta una omisión estatal. El deber de intervención o iniciativa del Estado no es absoluto, pues está condicionado a la disponibilidad de recursos económicos y humanos, a la capacidad institucional y al complejo funcionamiento del aparato estatal.
Siempre que esté demostrado el incumplimiento de obligaciones por parte del Estado, se deberá estudiar su responsabilidad bajo el régimen subjetivo, esto es, la falla del servicio. Bajo este régimen de responsabilidad subjetiva [culpa de la Administración], al demandante le corresponde demostrar (i) un daño, (ii) una conducta omisiva de la administración y (iii) la relación de causalidad entre esta y aquél. La falla del servicio [culpa de la Administración] surge a partir de la comparación entre los deberes del Estado, solo si se concretan en obligaciones frente a sujetos determinados, respecto de una función determinada –marco normativo– y la conducta por omisión. Determinar el contenido obligacional a cargo del Estado exige que se identifiquen las leyes o reglamentos que gobiernan la actividad pública que se alega como causa del dañhttps://bit.ly/3gjjduK<HYPERLINK>. La falla del servicio [culpa de la Administración] surge, entonces, a partir de la comparación entre los deberes del Estado frente a una función determinada –marco normativo– y la conducta por omisión asumida por la Administración.
12. Según la demanda, los menores Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera se ahogaron en el tanque de agua «Casablanca» de propiedad de la EAAB, porque la entidad no implementó medidas de prevención y seguridad para evitar que los niños tuvieran acceso al tanque y lo usaran como sitio de recreación.
Está acreditado que la EAAB contrató con Serviconfor Ltda. el servicio de vigilancia y seguridad privada en las instalaciones del tanque «Casablanca», ubicado en Ciudad Bolívar, Bogotá [hecho probado 10.1]. El 11 de julio de 2010, los menores Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera murieron por ahogamiento en el tanque de agua «Casablanca» [hecho probado 10.2].
13. Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), documento público es el otorgado por el funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención. Se presume auténtico, es decir, existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. Esa presunción puede desvirtuarse a través de la tacha de falsedad, de conformidad con el artículo 252 CPC. El mérito probatorio de los documentos públicos lo asignará el juez, luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 187 CPC.
13.1. Obra en el expediente copia simple del informe ejecutivo FPJ3, suscrito por el patrullero Omar Pinzón Quiroga de la SIJIN de la Fiscalía General de la Nación el 11 de julio de 2010. Conforme al documento, en el lugar estaban los familiares de Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera, prendas entrelazadas amarradas con nudos y una zona del tanque al descubierto por un «faltante de tejas». Por el lugar donde no había tejas, posiblemente, ingresaron los niños al tanque. Las medidas del tejado faltante eran 5.08 metros de ancho por 7.38 metros de largo. Al informe se anexó el formato de actuación del primer respondiente, agente de la policía Juan Ovidio Pedroza Gómez. Según el formato, en el sitio había una escalera metálica, el agente corrió dos tejas grandes y para poder observar el interior del tanque, tuvo que romper un candado en la parte superior que aseguraba una reja metálica. En el interior, encontró al joven Jonathan Esmit Perea Benítez, que sacó a los niños del agua. Conforme quedó consignado, al parecer, los niños subieron por la escalera metálica y bajaron por la parte posterior del tanque a la parte inferior (f. 78 a 82 c. 2).
13.2. Obra en el expediente copia simple de las actas de inspección técnica a los cadáveres de Danna Michel y Uriel Sebastián Benítez Mosquera Nº. FJP-10 02381 y 02381-1, suscritas el 11 de julio de 2010 (f. 83 a 88 c. 2). Conforme a los documentos, en el lugar de los hechos había dos tanques de almacenamiento de agua potable, conocidos como tanques «Casablanca», una estructura de cemento y unas escaleras metálicas de color amarillo y negro. En el tejado del tanque había una pequeña compuerta metálica color verde, con la tapa levantada y había un candado roto. Al lado, había dos tejas removidas que, según el primer respondiente, sacaron para ingresar a sacar los cuerpos.
En el acta de inspección al cadáver de Uriel Sebastián Benítez Mosquera, se anexó un dibujo topográfico de la parte superior interna y externa del tanque de almacenamiento de agua. Conforme al dibujo, el tanque tenía 142 metros de largo por 71,1 metros de ancho y 17 metros de altura. Conforme quedó consignado en las «convenciones del documento», en el extremo noroccidental había unas escaleras de acceso y en la parte superior, una compuerta. En el costado sur del tanque, había unas tejas faltantes.
A las actas de inspección técnica, también se anexó un levantamiento fotográfico del 11 de julio de 2010, elaborado por el patrullero Néstor Alejandro Bernal Acero, fotógrafo judicial del grupo de criminalística de la Policía Metropolitana de Bogotá (f. 5 a 14 c. 2). Como se tiene certeza de la persona que realizó estas fotografías, la fecha y circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se tomaron, la Sala las valorará. Las imágenes n°. 2 a 6 y 15 muestran que al lado del tanque de agua «Casablanca» había unas escaleras que conducían a la parte del superior y había un aviso de «Peligro. Zona de alto riesgo». La imagen n°. 16 muestra que en la parte superior del tanque había una compuerta metálica abierta y, al fondo, unas tejas levantadas. Las imágenes n°. 17 y 18 muestran el candado que mantenía cerrada la escotilla de ingreso al tanque, que fue violentado por los policías para ingresar. Las imágenes n°. 20 y 24 a 35 muestran el lugar donde encontraron los cuerpos de los menores y varias tejas faltantes en el techo del tanque de agua.
13.3. Obra en el expediente copia simple de los memorandos internos de la EAAB n°. 25400-2010-1902 y 25400-2010-2463, suscritos el 13 de julio y 13 de septiembre de 2010, respectivamente, por el gerente corporativo. Conforme a los documentos, en el 2008, la EAAB contrató el diseño y construcción de las obras de adecuación del tanque «Casablanca» y entre el 17 de marzo y el 7 de abril de 2010, ejecutó trabajos de lavado y desinfección del tanque, retiró tejas en mal estado o faltantes e instaló 50 tejas nuevas de 7.5 metros de largo.
Según los memorandos, el tanque «Casablanca» estaba delimitado por una cerca de alambre de púas y postes de cemento, que identificaban y aislaban el predio. Estaba señalizado con vallas informativas de «Propiedad privada» y «Prohibido el acceso sin autorización», y otras informativas sobre las características de la infraestructura. El ingreso se hacía a través de una puerta metálica, controlada por el personal de vigilancia, en la que había dos vallas que identificaban la función del predio y la prohibición de acceso al personal no autorizado. Para acceder a la parte superior del tanque, había una escalera metálica y en el recorrido había vallas de advertencia por el alto riesgo y que prohibían el acceso a personal no autorizado. En la parte superior existían dos escotillas metálicas cerradas y aseguradas con candado para evitar el ingreso al tanque. La cubierta del tanque era de tejas, que estaban diseñadas para evitar que objetos extraños ingresaran al tanque y contaminaran el agua. El predio no era de recreo, por el contrario, tenía acceso restringido y había señalización de la prohibición de ingreso de personal no autorizado (162 a 167 y 184 a 188 c. 6)
A los memorandos se anexaron diez fotografías tomadas el 11 de julio de 2010 por Luis Eduardo Silva Pachón, jefe de la División de Operación y Mantenimiento Red Matriz. Como se tiene certeza de la fecha en que se tomaron las fotos y quién las tomó, se valorarán. La fotografía n°. 1 muestra el ingreso al predio del tanque «Casablanca», con postes y alambre de púas. En la fotografía n°. 2 están las vallas de seguridad, con el letrero «Atención. Propiedad privada. Prohibido el ingreso sin autorización». Las fotografías n°. 3 y 4 muestran dos vallas de seguridad en el tanque «Casablanca», con los letreros «Atención. Propiedad privada. Prohibido el ingreso sin autorización» y «Peligro. Zona de alto riesgo. Se prohíbe el acceso al interior del tanque a personal no autorizado». Las fotografías n°. 5 y 6 muestran la escalera de acceso al tanque y, en la parte superior, el letrero «Peligro. Zona de alto riesgo. Se prohíbe el acceso al interior del tanque a personal no autorizado». En las fotografías n°. 7, 8 y 9 se ve la escotilla de acceso al tanque y un candado roto (f. 166 y 167 c. 2).
13.4. El artículo 199 CP establece que no tendrá valor probatorio la confesión espontánea o provocada –mediante interrogatorio de parte– de los representantes de la nación, los departamentos, los distritos, los municipios y los establecimientos públicos. Conforme al artículo 199 CPC, al representante administrativo de las entidades previstas en ese artículo solo se le podrá pedir que rinda un informe escrito, bajo juramento, sobre los hechos debatidos en el proceso. Esa norma no reguló a las empresas industriales y comerciales del Estado, ni las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios. La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad esa norma, estimó que esa exclusión estaba justificad. El Código General del Proceso, sin embargo, extendió la prohibición de confesión a todo tipo de entidad pública, sin importar el régimen jurídico al que estén sometidas (art. 195).
Obra en el expediente el informe rendido por el jefe de la Oficina Asesora de la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EAAB. En el documento, el funcionario dio respuesta al cuestionario de la llamada en garantía según lo dispuesto en el artículo 199.3 CPC (f. 135 a 137 c. 1). Según el informe, la EAAB vigilaba y prestaba seguridad al tanque «Casablanca» 24 horas y el vigilante hacía rondas cada dos horas. El predio tenía una cerca en postes de cemento y alambre de púas. En el tanque existían «múltiples» señales informativas, preventivas y restrictivas que indican la prohibición de ingreso a la estructura y en las esquinas del tanque había señales en el mismo sentido, con vallas de advertencia de los riesgos de la zona. El tanque estaba tapado con «placas de Eternit», en la parte superior había una escotilla metálica cerrada y asegurada con candado para evitar el ingreso. El predio «era de acceso restringido y existía la señalización necesaria y suficiente para advertir que estaba prohibido el ingreso a personal no autorizado». El tanque tenía solo un acceso oficial, señalado en la caseta del vigilante. Solo se permitía el ingreso a personas autorizadas por la EAAB y al personal de vigilancia. Quien pretendía ingresar debía gestionar la autorización con la red matriz e informar a la Dirección de Seguridad las actividades a realizar. La autorización debía ser escrita o a través del correo interno.
Respecto del accidente del 11 de julio de 2010, el funcionario indicó que los menores ingresaron sin autorización, algunas tejas se removieron del lugar donde debían estar, la escotilla de acceso y los candados «se encontraban en buenas condiciones, a tal punto que fue necesario romper los candados para poder abrir la escotilla e ingresar al tanque por la escalera interna». Resaltó que del 22 de febrero al 1 de marzo de 2010 se hizo un lavado y desinfección del tanque y del 17 de marzo al 7 de abril siguientes, se retiraron las tejas en mal estado o faltantes y se instalaron unas nuevas (f. 191 a 209 c. 2).
La EAAB es una empresa industrial y comercial, de carácter oficial y prestadora de servicios públicos domiciliarios, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. El artículo 199 CPC, entonces, no aplicaba a la EAAB. Aunque este documento se rindió como informe en los términos del artículo 199.3 CPC, la Sala lo valorará como prueba documental, pues su práctica no se regulaba por lo dispuesto en esa disposición.
13.5. El informe ejecutivo, las actas de inspección a los cadáveres, los memorandos internos y el informe rendido por la EAAB son documentos públicos, pues los otorgaron funcionarios públicos a cargo de la investigación penal e interna de la EAAB. Se presumen auténticos, pues no se tacharon de falsos (art. 252 CPC). Su contenido da cuenta de las características del tanque de agua el día del accidente y es coincidente con las demás pruebas documentales: la minuta de seguridad y el informe de la empresa a cargo de la seguridad del tanque [núm. 14.1 y 14.2].
14. Los documentos se clasifican en (i) representativos, cuando sin plasmar narraciones o declaraciones, contienen imágenes, como las fotografías, pinturas, dibujos, etc.; (ii) declarativos, cuando contienen un testimonio o una declaración de hombre y; (iii) dispositivos, cuando contienen una declaración constitutiva o de carácter negocial encaminada a producir un efecto jurídico. Según el artículo 252 CPC, un documento privado es auténtico cuando (i) ha sido reconocido ante juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido; (ii) fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; (iii) habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente; (iv) ha sido reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276; o (v) se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274 CPC.
Conforme al artículo 277 CPC, los documentos privados emanados de terceros sólo se estimarán por el juez (i) cuando sean auténticos de conformidad con el artículo 252, si se trata de documentos de naturaleza dispositiva o simplemente representativa y (ii) cuando sean documentos de contenido declarativo, se apreciarán sin necesidad de ratificación, salvo que la parte contraria la solicite. El mérito probatorio de los documentos privados lo asignará el juez, luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 187 CPC.
14.1. Obra en el expediente copia simple de la minuta de seguridad de la empresa Serviconfor Ltda. del 11 de julio de 2010. Conforme al documento, ese día, a las 6:00, 8:20, 9:00, 10:00, 10:45, 11:30, 12:10, 12:55, 13:10, 13:35 y 14:00, el guardia de turno, Ever Pico Urueta, pasó revista de seguridad en el puesto de vigilancia «Tanque Casablanca Sur 34». Según quedó consignado, a las 14:13 horas, cuando el guardia terminó de hacer la vigilancia y recorrer el perímetro y el tanque de almacenamiento, una señora, con varios niños, llegó llorando a la caseta de seguridad y dijo que, al parecer, sus sobrinos habían caído al tanque. Según el documento, el guardia fue al lugar y encontró a un niño y una niña muertos dentro del tanque y dos niños más que lloraban. Rompieron el candado de la compuerta para ingresar y «por cuestiones de seguridad personal», se retiró del sitio, pues la familia y vecinos le iban a «pegar o a linchar» (f. 161 y 162 c. 2).
14.2. Obra en el expediente copia simple del informe del 14 de julio de 2010, suscrito por el coordinador de seguridad de la compañía Serviconfor Ltda., en relación con la novedad del 11 de julio de 2010 en el tanque «Casablanca». Según el documento, el predio tenía cerramiento de postes y alambre de púa en su totalidad, y vallas de advertencia, que especificaban que era propiedad privada y que se prohibía y restringía el ingreso al área del tanque. En cada esquina del tanque y en la parte alta del acceso había letreros de advertencia de peligro y restricción de ingreso. El tanque contaba con vigilancia las 24 horas, en la portería de ingreso. Durante el día, se hacían rondas que duraban hasta 30 minutos, con intervalos entre ronda de dos horas aproximadamente, teniendo en cuenta la extensión del predio.
Según el informe, los menores ingresaron por la parte suroriente del predio. Ese día, el guarda de turno hizo las rondas respectivas, sin encontrar personas dentro del predio, e hizo la última ronda a las 14:00 horas. Las rondas se hacían alrededor del tanque y en la parte baja, pero no se registraba el tejado del tanque, pues era área restringida y solo el personal autorizado por el acueducto tenía acceso. En el informe se agregó que no existía responsabilidad del guarda de seguridad por la muerte de los menores, pues ellos ingresaron a una propiedad privada, penetraron un cerramiento colindante, violentaron el tejado de protección del tanque y utilizaron un ingreso distinto a la portería principal, que era custodiada (f. 95 a 99 c. 3).
Como la minuta de seguridad y el informe de Serviconfor Ltda. son documentos privados de contenido declarativo y la parte contraria no solicitó su ratificación, serán valorados. Su contenido da cuenta de las medidas de seguridad que del predio y del tanque «Casablanca»; los documentos son coincidentes entre sí y con las demás pruebas documentales: las fotografías de la inspección técnica a los cadáveres [núm. 13.2] y memorandos internos de la EAAB [núm. 13.3].
15. Juan Ovidio Pedroza Gómez –agente de policía de la estación «Sierra Morena» y primer respondiente del accidente– declaró que el 11 de julio de 2010 estaba en servicio cuando llegó un joven a solicitar auxilio, pues dos niños se habían caído en un tanque del acueducto. Fueron al lugar, llegaron a la parte superior del tanque y para ingresar tuvieron que romper un candado y retirar una reja. El joven que pidió ayuda atravesó unas tejas, ingresó por un hueco y bajó a la parte interna donde estaba el agua «en una especie de piscina». Allí sacó a un niño y el testigo notó que no tenía signos vitales. Luego, el joven sacó a otro menor, que tampoco tenía signos vitales. Acordonaron el sitio, llamaron ambulancias y bomberos.
Narró que el sitio era boscoso, había un tanque muy grande que medía «como cuatro cuadras» y era bastante alto, en el frente había una rampa metálica ancha, que daba paso para observar la parte superior del tanque. En ese entonces, en esa parte, había unas tejas por las que la gente podía caminar. Había vigilancia privada continua, rondas esporádicas, entre 1 y 2 personas por turno y «cree» que el día de los hechos, mínimo había un vigilante. «Tenía entendido» que era un sitio privado, pero de fácil acceso. En la entrada principal había una puerta que manejaban los guardias y en el predio había una cerca, pero los vándalos la rompían. Agregó que él y el joven ingresaron por la parte principal y cruzaron una cerca que dividía el tanque, «no era nada difícil el acceso» (f. 145 a 147 c. 1).
El declarante dio cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presenció los hechos al ser el primer respondiente del accidente del 11 de junio de 2010. Su dicho es claro, completo y responsivo, pues describió cómo encontraron los cuerpos y describió el sitio. Su relato coincide con los informes de la Fiscalía [núm. 13.5], con la minuta de vigilancia [núm. 14.1] y el informe de la compañía de seguridad [núm. 14.2].
16. José Alberto Martínez Benavides –auxiliar administrativo de la Dirección de Seguridad de la EAAB– declaró que el día del accidente le informaron de la muerte de los menores y fue al lugar. Cuando se terminó la diligencia, ingresó a la parte superior del tanque y había una escotilla con candados, que es el lugar por donde entran los técnicos cuando hacen mantenimiento. Los menores no tenían autorización de ingreso, porque los protocolos eran claros y estaba prohibido el ingreso de personas ajenas. Para ingresar al tanque «Casablanca», el vigilante de turno tenía que solicitar a la Dirección de Red Matriz la autorización del ingreso de un tercero. El tanque estaba en un lote que, para la época, tenía un cerramiento perimetral con alambre de púa y postes de cemento. También había avisos de prohibición de ingreso al tanque y solo había una entrada, vigilada las 24 horas del día. La custodia y control del tanque estaba a cargo de la empresa Serviconfor Ltda. (f. 148 a 151 c. 1).
Como Martínez Benavides era funcionario de la EAAB, es un testigo sospechoso, en los términos del artículo 217 CPC, pues es dependiente de la entidad demandada. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosida. Aunque José Alberto Martínez Benavides es un testigo sospechoso, su relato es claro, preciso y detallado, y describió cómo presenció los hechos del 11 de junio de 2010. Su declaración es verosímil y coincide con el contenido del informe ejecutivo de la Fiscalía [núm. 13.5], el acta de inspección a los cadáveres [núm. 13.2], los memorandos internos [núm. 13.3] e informe de la EAAB [núm. 13.4] y el informe de la empresa de seguridad [núm. 14.2].
17. María Jazmín Morales –amiga «de toda la vida» de la demandante Diana Patricia Mosquera– declaró que «una amiga» le contó que los hijos de Diana habían muerto y fue al tanque a mirar. Sostuvo que había un hueco por donde pasaba la gente, era «como una cerca» donde el alambre estaba «trozado». Después del accidente, volvió al tanque con Diana y no habían hecho nada para arreglar ese hueco. El predio tenía dos entradas, una por un barranco donde no había seguridad y otra que sí tenía alambre, pero estaba roto (f. 157 a 159 c. 1). María Jazmín Morales también es una testigo sospechosa (art. 217 CPC), pues tiene una relación de amistad con la demandante. El dicho de esta testigo sospechosa, más que un relato libre, corresponde a un juicio de valor –después del accidente– sobre la forma en que los niños pudieron ingresar al predio y al tanque. Además, su versión sobre el estado de la seguridad del predio y del tanque no es creíble, pues el dicho de los testigos presenciales –que sí acudieron al lugar el día del accidente– no da cuenta de que el predio tuviera dos entradas, ni que la cerca de seguridad tenía un hueco [núm. 15 y 16].
18. Hipólito Herrera Carreño –director de seguridad de la EAAB desde el 17 de mayo de 2012– declaró que el predio donde estaba el tanque «Casablanca» era propiedad de la EAAB y relató los hechos del accidente del 11 de julio de 2010 (f. 142 a 144 c. 1). Uno de los aspectos esenciales del testimonio es que el declarante dé cuenta de las razones de tiempo, modo y lugar que permitieron advertir los hechos, tal cual los relata, de manera que se puedan constatar las razones de su dicho. El declarante no precisó la razón de su dicho, es decir, cómo conoció los hechos que declaró, pues para la fecha del accidente –11 de julio de 2010– no trabajaba en la EAAB.
19. La declaración de parte y el testimonio son especies del género probatorio denominado declaracióhttps://bit.ly/3gjjduK. Difieren en cuanto a la calidad de la persona que declara. El testimonio proviene de un tercero ajeno a la controversia y la declaración de parte de quienes conforman uno de los extremos del proceso, es decir, es una versión de parte interesada. El artículo 194 CPC dispone que la declaración o interrogatorio de parte es la forma en la que se provoca la confesión judicial.
La declaración de parte solo se puede apreciar en los términos del artículo 195.2 CPC, es decir, en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria. Debe reunir los siguientes requisitos que establece esta norma: (i) que el confesante tenga capacidad y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; (ii) que recaiga sobre hechos sobre los cuales la ley no exija otro medio de prueba; (iii) que sea expresa, consciente y libre; (iv) que verse sobre hechos personales del confesante y (v) que se encuentre probada, cuando fuere extrajudicial o judicial trasladada.
Diana Patricia Mosquera, demandante y madre de Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera, rindió interrogatorio de parte. Declaró que el 11 de julio de 2010, dejó a los niños solos y no les advirtió ni instruyó que se quedaran en casa o se abstuvieran de ingresar al predio donde estaba el tanque. Ingresó al predio por un canal de agua y vio el alambre de púas que rodeaba el predio (f. 153 y 154 c. 1).
La demandante, en su declaración, confesó que el día de los hechos dejó a Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera solos y no les advirtió que debían quedarse en casa y que era peligroso y prohibido ingresar a los predios en los que estaba el tanque «Casablanca». Estas afirmaciones producen consecuencias jurídicas adversas a la confesante, recaen sobre hechos sobre los cuales la ley no exige otro medio de prueba, fue una declaración expresa, consciente y libre, sobre hechos personales y la demandante tenía capacidad y poder dispositivo para confesar, según los artículos 194 y 195.2 CPC. Por ello, la Sala le dará valor probatorio a su confesión.
20. Conforme a las pruebas, el 11 de julio de 2010, Uriel Sebastián y Danna Michel Benítez Mosquera, de 11 y 9 años, estaban bajo la custodia de su madre (arts. 253 y 288 CC), salieron de su casa, sin supervisión, e ingresaron de forma irregular al tanque de almacenamiento de agua «Casablanca», donde murieron ahogados. La empresa Serviconfor Ltda. prestaba el servicio de vigilancia y seguridad privada de manera permanente en el predio donde estaba el tanque, que era propiedad de la EAAB. Para esa fecha, el predio tenía un ingreso, custodiado las 24 horas y el perímetro estaba cercado con postes y alambre de púas. En la entrada, en los costados y en la parte superior del tanque había señalización y vallas que advertían del peligro de la zona e informaban la prohibición de ingreso a personal no autorizado. El tanque estaba cubierto con tejas y para ingresar había una escotilla, asegurada con un candado. El 11 de julio de 2010, el guarda de turno pasó revista de seguridad once veces, entre las 6:00 a.m. y las 2:00 p.m. y no registró el tejado del tanque porque era un área restringida y no estaba autorizado para acceder a esa zona.
De acuerdo con las pruebas, la EAAB hizo mantenimiento y adecuación al predio y al tanque tres meses antes del accidente. La entidad, conforme a su capacidad institucional, prestó seguridad privada al predio, hizo mantenimiento a las estructuras e instaló señalización informativa, preventiva y prohibitiva en el predio y el tanque. Es decir, según las pruebas, obró conforme a sus capacidades, fue diligente e implementó medidas de seguridad y prevención. En el proceso no se probó que los menores ingresaron al predio con autorización de la empresa de seguridad o de algún vigilante. En contraste, se probó que las autoridades concluyeron que los menores entraron de manera irregular, por un cerramiento colindante, sin permiso, e ingresaron al tanque por el techo, al retirar algunas tejas. La escotilla de ingreso al tanque estaba asegurada con un candado y las autoridades tuvieron que romperlo para rescatar los cuerpos. Después del accidente, los funcionarios de la EAAB auxiliaron a los menores e investigaron los hechos.
Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. En concordancia, el artículo 1757 CC prevé que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. De modo que, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma o el deudor –si excepciona –debe probar su extinción (carga de la prueba). Al demandante, pues, es a quien le corresponde probar hechos que sirvan de fundamento a las pretensione. Como no se probó que la parte demandada omitió implementar medidas de seguridad y prevención de ingreso al predio y al tanque «Casablanca», ni que permitió que el sitio fuera usado como «lugar de recreación» no se probó la falla del servicio alegada en la demanda. Por ello, se revocará la sentencia apelada.
21. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVÓCASE la sentencia del 3 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
NICOLÁS YEPES CORRALES
Presidente de la Sala
Salvo voto
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
IGP/OAO
