DEVOLUCION DE PAGOS DE LA CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD – Trámite / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – No es aplicable al trámite de devolución de pagos de la contribución de solidaridad. Su aplicación requiere consagración legal expresa

El artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 establece la posibilidad de que los usuarios presenten solicitudes ante las empresas recaudadoras para solicitar la devolución de las sumas que hayan pagado por concepto de la contribución de solidaridad, cuando demuestren que tienen derecho a ello, lo que bien puede estar sustentado en la no sujeción al gravamen, por cuanto la norma no es limitativa en este aspecto. Ahora bien, para este trámite el Decreto en mención remite al artículo 154 de la Ley 142 de 1994 que señala el trámite para los recursos. De acuerdo con lo anterior, la remisión del parágrafo 2º del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 indica que a las solicitudes sobre devolución de pagos por contribución de solidaridad, le son aplicables los recursos de reposición y apelación en los términos y condiciones que allí se establecen. Sin embargo, tal remisión no implica que también le sea aplicable, para los asuntos relacionados con la contribución de solidaridad, lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, en cuanto establece el silencio administrativo positivo cuando la empresa o entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, no resuelva la respectiva petición, queja o recurso dentro de los 15 días siguientes a su presentación. En efecto, aunque el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 establece el silencio administrativo positivo como consecuencia de la falta de respuesta a las peticiones, quejas o recursos presentados por los usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y, en principio, una de esas actuaciones podría estar referida a la contribución de solidaridad, el Decreto 3087 de 1997 es norma especial que regula de manera integral dicha contribución, por lo que debió hacer de manera expresa la remisión a la citada norma de la Ley 142 para la aplicación del silencio administrativo positivo, de conformidad con el artículo 41 del C.C.A. En tales condiciones, como el silencio administrativo positivo requiere consagración  legal expresa, no es aplicable en el trámite relacionado con la discusión sobre los pagos realizados por concepto de contribución de solidaridad del sector eléctrico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3087 DE 1997 – ARTICULO 7 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 154 / DECRETO 3087 DE 1997 - PARÁGRAFO 2 DEL ARTÍCULO 7 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 158 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 41

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad / SENTENCIA INHIBITORIA – Se presenta cuando la acción está caducada

De acuerdo con el numeral 4° del artículo 136 del C.C.A., la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe ejercitarse dentro de los cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.  En el caso se observa que la demandante presentó la demanda el 5 de julio de 2002, por lo que es evidente que respecto de los oficios antes indicados, la acción fue interpuesta cuando había caducado el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por consiguiente, al no cumplirse con uno de los presupuestos procesales de la acción, respecto de los oficios números 0264242 del 26 de abril de 2000 y 357461 del 3 de noviembre de 2000, no pueden ser analizados de fondo y, por ende, esta Corporación se declarará inhibida para pronunciarse frente a ellos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 NUMERAL 4

CONTRIBUCION ESPECIAL – Finalidad / SUJETOS PASIVOS DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL – Usuarios del servicios de energía de los estratos 5 y 6, sector comercial e industrial regulados y no regulados / CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD – Elementos. Sujetos exentos

De acuerdo con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, la contribución eléctrica tiene por objeto subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y  puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. A su vez,  el artículo 3 de la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, previó, entre otros deberes del Estado, el de dar mayor cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y los de menores recursos del área rural, y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a dichos usuarios, por medio de la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y los recursos de presupuesto nacional, entre otras fuentes de recursos. La contribución fue establecida en términos similares a los previstos en la Ley 142 de 1994, pues, se impuso sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales. Finalmente, el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994”, también señaló como sujetos obligados al pago de la contribución a “los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados”.  Como lo precisó la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 286 de 1996, los elementos de la contribución de solidaridad, son: “ - Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos. - Las empresas que prestan el servicio público son los agentes  recaudadores. - El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes. - La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. - El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar. En tratándose del servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio.(ley 223 de 1995, artículo 95).” Adicionalmente, el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, ratificado por los artículos 5º de la Ley 286 de 1996 y 6º parágrafo 1º del Decreto 3087 de 1997, otorgó exención del pago de la contribución a “los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro que así lo soliciten a la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción siempre pagarán el valor del consumo facturado al valor del servicio”.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 89 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 3 / LEY 286 DE 1996 – ARTICULO 5 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 89.7 / LEY 286 DE 1996 – ARTICULO 5 / DECRETO 3087 DE 1997 – ARTICULO 6 PARÁGRAFO 1

EXENCION – Es diferente a la no sujeción / EXENCION – Concepto / NO SUJECION – Concepto / ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS Y BANCARIOS – Captan recursos del público / BANCO DE LA REPUBLICA – No es una entidad financiera / ACTOS DEL BANCO DE LA REPUBLICA – No pueden calificarse como actividades industriales ni comerciales / CONTRIBUCION ESPECIAL – El Banco de la República no es sujeto pasivo por cuanto no es un usuario del sector comercial

La no sujeción se refiere a que “la actividad desarrollada no se encuentra gravada, de suerte que quien la realiza no se considera desde ningún punto de vista como un sujeto pasivo, pues en su cabeza no se verifica el hecho generador consagrado en la ley”. Por su parte, la exención “constituye una exoneración de pago de la prestación tributaria que se aplica luego de entablarse la obligación tributaria, en virtud de la realización del hecho imponible del impuesto, al sujeto pasivo, a quien a pesar de tal circunstancia, vale decir, de desarrollar el hecho imponible de la obligación tributaria, se le exime del pago total o parcial de la obligación”. Según el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero los establecimientos de crédito comprenden los “establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras”. Así  mismo, define los establecimientos de crédito como “las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito”. Y los establecimientos bancarios como “las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito. Es decir que, como lo ha indicado esta Corporación, los establecimientos de crédito y los bancarios tienen como función principal la captación de recursos del público con el fin de colocarlos mediante la realización de operaciones de crédito. En tales condiciones, además de que el Banco de la República, como lo ha señalado esta Corporación, no es una entidad financiera, por ello mismo, tampoco realiza actividades propias de establecimientos de crédito o bancarios, pues dentro de sus funciones no está la de captar dineros del público ni realizar con estos operaciones de crédito, como lo pueden hacer las únicas entidades antes indicadas y que están autorizadas legalmente para ello. Si bien, el Banco de la República tiene funciones crediticias, cambiarias, lo hace en su condición de autoridad en esas materias y en ejercicio de expresas facultades constitucionales y legales que ejerce como banca central y con el fin de velar “por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda conforme a las normas previstas en el artículo 373 de la Constitución Política y en la presente Ley”. En efecto, de acuerdo con los Estatutos del Banco de la República, su naturaleza es propia y especial y los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior los realiza en la medida en que “sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, la Ley 31 de 1992 y estos Estatutos”. En conclusión, los actos realizados por el Banco de la República no se pueden equiparar a los que realizan los bancos y establecimientos de crédito y tampoco pueden calificarse como actividades comerciales, máxime cuando no tienen fines lucrativos ni su actividad está clasificada dentro de la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas” de las Naciones Unidas CIIU a que se refiere el artículo 18 de la Resolución CREG 108 de 1997. Por lo tanto, el Banco de la República no es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad establecida en el artículo 5º de la Ley 286 de 1995, por cuanto no es un usuario del sector comercial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 373 / ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTICULO 2

DEVOLUCION DE LOS PAGOS POR CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD – Procede contra facturas expedidas dentro de los últimos cinco meses / INTERESES LEGALES EN LA DEVOLUCION DE PAGOS POR CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD – Se reconocen los del artículo 1617 del Código Civil por falta de norma expresa / PAGO DE LO NO DEBIDO – Se causan intereses legales desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento en que efectivamente se devuelva

Para la devolución de los pagos por contribución, el parágrafo del 2º del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 remite al artículo 154 de la Ley 142 de 1994, antes transcrito, y en dicha norma se establece que “En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos”. Por consiguiente, sólo procede la devolución de los valores pagados por concepto de la contribución de solidaridad, respecto de las facturas expedidas dentro de los últimos 5 meses anteriores a la reclamación que se analiza, esto es, la del 17 de octubre de 2000, aunque en ella se haya solicitado la devolución desde junio de 1999. En relación con los intereses solicitados, la Sala reconocerá los intereses legales del 6% que establece el artículo 1617 del Código Civil, por falta de normativa expresa que regule el tema en relación con la contribución de solidaridad. Entonces, como lo que se generó fue un pago de lo no debido y no es a partir del pronunciamiento judicial que se definió que el Banco de la República no es sujeto pasivo de la contribución, se causan intereses legales desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento en que efectivamente se devuelva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3087 DE 1997 - PARAGRAFO 2 DEL ARTICULO 7 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 154 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 1617

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00950-01(16325)

Actor: BANCO DE LA REPUBLICA

Demandado: CODENSA S.A. ESP

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por CODENSA S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES

El 12 de agosto de 1999, el Banco de la República y CODENSA S.A. E.S.P. celebraron un contrato de suministro de energía eléctrica que tenía por objeto el abastecimiento de toda la energía eléctrica requerida para el alumbrado del Edificio principal del Banco en la ciudad de Bogot.

La Ley 286 de 1996, vigente para la época de los hechos y modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994, establecía una contribución a cargo de los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y al sector comercial e industrial regulados y no regulados.

A partir del 12 de agosto de 1999, CODENSA comenzó a facturar al Banco de la República la contribución de solidaridad, como sujeto responsable de la facturación y recaudo del gravamen, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 3087 de 1997 y cuyo monto asciende al 20% del valor del servicio de energía.

Mediante oficio DEF 0997 del 12 de octubre de 1999, el Director del Departamento de Edificios del Banco de la República solicitó a CODENSA la revisión de los períodos facturados entre el 12 y el 31 de agosto y del 1º al 30 de septiembre de 1999, por el alto porcentaje de la contribución de solidaridad (20%), el cual con la tarifa oficial era sólo del 4. Además, pidió verificar que las subestaciones eléctricas del Edificio del Banco tenían dos cuentas para efectos del suministro de energía identificadas bajo los NIE 11058515 y 07608679, pero con el cambio de tarifa la primera cuenta quedó incorporada en la segunda, sin embargo, siguió siendo facturada, por lo que solicitó eliminar la cuenta 11058515 y la revisión de la facturación enviada.

El Banco de la República, mediante comunicación DEF 1107 del 12 de noviembre de 1999, reiteró la anterior petición, insistiendo en la necesidad de verificar los costos que se venían facturando en el servicio de energí.

Por Oficio SGA 007201 del 15 de marzo de 2000,  el Subgerente Administrativo del Banco de la República solicitó la exoneración del cobro de la contribución de solidaridad del sector eléctrico y el reintegro de lo pagado durante los meses de junio a diciembre de 1999 y de enero a febrero de 2000, porque la naturaleza jurídica del Banco no lo hace sujeto pasivo de la contribució.

El 26 de abril de 2000, a través del oficio 0264242, CODENSA, emitió concepto bajo la referencia “…solicitud de exoneración del cobro de contribución de solidaridad…” en el que concluye “ que para el caso del Banco de la República, aunque es entidad oficial, ejerce actividades claramente definidas como comerciales en el CIIU y, por lo tanto, está sujeto a contribución..

Mediante comunicación 0313256 del 31 de julio de 2000, CODENSA informó al Banco de la República que, teniendo en cuenta el concepto antes señalado, a partir del mes de junio aplicaría a los NIE 0329691, 03560035 y 10182842 la tarifa oficial contribució.

El Banco de la República, mediante comunicación DEF 1021 de 24 de agosto de 2000, solicitó a CODENSA la revisión del contrato de suministro de energía eléctrica, pues no se había obtenido ni la asistencia técnica ni el beneficio esperad. Indica que con la comunicación enviada el 31 de julio de 2000, en lugar de eliminar el cobro de la contribución de solidaridad en la facturación de la sede principal, por el contrario, se aplica a otros 3 edificios.

En ejercicio del derecho de petición, el Banco de la República, mediante oficio SG-A 27485 del 18 de octubre de 200, solicita eliminar la cuenta NIE 11058515 y que se reclasifique al Banco como un usuario no sujeto al pago de la contribución de solidaridad y que, por ende, se reintegren los valores pagados por tal concepto desde junio de 1999 hasta la fecha, los cuales ascienden a $85.920.328.

En Oficio del 3 de noviembre de 2000, CODENSA dio respuesta a la solicitud e informó que mediante comunicación 0264242 de 26 de abril de 2000 había respondido la solicitud de no cobro de la contribución de solidaridad, para lo cual había iniciado el trámite ante el Ministerio de Minas y Energía para que definiera sobre la sujeción o no, por lo que señaló que los términos de la petición quedaban suspendidos para allegar dicho concept.

El 14 de noviembre de 2001 el Ministerio de Minas y Energía expidió el Concepto REG 10267, en respuesta a la solicitud elevada por CODENSA, comunicación notificada al Banco de la República el día 15 del mismo mes y año, donde se concluye que el “Banco de la República realiza operaciones de carácter comercial, motivo por el cual es sujeto del pago de la contribución de solidaridad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 286 de 1996.

El 13 de febrero de 2002, el Banco solicitó a CODENSA, reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, respecto de la petición formulada el 18 de octubre de 200.

La parte demandada con comunicación 608290 del 7 de marzo de 2002, informa al Banco que los únicos sujetos cobijados por la exención son tres: Los hospitales, las clínicas y los centros de salud, cualquiera que sea su naturaleza pública o privada, con o sin ánimo de lucro, y los centros educativos asistenciales sin ánimo de lucro, en tales condiciones, no es posible reconocer los efectos del silencio administrativo positivo para hacer efectivo o castigar a las Empresas de Servicios Públicos con el cumplimiento de obligaciones imposible.

LA DEMANDA

El Banco de la República solicita la nulidad de (i) la facturación expedida por CODENSA S.A. ESP, entre el 12 de agosto de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2000, en cuanto liquidó y cobró la contribución de solidaridad en el sector eléctrico; (ii) de los oficios del 26 de abril de 2000, 3 de noviembre de 2000 y 5 de marzo de 2002, mediante los cuales se dio respuesta a las peticiones presentadas por el Banco.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare la no sujeción del Banco a la contribución de solidaridad del sector eléctrico y se “concrete la ficción de favorabilidad” contenida en las peticiones elevadas a la demandada. Además, que se restituyan las sumas cobradas ilegalmente por concepto de contribución de solidaridad las cuales ascienden a $93.564.765.00, junto con los intereses comerciales, corrientes, moratorios y la debida actualización y la respectiva condena en costas.

Como normas vulneradas invocó los artículos 29, 338 y 371 de la Constitución Política; 28, 41, 69, 73, 74 del C.C.A; 1° de la Ley 31 de 1992; 89 y 158 de la Ley 142 de 1994; 47 de la Ley 143 de 1994; 123 del Decreto 2150 de 1995; 5º de la Ley 286 de 1996; 1° y 6º  del Decreto 3087 de 1997; 40 de la Ley 489 de 1998 y 18 parágrafo 3º de la Resolución 108 de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).

El concepto de violación se sintetiza así:

Artículos 123 del Decreto 2150 de 1995 y 158 de la Ley 142 de 1994.

El artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 establece la existencia de un acto favorable al usuario, cuando la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios no resuelve la petición, queja o recurso dentro de los 15 días hábiles siguientes. La única excepción que contempla la Ley para que no opere el silencio administrativo, es que el usuario haya auspiciado la demora o se hayan requerido pruebas.

Sin embargo, ninguna de las dos condiciones se presenta en el caso, por lo que es evidente que ante la omisión de la demandada de responder dentro del término legal las peticiones del Banco, contenidas en las comunicaciones del 12 de octubre de 1999, 12 de noviembre de 1999, 15 de marzo de 2000, 18 de octubre de 2000, operó de pleno derecho el silencio administrativo positivo.

Respecto de las comunicaciones del 12 de octubre y del 12 de noviembre de 1999, no se obtuvo respuesta alguna, por lo que el 5 de noviembre y 7 de diciembre de 1999 se configuró el silencio administrativo positivo, que opera por el sólo transcurso del tiempo al vencimiento del plazo de los 15 días hábiles previstos por la norma. Entonces, CODENSA está obligada a reintegrar los valores pagados por el Banco, por concepto de la contribución de solidaridad facturada en los meses de agosto y septiembre de 1999.

En cuanto a la petición del 15 de marzo de 2000, cumplidos los 15 días hábiles otorgados a la demandada (7 de abril de 2000), tampoco se emitió respuesta, por lo que también operó el silencio administrativo positivo y CODENSA quedó obligada a reintegrar los valores pagados por el Banco por concepto de “contribución de solidaridad en el sector eléctrico”, correspondientes a los meses de agosto a diciembre de 1999 y enero y febrero de 2000.

Si el oficio 0264242 del 26 de abril de 2000 pretendía responder la petición del 15 de marzo, este resulta extemporáneo, pues el 7 de abril de 2000 se había configurado el silencio administrativo positivo. Además, desde el punto de vista material, tal escrito no resuelve la petición, pues se limita a dar un concepto sobre la sujeción del Banco a la mencionada contribución.

Esto mismo es aplicable a la petición SGA-27485 del 18 de octubre de 2000, porque el oficio 1-1-0000357461 del 3 de noviembre del mismo año, no resuelve esa petición, sino que se limita a informar un hecho que no corresponde a la realidad y a revivir un asunto que se encontraba definido desde el 7 de abril de 2000.

Si en gracia de discusión el procedimiento seguido por la demandada con el oficio de 3 de noviembre de 2000 estuviere ajustado a la ley, dicha entidad debió responder el derecho de petición presentado el 18 de octubre del 2000, a más tardar el 18 de enero de 2002 (sic), circunstancia que tampoco ocurrió, motivo por el cual, desde esa fecha, se configuraría el silencio administrativo positivo y sus efectos.

El artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 subrogó el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-451 del 10 de junio de 2009.

Artículos 29 de la Constitución Política y 28, 41, 69, 73 y 74 del C.C.A

El actor es titular del silencio administrativo positivo previsto en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, pues se demostró que CODENSA no se pronunció respecto de las peticiones elevadas por el Banco y, si respondió, fue en forma extemporánea o no se comunicó en debida forma.

Ese derecho subjetivo de la demandante no puede ser desconocido y si la demandada quiere revocar el acto administrativo presunto que se configuró a favor del Banco, debió cumplir estrictamente las exigencias constitucionales y legales del Código Contencioso Administrativo citadas como violadas.

En ese sentido, CODENSA estaba obligada a adelantar una actuación administrativa en donde se exige, en primer término, comunicar al Banco la existencia de esa actuación para que éste pueda expresarse, nada de lo cual se cumplió para la expedición de los oficios del 26 de abril de 2000 y del 5 de marzo de 2002, notificados el 7 de marzo del mismo año al Banco de la República, así como para los actos de facturación comprendidos entre el 12 de agosto de 1999 al 30 de septiembre de 2000, trasgrediendo por este solo hecho las normas referidas como violadas, así como el derecho de defensa y el debido proceso previstos en la Constitución Política.

CODENSA con los actos expedidos, además de omitir el procedimiento que la ley exige para la revocatoria de los actos administrativos presuntos, también incumplió los artículos 69 y 73 del C.C.A., ya que no indica las razones por las cuales procedía la revocatoria y si así lo hizo, éstas no corresponden a las que taxativamente prevé el artículo 69 ibídem.

3. Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 por falta de competencia

CODENSA no tenía competencia para expedir los oficios de 26 de abril y 3 de noviembre de 2000 y del 5 de marzo de 2002, porque las peticiones del Banco elevadas mediante los escritos del 12 de octubre, del 12 de noviembre de 1999 y del 15 de marzo y del 18 de octubre de 2000, habían cobrado plena vigencia por expresa disposición del artículo 123 del Decreto 2150 de 1995. Al respecto hace referencia a la sentencia del Consejo de Estado del 10 de julio de 1975.

Artículos 338 y 371 C.P., 1º de la Ley 31 de 1992, 89 de la Ley 142 de 1994, 47 de la Ley 143 de 1994, 5 de la Ley 286 de 1996, 1 y 6 del Decreto 3087 de 1997 y 40 de la Ley 489 de 1998.

La contribución por solidaridad ha sido regulada por diferentes leyes, siendo la norma vigente para cuando ocurrieron los hechos de esta demanda el artículo 5 de la Ley 286 de 1996. Luego de hacer un recuento normativ, concluye que la contribución está a cargo únicamente de los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y de los usuarios industriales y comerciales.  En este punto transcribió apartes de la sentencia C-086 de 1998 de la Corte Constitucional.

En esa medida, la contribución de solidaridad no puede ser aplicada a las entidades públicas que no pertenecen al sector comercial e industrial, pues no quedan comprendidas entre los sujetos pasivos contemplados por la norma, de lo contrario, se estaría creando, a través de un acto de facturación, un nuevo sujeto pasivo del aludido impuesto, circunstancia que implica una violación del artículo 338 de la C.P. que señala taxativamente que los sujetos pasivos de los impuestos deben ser designados directamente por la ley.

Desde una óptica constitucional y legal, el Banco de la República es una persona jurídica de derecho público de rango constitucional con una naturaleza especial que cumple la función de Banca Central. Es decir, que los actos del Banco se enmarcan dentro de un servicio público esencia.

En consecuencia, el Banco de la República, por la naturaleza de las funciones que desarrolla, no puede ser considerado como perteneciente a los sectores industrial y comercial, es más, sus actos no tienen ánimo de lucro y, por consiguiente, no posee la calidad de comerciant.

Tampoco puede tenerse como una institución financiera o un establecimiento de crédito, al tenor de los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, circunstancia que fue reconocida por la Superintendencia Bancaria mediante concepto 20000069974-1 del 11 de enero de 2001.

Las normas que regulan al Banco no le dan el carácter de empresa industrial y comercial del estado o sociedad de economía mixta, lo que se deduce del artículo 1º de la Ley 31 de 1992. Adicionalmente, el artículo 40 de la Ley 489 de 1998 dispone que el Banco no está sujeto a esas normas que regulan la administración central y descentralizada.

Por consiguiente, CODENSA viola de manera directa las normas invocadas en este acápite, al considerar, en los actos administrativos acusados, que podía incluir al Banco dentro de los clasificados de usuario industrial o comercial para efectos de la facturación y cobro de la contribución de solidaridad del sector eléctrico.

Parágrafo 3 del artículo 18 de la Resolución 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía (CREG).

De acuerdo con la regulación vigente para la época de los hechos, los suscriptores o usuarios oficiales como el Banco de la República no se clasifican según la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas” (CIIU), sino de forma separada. Lo que implica, que a los usuarios oficiales no le son aplicables los criterios señalados por dicha clasificación para determinar si pertenecen al sector industrial y comercial. Por lo que para determinar si el Banco está sujeto o no a la contribución, debe acudirse a su propia naturaleza y funciones, que como se vio no tienen carácter industrial o comercial.

Falsa motivación

CODENSA incurrió en falsa motivación al aplicar la contribución al Banco, pues no se trata en este caso de que sea exento de la contribución por razón del artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, lo que ha sostenido el Banco y corresponde a la ley, es que no es sujeto pasivo de la contribución porque ella grava a los usuarios residenciales de estratos 5 y 6, y a los usuarios que pertenecen al sector industrial y comercial, y el Banco de la República por su naturaleza y las funciones que desarrolla no queda incluido en ninguna de las dos categorías mencionadas.

Si una persona no está incluida dentro de los sujetos pasivos de una contribución, es claro que no la grava, en este sentido, la demandada incurre en falsa motivación al calificar al Banco como usuario industrial o comercial, desconociendo su naturaleza y funciones.

LA OPOSICIÓN

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Propone como excepciones:

El silencio administrativo no tiene aplicación en materia tributaria.

Cualquier reclamación del Banco, pero sólo por el subtotal de consumo,  podía ser susceptible de silencio administrativo positivo, más no la reclamación por el valor de la contribución de solidaridad, ya que dicha contribución por su naturaleza jurídica responde a un tributo, como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.

El valor del consumo de energía y las diferencias que ocurran en su facturación es un asunto que interesa exclusivamente a las partes en el contrato de suministro de electricidad, mientras que el recaudo de un impuesto responde al interés general y no podría quedar al arbitrio de una respuesta oportuna por parte de CODENSA a una reclamación. Por tal motivo, es claro, que el silencio administrativo positivo no se aplica cuando de reclamaciones por contribuciones de solidaridad se trata.

En conclusión, no hubo violación de los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995, porque el derecho de petición y el silencio administrativo que prescriben estas normas no se aplican al caso debatido. Tampoco se violaron los artículos 29 C.P., 28, 41, 69, 73 y 74 del C.C.A.

Aunque, como se demostró, no es procedente el silencio administrativo positivo, no sería viable sostener que CODENSA asuma por su cuenta el pago de la contribución de solidaridad de los usuarios que reclaman por ese concepto y no obtienen una respuesta oportuna. Lo anterior, porque el silencio administrativo positivo constituye una sanción y, como tal, es de interpretación restrictiva, por lo que se requiere que exista previamente una disposición legal que de manera expresa consagre el traslado del impuesto de una persona natural o jurídica a otra  por no responder oportunamente un derecho de petición.

El Banco de la República también ejerce actividades comerciales.

En el cruce de correspondencia entre las partes, CODENSA ha indicado que la demandante es responsable del tributo porque se encuentra clasificada dentro de los usuarios comerciales, a lo que el Banco ha respondido que por su naturaleza y funciones no puede ser considerada dentro de esa clase de usuarios.

Las partes solicitaron conceptos tanto a la CREG y al Ministerio de Minas y Energía, entidad esta última que maneja el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en el Sector Eléctrico.  La CRE conceptuó que los usuarios que no tengan la calidad de residencial ni la naturaleza de usuarios oficiales o especiales, bajo la normatividad regulador, deben ser clasificados por la comercializadora de energía, con el fin de establecer si deben pagar contribución o no. Sin embargo, como no se explica el fundamento del concepto, carece de validez.

En cambio, el Ministerio de Minas y Energía en su concepto examinó todos los factores para dictaminar que el Banco si es sujeto pasivo de la contribución. Determinó que la ley no distingue si los usuarios pertenecientes al sector comercial e industrial, son usuarios oficiales o no, por lo que no existe posibilidad de limitar el alcance de la norma. Que según la naturaleza jurídica del Banco, de conformidad con los artículos 371 y 372 C.P., en concordancia con la Ley 32 de 1992 y el Decreto 2520 de 1993, se trata de una persona jurídica de derecho público de naturaleza propia y especial, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica y que, como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, realiza operaciones de carácter comercial, motivo por el cual es sujeto del pago de la contribución de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 286 de 199. Sobre la naturaleza del Banco de la República transcribe apartes del auto de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 30 de julio de 1998, Exp. 14.363, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

Falta de legitimación en causa por pasiva

CODENSA es apenas un recaudador del impuesto y cuyo superávit tiene como destino final el Ministerio de Minas y Energía, titular del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

 El recaudo se sustenta en el numeral 2º del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 y en el mismo contrato celebrado el 12 de agosto de 1999 entre el Banco de la República y CODENSA, en cuyo literal “b” de las consideraciones estipula: “Que la resolución 093 de 1998 de la CREG establece cómo se debe pagar la contribución de que trata la Ley 142 de 1994”.  

La Resolución 093 del 4 de septiembre de 1998 de la CREG precisa los criterios para fijar el valor de la contribución de solidaridad para los usuarios no regulados, como es el caso del Banco de la República, norma anulada por el Consejo de Estado, mediante sentencia 9783 del 5 de mayo de 2000, por razones que no inciden en este proceso.

Concluye que el Banco era plenamente consiente de su responsabilidad, en cuanto a esta clase de gravamen, y a quien debe convocar judicialmente es al Ministerio de Minas y Energía.

  

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda.

En relación con la excepción, estimó el a quo, que los artículos 5 de la Ley 286 de 1996 y 7 del Decreto 3087 de 1997, establecen que son responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad, entre otras, las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica, quienes, además, deben hacer las respectivas devoluciones a los usuarios cuando estos demuestren que tienen derecho a ello, utilizando el mecanismo señalado en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994. Preceptos reiterados por el artículo 6 del Decreto 847 de 2001 “Por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000”–

CODENSA, como empresa prestadora del servicio de energía, es el sujeto responsable de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad en el sector eléctrico; la encargada de absolver las quejas, reclamos, recursos y la obligada a devolver el valor pagado por tal concepto, si el usuario demuestra que tiene derecho a ello, por lo que se encuentra legitimada en la causa por pasiva y, en tales condiciones, no es necesario vincular al Ministerio de Minas y Energía.

En cuanto al asunto de fondo, el a quo consideró que como versa sobre la contribución de solidaridad en el sector eléctrico, resulta pertinente retomar lo expuesto en la sentencia del 5 de mayo de 2000, Exp. 9783, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, en la que el Consejo de Estado estudió la naturaleza y elementos del gravamen.

Luego de hacer un recuento de las actuaciones de las partes en relación con la reclamación presentada por la actora frente a la contribución de solidaridad, concluyó que en relación con la facturación emitida por CODENSA, la demandante no interpuso los recursos de que trata el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, si no que, con base en solicitudes posteriores, reclama el silencio administrativo positiv con respecto a su escrito del 18 de octubre de 2000.

Precisa que aun cuando la contribución de solidaridad corresponde a un impuesto de destinación específica y que su liquidación, cobro, recaudo, manejo y devolución se rigen por las leyes de servicios públicos, en principio, le es aplicable igualmente el silencio administrativo positivo de que tratan los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995.

Considera que la petición presentada por el Banco de la República, el 18 de octubre de 2000, fue respondida por parte de CODENSA, dentro de los 15 días que establecen las normas citadas, esto es, el 2 de noviembre de 2000, ya que a través de la comunicación del 26 de abril de 2000, la Empresa envió la respuesta a la solicitud de exención del cobro de la contribución de solidaridad; en la comunicación de 19 de octubre de 2000, se informó la cancelación de la cuenta NIE 11058515, lo mismo que los ajustes a la facturación de la cuenta; y sobre la exoneración del pago de contribución, le informó que inició el trámite ante el Ministerio de Minas para que se pronunciara al respecto, escrito que posteriormente fue enviado al Banco.

Entonces, es evidente que CODENSA dio respuesta al Banco dentro del término legal y, en cualquier caso, el reconocimiento del silencio administrativo positivo no puede ir en contravía del ordenamiento jurídico, máxime cuando el Banco no hizo uso de los recursos en vía gubernativa. Por lo que considera que no prospera el cargo.

En cuanto a la calidad de sujeto pasivo del Banco de la República de la “contribución de solidaridad en el sector eléctrico”, advierte el Tribunal que el Decreto 3087 de 23 de diciembre de 199, vigente para la época de los hechos, en su artículo 6 establece que los sujetos pasivos de la contribución son los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y los usuarios pertenecientes al sector comercial e industrial. Sólo están exentos los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro que así lo soliciten a la entidad prestadora del servicio.

De conformidad con el artículo 371 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 3 de la Ley 31 de 1992 y 68 del Decreto 2520 de 1993 y la jurisprudenci, el Banco de la República no sólo ejerce actividades de orden financiero en desarrollo de la función pública y exclusiva de Banco Central, sino que también celebra contratos, realiza operaciones bancarias y comerciales, como las de crédito, descuento y redescuento, actos negociables, por lo que ejerce operaciones comerciales y, por ende, pertenece al sector comercial. Además, no se encuentra dentro de los sujetos exentos de que trata la Ley, por lo que es sujeto de la contribución de solidaridad para el servicio de energía eléctrica.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora manifiesta sus motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia, así:

La naturaleza especial del Banco de la República y su no sujeción a la contribución de solidaridad.

Marco normativo de la contribución de solidaridad

En desarrollo del artículo 368 C.P., la Ley 142 de 1994 autoriza el cobro de la contribución de solidaridad para determinados usuarios de servicios públicos, con algunas salvedade. El Decreto 847 de 2001 reglamentó la citada Ley en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de los subsidios.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que, sin perjuicio de su denominación, la contribución de solidaridad es un impuesto nacional con destinación específica, de ahí que la determinación de sus elementos corresponda de manera específica al Congreso. En efecto, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han identificado los elementos de la obligación, así:

Sujeto pasivo: usuarios de los estratos 5 y 6 y los pertenecientes a los sectores industriales y comerciales;

Agentes recaudadores: Empresas que prestan el servicio público;

Hecho gravable: el uso o consumo del servicio público;

Base gravable: valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario; Tarifa (energía eléctrica): del  20% del valor del servicio.

Estos son los parámetros con los que debe cobrarse la contribución, sin que sea posible que una autoridad administrativa amplíe las calidades de los elementos constitutivos del tributo.

Naturaleza especial del Banco de la República

El Banco se encuentra sometido, por mandato constitucional y legal, a un tratamiento jurídico especial y único, apartándose de la regulación que rige a las demás entidades estatales.

El Tribunal no tuvo en cuenta normas especiales, como son los artículos 371 a 373 C.P., 1, 3 y 12 de la Ley 31 de 1992,  1, 2 y 6 del Estatuto Financiero e interpretó equivocadamente las funciones del Banco de la República y su naturaleza, por lo que concluyó que la actora pertenece al sector comercial porque realiza operaciones bancarias y comerciales.

La conclusión del a quo contradice los mandatos constitucionales y legales que le otorgan al Emisor una naturaleza única y que califican sus funciones como públicas. Su creación se circunscribe a la necesidad de atender funciones económicas propias de cualquier Estado, siendo su objetivo constitucional velar por los asuntos relacionados con la estabilidad de la moneda y el desarrollo de las políticas fiscales como agente regulador y participativo, sin  que se inhabilite para realizar otro tipo de actividades para cumplir los fines.

El Tribunal se equivoca cuando considera que el artículo 3º de la Ley 31 de 1992 señala que el Banco ejerce, simultáneamente a sus funciones de Banca Central, operaciones bancarias y comerciales, pues esta norma establece que el Emisor puede realizar todos los actos, contratos, operaciones bancarias y comerciales en la medida en que sean necesarias para el cumplimiento de su objeto, que no es otro que el de ser Banco Central.

El objeto de la demanda radica en que se reconozca que existen entidades del Estado que no pertenecen a los  sectores industriales o comerciales como los Ministerios, Departamentos Administrativos, la Procuraduría General de la Nación, Congreso de la República, el Banco de la República, entre otros, en tanto que hay entidades oficiales que sí podrían llegar a considerarse de esos sectores, ya que su objeto radica en la realización de actividades comerciales e industriales.

El a quo toma las operaciones que el Banco de la República realiza en relación con los bancos comerciales para confundirlo con uno de ellos, a pesar de que la ley ha ordenado que la facultad del Emisor para realizar tales operaciones se dé exclusivamente en la medida en que las mismas desarrollen su objeto como Banca Central que maneja una función pública esencial para el Estado.

Precisamente, en relación con la contribución de solidaridad para el sector eléctrico, el legislador desde el principio percibió en los sectores sujetos al gravamen, su capacidad contributiva en relación con su participación dentro de la sociedad, por lo que dejó fuera de la esfera de aplicación al Banco actor, no porque no tenga los recursos para sufragar la contribución, sino porque tiene un papel particular de interés exclusivo de la Nación, sin ánimo de lucro y su aporte solidario se verifica a través de otros mecanismos.

Las normas que consagran la contribución hacen referencia expresa a los sujetos pasivos, dentro de los cuales no puede entenderse que el Banco de la República esté incluido.

Los conceptos de no sujeción y de exención son distintos

El Tribunal señala que el Banco no se encuentra dentro de los sujetos exentos de que trata la ley, en consecuencia, es sujeto de la contribución de solidaridad para el servicio de energía eléctrica.

El Banco por no tener como objeto y fin el desarrollo de funciones comerciales  o industriales no se encuentra dentro de los sujetos pasivos de este tributo y no se requiere de norma expresa que así lo aclare, porque el límite de lo gravado lo marca la propia ley que tipifica a ciertos sujetos y no a todas las personas jurídicas.

Pronunciamientos oficiales que han reconocido que el Banco de la República no es sujeto de la Contribución de Solidaridad

CODENSA, en su actuación administrativa, manifestó que era necesario contar con el pronunciamiento del Ministerio de Minas y Energía sobre el asunto debatido y dicha entidad precisó “… analizada la naturaleza jurídica del Banco de la República encontramos que éste no desarrolla actividades industriales ni comerciales y que por consiguiente no es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad.”. En igual sentido se pronunció el Ministerio en relación con la Casa de Moneda del Banco de la Repúblic.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de un Concepto, manifestó que “el Banco de la República no tiene la calidad de comerciante por tanto no es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad. Esta misma interpretación fue expuesta por la Superintendencia en Resoluciones del 7 de septiembre de 200, mediante las cuales ordenó a la Electrificadora del Huila “Electrohuila S.A. E.S.P” y a la Empresa de Telecomunicaciones de Girardot S.A. E.S.P., exonerar al Banco de la República de la Contribución de Solidaridad que venia registrando y cobrando a través de la facturación de los servicios de energía eléctrica y telefonía TPBC, respectivamente.

Falta de pronunciamiento sobre el silencio administrativo que operó sobre las comunicaciones DEF 0997 del 12 de octubre y DEF 1107 del 12 de noviembre de 1999, SGA 007201 del 15 de marzo de 2000 e indebida suspensión de términos en relación con la respuesta a la petición SGA 27485 del 18 de octubre de 2000.

Indica que el a quo no hace referencia alguna a las comunicaciones DEF 0997 del 12 de octubre y DEF 1107 del 12 de noviembre de 1999 y SGA 007201 del 15 de marzo de 2000, por lo que reitera los argumentos expuestos en la demanda sobre el silencio administrativo positivo.

En relación con la petición SGA-27485 del 18 de octubre de 2000, el Tribunal concluye equivocadamente que la contestación se dio en tiempo, por lo que se remite a los argumentos expuestos en la demanda y, en especial, a los hechos donde se explica el procedimiento surtido por CODENSA para suspender términos, mientras se lograba el pronunciamiento del Ministerio de Minas y Energía, con lo que se configuró el silencio administrativo positivo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora reiteró lo expuesto en la demanda y la apelación.

La parte demandada insistió en sus argumentos de la contestación, en relación con la no aplicación del silencio administrativo positivo, la no existencia de falsa motivación, la obligación contractual del Banco de pagar la contribución de solidaridad y la falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala decidir si se configuró el silencio administrativo positivo respecto de las peticiones presentadas por la actora mediante oficios DEF 0997 del 12 de octubre y DEF 1107 del 12 de noviembre de 1999, SGA 007201 del 15 de marzo de 2000 y SGA 27485 del 18 de octubre de 2000. Además, debe determinarse si el Banco de la República es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad.

Silencio administrativo positivo

En primer término, corresponde a la Sala determinar la procedibilidad del silencio administrativo positivo en relación con las reclamaciones que, por concepto de la contribución de solidaridad, presenten los usuarios del servicio de energía eléctrica.

Mediante el Decreto 3087 del 23 de diciembre de 1997, el Gobierno Nacional reglamentó las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, “en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por red física”, norma vigente para la época de los hecho. En relación con el recaudo de la contribución dispuso:

Artículo 7o. Sujetos responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad. Son responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad, las siguientes personas:

1. Las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física.

2. Las personas autorizadas conforme a la ley y a la regulación para comercializar energía eléctrica o gas combustible por red física.

3. Las personas que generen su propia energía, la enajenen a terceros y tengan una capacidad instalada superior a 25.000 kilovatios, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994.

4. Las personas que suministren o comercialicen gas combustible por red física con terceros en forma independiente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.5 de la Ley 142 de 1994.

Parágrafo 1o. Las personas de que trata este artículo deberán transferir los superávit del valor de la contribución en nombre del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, con sujeción a las instrucciones que para el efecto le indique el Ministerio de Minas y Energía.

Parágrafo 2o. Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando estos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes.

(Subrayas fuera de texto)

Entonces, del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 se establece la posibilidad de que los usuarios presenten solicitudes ante las empresas recaudadoras para solicitar la devolución de las sumas que hayan pagado por concepto de la contribución de solidaridad, cuando demuestren que tienen derecho a ello, lo que bien puede estar sustentado en la no sujeción al gravamen, por cuanto la norma no es limitativa en este aspecto.

Ahora bien, para este trámite el Decreto en mención remite al artículo 154 de la Ley 142 de 1994 que señala:

Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.

Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.

De acuerdo con lo anterior, la remisión del parágrafo 2º del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 indica que a las solicitudes sobre devolución de pagos por contribución de solidaridad, le son aplicables los recursos de reposición y apelación en los términos y condiciones que allí se establecen.

Sin embargo, tal remisión no implica que también le sea aplicable, para los asuntos relacionados con la contribución de solidaridad, lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 199, en cuanto establece el silencio administrativo positivo cuando la empresa o entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, no resuelva la respectiva petición, queja o recurso dentro de los 15 días siguientes a su presentación.

En efecto, aunque el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 establece el silencio administrativo positivo como consecuencia de la falta de respuesta a las peticiones, quejas o recursos presentados por los usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y, en principio, una de esas actuaciones podría estar referida a la contribución de solidaridad, el Decreto 3087 de 1997 es norma especial que regula de manera integral dicha contribución, por lo que debió hacer de manera expresa la remisión a la citada norma de la Ley 142 para la aplicación del silencio administrativo positivo, de conformidad con el artículo 41 del C.C.A. que señala:

“Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva....” (Negrillas fuera de texto).

En tales condiciones, como el silencio administrativo positivo requiere consagración  legal expresa, no es aplicable en el trámite relacionado con la discusión sobre los pagos realizados por concepto de contribución de solidaridad del sector eléctric.

En consecuencia, no es procedente analizar el silencio administrativo positivo en relación con los Oficios DEF-0997 del 12 de octubre y DEF-1107 del 12 de noviembre de 1999, SGA-007201 del 15 de marzo de 2000, por no ser una figura aplicable en el procedimiento administrativo de discusión de la contribución de solidaridad, máxime cuando del contenido de las dos primeras peticiones no se desprende una solicitud concreta en relación con la devolución y no sujeción de la contribución de solidarida, como se advierte en el resumen de los antecedente.

Sujeción del Banco de la República a la contribución de solidaridad

En primer término, se advierte que entre los actos administrativos demandados por el Banco actor y en los que CODENSA se pronunció respecto de la no sujeción a la contribución de solidaridad, están los oficios números 0264242 del 26 de abril de 2000 y 357461 del 3 de noviembre de 2000.

De acuerdo con el numeral 4° del artículo 136 del C.C.A., la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe ejercitarse dentro de los cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

En el caso se observa que la demandante presentó la demanda el 5 de julio de 200, por lo que es evidente que respecto de los oficios antes indicados, la acción fue interpuesta cuando había caducado el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por consiguiente, al no cumplirse con uno de los presupuestos procesales de la acción, respecto de los oficios números 0264242 del 26 de abril de 2000 y 357461 del 3 de noviembre de 2000, no pueden ser analizados de fondo y, por ende, esta Corporación se declarará inhibida para pronunciarse frente a ellos.

En relación, con el Oficio 00608290 del 5 de marzo de 2002, la acción fue ejercida en tiempo, por lo que la Sala procede a realizar su estudio de fondo.

El mencionado Oficio contiene la respuesta que CODENSA dio a la petición SGA 2857 del 13 de febrero de 2002, radicada con número 1-0000019853, en la que el demandante pidió el reconocimiento del silencio administrativo positivo con fundamento en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, respecto de su solicitud del 18 de octubre de 2000 y, en tal sentido, exige el reintegro de los valores pagados por concepto de la contribución de solidaridad.

En la petición del 18 de octubre de 2000, el Banco solicitó:

“Por lo expuesto, en ejercicio del derecho de petición y en el marco de los artículos 152 y 158 de la Ley 142 de 1994, formalmente solicitamos de una parte a) se elimine la cuenta NIE No. 11058515 y en consecuencia se abstengan de realizar nuevas facturaciones por ese concepto. De otro lado, solicitamos igualmente: b) se reclasifique al Banco de la República como un usuario no sujeto al pago de la contribución de solidaridad y, por ende, c) se reintegren los valores pagados por tal concepto desde junio de 1999 hasta la fecha, los cuales ascienden a $85.920.328.

      

“Finalmente, les solicitamos se efectúe una revisión de todas las cuentas del Banco de la República, según el cuadro adjunto, dando prioridad a las cuentas identificadas con los siguientes NIE y direcciones: (….), debido a que ha habido un incremento sustancial en el pago de la facturación mensual como consecuencia del cambio de Oficial a Comercial.

     

Frente a esta solicitud, CODENSA, mediante oficio 367461 del 3 de noviembre del 2000, respondió:

“Mediante comunicación 0264242 del 26 de abril de 2000, la Empresa envió la respuesta a la solicitud de exención del cobro de la contribución de solidaridad. (Ver copia adjunta).

En comunicación 1-0000349458 del 19 de octubre de 2000, se informó la cancelación de la cuenta NIE 11058515, lo mismo que los ajustes correspondientes a la facturación de dicha cuenta. (Ver copia adjunta)

Con relación a la solicitud de exoneración del pago de contribución, le informo que hemos iniciado el trámite ante el Ministerio de Minas para que defina la exoneración o no del pago de contribución (se adjunta copia). Por lo anterior, para el cumplimiento de los términos de su petición, éstos quedan suspendidos, para allegar dicho concepto.

Como se advirtió, el oficio SGA-2857, en el que se solicita el reconocimiento del silencio administrativo positivo, el demandante centra sus efectos en el reintegro de los pagos realizados por concepto de contribución de solidaridad que, coherente con su petición del 18 de octubre de 2000, obedece a que no es sujeto pasivo del gravamen.

El acto acusado se divide en dos partes. La primera, en la que CODENSA analiza la sujeción del Banco de la República a la contribución de solidaridad y la segunda, el reconocimiento del silencio administrativo positivo. Frente a este último aspecto no se pronunciará la Sala por cuanto ya fue estudiado y se concluyó sobre su no procedibilidad, al igual que se hace en el oficio acusado, pero por razones diferentes.

En relación con la no sujeción al gravamen, los argumentos de la demandada se concretan en los siguientes puntos:

La exención debe ser expresa y taxativa.

El parágrafo 1º del artículo 6º del Decreto 3087 de 1997 expresamente indica que los favorecidos con la exención son de tres tipos:

Los Hospitales, las clínicas, los centros de salud, cualquiera que sea su naturaleza, pública o privada, con o sin ánimo de lucro.

Los centros educativos asistenciales sin ánimo de lucro

Los centros asistenciales sin ánimo de lucro.

Las anteriores entidades que reúnan los presupuestos para acceder a la exención, deben solicitarla a la respectiva entidad prestadora de servicios públicos.

El demandante ha sostenido que no es sujeto pasivo de la contribución porque no tiene el carácter de usuario comercial que exige el artículo 5º de la Ley 286 de 1996. Para abordar este análisis es necesario establecer el marco normativo de la mencionada contribución, que ha sido precisado por esta Corporació, así:

De acuerdo con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, la contribución eléctrica tiene por objeto subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y  puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales.

A su vez,  el artículo 3 de la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, previó, entre otros deberes del Estado, el de dar mayor cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y los de menores recursos del área rural, y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a dichos usuarios, por medio de la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y los recursos de presupuesto nacional, entre otras fuentes de recursos.

El  mencionado artículo 47 de la Ley 143 consagró la contribución especial en los siguientes términos:

“Artículo 47.- En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 2

 

 y en el artículo

 de la presente Ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer, aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos .

(...)

Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas (Subrayas fuera de texto).

La contribución fue establecida en términos similares a los previstos en la Ley 142 de 1994, pues, se impuso sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales.

En el mismo sentido, el parágrafo segundo del artículo 97 de la Ley 223 de 1995, reguló la contribución del sector eléctrico, así:

“ARTÍCULO 97. […]  Parágrafo. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio.”

Finalmente, el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994”, también señaló como sujetos obligados al pago de la contribución a “los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados”.

De acuerdo con lo anterior, es claro, como lo precisó la Corte Constituciona al estudiar la constitucionalidad del artículo 5º de la Ley 286 de 1996, que los elementos de la contribución de solidaridad, son:

“ - Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes  recaudadores.

- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

- El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar.

En tratándose del servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio.(ley 223 de 1995, artículo 95).”

Adicionalmente, el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, ratificado por los artículos 5º de la Ley 286 de 1996 y 6º parágrafo 1º del Decreto 3087 de 1997, otorgó exención del pago de la contribución a “los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro que así lo soliciten a la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción siempre pagarán el valor del consumo facturado al valor del servicio”.

En este punto debe precisarse que, como lo señala el demandante en su recurso de apelación, la demandada y el Tribunal confunden los conceptos de exención y no sujeción, por lo que concluyen, de manera equivocada, que el Banco demandante es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad al no estar dentro de los cobijados por la exención.

Como lo ha señalado la Sala, la no sujeción se refiere a que “la actividad desarrollada no se encuentra gravada, de suerte que quien la realiza no se considera desde ningún punto de vista como un sujeto pasivo, pues en su cabeza no se verifica el hecho generador consagrado en la ley. Por su parte, la exención “constituye una exoneración de pago de la prestación tributaria que se aplica luego de entablarse la obligación tributaria, en virtud de la realización del hecho imponible del impuesto, al sujeto pasivo, a quien a pesar de tal circunstancia, vale decir, de desarrollar el hecho imponible de la obligación tributaria, se le exime del pago total o parcial de la obligación.

En tales condiciones, lo que se discute en el caso por parte del Banco actor, no es su calidad de beneficiario de la exención, sino su condición de sujeto pasivo calificado, esto es, aunque si bien realiza el hecho generador por el solo hecho de ser suscriptor del servicio público de energía, ese supuesto de hecho debe ser realizado por quien pueda clasificarse como usuario del sector comercia 

 para efectos del servicio de energía eléctrica, que es lo que pasa a estudiars.

El artículo 371 de la Constitución Política dispone:

ARTICULO 371. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.

(…)

En criterio de CODENSA, acogido por el a quo, la actividad comercial esta dada porque el Banco tiene facultades para realizar operaciones bancarias y  comerciales, es decir, ubican al Banco como un establecimiento bancario y de crédito.

Para ello es necesario determinar lo que se entiende por esa clase de establecimientos y las operaciones que realizan a la luz de la normativa especial y el criterio expuesto por la Sala sobre la naturaleza y funciones del Banco de la República, en lo pertinente.

El artículo 1º del Estatuto Orgánico del Sistema Financier, establece las instituciones que integran el sistema financiero y asegurador, así:

a) Establecimientos de crédito;

b) Sociedades de servicios financieros;

c) Sociedades de capitalización;

d) Entidades aseguradoras, y

e) Intermediarios de seguros y reaseguros.

Según el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero los establecimientos de crédito comprenden los “establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras”. Así  mismo, define los establecimientos de crédito como “las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito”. Y los establecimientos bancarios como “las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito.

Es decir que, como lo ha indicado esta Corporació, los establecimientos de crédito y los bancarios tienen como función principal la captación de recursos del público con el fin de colocarlos mediante la realización de operaciones de crédito.

En tales condiciones, además de que el Banco de la República, como lo ha señalado esta Corporación, no es una entidad financiera, por ello mismo, tampoco realiza actividades propias de establecimientos de crédito o bancarios, pues dentro de sus funciones no está la de captar dineros del público ni realizar con estos operaciones de crédito, como lo pueden hacer las únicas entidades antes indicadas y que están autorizadas legalmente para ello.

Si bien, el Banco de la República tiene funciones crediticias, cambiarias, lo hace en su condición de autoridad en esas materias y en ejercicio de expresas facultades constitucionales y legales que ejerce como banca central y con el fin de velar “por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda conforme a las normas previstas en el artículo 373 de la Constitución Política y en la presente Ley.

Además, su calidad de prestamista de última instancia y de banquero de los establecimientos de crédito tiene por objeto “regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda.

En efecto, de acuerdo con los Estatutos del Banco de la República, su naturaleza es propia y especial y los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior los realiza en la medida en que “sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, la Ley 31 de 1992 y estos Estatutos.

En conclusión, los actos realizados por el Banco de la República no se pueden equiparar a los que realizan los bancos y establecimientos de crédito y tampoco pueden calificarse como actividades comerciales, máxime cuando no tienen fines lucrativo––

 ni su actividad está clasificada dentro de la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas” de las Naciones Unidas CII

 a que se refiere el artículo 18 de la Resolución CREG 108 de 1997.

Por lo tanto, el Banco de la República no es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad establecida en el artículo 5º de la Ley 286 de 1995, por cuanto no es un usuario del sector comercial.

3. Devolución

Para la devolución de los pagos por contribución, el parágrafo del 2º del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 remite al artículo 154 de la Ley 142 de 1994, antes transcrito, y en dicha norma se establece que “En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos”.

Por consiguiente, sólo procede la devolución de los valores pagados por concepto de la contribución de solidaridad, respecto de las facturas expedidas dentro de los últimos 5 meses anteriores a la reclamación que se analiza, esto es, la del 17 de octubre de 2000, aunque en ella se haya solicitado la devolución desde junio de 1999.

En efecto, los pagos efectuados y cuya devolución será ordenada, corresponden a los liquidados en las facturas de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2000, así:

FECHA EXPEDICIÓN FACTURA	PERIODO FACTURADO	VALOR PAGADO POR CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN
12 de junio de 2000	1 al 31 de mayo	$7.499.915
10 de julio de 2000	1 al 30 de junio	$7.153.254
12 de agosto de 2000	1 al 31 de julio	$7.082.840
8 de septiembre de 2000	1 al 31 de agosto	$7.495.748
10 de octubre de 2000	1 al 30 de septiembre	$7.644.377

TOTAL                                      $36.876.134

En relación con los intereses solicitados, la Sala reconocerá los intereses legales del 6% que establece el artículo 1617 del Código Civil, por falta de normativa expresa que regule el tema en relación con la contribución de solidaridad.

Entonces, como lo que se generó fue un pago de lo no debido y no es a partir del pronunciamiento judicial que se definió que el Banco de la República no es sujeto pasivo de la contribución, se causan intereses legales desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento en que efectivamente se devuelva, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

I= Vh x N x 0.5%

Donde N es el número de meses transcurridos desde el pago indebido, hasta la fecha en que se realice la devolución y Vh corresponde al saldo crédito a devolver.

Finalmente, frente a la solicitud de condena en costas no se evidencia de la parte demandada una conducta que muestre temeridad; tampoco la actuación está ausente de fundamentación jurídica que amerite una condena en tal sentido.

De acuerdo con lo anterior prospera parcialmente el recurso de apelación y, por consiguiente, la Sala revocará la sentencia del Tribunal en los términos antes indicados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. REVÓCASE la sentencia de 10 de octubre de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE inhibida para pronunciarse de fondo respecto de los oficios números 0264242 del 26 de abril de 2000 y 357461 del 3 de noviembre de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. ANÚLASE el Oficio 00608290 del 5 de marzo de 2002 expedido por CODENSA.

4. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que el Banco de la República no es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad del sector eléctrico. En consecuencia, ORDÉNASE a CODENSA devolver a favor del Banco de la República, la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS ($36.876.134), junto con los intereses legales del 6%, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

5. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Reconócese personería al Doctor Eduardo Farfán Mendigaña como apoderado de la demandada, en los términos del poder que obra a folio 58.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y  cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO  BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ