VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA INTERNA Y EXTERNA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – No configuración. Por cuanto tiene consonancia entre la parte resolutiva y motiva, al conceder las pretensiones principales y negar las subsidiarias

La entidad apelante alega que el restablecimiento del derecho que ordenó el Tribunal no es congruente con las pretensiones de la demanda. Esto, porque, en su entender, si la demandante pidió que se reliquidara la contribución especial de manera proporcional, entre el 1 de enero y el 29 de julio de 2009, por aplicación de la Ley 1341 de 2009, el Tribunal debió denegar esa pretensión, luego de concluir en la parte considerativa que esa ley no se aplicaba al caso. Esto, dijo, viola el principio de congruencia interna y externa de la sentencia. Sobre el particular, la Sala precisa que el Tribunal no violó el principio de congruencia, pues, el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en consonancia con la parte considerativa, denegó las demás pretensiones de la demanda, esto es, las pretensiones subsidiarias, pues, concedió las principales. En efecto, en el numeral segundo, declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial, y, a título de restablecimiento del derecho, en el numeral tercero, ordenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución de lo pagado en exceso por la demandante. Es evidente, entonces, que el argumento del apoderado de la parte demandada partió de la consideración errada de que el Tribunal había concedido las pretensiones subsidiarias de la demanda, hecho que está refutado. No prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Reiteración de jurisprudencia. Improcedente. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD – Alcance. No es propiamente una excepción sino la interpretación de la norma que a su juicio es la que le debe dar / CLASE 5 GASTOS – Alcance. No todas las cuentas que lo componen hacen parte del concepto de gastos de funcionamiento especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Base gravable. No incluye los rubros de las cuentas 5803-Ajuste por diferencia en cambio; 5120-Impuestos, contribuciones y tasas; 5802-Comisiones; 5810-Extraordinarios; 5801-Intereses y la 5805-Gastos Financieros, por no ser gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente a los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas sujetas a regulación

Sea lo primero precisar que este argumento propuesto en el recurso de apelación se contradice con el que propuso la entidad demandada en la contestación de la demanda, referido a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no vulneró los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y tampoco incurrió en violación del artículo 338 de la Constitución Política, o en falta de motivación de los actos demandados. Son contradictorios porque de una parte alega que los actos demandados se apegan a los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y, de otra, alega que el artículo 85.2. es inconstitucional. Sea menester reiterar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, se insiste, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). En la sentencia que se reitera, la Sala precisó que la excepción de inconstitucionalidad que la SSPD propone, no es propiamente una excepción sino la interpretación que, en su criterio, debe dársele al aparte contenido en el inciso 2º del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. En esa oportunidad, se pronunció en los siguientes términos: “Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 “Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). “La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. “Así, la Superintendencia considera que la expresión 'de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación' del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 incluye los costos de producción, pues los referidos gastos resultan insuficientes para recuperar los costos en que incurre la demandada por la prestación de los servicios de vigilancia y control, que es la finalidad de la contribución especial. Por ello, los costos de producción deben hacer parte de la base para liquidar la contribución especial, conforme con el artículo 338 de la Constitución Política. “También alega que si se limita la base gravable solo a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación se pone en evidencia la falta de financiación de la entidad de control, como delegataria de la función presidencial de control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 370 de la Constitución Política. (…) Por lo expuesto, la Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. Y sobre esa interpretación, es menester insistir en que con fundamento en la sentencia de la Sala del 23 de septiembre de 2010, expediente 16874, reiterada de manera uniforme por la Sala, se ha concluido que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos– hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas que sin estar referidas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas sujetas a regulación, control y vigilancia, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 –Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Gastos Financieros.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad cuando se pretende justificar la legalidad un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la precisión jurisprudencial de que no todas las cuentas contenidas en el grupo de la Clase 5 –Gastos– hacen parte del concepto de gastos de funcionamiento se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: 13 de diciembre de 2011, expediente 17709, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, 25 de abril de 2013, expediente 18931, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez ; 13 de junio de 2013, expediente 18828, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 20 de junio de 2013, expediente 18930, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 3 de julio de 2013, expediente 19017, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de las cuentas 5803-Ajuste por diferencia en cambio; 5120-Impuestos, contribuciones y tasas; 5802-Comisiones; 5810-Extraordinarios; 5801-Intereses y la 5805-Gastos Financieros se reiteran las sentencias del 26 de febrero de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00174-01(19155) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 27 de febrero de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00141-01(19684), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 10 de abril de 2014, 25000-23-27-000-2009-00068-02(19054) y de 12 de agosto de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2011-00207-01(19853), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS POR EL AÑO GRAVABLE 2009 – Reiteración de jurisprudencia. Alcance. Debe incluir únicamente gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Determinación. No debe incluir todos los rubros que comprenden el concepto general de gastos del Plan de Contabilidad de las Entidades Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios / ACTO QUE FIJA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS – Limites. No debe liquidar los gastos correspondientes a las cuentas 5120, 5304, 5306, 5307, 5313, 5314, 5317, 5330 y 5345, por no corresponder al concepto de gastos de funcionamiento que señaló el legislador

En el caso sub examine, los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de la demandante, por el año 2009, tienen sustento jurídico en las Resoluciones 20051300033635 de 2005 (Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios) y SSPD-2009130021905 de 27 de julio de 2009, que fijó la tarifa para el año 2009. Mediante la sentencia del 5 de febrero de 2015, la Sala declaró la legalidad condicionada de la expresión “de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008” del artículo 1º de la Resolución SSPD - 20091300021905 del 27 de julio de 2009, por las siguientes razones: “De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial [se refiere a la sentencia de 23 de septiembre de 2010, exp 16874], los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado, por lo que debe entenderse que el artículo 1º de la Resolución 20091300021905 de 2009, al fijar como base gravable de la contribución especial para el año 2009, los gastos de funcionamiento de la entidad causados en el año 2008, hace referencia a aquellas erogaciones causadas o pagadas, relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, en los términos del artículo 85.2 de la Ley 142. Por lo tanto, dentro de la base gravable de la contribución no están incluidos todos los rubros que comprende el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad de las Entidades Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios. En consecuencia, para efectos de la aplicación del aparte demandado del artículo 1º de la Resolución SSPD – 20091300021905 del 27 de julio de 2009, se declarará la legalidad condicionada en el entendido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” son aquellos asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994”. Con fundamento en lo anterior, se reitera que los actos administrativos que liquidaron la contribución a cargo de la demandante deben incluir, únicamente, las cuentas que representen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. En la resolución que resolvió el recurso de apelación contra el acto liquidatorio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afirmó que “la base para la liquidación de la contribución especial 2009 corresponde al valor reportado por las prestadoras al SUI en la Clase 5 Gastos, es decir, la sumatoria de los valores de los grupos 51-Administración, 53-Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones y 58 Otros Gastos que son los que conforman la clase 5 con la exclusión de las cuentas 5801 (Intereses), 5802 (Comisiones) y 5803 (Diferencia en cambio)”. A pesar de que la resolución citada no precisó las subcuentas tomadas de la cuenta 5 reportada en los estados financieros que la contribuyente reportó en el SUI del año 2008, la Sala advierte que en el expediente reposa dicha información, así: (…) Como se advierte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incluyó dentro de la liquidación de la contribución los gastos correspondientes a las cuentas 5120, 5304, 5306, 5307, 5313, 5314, 5317, 5330 y 5345, gastos que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sala, no integran la base gravable de la contribución, por no corresponder al concepto de “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” que señaló el legislador. Lo anterior resulta suficiente para confirmar la decisión del Tribunal de anular, parcialmente, los actos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para la liquidación de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por el año 2009 se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección, de 5 de febrero de 2015, Exp. 11001-03-27-000-2010-00001-00(18067), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 26 de enero de 2012, Exp. 11001-03-27-000-2007-00045-00(16841), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

  

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00070-01(22057)

Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

FALLO

Temas: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA DEL ARTÍCULO 85 DE LA LEY 142 DE 1994, AÑO 2009. BASE GRAVABLE.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia del 24 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, que resolvió:

PRIMERO.- DECLÁRASE no probada la excepción de “inepta demanda por no agotamiento de la vía gubernativa” propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y no tener como medio exceptivo la denominada “inexistencia de causal de nulidad y en consecuencia ausencia de título jurídico que fundamenta el restablecimiento del derecho”, conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- DECLÁRESE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. 20095340012966 del 31 de julio de 2009, proferida en contra de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y de las Resoluciones Nos. SSPD- 20095300051205 del 29 de octubre de 2009 y SSPD-20095000060895 del 23 de diciembre de 2009, por medio de las cuales se resolvieron un recurso de reposición y apelación, respectivamente, en contra de la primera, de conformidad con la parte motiva de este proveído.

TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución debidamente indexada de lo pagado en exceso de la mencionada contribución especial, de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, y la fórmula descrita en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO.- DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO.- ABSTIÉNESE de condenar en costas.

SEXTO.- DEVUÉLVASE a la actora el remanente que hubiere a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.

SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las constancias secretariales de rigo.

1.  ANTECEDENTES PROCESALES

1.1. LA DEMANDA

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial Contribución Especial de la Vigencia 2009 No. 20095340012966 del 31 de julio de 2009 y las resoluciones número SSPD-20095300051205 del 29 de octubre de 2009 expedida por la Directora Financiera de la SSPD, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial número 20095340012966 del 31 de julio de 2009, y la Resolución No. SSPD-20095000060895 del 23 de diciembre de 2009 expedida por la Secretaría General de la SSPD, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por mi representada contra la mencionada Liquidación Oficial, con fundamento en los argumentos que aquí se exponen.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos mencionados en el numeral anterior, se ordene a título de restablecimiento del derecho a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. lo siguiente:

a. Que se expida una nueva Liquidación Oficial en la que se reliquide la contribución especial de la vigencia del año 2009 que debe pagar COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP únicamente por el período comprendido entre el 1º de enero y el 29 de julio de 2009, y teniendo como base “…los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se haga el cobro…”, tal y como lo define el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, excluyendo de la base de liquidación, las cuentas 5120 de Impuestos, Contribuciones y Tasas, Cuentas del Grupo 53 (provisiones, depreciaciones, amortizaciones y agotamientos), y la cuenta de provisiones para cubrir contingencias de largo plazo como sentencias judiciales, por valor de NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($990.915.768,30) M/CTE.

B. Como pretensión subsidiaria, en caso de no acogerse en su totalidad la anterior pretensión, se reliquide la contribución especial año 2009 que debe pagar COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP únicamente por el período comprendido entre el 1 de enero y el 29 de julio de 2009, y teniendo como base “…los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se haga el cobro…”, tal y como lo define el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por valor de UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL SETECIENTOS DOCE PESOS CON TREINTA Y TRES PESOS (sic) ($1.847.600.712, 33).

C. En Cualquier caso, solicito al Honorable Juez que de acuerdo con lo que establece el artículo 16 de la Ley 445 de 1998, se sirva decretar la indemnización integral de los perjuicios sufridos por mi mandante.

1.1.1. Las normas violadas

La demandante invocó como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 95 [numeral 9], 338 y 363 de la Constitución Política.

Artículo 35, inciso primero, del Decreto Ley 01 de 1984.

Artículo 85 [numeral 85.2] de la Ley 142 de 1994.

Artículo 73 de la Ley 1341 de 2009.

1.1.2. El concepto de la violación

1.1.2.1. Nulidad por violación de los artículos 338 de la Constitución Política y 85 de la Ley 142 de 1994

Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 limita la base gravable de la contribución especial al monto de los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado. Que, no obstante lo anterior, los actos demandados incluyeron en la base gravable rubros no asociados a los gastos de funcionamiento, tales como los correspondientes a las cuentas de la Clase 5-Gastos.

Alegó que lo anterior pone en evidencia la violación del artículo 338 de la Constitución Política, porque la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se arrogó una atribución que la ley no le otorgó para fijar de manera autónoma un sistema y un método distinto al previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para liquidar la contribución.

1.1.2.2. Nulidad por violación de los artículos 79.4 y 85.2 de la Ley 142 de 1994 y 338 de la Constitución Política

Sostuvo que con la entrada en vigencia de la Ley 1341 de 2009 [artículo 73], la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios perdió competencia en relación con las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia.

Dijo que, por lo anterior, el cobro de la contribución debió hacerse de manera proporcional, por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 29 de julio de 2009, porque ese fue el periodo en el que la Superintendencia demandada ejerció control y vigilancia de las empresas mencionadas en el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009.

Indicó que la contribución especial que se liquida y paga en la vigencia 2009 corresponde al servicio de vigilancia y control que se prestó en el año 2009.

1.1.2.3. Nulidad por falta de motivación de los actos

La demandante indicó que los actos demandados son nulos por falta de motivación, en la medida en que no contienen los elementos cualitativos ni cuantitativos que tuvo en cuenta la Superintendencia demandada para liquidar la contribución especial.

Adujo que si bien es cierto que en los actos se citan las normas que tuvo en cuenta la Superintendencia para liquidar la contribución, también es cierto que no indicó la forma o procedimiento que utilizó para calcular la contribución.

1.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda en los siguientes términos:

Propuso las siguientes excepciones: i) inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto de los cargos relacionados con la falta de motivación de los actos y de nulidad por violación de los artículos 79.4 y 85.2 de la Ley 142 de 1994 (cobro proporcional de la contribución) y por violación del principio de estabilidad tributaria y, ii) inexistencia de causal de nulidad y ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho.

En cuanto al fondo del asunto, dijo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no vulneró los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y tampoco incurrió en violación del artículo 338 de la Constitución Política, o en falta de motivación de los actos demandados.

Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación o control de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de recuperar los costos asociados a esas funciones.

Explicó que la base gravable de la contribución está conformada por los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia, en que haya incurrido la entidad vigilada o regulada en el año anterior a aquel en que se haga el cobro. Que la base gravable se calcula a partir de la información reportada en los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones de Regulación.

Que de conformidad con el Concepto 105 del 24 de noviembre de 2006 de la Contaduría General de la Nación, los gastos de funcionamiento son aquellos que coadyuvan al cumplimiento del objeto social de la empresa. Es decir, corresponden a los gastos de operación de la compañía como a los costos, pues la definición tiene un sentido más amplio.

También, dijo que la contribución discutida se liquidó conforme con lo dispuesto en la Resolución 20051300033635 de 2005, que señaló que los gastos de funcionamiento serían aquellos contemplados en la cuenta 5-gastos, que incluye los impuestos, tasas y contribuciones.

Precisó que como la Resolución 20081300021905 de 2009, que determinó la forma de liquidar la contribución para el año 2009, no excluyó expresamente los impuestos de la base gravable de la contribución, debe entenderse que están incluidos por corresponder a gastos contables.

Afirmó que con la contribución liquidada por el año 2009 se pretende recuperar los costos ocasionados por la vigilancia y control ejercidos en el año 2008. Que, de esa manera, para la vigencia 2009, la Superintendencia calculó la contribución con base en los estados financieros de la vigencia 2008, reportados y certificados por los prestadores de servicios públicos al Sistema Único de Información SUI y asociados al servicio sometido a inspección y vigilancia sobre la entidad contribuyente en el año anterior, esto es, el 2008.

Que, en consecuencia, la vigencia de la Ley 1341 de 2009 no tenía relevancia para la liquidación y recaudo de la contribución especial del año 2009 a cargo de la demandante.

Señaló que los actos demandados son actos complejos, pues los elementos que los integran están señalados en la Resolución General SSPD-20091300021905 del 27 de julio de 2009, en concordancia con el Decreto 990 de 2002 y la Ley 142 de 1994. De tal forma que su motivación es completa, verídica e idónea.

Dijo que la Superintendencia no aplicó la ley retroactivamente, pues para la fecha en que se hizo la liquidación de la contribución estaban vigentes la Ley 142 de 1994, el Decreto 990 de 2002, el Decreto 3650 de 2003 y la Resolución 20051300033635 de 2005.

1.3. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, mediante sentencia del 24 de junio de 2015, anuló parcialmente los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios [demandada] a devolver a la demandante lo pagado en exceso por la contribución de la vigencia 2009.  

Negó las excepciones propuestas, porque consideró que la demandante mejoró los argumentos propuestas en la vía gubernativa.

En cuanto al fondo del asunto, en concreto, el Tribunal consideró:

Que si bien la liquidación oficial acusada contiene una cifra general en el rubro “gastos”, lo cierto es que en el expediente obran los estados financieros de la demandante, que tuvo en cuenta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para liquidar la contribución.

Que no existe la falta de motivación de los actos acusados, porque en la resolución que resolvió el recurso de reposición, la Superintendencia demandada refirió los valores y rubros tomados para la base general, así como los gastos que excluyó en el cálculo de la contribución.

Que como en la sentencia del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010, expediente 16874, se anuló el artículo 6 de la descripción 5-Gastos de la Resolución 200551300033635 de 2005, que constituye el fundamento de la Resolución 20091300021905 de 2009, que, a su vez, es el fundamento de los actos acusados, los rubros correspondientes al grupo 53-provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones no pueden tomarse como gastos de funcionamiento asociados al servicio prestado por la demandante, y, por ende, no hacen parte de la base gravable para liquidar la contribución especial discutida.

Que, igualmente ocurre con los rubros correspondientes a la cuenta 5120-impuestos, contribuciones y tasas, que tampoco hacen parte de la base gravable de la contribución, porque si bien son erogaciones en las que debe incurrir la demandante, son egresos que no se hacen en el normal y necesario funcionamiento de la empresa.

Que, en ese orden, debe reliquidarse la contribución del año 2009, hecha en los actos acusados, en el sentido de excluir los gastos de las cuentas del grupo 53 y de la subcuenta 5120.

Que de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 5 de febrero de 2015, expediente 18067, la contribución especial discutida se liquida a partir de los gastos de funcionamiento del año anterior al periodo cobrado. De manera que, agregó, la liquidación oficial del año 2009, acusada, corresponde al periodo gravable 2008, respecto del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era la competente para efectuar la inspección, vigilancia y control de la empresa demandante. Y que, por lo tanto, no era pertinente hacer una liquidación proporcional, en la forma sugerida por la demandante, porque la Ley 1341 de 2009 se aplica para la liquidación de la contribución del año 2010, que tiene en cuenta los gastos de funcionamiento del periodo comprendido entre el 1 enero y el 29 de julio de 2009.

Que luego de efectuar la reliquidación de la contribución a cargo de la demandante, se establece que pagó la contribución en exceso y que, por lo tanto, se debe ordenar la devolución del remanente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, debidamente indexado.  

1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, inconforme con la decisión del Tribunal, presentó recurso de apelación en los siguientes términos:

1.4.1. Violación del principio de congruencia

La Superintendencia demandada alegó que la sentencia del Tribunal es violatoria del principio de congruencia previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Decreto Ley 01 de 1984 [C.C.A.]

A su juicio, el Tribunal debió denegar la pretensión subsidiaria que propuso la parte actora en el sentido de que se reliquidara la contribución por el año 2009, únicamente por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 29 de julio de 2009, por aplicación de la Ley 1341 de 2009. En palabras del apoderado: “el fallador de primera instancia profirió una sentencia sin congruencia interna, pues no hubo armonía entre las partes motiva y resolutiva, amén de que en la motivación reconoció la inaplicación de la Ley 1341 de 2009 pero en la resolución reconoció la pretensión de restablecimiento del derecho, la cual, como se recuerda, estuvo enmarcada dentro de la vigencia que dicha ley definió para el ejercicio de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre las empresas de telecomunicaciones; y sin congruencia externa, pues en su decisión, en cuanto al restablecimiento del derecho, se apartó de la solicitud de la parte demandante, enmarcada como quedó antedicho.”

1.4.2. Excepción de inconstitucionalidad

Subsidiariamente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuestionó el hecho de que el Tribunal no haya considerado la excepción de inconstitucionalidad respecto de la exclusión de las cuentas del Grupo 53 y de la subcuenta 5120, al amparo de desconocerse el espíritu del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en cuanto al concepto de los denominados gastos de funcionamiento y la interpretación hecha por el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de septiembre de 2010.

Dijo que “cuando el legislador dispuso en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 como base gravable de la contribución, que puede fijar la autoridad de control y vigilancia, los gastos de funcionamiento, y no cualquier tipo de gastos sino los asociados al servicio sometido a regulación, bajo la interpretación literal adoptada por el órgano de cierre en materia contencioso administrativa, se vulneró el artículo 338 de la Constitución porque la limitó a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre dicha autoridad, por la prestación de esos servicios de inspección, vigilancia y control.”

Manifestó que, igualmente, el artículo 85.2 citado es contrario a los artículos 365 y 370 de la Constitución Política, por la falta de financiación de la entidad de vigilancia y control, ya que los recursos que la Superintendencia podría recuperar con la inclusión de los rubros de la cuenta 53, resultarían insuficientes para financiar el presupuesto requerido para el cumplimiento de sus funciones.

1.5. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró los argumentos de la demanda.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios guardó silencio.

1.6. EL CONCEPTO DE MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia.

Dijo que es improcedente la excepción de inconstitucionalidad alegada, porque el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 establece la tarifa máxima de la contribución especial y la base gravable correspondiente a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, lo que no puede confrontarse con el inciso 2 del artículo 338 de la Constitución Política, que se refiere a la facultad de las autoridades para fijar las tarifas de tasas y contribuciones, como recuperación de los costos de los servicios que presten y que preceptúa que la ley debe definir el sistema y el método para la definición de tales costos y la forma de hacer su reparto.

Para el Ministerio Público no se debe confundir la definición de los costos en que incurre la Superintendencia en la prestación de servicios con la definición de la base gravable sobre la que se liquida la contribución.

Señaló que no es válido el alegato de la falta de congruencia interna, pues el restablecimiento del derecho ordenado por el Tribunal no obedece a la aplicación o no de la Ley 1341 de 2009, sino a la diferencia de la liquidación propuesta por la Superintendencia y la realizada por el Tribunal, en la que se sustrajeron las cuentas de gastos que no correspondían a la denominación de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.

2.  CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia del 24 de junio de 2015, proferida por la Sección Primera, Subsección C, en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló parcialmente los actos acusados.

2.1. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER

En los términos del recurso de apelación la Sala decidirá los siguientes aspectos:

Si la sentencia del Tribunal viola el principio de congruencia al ordenar un restablecimiento del derecho no pedido por la demandante.

Si es procedente la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por ser contrario a los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política.

De la debida interpretación del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

1. Del primer problema jurídico. Sobre si el Tribunal desconoció el principio de congruencia

La entidad apelante alega que el restablecimiento del derecho que ordenó el Tribunal no es congruente con las pretensiones de la demanda. Esto, porque, en su entender, si la demandante pidió que se reliquidara la contribución especial de manera proporcional, entre el 1 de enero y el 29 de julio de 2009, por aplicación de la Ley 1341 de 2009, el Tribunal debió  denegar esa pretensión, luego de concluir en la parte considerativa que esa ley no se aplicaba al caso. Esto, dijo, viola el principio de congruencia interna y externa de la sentencia.

Sobre el particular, la Sala precisa que el Tribunal no violó el principio de congruencia, pues, el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en consonancia con la parte considerativa, denegó las demás pretensiones de la demanda, esto es, las pretensiones subsidiarias, pues, concedió las principales. En efecto, en el numeral segundo, declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial, y, a título de restablecimiento del derecho, en el numeral tercero, ordenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución de lo pagado en exceso por la demandante.

Es evidente, entonces, que el argumento del apoderado de la parte demandada partió de la consideración errada de que el Tribunal había concedido las pretensiones subsidiarias de la demanda, hecho que está refutado.

No prospera el cargo de apelación.

2. Del segundo y tercer problema jurídico. Sobre la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la ley 142 de 1994 y De la debida interpretación del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994

La Superintendencia demandada solicita, en el recurso de apelación, que se analice la que denomina la inaplicación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por violación de los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, concretamente, porque, en su entender, los rubros señalados en la norma legal (gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación) son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la entidad por la prestación de los servicios de vigilancia y control y, por ende, las cuentas del Grupo 53 deberían hacer parte de la base gravable de la contribución.

Sea lo primero precisar que este argumento propuesto en el recurso de apelación se contradice con el que propuso la entidad demandada en la contestación de la demanda, referido a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no vulneró los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y tampoco incurrió en violación del artículo 338 de la Constitución Política, o en falta de motivación de los actos demandados.

Son contradictorios porque de una parte alega que los actos demandados se apegan a los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y, de otra, alega que el artículo 85.2. es inconstitucional.

Sea menester reitera que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, se insiste, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política).

En la sentencia que se reiter, la Sala precisó que la excepción de inconstitucionalidad que la SSPD propone, no es propiamente una excepción sino la interpretación que, en su criterio, debe dársele al aparte contenido en el inciso 2º del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. En esa oportunidad, se pronunció en los siguientes términos:

  “Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994

  “Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política).

  “La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar.

  “Así, la Superintendencia considera que la expresión 'de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación' del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 incluye los costos de producción, pues los referidos gastos resultan insuficientes para recuperar los costos en que incurre la demandada por la prestación de los servicios de vigilancia y control, que es la finalidad de la contribución especial. Por ello, los costos de producción deben hacer parte de la base para liquidar la contribución especial, conforme con el artículo 338 de la Constitución Política.

  “También alega que si se limita la base gravable solo a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación se pone en evidencia la falta de financiación de la entidad de control, como delegataria de la función presidencial de control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 370 de la Constitución Política.

  “Pues bien, la expresión 'de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación', hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente:

   “'La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente'. (Subraya la Sala)

  “Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente:

  “[Se transcriben las normas].

  “En lo que interesa a este asunto, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución.

  “En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 'Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones'. El artículo 85 de la citada ley, creó el tributo denominado contribución especial con el fin de 'recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente'. El sujeto activo de la contribución especial es la Superintendencia y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

  “Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente:

  “1. Para definir los costos de los servicios que presta la Superintendencia deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994).

  “2. La Superintendencia debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994).

  “La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% 'del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia' (artículo 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994).

  “Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente.

  “El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

  “Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo.

  “Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, 'del servicio sometido a regulación'.

  “Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política.

  “De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión 'de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación', del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad”.

Por lo expuesto, la Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar.

Y sobre esa interpretación, es menester insistir en que con fundamento en la sentencia de la Sala del 23 de septiembre de 2010, expediente 16874, reiterada de manera uniforme por la Sal, se ha concluido que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos– hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas que sin estar referidas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas sujetas a regulación, control y vigilancia, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 –Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Gastos Financiero.

En el caso sub examine, los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de la demandante, por el año 2009, tienen sustento jurídico en las Resoluciones 20051300033635 de 2005 (Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios) y SSPD-2009130021905 de 27 de julio de 2009, que fijó la tarifa para el año 2009.

Mediante la sentencia del 5 de febrero de 201, la Sala declaró la legalidad condicionada de la expresión “de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008” del artículo 1º de la Resolución SSPD - 20091300021905 del 27 de julio de 200, por las siguientes razones:

“De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial [se refiere a la sentencia de 23 de septiembre de 2010, exp 16874], los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado, por lo que debe entenderse que el artículo 1º de la Resolución 20091300021905 de 2009, al fijar como base gravable de la contribución especial para el año 2009, los gastos de funcionamiento de la entidad causados en el año 2008, hace referencia a aquellas erogaciones causadas o pagadas, relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, en los términos del artículo 85.2 de la Ley 142.

Por lo tanto, dentro de la base gravable de la contribución no están incluidos todos los rubros que comprende el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad de las Entidades Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios.

En consecuencia, para efectos de la aplicación del aparte demandado del artículo 1º de la Resolución SSPD – 20091300021905 del 27 de julio de 2009, se declarará la legalidad condicionada en el entendido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” son aquellos asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 199”.

Con fundamento en lo anterior, se reitera que los actos administrativos que liquidaron la contribución a cargo de la demandante deben incluir, únicamente, las cuentas que representen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.

En la resolución que resolvió el recurso de apelación contra el acto liquidatorio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afirmó que “la base para la liquidación de la contribución especial 2009 corresponde al valor reportado por las prestadoras al SUI en la Clase 5 Gastos, es decir, la sumatoria de los valores de los grupos 51-Administración, 53-Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones y 58 Otros Gastos que son los que conforman la clase 5 con la exclusión de las cuentas 5801 (Intereses), 5802 (Comisiones) y 5803 (Diferencia en cambio).

A pesar de que la resolución citada no precisó las subcuentas tomadas de la cuenta 5 reportada en los estados financieros que la contribuyente reportó en el SUI del año 2008, la Sala advierte que en el expediente reposa dicha informació, así:

DETALLE DE LAS CUENTAS DEL GRUPO 5	ACUMULADO AL 31/12/2008 REPORTADO EN EL SUI POR LA DEMANDANTE	BASE DE CÁLCULO LIQUIDACIÓN OFICIAL 20095340012966
5101 SUELDOS Y SALARIOS	41.379.403.616	41.379.403.616
5102 CONTRIBUCIONES IMPUTADAS	50.597.003	50.597.003
5103 CONTRIBUCIONES EFECTIVAS	5.753.328.988	5.753.328.988
5104 APORTES SOBRE LA NÓMINA	1.456.203.998	1.456.203.998
5111 GENERALES	191.704.587.882	191.704.587.882
5120 IMPUESTOS, CONTRIBUCIONES Y TASAS	58.702.042.137	58.702.042.137
5304 PROVISIONES DEUDORES	60.245.876.040	60.245.876.040
5306 PROVISIONES PARA PROTECCIÓN DE INVENTARIOS	1.175.904.287	1.175.904.287
5307 PROVISIÓN PROTECCIÓN DE PROPIEDADES	-	-
5313 PROVISIÓN PARA OBLIGACIONES FISCALES	28.772.443.578	28.772.443.578
5314 PROVISIÓN PARA CONTINGENCIAS	1.052.572.042	1.052.572.042
5317 PROVISIÓN DIVERSAS	8.000.000.000	8.000.000.000
5330 DEPRECIACIÓN DE PROPIEDADES, PLANTA Y EQUIPO	870.891.729	870.891.729
5345 AMORTIZACIÓN DE INTANGIBLES	23.940.730.830	23.940.730.830
5801 INTERESES	86.926.761.494	-
5802 COMISIONES	-	-
5803 AJUSTE POR DIFERENCIA EN CAMBIO	41.173.994.730	-
5805 FINANCIEROS	15.742.346.350	15.742.346.350
5810 EXTRAORDINARIOS	6.538.843.146	6.538.843.146
5815 AJUSTES EJERCICIOS ANTERIORES	2.745.157.188	2.745.157.188
TOTAL BASE	576.231.685.038	448.130.928.814
TARIFA		0,7166%
VR. LIQUIDACIÓN CONTRIBUCIÓN 2009		3,211,306,000

Como se advierte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incluyó dentro de la liquidación de la contribución los gastos correspondientes a las cuentas 5120, 5304, 5306, 5307, 5313, 5314, 5317, 5330 y 5345, gastos que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sala, no integran la base gravable de la contribución, por no corresponder al concepto de “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” que señaló el legislado–.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar la decisión del Tribunal de anular, parcialmente, los actos demandados.

En cuanto al restablecimiento del derecho, la Sala considera que debe modificarse el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de fijar una nueva liquidación de la contribución especial por la vigencia 2009, a cargo de Colombia Telecomunicaciones, con exclusión de las sumas de dinero reportadas en las cuentas 5120-impuestos, contribuciones y tasas, 5304-provisiones deudores, 5306-provisiones para protección de inventarios, 5307-provisión protección de propiedades, 5313-provisión para obligaciones fiscales, 5314-provisión para contingencias, 5317-provisión diversas, 5330-depreciación de propiedades, planta y equipo y 5345-amortización de intangibles, para el cálculo de la base gravable, así:

DETALLE DE LAS CUENTAS DEL GRUPO 5	REPORTE ESTADOS FINANCIEROS AL 31/12/2008 EN EL SUI	BASE DE CÁLCULO LIQUIDACIÓN OFICIAL 20095340012966	BASE DE CÁLCULO LIQUIDACIÓN CONSEJO DE ESTADO
5101 SUELDOS Y SALARIOS	41.379.403.616	41.379.403.616	41.379.403.616
5102 CONTRIBUCIONES IMPUTADAS	50.597.003	50.597.003	50.597.003
5103 CONTRIBUCIONES EFECTIVAS	5.753.328.988	5.753.328.988	5.753.328.988
5104 APORTES SOBRE LA NÓMINA	1.456.203.998	1.456.203.998	1.456.203.998
5111 GENERALES	191.704.587.882	191.704.587.882	191.704.587.882
5120 IMPUESTOS, CONTRIBUCIONES Y TASAS	58.702.042.137	58.702.042.137	-
5304 PROVISIONES DEUDORES	60.245.876.040	60.245.876.040	-
5306 PROVISIONES PARA PROTECCIÓN DE INVENTARIOS	1.175.904.287	1.175.904.287	-
5307 PROVISIÓN PROTECCIÓN DE PROPIEDADES	-	-	-
5313 PROVISIÓN PARA OBLIGACIONES FISCALES	28.772.443.578	28.772.443.578	-
5314 PROVISIÓN PARA CONTINGENCIAS	1.052.572.042	1.052.572.042	-
5317 PROVISIÓN DIVERSAS	8.000.000.000	8.000.000.000	-
5330 DEPRECIACIÓN DE PROPIEDADES, PLANTA Y EQUIPO	870.891.729	870.891.729	-
5345 AMORTIZACIÓN DE INTANGIBLES	23.940.730.830	23.940.730.830	-
5801 INTERESES	86.926.761.494	-	-
5802 COMISIONES	-	-	-
5803 AJUSTE POR DIFERENCIA EN CAMBIO	41.173.994.730	-	-
5805 FINANCIEROS	15.742.346.350	15.742.346.350	15.742.346.350
5810 EXTRAORDINARIOS	6.538.843.146	6.538.843.146	6.538.843.146
5815 AJUSTES EJERCICIOS ANTERIORES	2.745.157.188	2.745.157.188	2.745.157.188
TOTAL BASE	576.231.685.038	448.130.928.814	265.370.468.171
TARIFA		0,7166%	0,7166%
VR. LIQUIDACIÓN CONTRIBUCIÓN 2009		3,211,306,000	1.901.644.774

Sobre la base gravable determinada ($265.370.468.171) se aplica la tarifa de 0,7166%, lo que da un valor total de contribución a pagar de $1.901.644.774.

Finalmente, teniendo en cuenta que en el expediente no obra prueba de que la demandante haya pagado el valor de la contribución liquidada en los actos acusados, ni en las pretensiones de la demanda solicitó la devolución de mayores valores que hubiera pagado por ese concepto, la Sala se abstiene de pronunciarse sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia apelada, que queda así:

TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la contribución especial vigencia 2009, a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., asciende a la suma de mil novecientos un millones seiscientos cuarenta y cuatro mil setecientos setenta y cuatro pesos ($1.901.644.774), de acuerdo con la liquidación hecha en la parte considerativa de este proveído [páginas 17 y 18].

SEGUNDO. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ