ALEGATOS DE CONCLUSIÓN – Alcance. No está previsto para interponer excepciones contra las pretensiones de la demanda / EXCEPCIONES PREVIAS Y DE MERITO - Oportunidad. Se deben proponer en la contestación de la demanda / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY 1437 DE 2011 – Finalidad. Permite discutir la validez de los actos de contenido particular y obtener la reparación del daño / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – No configuración. Por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es el idóneo para pretender la modificación de una obligación fiscal / DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA – Finalidad. Permite demandar directamente la reparación de la lesión o el daño / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y DE REPARACIÓN DIRECTA – Diferencias / PRETENSIÓN DE EXCLUSIÓN DEL RUBRO POR PÉRDIDA DE FUSIONES REPORTADO EN LA CUENTA 5810 GASTOS EXTRAORDINARIOS DE LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Se debe formular en ejercicio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al tener origen en la expedición de un acto administrativo particular y concreto

La SSPD, en el recurso de apelación, manifestó que el Tribunal no resolvió la excepción de indebida escogencia de la acción, pese a que fue presentada por la demandada en los alegatos de conclusión. La Sala precisa que los alegatos de conclusión no están previstos para interponer excepciones contra las pretensiones de la demanda, pues la oportunidad para proponerlas es la contestación de la demanda [Numeral 3 del artículo 144 CCA]. Sin embargo, para mayor ilustración de la demandada, a continuación, la Sala explica a la SSPD por qué la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí es el mecanismo procesal idóneo para reclamar la pretensión de Termotasajero. En efecto, la presencia de un acto administrativo de contenido particular y concreto que se estima lesivo de los derechos de un sujeto siempre ha podido ser atacada por medio de una acción relativa sólo a ese acto, esto es, la llamada entre nosotros acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En Colombia ha existido siempre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir esos actos particulares, que pueden ser dictados de oficio o que pueden ser provocados –a petición de parte-. Si el acto administrativo no es satisfactorio para el particular, puede ser demandado para que el juez provea lo que corresponda frente al reclamo. Tanto el Decreto 01 de 1984 como la ley 1437 de 2011 establecen el mecanismo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la validez de los actos de contenido particular y obtener la reparación del daño. Esa reparación puede consistir en que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes, esto es, el restablecimiento del derecho o en una indemnización si ese restablecimiento in natura no es posible. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto que lesionen un derecho subjetivo. Está condicionada a la existencia de un acto administrativo que lesione un derecho individual protegido por una norma jurídica y a que, ante la declaratoria de nulidad, pueda pedirse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño ocasionado mientras dicho acto surtió efectos. Entonces, siempre que se predique una lesión o un daño por la expedición de un acto administrativo de carácter general o particular, el medio de control que procede es el de nulidad y restablecimiento del derecho. De su lado, el inciso primero del artículo 86 ib. señala que la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. La demanda de reparación directa procede únicamente cuando el daño antijurídico, que una persona pretende le sea resarcido, es causado por ese hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de bienes por parte de una entidad pública o de un particular que haya obrado siguiendo una precisa instrucción de la misma. En la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está de por medio un acto administrativo que a juicio del demandante incurrió en una de las causales de nulidad indicadas en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 y corresponde al juez de conocimiento determinar si el acto merece ser anulado y excluido del ordenamiento jurídico o si por el contrario es legal. En caso de que se declare la nulidad tendrá que ordenarse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, según se haya pedido en la demanda, en los términos del artículo 85 ib. De otra parte, en la acción de reparación directa la discusión se concreta en determinar si el Estado es responsable administrativamente por el daño causado por un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación realizado por alguno de sus agentes y, en caso de que se establezca responsabilidad, debe ordenarse la indemnización por los perjuicios causados. En este caso es evidente que la pretensión de la contribuyente se encamina a que se declare la nulidad de la liquidación oficial número 20095340012986, del 3 de agosto de 2009, y los actos que la confirmaron, porque considera que de la base gravable determinada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para efectos de establecer la contribución especial a cargo de Termotasajero por el año 2009, debe excluirse el rubro por pérdida de fusiones reportado en la cuenta 5810 correspondiente a gastos extraordinarios. De ahí que la pretensión no se origine en un hecho, omisión, operación de la administración u ocupación temporal o permanente de bienes por parte de una entidad pública, sino en la expedición de un acto administrativo de contenido particular y concreto, razón por la que el medio idóneo para controvertir el acto administrativo sea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 144 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 140

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Antecedentes normativos / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA DE LA LEY 142 DE 1994 – Finalidad. Tiene como propósito la recuperación de los costos del servicio de regulación que preste cada Comisión de Regulación, y los de control y vigilancia que preste la Superintendencia / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Base gravable / BASE GRAVABLE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Alcance. Lo son los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de supervisión / CONCEPTO DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL PLAN DE CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance. Es impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 / CONCEPTO DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Definición jurisprudencial / BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Alcance. No incluye todas las cuentas pertenecientes al Grupo 75 – costos de producción

El artículo primero de la Ley 142 de 1994 dispuso que la ley es aplicable a los servicios públicos domiciliarios, entre estos, el de energía eléctrica. El artículo 73 de la Ley 142 de 1994 le asignó a las Comisiones de Regulación la función de regular el servicio público domiciliario. Y, el artículo 79 le asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos las funciones de control y vigilancia de las prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujeto de aplicación de la citada Ley. Ahora bien, con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada Comisión de Regulación, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, el artículo 85 creó contribuciones especiales en favor de las superintendencias y de las comisiones de regulación, por los servicios de control y vigilancia y de regulación que tales entidades prestan. Para el efecto, el numeral 79.4 de la Ley 142 de 1994 le asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la facultad de “Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.” Para el cálculo de la tarifa de la contribución, el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1984 dispone que la contribución se regirá por las siguientes reglas: (…) En consonancia con lo anterior, el concepto de gastos de funcionamiento fue enunciado en el artículo 2º de la Resolución N° SSPD-20091300021905, en los siguientes términos: (…) Como se advierte, para determinar los gastos de funcionamiento, la SSPD hizo remisión al Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Mediante sentencia del 5 de febrero de 2015 [Expediente 18067 y 18176], la Sala declaró la legalidad condicionada del artículo primero de la Resolución Número SSPD-20091300021905 del 27 de julio de 2009, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el entendido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” son aquellos asociados al servicio sometido a regulación, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. La Sala, fundada en el hecho de que el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, ha considerado que este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial. Es por esa razón que, ante la ausencia de una descripción legal concreta, la Sala ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”. Así, en la sentencia del 9 de noviembre de 2001, al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución No. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala definió los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. En el mismo sentido, en la sentencia del 17 de abril de 2008, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, la Sala expresó:  “Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes”. De acuerdo con el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución No. 20051300033635 de 2005, por gastos de funcionamiento, “para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994”, son los que “corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”, a saber: (…) No obstante lo anterior, esta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5- Gastos y al Grupo 75 –Costos de producción. Dicha nulidad fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la contribución especial.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del concepto de gastos de funcionamiento contenido plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 5 de febrero de 2015, Exp. 11001-03-27-000-2010-00001-00(18067), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición jurisprudencial dispuesta por la Sala de la Sección Cuarta del Consejo de Estado respecto de los gastos de funcionamiento se citan las sentencias de la Corporación de 9 de noviembre de 2011, Exp. 11001-03-27-000-2000-1253-01(11790) y de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-000-2005-00061-00(15771), C.P. María Inés Ortiz Barbosa

GASTOS POR PÉRDIDA DE FUSIONES O ESCISIONES – Alcance. Para el caso no hace parte del giro ordinario de los negocios de la sociedad, por lo que no corresponde a un gasto asociado al servicio vigilado / GASTO POR PÉRDIDA EN FUSIONES – Alcance. No hace parte de la base gravable de liquidación de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios públicos / GASTO POR PÉRDIDA EN FUSIONES – Naturaleza jurídica. Tiene un carácter extraordinario, por lo que no puede tratarse como un gasto de funcionamiento / CONTABILIZACIÓN DEL RUBRO POR PÉRDIDA DE FUSIONES EN LA CUENTA 5810 – Improcedente. Por cuanto la cuenta corresponde a la de gastos extraordinarios, que se reitera, no se puede tener en cuenta en la base de la contribución / ERROR DEL DICTAMEN PERICIAL – Oportunidad. Se debe objetar una vez sea puesto a disposición de las partes / ERROR EN LA ESTIMACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL – Falta de configuración. Así se tomen apartes del mismo para completar o servir de apoyo a las conclusiones de la sentencia

La Sala considera que para determinar si el gasto registrado en la subcuenta contable No. 5810109901, correspondiente a la pérdida en fusiones, es un gasto ordinario del giro normal de los negocios de la sociedad, la Sala considera pertinente traer en este punto el objeto social de Termotasajero. De acuerdo con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, Termotasajero “tendrá por objeto exclusivo la generación y la comercialización de energía eléctrica.” Y si bien, en desarrollo del objeto social principal, la sociedad puede “(…) celebrar contratos de sociedad y participar en el capital de compañías existentes, siempre y cuando tengan objetos sociales iguales, similares o complementarios, y escindirse o fusionarse con ellas (…)”, lo cierto es que las fusiones o escisiones a las que se vea sometida la sociedad no forman parte del giro ordinario de los negocios de la misma y, en consecuencia, no corresponden a un gasto asociado al servicio vigilado ni tienen una relación inescindible con el mismo. Y eso es así, porque, tal como lo explicó el a-quo en la sentencia apelada, si bien la partida cuestionada es clasificada como un gasto, escapa al giro normal del funcionamiento de Termotasajero. De ahí que no puedan incluirse, como erróneamente lo efectuó la SSPD, en la base de la liquidación de la contribución especial, pues tienen un carácter extraordinario y, por ende, no puede tratarse como un gasto de funcionamiento. En todo caso, es menester considerar que la contabilización del rubro por pérdida de fusiones, en la cuenta 5810, se hizo en acatamiento de la recomendación hecha por la Superintendencia de Sociedades, hecho que no corresponde cuestionar en este proceso. Y como esa cuenta corresponde a la de gastos extraordinarios que, como lo precisó la Sala en la sentencia del 6 de agosto de 2014, no puede tenerse en cuenta en la base gravable de la contribución. Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación. De otra parte, la demandada alegó que el a quo erró en la estimación del dictamen pericial, pues conforme con el artículo 233 del CPC los peritos están designados para verificar los hechos con especiales conocimientos científicos y técnicos y no para resolver asuntos de derecho. Sobre el particular, la Sala precisa que si bien el a quo tomó apartes del dictamen pericial para complementar la sentencia, lo cierto es que dicho dictamen solo sirvió de apoyo a las conclusiones a las que ya había arribado el Tribunal con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala. En todo caso, si la SSPD tenía alguna objeción al mencionado dictamen, tuvo la oportunidad de objetarlo, pues fue puesto a disposición de las partes mediante auto del 23 de julio de 2014. En todo caso, se precisa que la Sala tampoco toma la liquidación de la contribución propuesta en el dictamen pericial por cuanto, en esa experticia se parte de una base distinta a la aceptada por las partes y toma en cuenta unos rubros que no son objeto de la litis (cuentas 5801 y 5803). Por todo lo anterior, la Sala considera que no le asiste la razón a la SSPD y, en consecuencia, lo procedente sería confirmar la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de la cuenta de gastos extraordinarios de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de agosto de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2011-00207-01(19853), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00106-01(21765)

Actor: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

AUTO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – En adelante SSPD- contra la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, que resolvió:

“PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. 20095340012986, del 3 de agosto de 2009 y de las Resoluciones Nos. 20095300047785, del 9 de octubre de 2009 y 20095000060845, del 23 de diciembre de 2009, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación propuestos en contra de la primera.

TERCERO.- A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declara que la sociedad Termotasajero S.A. E.S.P. debe pagar por concepto de la contribución especial correspondiente al año 2009 la suma dispuesta en la liquidación contenida en esta providencia.

CUARTO.- Se ordenará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución de $1.817.121.937 por pago en exceso de la mencionada contribución especial, de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO.- ABSTIÉNESE de condenar en costas.

SEXTO.- DEVUÉLVASE a la actora el remanente que hubiere a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.

SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las constancias secretariales de rigor.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El 3 de agosto de 2009, mediante Resolución No. 20095340012986, la SSPD liquidó oficialmente la contribución especial a cargo de Termotasajero, por la suma de $1.973.782.000, sobre una base de $275.437.093.125.

Inconforme, Termotasajero, mediante apoderado, presentó recurso de reposición y, en subsidio de apelación, contra la Resolución No. 20095340012986 del 3 de agosto de 2009, con el objeto de que se modificara y se excluyera de la base gravable la partida correspondiente a la pérdida en fusiones registrada en la cuenta No. 5810109901, por valor de $250.128.387.430, porque, a su juicio, no corresponde a un gasto de funcionamiento, sino a una partida orientada a la reorganización empresarial.

Ambos recursos fueron resueltos negativamente por la SSPD, mediante las Resoluciones 20095300047785 del 9 de octubre de 2009 y 20095000060845 del 23 de diciembre de 2009.

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. LA DEMANDA

Termotasajero S.A. E.S.P. –en adelante Termotasajero- mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

“Teniendo en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen más adelante, atentamente solicito al Honorable Tribunal que, mediante sentencia que resuelva el litigio, acoja las pretensiones formuladas en esta demanda, que son las siguientes:

Que se declare la nulidad de la liquidación oficial número 20095340012986, del 3 de agosto de 2009; la Resolución No. 20095300047785, del 9 de octubre de 2009, por la cual 'se resuelve el recurso de reposición presentado por la empresa TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. contra la liquidación oficial número 20095340012986 del 3 de agosto de 2009 de la Contribución Especial año 2009'  y la resolución número 20095000060845, del 23 de diciembre de 2009, por la cual 'se resuelve el recurso de apelación presentado por la empresa TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. contra la liquidación oficial número 20095340012986 del 3 de agosto de 2009 de la Contribución Especial año 2009', actos todos proferidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se disponga que TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. no está obligado a pagar, por concepto de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios correspondiente al año 2009, la suma de $1.973.782.000 liquidada por esa Superintendencia, sino la cantidad de $181.362.185.”

1. Normas violadas

La demandante invocó como violadas las siguientes normas:

Artículo 338 de la Constitución Política.

Artículo 85 [numeral 2] de la Ley 142 de 1994.

Plan único de cuentas para las entidades vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos.

Concepto de la violación

La contribuyente presentó un único cargo contra los actos administrativos acusados, dividido en dos secciones, que se resumen de la siguiente manera:

La SSPD, en los actos censurados, incluyó en la base para cuantificar la contribución especial que tiene derecho a recaudar, una partida que no es un gasto de funcionamiento asociado al servicio sometido a regulación.

La contribuyente indicó que Termotasajero, en su calidad de entidad sometida a control de la SSPD, está obligada a pagar una contribución especial, cuyo importe debe ser determinado por esa Superintendencia, pero que, en ningún caso, puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro, asociados al servicio sometido a regulación.

En consonancia con lo anterior, advirtió que la contribución especial a que se alude es una verdadera prestación tributaria, para las que la administración tiene competencias restringidas, en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, pues las Superintendencias pueden efectuar su cobro en los estrictos términos fijados por el legislador.

Adujo que la SSPD, en los actos demandados, consideró que la partida contable por pérdida en fusiones formaba parte de la base gravable de la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Que, no obstante, dicha partida no forma parte de la base gravable porque no se trata de un gasto ni entraña empobrecimiento alguno ni enriquecimiento correlativo para nadie y porque, en el hipotético caso de que lo fuera, no representa un gasto ordinario o de funcionamiento asociado al servicio de generación y comercialización de energía eléctrica.

Que, en consecuencia, los actos administrativos demandados son nulos por violación directa del artículo 85 ib. y del artículo 338 de la CP, que dispone que la base gravable de los tributos únicamente puede ser establecida por el legislador. Consideró, además, que los actos demandados vulneraron la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009, expedida por la propia SSPD, por interpretar erróneamente lo dispuesto en los artículos 2 y 3.

En consonancia con lo anterior, la actora adujo que, para efectos de determinar la contribución especial por el año 2009 a cargo de Termotasajero se deben depurar las cuentas contables de la clase 5 no sólo de los intereses, comisiones y ajustes por diferencia en cambio, sino también la de la pérdida en fusiones, que daría como resultado una base gravable de $25.308.705.695, que corresponde a los verdaderos gastos de funcionamiento asociados a la actividad de generación de energía eléctrica, base que, a la tarifa de $0.7166%, establecida por la SSPD para el año 2009, da como resultado una suma a pagar por concepto de la contribución 2009 de $181.362.105.

A continuación, concretó el concepto de la violación a los siguientes aspectos:

1. La contribución discutida es un tributo respecto del que, conforme con el artículo 338 de la CP., la SSPD sólo puede establecer la tarifa y no otros elementos de la obligación tributaria como la base gravable.

2. La partida contable de pérdida en fusiones no puede incluirse en la base gravable para determinar la obligación a cargo de Termotasajero, toda vez que excede la voluntad del legislador plasmada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

3. La Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009, expedida por la propia SSPD, fue interpretada erróneamente, pues todas las cuentas clase 5 del PUC no forman parte de la base gravable para determinar la contribución a cargo.

4. De la simple lectura de las distintas clases que integran el PUC expedido por la SSPD y de los grupos en que se descompone la clase 5 (gastos), la Superintendencia, a diferencia de lo que hizo el legislador en el artículo 85 [numeral 2], no distingue expresamente entre los gastos asociados y los no asociados al servicio público sometido a regulación. Que, en consecuencia, la demandada tiene la obligación de establecer qué partidas están asociadas a los gastos de funcionamiento y qué otras no.

5. Los actos demandados violan, por aplicación indebida, la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009, en la que afirman fundarse. La SSPD excede su facultad al no limitarse a fijar la tarifa, y al pretender fijar la base gravable.

Por todo lo anterior, pidió que se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respondió la demanda interpuesta en su contra. Presentó las excepciones de inexistencia de causal de nulidad y ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho y la excepción genérica, pues, a su juicio, los actos demandados se encuentran ajustados a la Constitución y la ley, están llamados a desarrollar sus efectos jurídicos y así debe reconocerlo el juez.

En cuanto a las objeciones presentadas a los actos administrativos demandados, sostuvo:

(i) Que la inversión hecha por Inversiones Termotasajero SA, para adquirir la propiedad de Termotasajero SA ESP, fue notoriamente superior al valor invertido en esta sociedad. Que al momento de hacer la eliminación de las cuentas recíprocas, la contribuyente no pudo eliminar la de inversiones contra capital, sino que optó por eliminar inversiones contra el superávit por valorizaciones registrado en la contabilidad de la sociedad absorbida.

Que, en razón a la anterior eliminación, el balance de la sociedad fusionada reflejaba una valorización de activos en cuantía de $249.080.925.018 sin la correspondiente contrapartida en el patrimonio, relacionada con el superávit por valorización. Como la técnica contable establece que toda valorización tiene su contrapartida en un superávit de valorización y que como este superávit no existía, la Supersociedades ordenó la inclusión del saldo en el superávit por valorizaciones, tal como lo sostuvo la demandante.

Que, a pesar de la instrucción de la Supersociedades, la demandante eliminó la cuenta de valorizaciones en el activo, contra un gasto en el estado de resultados. Fue así como la imputación a dicho gasto en el estado de resultados no es un ajuste técnico para la fusión, sino que corresponde a un verdadero gasto que es el castigo del mayor valor pagado por Inversiones Termotasajero SA en la compra de Termotasajero SA ESP, que excedía sustancialmente el valor recibido por esta última a título de capital. Que por lo anterior, el gasto no fue tratado como un ajuste técnico, sino como el castigo de una inversión, porque en la actualidad ya se registró una nueva valorización, contra un superávit por valorización, generado en la valoración comercial de los activos.

Que, por lo tanto, si bien, dentro del proceso de fusión no se generaron ingresos de una sociedad para la otra, el ingreso derivado de la inversión efectuada por Inversiones Termotasajero SA ESP lo generó la compra de las acciones de Termotasajero SA ESP (de forma directa o indirecta). Esto es, que sí hay un beneficiario de un ingreso y es el ente o persona que vendió la propiedad directa o indirecta de Termotasajero SA ESP a Inversiones Termotasajero SA ESP y, en consecuencia, el ingreso se debe analizar respecto de este vendedor y no de las sociedades vinculadas al proceso de fusión.

(ii) Sostuvo que el gasto imputado al estado de resultados de Termotasajero SA ESP, correspondiente al castigo de una inversión, sí hace parte de los gastos que forman parte de la base gravable de la contribución, pues es un gasto que le permite a la sociedad absorbente generar unos ingresos derivados de la actividad sometida a regulación.

Insistió en que la actuación de la SSPD estaba sujeta a los principios de legalidad y de reserva de ley y a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Que, además, como lo sostuvo la demandante, el único elemento que podía ser fijado por la SSPD era la tarifa, dentro de un rango de 0.1% a 1% de los gastos asociados al servicio sometido a regulación.

Que, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la SSPD profirió la Resolución 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, con la que actualizó el plan de contabilidad para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y que dicha resolución, en el inciso sexto de la descripción de la clase 5 “gastos”, estableció: “Para todos los efectos previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5 –gastos-; con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –costos de producción- y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso.” Resolución con base en la que se expidió la resolución que liquidó la contribución a cargo de la demandante.

Repitió que el gasto registrado por la demandante corresponde al castigo de la inversión hecho por la adquisición de la propiedad de la sociedad prestadora del servicio público sometido a regulación, castigo derivado de la integración de la sociedad absorbente y de la absorbida y, en consecuencia, sí tiene una relación directa e irrefutable al servicio sometido a regulación, que es la generación y comercialización de energía.

(iii) Dijo que la demandante efectúa una interpretación equivocada del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues afirma que la SSPD desconoció la base gravable fijada en la ley.

Sobre el particular, agregó que en la parte motiva de los actos demandados la SSPD expone claramente las reglas aplicadas por la entidad para liquidar la contribución especial, las que transcribió a continuación.

Que, en todo caso, al expedir la resolución de liquidación de los actos acusados la Superintendencia siguió los parámetros fijados por la misma ley sin desconocer o modificar la base gravable o cualquier otro elemento de la contribución.

Dijo que las empresas sometidas a vigilancia pueden dedicarse a cualquier actividad, siempre que se enmarque en el objeto social de la misma. Que, entonces, si una empresa sometida a vigilancia solamente se dedica a desarrollar actividades que por su naturaleza están sometidas a la regulación de la Superintendencia, no es posible que todos sus gastos no estén asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia. Que considerar lo contrario implica aceptar que la sociedad realiza actividades por fuera de su objeto social.

Que, por lo anterior, no es acertada la afirmación de la demandante en el sentido de considerar que pueden existir gastos de funcionamiento que no estén asociados a la prestación del servicio o gastos que no sean de funcionamiento. Citó las sentencias del 18 de abril de 2008 del Consejo de Estad y del 1º de abril de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarc, para sustentar su dicho.

Insistió en que Termotasajero SA ESP tiene por objeto exclusivo la generación y comercialización de la energía eléctrica y que las demás actividades que desarrolle deben relacionarse con el objeto social. Que, por lo tanto, todos los gastos que se tomaron como base para liquidar la contribución a cargo de la demandante se relacionan con el cumplimiento de su objeto social principal, no sólo porque no puede desarrollar actividades que no tengan relación directa con su objeto social, sino porque el gasto objetado tiene que ver con el castigo de la inversión por la misma inversión en la sociedad que genera y comercializa la energía.

Por todo lo anterior, pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, anuló parcialmente los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, reliquidó la obligación de Termotasajero en relación con la contribución especial del año 2009.

En primer lugar, sostuvo que no se configuraron las excepciones propuestas en la contestación a la demanda. De la excepción de legalidad de los actos administrativos acusados, sostuvo que más que una excepción, se trataba de un argumento destinado a sustentar los fundamentos de derecho que sirvieron de soporte a los actos enjuiciados. De la excepción genérica dijo que no encontró ninguna causal que diera lugar a invalidar la actuación.

En relación con el objeto de la litis, luego de un recuento de los hechos probados y de las normas que regulan el caso, el Tribunal consideró que la SSPD, en los actos acusados, se equivocó al incluir sumas que correspondían a gastos extraordinarios que se escapan al giro normal del objeto social de la entidad prestadora de servicios públicos. Que ese es el caso de la pérdida en fusiones, que, contra lo expuesto por la SSPD, no constituye un gasto asociado al servicio materia de regulación.

Adujo que así lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estad, cuando dice que los gastos de funcionamiento son aquellos que tienen una relación necesaria e inescindible con los servicios que se prestan.

Agregó que, en consonancia con el concepto de gasto y la jurisprudencia relacionada del Consejo de Estado, es evidente que, en los actos administrativos acusados, la demandada manifestó que se incluyeron todos los rubros de la cuenta 5 –gastos- y desconoció la inescindible relación con el servicio prestado. Que, en ese sentido, se desconoció la jurisprudencia, en tanto algunos de esos gastos no corresponden a flujos de recursos producto de actividades normales u ordinarias de la entidad, razón por la que deben excluirse de la base para el cálculo de la liquidación de la contribución especial.

Sostuvo que del informe pericial aportado al expediente, que, por demás, no fue controvertido por las partes, la cuenta pérdida en fusiones no constituye un gasto asociado al servicio prestado por Termotasajero, pues es el resultado de un evento extraordinario, ajeno al objeto social de la empresa y que no tiene una relación necesaria e inescindible con los servicios prestados, como lo ha previsto la jurisprudencia.

Que, por consiguiente, ante la inexistencia en el PUC para entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de una cuenta en la que se pueda encasillar tal partida, la actora la incluyó en la subcuenta 5810109901 como resultado del ajuste técnico contable que realizó, aunque esa cuenta se denomine pérdida en escisiones, figura jurídica distinta de las fusiones, como lo advirtió el perito. Que esa circunstancia fue, además, producto de la recomendación de la Superintendencia de Sociedades, como la misma demandada lo acepta en la contestación.

Por lo anterior, el Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados para, en su lugar, proferir una nueva liquidación de la contribución especial por el año 2009 a cargo de Termotasajero, en la que se excluyó de la base gravable de dicha contribución la partida correspondiente a la cuenta pérdida en fusiones –o pérdida en escisiones- por considerar que se trata de un gasto extraordinario, que escapa al giro ordinario de los negocios de la contribuyente.

Finalmente, determinó que la contribuyente estaba obligada a pagar, por concepto de la contribución especial, la suma de $156.660.063 y ordenó a la demandada la devolución del valor de $1.817.121.937, que pagó en exceso la contribuyente. No condenó en costas, por no encontrarlas probadas en el proceso.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la SSPD presentó recurso de apelación.

Insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que el Tribunal, en la sentencia de primera instancia, vulneró lo dispuesto en el artículo 306 del CPC, al estimar que no estaba probada ninguna excepción que pudiera invalidar lo actuado. Dijo que en los alegatos de conclusión de la primera instancia se advirtió que la demandante acudió a una acción equívoca que, a la postre, condujo a que se demandara una entidad distinta de la que se debió demandar, y que, en consecuencia, se configuró también la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Dijo que la entidad que indujo en error a la contribuyente fue la Superintendencia de Sociedades, cuando le indicó que “en la cuenta superávit por valorizaciones debió presentar el saldo de $249.080.925.018 y no de $0, toda vez que la cuenta correlativa por valorizaciones presenta un saldo de $249.080.925.018, en los estados financieros a 31 de diciembre de 2007, certificados y dictaminados de la sociedad TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.”.

Que para dar cumplimiento a la glosa de la Superintendencia de Sociedades, la sociedad absorbida cargó a la subcuenta 5810109901 la suma de $250.128.784.276, correspondiente simplemente a un registro que, según la Superintendencia de Sociedades, exigía la técnica contable para poder ejecutar la fusión, más no a la adquisición de algún bien o servicio destinado a la operación de las empresas intervinientes en esa fusión.

Adujo que no entiende cómo el a quo no tuvo en cuenta que un acto de semejante responsabilidad contable y, por ende, fiscal, pueda ser tratado como una simpleza.

Advirtió que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 previó que la tarifa de la contribución correspondía al 1% del valor de los gastos de funcionamiento, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSPD. De ahí que cuando la entidad demandada procedió a incluir el gasto por fusión en la base gravable del año 2009 lo hizo aparecer reflejado en la clase 5 –gastos-, cuenta que goza de presunción de veracidad.

Dijo que cuando en la Resolución No. 20095340012986 del 3 de agosto de 2009 se liquidó la contribución, y se tomó como base el gasto de fusión, la SSPD atendió a lo estrictamente dicho por el artículo 85 numeral 2 de la Ley 142 de 1994.

Que, por lo anterior, la empresa demandante erró en la escogencia de la acción, al optar por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto las resoluciones demandadas no violan el marco legal aplicable. Que, en consecuencia, debió acudir a la acción de reparación directa para obtener la reparación de los daños causados como consecuencia de la operación administrativa de la Superintendencia de Sociedades, por virtud de la glosa que obligó a la demandante a incluir el cargo a la subcuenta 5810109901.

Insistió en que todos los gastos de la empresa deben corresponder al objeto social de la misma, relacionados con la prestación del servicio que es objeto de control y vigilancia, razón por la que debían incluirse en la base gravable de la contribución.

Dijo que el Tribunal también erró al evaluar el dictamen pericial aportado con la demanda, pues el gasto por fusión no corresponde a un simple “ajuste técnico”, sino a una verdadera erogación destinada a la obtención de un activo, adquisición de acciones, con el fin de ejercer el control sobre la empresa absorbida. Que ese gasto permitió a la absorbente generar ingresos de la actividad sometida a regulación, amén de que el castigo derivado de la integración entre las dos sociedades tuvo como fin ahondar en la prestación de los servicios de generación y comercialización de energía, razón por la que no se puede excluir de la base gravable.

Que, por todo lo anterior, debe revocarse la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegarse las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La SSPD reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación.

Termotasajero insistió en que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho escogida es la adecuada, toda vez que se encamina a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que liquidaron la contribución especial por el año 2009 a cargo de Termotasajero y pretende, a título de restablecimiento del derecho, que se reliquide la mentada contribución excluyendo el gasto extraordinario por la fusión.

Agregó que no fue la inclusión de la pérdida en fusiones en una de las cuentas de la clase 5 la que originó el daño reclamado con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ese proceder era un simple ajuste contable que debía realizarse. Que la demanda se originó en el hecho de que la SSPD incluyera el rubro registrado como pérdida en fusiones en la base gravable de la contribución, razón por la que no tiene sustento la excepción de la demandada de que se declare la indebida escogencia de la acción.

El Ministerio Público no conceptuó en este caso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la SSPD [parte demandada], la Sala debe decidir si se confirma, revoca o modifica la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, que anuló parcialmente la liquidación oficial número 20095340012986, del 3 de agosto de 2009, y los actos que la confirmaron. Adicionalmente, en cuanto ordenó la devolución de la suma de $1.817.121.937, que Termotasajero SA ESP habría pagado de más por esa contribución.

Cuestión previa: de la indebida escogencia de la acción y la consecuente falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Superintendencia demandada.

La SSPD, en el recurso de apelación, manifestó que el Tribunal no resolvió la excepción de indebida escogencia de la acción, pese a que fue presentada por la demandada en los alegatos de conclusión.

La Sala precisa que los alegatos de conclusión no están previstos para interponer excepciones contra las pretensiones de la demanda, pues la oportunidad para proponerlas es la contestación de la demanda [Numeral 3 del artículo 144 CCA]. Sin embargo, para mayor ilustración de la demandada, a continuación, la Sala explica a la SSPD por qué la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí es el mecanismo procesal idóneo para reclamar la pretensión de Termotasajero.

En efecto, la presencia de un acto administrativo de contenido particular y concreto que se estima lesivo de los derechos de un sujeto siempre ha podido ser atacada por medio de una acción relativa sólo a ese acto, esto es, la llamada entre nosotros acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En Colombia ha existido siempre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir esos actos particulares, que pueden ser dictados de oficio o que pueden ser provocados –a petición de parte-. Si el acto administrativo no es satisfactorio para el particular, puede ser demandado para que el juez provea lo que corresponda frente al reclamo.

Tanto el Decreto 01 de 1984 como la ley 1437 de 2011 establecen el mecanismo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la validez de los actos de contenido particular y obtener la reparación del daño. Esa reparación puede consistir en que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes, esto es, el restablecimiento del derecho o en una indemnización si ese restablecimiento in natura no es posible.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del Decreto 01 de 198, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente.

La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto que lesionen un derecho subjetivo. Está condicionada a la existencia de un acto administrativo que lesione un derecho individual protegido por una norma jurídica y a que, ante la declaratoria de nulidad, pueda pedirse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño ocasionado mientras dicho acto surtió efectos.

Entonces, siempre que se predique una lesión o un daño por la expedición de un acto administrativo de carácter general o particular, el medio de control que procede es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

De su lado, el inciso primero del artículo 86 ib señala que la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La demanda de reparación directa procede únicamente cuando el daño antijurídico, que una persona pretende le sea resarcido, es causado por ese hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de bienes por parte de una entidad pública o de un particular que haya obrado siguiendo una precisa instrucción de la misma.

En la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está de por medio un acto administrativo que a juicio del demandante incurrió en una de las causales de nulidad indicadas en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 y corresponde al juez de conocimiento determinar si el acto merece ser anulado y excluido del ordenamiento jurídico o si por el contrario es legal. En caso de que se declare la nulidad tendrá que ordenarse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, según se haya pedido en la demanda, en los términos del artículo 85 ib.

De otra parte, en la acción de reparación directa la discusión se concreta en determinar si el Estado es responsable administrativamente por el daño causado por un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación realizado por alguno de sus agentes y, en caso de que se establezca responsabilidad, debe ordenarse la indemnización por los perjuicios causados.

En este caso es evidente que la pretensión de la contribuyente se encamina a que se declare la nulidad de la liquidación oficial número 20095340012986, del 3 de agosto de 2009, y los actos que la confirmaron, porque considera que de la base gravable determinada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para efectos de establecer la contribución especial a cargo de Termotasajero por el año 2009, debe excluirse el rubro por pérdida de fusiones reportado en la cuenta 5810 correspondiente a gastos extraordinarios.

De ahí que la pretensión no se origine en un hecho, omisión, operación de la administración u ocupación temporal o permanente de bienes por parte de una entidad pública, sino en la expedición de un acto administrativo de contenido particular y concreto, razón por la que el medio idóneo para controvertir el acto administrativo sea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Delimitación de la litis y problema jurídico

Lo primero que precisa la Sala es que la contribuyente pretende que se excluya de la base gravable determinada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ($275.437.093.125), el rubro por pérdida de fusiones reportado en la cuenta 5810 correspondiente a gastos extraordinarios ($250.128.387.430), a efectos de que la base sobre la cual se liquide la tarifa de 0.7166%  sea de $25.308.705.695. Al aplicar esa tasa a la base liquidada por la contribuyente, el valor a pagar equivale a $181.362.185 y no a $1.973.782.000, como la tasó la Superintendencia en los actos demandados.

Valga precisar que es un hecho no controvertido por la demandante que en la base gravable determinada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ($275.437.093.125), esta institución ya restó los rubros correspondientes a intereses, comisiones y ajustes por diferencia en cambi, razón por la cual, el problema jurídico en el presente proceso se circunscribe a determinar si es procedente excluir de dicha base el rubro correspondiente a la pérdida de fusiones que fue contabilizado en la cuenta 5810 correspondiente a gastos extraordinarios ($250.128.387.430)

Para resolver el problema jurídico, la Sala hará una breve reseña de la normativa que regula la contribución especial por servicios de control, vigilancia y regulación, y, con fundamento en ese marco normativo, resolverá la causal de nulidad propuesta por violación a normas superiores a partir de la valoración de los hechos probados en el caso concreto.

Breve reseña de la normativa que regula la contribución especial por servicios de control y vigilancia, y regulación

El artículo primero de la Ley 142 de 199 

 dispuso que la ley es aplicable a los servicios públicos domiciliarios, entre estos, el de energía eléctrica.

El artículo 73 de la Ley 142 de 1994 le asignó a las Comisiones de Regulación la función de regular el servicio público domiciliario. Y, el artículo 79 le asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos las funciones de control y vigilancia de las prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujeto de aplicación de la citada Ley.

Ahora bien, con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada Comisión de Regulación, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, el artículo 85 creó contribuciones especiales en favor de las superintendencias y de las comisiones de regulación, por los servicios de control y vigilancia y de regulación que tales entidades prestan.

Para el efecto, el numeral 79.4 de la Ley 142 de 1994 le asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la facultad de “Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.”

Para el cálculo de la tarifa de la contribución, el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1984 dispone que la contribución se regirá por las siguientes reglas:

Las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos deben calcular los costos de los servicios que presten.  Para el efecto, deben tener en cuenta todos los gastos de funcionamiento, la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de los contribuyentes, en el período anual respectivo.

Definidos los costos de los servicios que prestan las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tales entidades deben presupuestar los gastos anuales.

Ese presupuesto anual de gastos es el límite máximo que se puede cobrar por contribución. Por eso, el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 dispone que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro. (Se subraya)

Los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a vigilancia y control y a la regulación son los establecidos en los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, por los respectivos contribuyentes (empresas vigiladas y reguladas).

Los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas o reguladas, asociados al servicio de vigilancia y control o de regulación, que se causen en el año anterior al cobro de la contribución, de una parte, constituyen la base para calcular la tarifa y, de otra, son la base gravable misma de la contribución.

Dado que el monto recaudado por la contribución puede ser inferior o superior al presupuesto anual de gastos del año en que se cobra la contribución, las Comisiones o la Superintendencia deben reembolsar el excedente a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente período, o transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueran posibles; o deben recalcular la contribución para cobrar lo que se necesite para cubrir el faltante. Para este último caso, las Comisiones y las Superintendencias pueden modificar la base sobre la que se calcula la tarifa de la contribución, y, para el efecto, pueden incrementar la base gravable adicionando los rubros que el parágrafo 2 del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 ordena no tener en cuenta al fijar las contribuciones de manera inicia.

En consonancia con lo anterior, el concepto de gastos de funcionamiento fue enunciado en el artículo 2º de la Resolución N° SSPD-20091300021905, en los siguientes términos:

ARTICULO 1º. TARIFA Y BASE PARA LIQUIDAR LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA LA VIGENCIA 2009. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2009, en el 0,7166% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información SUI.

Para la aplicación de la metodología costo/beneficio y en desarrollo del principio de economía que orienta la función administrativa según lo expuesto en el artículo 209 de la Constitución Política se tendrá en cuenta por cada prestador la suma de los valores contenidos en las cuentas que conforman la base de liquidación de la contribución especial reportados por servicio.  En caso de que la sumatoria sea inferior a $24.799.714,00 la tarifa será del cero por ciento (0%).

Parágrafo. Para todos los efectos de la presente resolución se entenderá por estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, los reportados por el ente contribuyente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Sistema Único de Información SUI. De conformidad con los plazos establecidos para tal efecto en la Resolución 20061300025985 del 25 de julio de 2006”.

 “ARTÍCULO 2o. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO. Se entiende por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005.”

ARTÍCULO 3º.  Conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución.  Para efectos de determinar el valor de la base de liquidación de la contribución para el año 2009 se excluirán, de los Gastos de Funcionamiento a diciembre 31 de 2008, los siguientes conceptos:

Cuenta 5801 'intereses', Cuenta 5802 'Comisiones' y Cuenta 5803 'Ajustes por diferencia en cambio', así como el Grupo 75 'Costos de Producción”.

Como se advierte, para determinar los gastos de funcionamiento, la SSPD hizo remisión al Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliario––.

Mediante sentencia del 5 de febrero de 2015 [Expediente 18067 y 18176–, la Sala declaró la legalidad condicionada del artículo primero de la Resolución Número SSPD-20091300021905 del 27 de julio de 2009, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el entendido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” son aquellos asociados al servicio sometido a regulación, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

La Sala, fundada en el hecho de que el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, ha considerado que este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial. Es por esa razón que, ante la ausencia de una descripción legal concreta, la Sala ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”.

Así, en la sentencia del 9 de noviembre de 200, al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución No. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala definió los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”.

En el mismo sentido, en la sentencia del 17 de abril de 200, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, la Sala expresó:

“Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes”.

De acuerdo con el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución No. 20051300033635 de 2005, por gastos de funcionamiento, “para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994”, son los que “corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”, a saber:

- Grupo 51. Administración

- 5101 Sueldos y salarios

- 5102 Contribuciones imputadas

- 5103 Contribuciones efectivas

- 5104 Aportes sobre la nómina

- 5111 Generales

- 5120 Impuestos, contribuciones y tasas

- Grupo 53. Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones

- 5302 Provisión para protección de inversiones

- 5304 Provisión para deudores

- 5306 Provisión para protección de inventarios

- 5307 Provisión para protección de propiedades, planta y equipo

- 5309 Provisión para responsabilidades

- 5311 Provisión bienes de arte y cultura

- 5312 Provisión para bienes y derechos en investigación administrativa

- 5313 Provisión para obligaciones fiscales

- 5314 Provisión para contingencias

- 5317 Provisiones diversas

- 5330 Depreciación de propiedades, planta y equipo

- 5331 Depreciación de bienes adquiridos en “leasing financiero”

- 5340 Amortización de propiedades, planta y equipo

- 5344 Amortización de bienes entregados a terceros

- 5345 Amortización de intangibles

- Grupo 58. Otros gastos

- 5801 Intereses

- 5802 Comisiones

- 5803 Ajuste por diferencia en cambio

- 5805 Financieros

- 5806 Pérdida por el método de la participación patrimonial

- 5810 Extraordinarios

- 5815 Ajuste de ejercicios anteriores

- 5899 Gastos asignados a costos de producción y/o a servicios

- Grupo 59. Cierre de ingresos, gastos y costos

- 5905 Cierre de ingresos, gastos y costos

- Grupo 7. Costos de producción

- 75. Servicios públicos

- 7505 Servicios personales

- 7510 Generales

- 7515 Depreciaciones

- 7517 Arrendamientos

- 7520 Amortizaciones

- 7525 Agotamiento

- 7530 Costo de bienes y servicios públicos para la venta

- 7535 Licencias, contribuciones y regalías

- 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones

- 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones

- 7542 Honorarios

- 7545 Servicios públicos

- 7550 Materiales y otros costos de operación

- 7555 Costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto

- 7560 Seguros

- 7565 Impuestos y tasas

- 7570 Órdenes y contratos por otros servicios

- 7595 Transferencia mensual de costos por clase de servicio (CR)

No obstante lo anterior, esta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 201, anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5- Gastos y al Grupo 75 –Costos de producción.

Dicha nulidad fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la contribución especial.

Se dijo en aquella oportunidad:

 “(…)

Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de esta Sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.

Determinar la base sobre la totalidad de los gastos administrativos, de comercialización, investigación y financiación que son los grupos que conforman los Gastos según el numeral 4.2.8.4.2 de la Resolución demandada, o a las provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones según las descripciones de la Clase 5 – Gastos, amplía lo previsto en el numeral 85.2 de la Ley 142 de 1994, ya que involucra gastos no contemplados en la norma reglamentada.

………

En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos y en las cuentas del Grupo 75 de la Resolución N° 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento sólo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindibl

 con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal.

En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción”.

…….

Al analizar el contenido del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, se encuentra que al igual que la Clase 5 – Gastos, el catálogo contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, criterio previsto por el legislador como base gravable de la contribución a cargo de los entes prestadores de servicios públicos y comisiones de regulación, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causad o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.

Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.

De la lectura del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, antes trascrito, es claro que la intención del Legislador fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad, pues, de lo contrario, como lo afirma el demandante, no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión.

……

Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador.”

De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial, los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado, por lo que debe entenderse que el artículo 1º de la Resolución 20091300021905 de 2009, al fijar como base gravable de la contribución especial para el año 2009 los gastos de funcionamiento de la entidad causados en el año 2008, hace referencia a aquellas erogaciones causadas o pagadas, relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, en los términos del artículo 85.2 de la Ley 142.

Es por esa razón que dentro de la base gravable de la contribución no están incluidos todos los rubros que comprende el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad de las Entidades Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, pues no todas las erogaciones de las sociedades están directamente relacionadas con el servicio vigilado, pese a que sirven, en algunos casos, como medio para el desarrollo del objeto social.

En el mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 6 de agosto de 201, que al referirse a la cuenta 5810 sobre gastos extraordinarios, concluyó:

(…) que la Cuenta 5810 –Otros gastos extraordinarios, contenida en el Grupo 58 -Otros gastos, no puede ser incluida en la base gravable de la Contribución Especial, en tanto no es un gasto de funcionamiento asociado al servicio vigilado.

Recuérdese que los “gastos de funcionamiento”, se refieren a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Cuenta 5810 –Otros gastos extraordinarios, conforme con la definición dada por el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, “registra el valor de los gastos incurridos por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en actividades, que no corresponden a su objeto social y se originan en operaciones y transacciones de carácter extraordinario, entendiendo como tales aquellas que, frente a las actividades normales, no ocurren con relativa frecuencia

.

Cuenta de la cual hacen parte las siguientes subcuentas:

581004 Donaciones

581005 Gastos legales

581006 Pérdidas en siniestros

581010 Pérdida en escisiones

581027 Pérdida en recursos naturales renovables

581028 Pérdida en venta de terrenos

581029 Pérdida en venta de propiedad planta y equipo

581030 Pérdida en venta de intangibles

581032 Intereses

581033 Pérdida en baja de propiedades planta y equipo

581034 Pérdida en baja de otros activos

581035 Pérdida en titularización de activos

581036 Incentivos tributarios

581037 Derechos condonados

581038 Costas y procesos judiciales

581041 Impuestos Asumidos

581089 Bienes transferidos para proyectos especiales

581090 Otros gastos extraordinarios

En consecuencia, al no hacer parte de las actividades que se desarrollan dentro del objeto social de la empresa, no pueden ser tomadas como base gravable para determinar el monto de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994.

El caso concreto

Hechos probados

En el caso concreto están probados los siguientes hechos:

La sociedad Termotasajero S.A. E.S.P., fue constituida mediante escritura pública No. 2490 del 17 de septiembre de 1996, en la Notaría Cuarta del Círculo de Cúcuta.

La sociedad Inversiones Termotasajero S.A. E.S.P., con NIT 900.161.460-1 fue constituida por documento privado, suscrito el 4 de julio de 2007.

Ambas sociedades, previo trámite corporativo, celebraron un compromiso de fusión, en virtud del cual, Inversiones Termotasajero S.A. E.S.P. (sociedad absorbente) adquirió el compromiso de absorber a Termotasajero S.A. E.S.P. (sociedad absorbida).

El 27 de julio de 2008, las sociedades solicitaron conjuntamente a la Superintendencia de Sociedades que autorizara la fusión propuesta.

Mediante Resolución No. 341-5103 del 13 de noviembre de 2008, perfeccionada mediante escritura pública No. 8704 del 1º de diciembre de 2008, la Superintendencia de Sociedades autorizó la fusión de Inversiones Termotasajero S.A. E.S.P. con Termotasajero S.A. E.S.P.

A partir del perfeccionamiento de la fusión, la sociedad absorbida - Termotasajero S.A. E.S.P.- se disolvió sin liquidarse y transmitió la totalidad de su patrimonio a la absorbente -Inversiones Termotasajero S.A. E.S.P.-, que asumió la totalidad de los derechos y obligaciones de aquella y, posteriormente, cambió su denominación social a Termotasajero S.A. E.S.P., con NIT 900.161.460-1.

Por las características de las sociedades que intervinieron en el proceso de fusión, el proyecto fue sometido al estudio de la Superintendencia de Sociedades, que, al analizar los aspectos contables de la operación, concluyó:

La cuenta “superávit por valorizaciones” debió presentar el saldo de $249.080.925.018, y no de $0, toda vez que la cuenta correlativa “valorizaciones” presenta un saldo de $249.080.925.018, en los estados financieros a 31 de diciembre de 2007, certificados y dictaminados de la sociedad TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

Para dar cumplimiento a la glosa de la Superintendencia de Sociedades, la sociedad absorbida afectó el estado de resultados mediante un cargo a la subcuenta contable No. 5810109901 “pérdida en fusiones”, para, de esta manera, presentar el saldo en la cuenta “superávit por valorizaciones” al que aludió la Superintendencia. Ese registro se efectuó con el comprobante de fusión No. 5000200010 del 31 de noviembre de 2008.

La contribuyente sostiene que la aludida pérdida en fusiones, cuyo importe ascendió a $250.128.387.430, correspondió a un registro que, según la Superintendencia, exigía la técnica contable para poder ejecutar la fusión, mas no corresponde a la adquisición de algún bien o servicio destinado a la operación de las empresas intervinientes en esa fusión.

Solución del Caso

La Sala considera que para determinar si el gasto registrado en la subcuenta contable No. 5810109901, correspondiente a la pérdida en fusiones, es un gasto ordinario del giro normal de los negocios de la sociedad, la Sala considera pertinente traer en este punto el objeto social de Termotasajero.

De acuerdo con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogot, Termotasajero “tendrá por objeto exclusivo la generación y la comercialización de energía eléctrica.” Y si bien, en desarrollo del objeto social principal, la sociedad puede “(…) celebrar contratos de sociedad y participar en el capital de compañías existentes, siempre y cuando tengan objetos sociales iguales, similares o complementarios, y escindirse o fusionarse con ellas (…)”, lo cierto es que las fusiones o escisiones a las que se vea sometida la sociedad no forman parte del giro ordinario de los negocios de la misma y, en consecuencia, no corresponden a un gasto asociado al servicio vigilado ni tienen una relación inescindible con el mismo.

Y eso es así, porque, tal como lo explicó el a-quo en la sentencia apelada, si bien la partida cuestionada es clasificada como un gasto, escapa al giro normal del funcionamiento de Termotasajero. De ahí que no puedan incluirse, como erróneamente lo efectuó la SSPD, en la base de la liquidación de la contribución especial, pues tienen un carácter extraordinario y, por ende, no puede tratarse como un gasto de funcionamiento.

En todo caso, es menester considerar que la contabilización del rubro por pérdida de fusiones, en la cuenta 5810, se hizo en acatamiento de la recomendación hecha por la Superintendencia de Sociedades, hecho que no corresponde cuestionar en este proceso. Y como esa cuenta corresponde a la de gastos extraordinarios que, como lo precisó la Sala en la sentencia del 6 de agosto de 201, no puede tenerse en cuenta en la base gravable de la contribución. Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación.

De otra parte, la demandada alegó que el a quo erró en la estimación del dictamen pericial, pues conforme con el artículo 233 del CPC los peritos están designados para verificar los hechos con especiales conocimientos científicos y técnicos y no para resolver asuntos de derecho.

Sobre el particular, la Sala precisa que si bien el a quo tomó apartes del dictamen pericial para complementar la sentencia, lo cierto es que dicho dictamen solo sirvió de apoyo a las conclusiones a las que ya había arribado el Tribunal con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala. En todo caso, si la SSPD tenía alguna objeción al mencionado dictamen, tuvo la oportunidad de objetarlo, pues fue puesto a disposición de las partes mediante auto del 23 de julio de 201.

En todo caso, se precisa que la Sala tampoco toma la liquidación de la contribución propuesta en el dictamen pericial por cuanto, en esa experticia se parte de una base distinta a la aceptada por las parte y toma en cuenta unos rubros que no son objeto de la litis (cuentas 5801 y 5803).

Por todo lo anterior, la Sala considera que no le asiste la razón a la SSPD y, en consecuencia, lo procedente sería confirmar la sentencia apelada.

No obstante, la Sala decide modificar el numeral tres y revocar el numeral cuatro de la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, por cuanto, al hacer la liquidación de la contribución, se aprecia que la base gravable determinada por el Tribunal es menor ($21.861.577.347que la pretendida por la parte actora ($25.308.705.695).

Como consecuencia de esa liquidación, el Tribunal calculó la contribución especial a cargo de Termotasajero ($156.660.063) en cuantía menor a la pretendida por la demandante ($181.362.185), y ordenó devolver una suma equivalente a $1.817.121.937, sin que esté probado en el proceso que esa suma haya sido objeto de devolución, aspectos que resultan desfavorables a la parte apelante (entidad demandada).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO. MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia apelada, que quedará así:

TERCERO.- A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declara que la contribución especial a cargo de la sociedad Termotasajero S.A. E.S.P., por el año 2009, corresponde a la suma de $181.362.185.

SEGUNDO. REVÓCASE el numeral cuarto de la sentencia apelada, por las razones expuestas.

TERCERO. CONFÍRMASE, en lo demás, la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por la Sección Primera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sala	MILTON CHAVES GARCÍA
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ	JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ