IMPEDIMENTO POR HABER CONOCIDO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración. Procede de haberse suscrito la sentencia de primera instancia

Mediante oficio del 13 de octubre de 2017, que obra en el folio 477 del cuaderno 2, la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. La Sala decide aceptar el impedimento, pues la señora Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció del proceso de la referencia en la primera instancia, pues suscribió la sentencia apelada. En consecuencia, queda separada del conocimiento del presente asunto. Como no se descompone el quorum para decidir, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de septiembre de 2013.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Antecedentes normativos / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Finalidad. Tiene como propósito la recuperación de los costos del servicio de supervisión prestado por las Superintendencias / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Reiteración de jurisprudencia. Base gravable / BASE GRAVABLE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Alcance. Lo son los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de supervisión / CONCEPTO DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL PLAN DE CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance Es impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 / CONCEPTO DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Definición jurisprudencial / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO Y GASTOS OPERACIONALES – Diferencias / BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Alcance. No incluye todas las cuentas pertenecientes al Grupo 75 – costos de producción / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. No incluye los rubros de las cuentas 5803, 5120, 5802, 5810, 5801 y 5805 del Grupo 53 – provisiones

[L]a Sala hará una breve reseña de la normativa que regula la contribución especial por servicios de regulación, control y vigilancia. Posteriormente, analizará el contenido de las normas que regularon la contribución. Y, con fundamento en ese marco normativo, resolverá sobre la nulidad propuesta, a partir de la valoración de los hechos probados en el caso concreto. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», dispone un mecanismo de recuperación de los costos del servicio de supervisión prestado por las Superintendencias, con el fin de financiar su funcionamiento. La recuperación de dichos costos, de acuerdo con el artículo 85 la Ley 142 de 1994, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de las Superintendencias y a cargo de las entidades reguladas. En virtud de dicha disposición, la contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia, de acuerdo a su presupuesto anual. De los elementos de la contribución especial es relevante, para el debate que nos ocupa, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de supervisión por la Superintendencia, razón por la que se pasará a analizar qué se entiende por dicho concepto. Como lo ha precisado la Sala, aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los «gastos de funcionamiento» como «erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley», este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial previste en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de «gastos de funcionamiento». Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001 al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución 25 de 1998, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los «gastos de funcionamiento» como «aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico». En el mismo sentido, en sentencia del 17 de abril de 2008, que decidió la demanda interpuesta contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, expresó lo siguiente: "Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes." La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Modelo General de Contabilidad para Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, adoptado mediante Resolución SSPD – 20101300021335 de 2010, definió por gastos de funcionamiento, «para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994», que «corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso», a saber: (...) No obstante, esta Sala, mediante sentencia del 11 de mayo de 2017, reiterando lo dicho en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 de 2012, que incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al "grupo 75 – costos de producción". La nulidad fue decretada en razón a que las cuentas de este grupo no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (...) De acuerdo con la providencia transcrita, que ha sido reiterada de manera uniforme, se concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos– hacen parte del concepto de «gastos de funcionamiento», especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas, que sin estar referidas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas sujetas regulación, control y vigilancia, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 –Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Financieros.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / LEY 143 DE 1994

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la base gravable de la contribución especial por regulación, control y vigilancia a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de marzo de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00218-01(20644), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición jurisprudencial del concepto de gastos de funcionamiento se citan las sentencias de la Corporación, del 9 de noviembre de 2001, Exp. 11001-03-27-000-2000-1253-01(11790), C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-000-2005-00061-00(15771), C.P. María Inés Ortiz Barbosa

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al "Grupo 75 – Costos de producción" de la base de liquidación de la contribución especial de regulación, control y vigilancia se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García y de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de las cuentas 5803, 5120, 5802, 5810, 5801 y 5805 del Grupo 53 – provisiones de la base de liquidación de la contribución especial de regulación, control y vigilancia se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, se citan las sentencias de la Corporación, de 13 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-00125-01(18828), de 20 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2010-00115-01(18930) y de 3 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-00129-01(19017), C.P. Carmen Teres Ortiz de Rodríguez (E);

INDEXACIÓN DE SUMAS OBJETO DE DEVOLUCIÓN – Forma de liquidarlo / CONDENA EN COSTAS EN VIGENCIA DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO  – Presupuestos. El juez administrativo por regla debe resolver su procedencia, siempre que no se ventile un interés público / PRUEBA DE LAS COSTAS DEL PROCESO – Alcance. Es necesaria a efectos procedencia en ambas instancias / PROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS – Alcance. Los eventos descritos en los numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP, se deben analizar en conjunto con la regla del numeral 8 del mismo artículo / CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO – Objeto. No resultan de un obrar temerario o de mala fe sino que son resultado de la derrota de un proceso o recurso

La suma devuelta debe ajustarse teniendo como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula: R = Rh Índice final / Índice inicial. En la que el valor ajustado (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento de cada pago. Igualmente, se ordenará el reconocimiento de intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. El Tribunal se abstuvo de condenar en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Sala también se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, por las siguientes razones: El artículo 188 del C.P.A.C.A prevé que: Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el artículo 361 del CGP dispone que «las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes». Así pues, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla que no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. [...] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. [...] Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: "La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra." En este caso, respecto a la primera instancia nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) para la procedencia de la condena en costas contra la demandante, pues fue la parte vencida en el proceso. Y respecto a la segunda instancia, en el evento del numeral 3 del mismo artículo, por cuanto se revoca la decisión apelada y se accede a las pretensiones de la demanda. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Revisado el expediente se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por tanto, no procede la condena en costas en ambas instancias.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 NUMERAL 3 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para efectos de la condena en costas de que trata el Código General del Proceso se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-153 de 2013, C.P. Mauricio González Cuervo

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de la comprobación de las costas a efectos de determinar su procedencia se reitera el criterio de la Sala expuesto en la sentencia complementaria de 24 de julio de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00146-01(20485), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00448-01(20695)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 25 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió:

PRIMERO. Se NIEGAN las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. No hay condena en costas.

TERCERO. En firme esta providencia, hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente. Por Secretaría, devuélvase al demandante y/o a su apoderado, el remanente de lo consignado para gastos del proceso[1].

ANTECEDENTES PROCESALES

LA DEMANDA

Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. (en adelante EPM S.A.), por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. 2012 5340001286 del 7 de junio de 2012, por medio de la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD), a través de su directora financiera, realiza la liquidación oficial de la contribución especial por la vigencia 2012 a EPM, por el servicio domiciliario de ACUEDUCTO, a las Empresas Públicas de Medellín por valor de UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL PESOS M.L. ($1.697.731.000.00).

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2012 5300023395 del 25 de julio de 2012 por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por Empresas Públicas de Medellín E.S.P., contra la Liquidación Oficial No. 2012 5340001286 del 7 de junio de 2012, de la contribución especial año 2012, expedida por la Directora Financiera de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2012 5000027235 del 31 de agosto de 2012, por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. contra la Liquidación Oficial No. 2012 5340001286 del 7 de junio de 2012, de la contribución especial correspondiente a la vigencia fiscal 2012.

2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) hacer la devolución de manera indexada, del mayor valor cancelado por parte de EPM por concepto de la contribución especial del año 2012, correspondiente al servicio de ACUEDUCTO, cuya cuantía asciende a la suma de MIL SESENTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M.L. ($1.060.651.338) de acuerdo con la diferencia establecida entre la liquidación y el valor legalmente cobrable de acuerdo con la base gravable autorizada por la Ley 142 de 1994 artículo 85.

3. Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales corrientes y de mora causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia.

4. Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

5. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes[2].

Normas violadas

La demandante invocó como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 29, 95 [numeral 9], 338 y 363 de la Constitución Política.

Artículos 42 [inciso 1°], 44 y 237 de la Ley 1437 de 2011.

Artículo 85 [numeral 85.2] de la Ley 142 de 1994.

Artículo 712 del Estatuto Tributario.

Concepto de la violación

Nulidad por falsa motivación de los actos cuestionados

La parte demandante manifestó que los actos cuestionados fueron falsamente motivados, puesto que no dan razón de los elementos que fueron tenidos en cuenta para calcular la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Con base en sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, explicó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación, control y vigilancia de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuya finalidad es recuperar los costos que demanda la función de regulación y vigilancia, respectivamente.

Manifestó que fue desconocido el literal [e] del artículo 712 del Estatuto Tributario, puesto que no fueron identificados los rubros que hicieron parte de la base gravable de dicha contribución especial.

Nulidad por violación del principio de legalidad (desconocimiento de las normas que debían sustentar los actos atacados)

Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 limita la base gravable de la contribución al monto de los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado. Que, no obstante lo anterior, los actos demandados incluyeron en la base gravable rubros no asociados a los gastos de funcionamiento.

Alegó que lo anterior ponía en evidencia una vulneración del principio de legalidad, pues la contribución especial debe ser calculada únicamente con base en los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado.

Del desconocimiento del precedente judicial

La demandante alegó que los actos cuestionados son contrarios al precedente fijado por el Consejo de Estado frente al tema de los gastos de funcionamiento. Que, en efecto, esa corporación indicó que los gastos de funcionamiento son los registrados en la cuenta PUC número 5.

Que, no obstante, para calcular la base gravable, los actos cuestionados incluyeron los siguientes rubros: 7505 (servicios personales), 7510 (generales), 7540 (órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), 7542 (honorarios) 7545 (servicios públicos), 7560 (seguros), 7570 (órdenes y contratos por otros servicios, 753508 (licencias de operación del servicio) y 753513 (comité de estratificación).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda en los siguientes términos:

Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación o control de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de recuperar los costos asociados a esas funciones.

Explicó que la base gravable de la contribución está conformada por los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia, en que haya incurrido la entidad vigilada o regulada en el año anterior a aquel en que se haga el cobro. Que la base gravable se calcula con base en información reportada en los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones de Regulación.

Que, además, según el numeral 32 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el Decreto 990 de 1994), la Superintendencia tiene la función de definir por vía general las tarifas de las contribuciones que deban pagar las entidades sometidas a su inspección y control.

Señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 2010[3], consideró que, ante la falta de claridad sobre lo que debe tenerse como gastos de funcionamiento, debe asumirse que se trata de todos aquellos gastos asociados al servicio prestado. Que «en cuanto al grupo 75 del plan contable, indebidamente interpretado por la demandante, consideró la Corporación que había rubros que gravaban a los prestadores y a las comisiones de regulación que (...) no representan erogaciones efectivas de recursos que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable de la contribución, de donde se infiera, sin dubitación alguna, que en dicho grupo el 75, hay ítems que sí corresponden a gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control».

Que el Consejo de Estado excluyó los siguientes gastos de la base gravable de la contribución especial: gastos por pérdidas en ventas y las erogaciones incluidas en el grupo 53, relacionados con provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, provisiones para inversiones, deudores, inventarios, deudores, inventarios, responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o depreciaciones de propiedades, y equipo para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros.

Advirtió que, sin embargo, ninguno de los gastos antes referidos fue incluido en la liquidación de la contribución especial a cargo de la sociedad actora.

Que, siendo así, los actos cuestionados atienden a la ley y al precedente fijado por el Consejo de Estado.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda.

Luego de un recuento de las normas que regulan la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el régimen de contabilidad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el Tribunal explicó que mediante la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución para la vigencia 2012, y estableció la forma de cálculo de la base gravable. Que, en lo que interesa, señaló que la base gravable estaría constituida por las siguientes cuentas:

51 Gastos de Administración (menos IA 5120)

7505 Servicios Personales

7510 Generales

753508 Licencia de operación del servicio

753513 Comité de Estratificación

7540 Órdenes y Contratos de Mantenimiento y

Reparaciones

7542 Honorarios

7545 Servicios Públicos

7550 Materiales y otros costos de operación

7560 Seguros

7570 Órdenes y Contratos por Otros Servicios

Indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010[5], declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción de la clase 5 (gastos) del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, contenido en la Resolución SSPD-20051300033635 de 2005.

Que, en lo que interesa al caso, ese fallo señaló: (i) que la base gravable de la contribución especial es el monto de los gastos de funcionamiento incurridos en el año anterior, asociados con el servicio vigilado; (ii) que el concepto «gastos de funcionamiento» no ha sido considerado como criterio contable, y (iii) que el concepto «gastos de funcionamiento» es un rubro atinente al concepto general de gastos en contabilidad.

Que, contablemente, los gastos de funcionamiento se caracterizan porque:

Representan la salida de recursos que de manera directa o indirecta son utilizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad y son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios.

Incluye las erogaciones causadas o pagadas durante el periodo contable.

Representan gastos asociados al servicio sometido a regulación.

No incluye erogaciones no asociadas al servicio público domiciliario prestado.

Los siguientes rubros del grupo 53 no son gastos de funcionamiento: provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones, servicio de deuda e inversiones.

Tampoco son gastos asociados a la prestación del servicio los siguientes: provisiones para inversiones; deudores; inventarios; provisiones por responsabilidad; obligaciones fiscales; contingencias; depreciación de propiedad, planta y equipo adquirido por leasing, y las amortizaciones de bienes entregados a terceros.

En el grupo 75 se encuentran gastos no asociados al servicio, pues no representan erogaciones efectivas de recursos.

Señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de junio de 2013[6], dijo que al grupo 53 también pertenecen las cuentas de provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortización y que no se trata de rubros de gastos asociados al servicio sometido a regulación. Que, por tanto, no deben ser tenidas en cuenta para la estimación de la base gravable de la contribución especial.

Advirtió que también en sentencia del 14 de octubre de 2010[7] la Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó que los siguientes rubros no integran los gastos de funcionamiento: 51 (administración), 58 (otros gastos) y 5810 (otros gastos extraordinarios).

Que, en el caso concreto, la demandante pretende que en la base gravable de la contribución especial no sean incluidos los siguientes rubros:

CUENTA	DESCRIPCIÓN	ACUEDUCTO
7505	Servicios personales	$57.407306.271
7510	Generales	$10.163.785.982
7540	Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones	$18.357.891.649
7542	Honorarios	$1.676.515.267
7545	Servicios públicos	$3.519.571.615
7550	Materiales y costos de operación	$15.842.446.198
7560	Seguros	$1.873.955.074
7570	Órdenes y contratos por otros servicios	$27.805.183.241
753508	Licencias de operación del servicio	0
753513	Comité de estratificación	0
Total a excluir de la base gravable de la contribución especial		$136.646.655.297

Manifestó que no era procedente declarar la nulidad de los actos cuestionados, toda vez que ninguno de los conceptos antes referidos fue excluido por el Consejo de Estado de la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142. Que, además, se trata de erogaciones reales y necesarias para prestar el servicio público domiciliario objeto de control.

Agregó que la parte demandante tampoco expuso las razones por las que consideraba que ciertas cuentas no estaban asociadas a gastos en la prestación del servicio de acueducto.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La demandante, inconforme con la decisión del Tribunal, presentó recurso de apelación en los siguientes términos:

Dijo que las cuentas del grupo 75 no pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial, puesto que no hacen referencia a gastos de producción, sino a costos de producción. Que así lo señaló la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010[8].

Que contablemente los gastos y los costos son conceptos diferentes. Que los costos se refieren a erogaciones relacionados directamente con la producción de bienes o servicios, mientras que los gastos no se ven reflejados directamente en el producto o servicio producido.

Aseguró que en casos similares el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha declarado la nulidad de actos que liquidaron la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994[9].

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación.

La demandada insistió en los argumentos de la demanda y que los rubros cuya exclusión pretende la parte actora sí hacen parte de los gastos de producción y, por tanto, deben tenerse en cuenta para calcular la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Que, en concreto, deben incluirse los siguientes gastos: suscripciones a publicaciones jurídicas, viáticos, viajes, comisiones, honorarios, publicidad, fotocopias, papelería, licencias, salvoconductos, comité de estratificación (artículo 10 de la Ley 505 de 99), órdenes y contratos de mantenimiento y reparación, servicios públicos, materiales y otros costos de operación, aseo, vigilancia, casino y cafetería, toma de lecturas y suministros y servicios informáticos.

EL CONCEPTO DE MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público pidió que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarara la nulidad de los actos acusados.

En resumen, dijo que no es procedente asimilar los costos y los gastos de funcionamiento para el cálculo de la base gravable de la contribución especial, toda vez que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 solo hace referencia a gastos de funcionamiento. Que, en sentencia del 23 de septiembre de 2010, la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló un acto administrativo que incluyó los costos de producción (cuenta 75) para efecto de la base gravable de la contribución especial.

Pidió que se considerara la suspensión por prejudicialidad del proceso, puesto que la Resolución SSPD 20121300016515 del 30 de mayo de 2012, esto es, el acto general que reglamenta la liquidación de la contribución especial, fue demandado en nulidad simple y está pendiente de pronunciamiento en la Sección Cuarta del Consejo de Estado[10].

CONSIDERACIONES

La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia del 25 de septiembre de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

Cuestión previa – impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto

Mediante oficio del 13 de octubre de 2017, que obra en el folio 477 del cuaderno 2, la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso[11].

La Sala decide aceptar el impedimento, pues la señora Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció del proceso de la referencia en la primera instancia, pues suscribió la sentencia apelada[12].

En consecuencia, queda separada del conocimiento del presente asunto.

Como no se descompone el quorum para decidir, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de septiembre de 2013.

Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación y las pretensiones propuestas por la parte demandante, le corresponde a la Sala estudiar los siguientes aspectos:

Si en la base gravable de la contribución especial por servicios de control y vigilancia es procedente incluir los importes correspondientes a la cuenta 75 del plan único de cuentas de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

En caso de declararse la nulidad de los actos cuestionados y de ordenarse la devolución del pago en exceso de la contribución, deberá decidirse sobre la procedencia de la indexación y de la causación de los intereses moratorios y legales sobre las sumas objeto de devolución.

La condena en costas a la parte demandada.

Del primer problema jurídico. Sobre la base gravable de la contribución especial por regulación, control y vigilancia

Para resolver el problema jurídico, la Sala hará una breve reseña de la normativa que regula la contribución especial por servicios de regulación, control y vigilancia. Posteriormente, analizará el contenido de las normas que regularon la contribución. Y, con fundamento en ese marco normativo, resolverá sobre la nulidad propuesta, a partir de la valoración de los hechos probados en el caso concreto.

La contribución especial por servicios de regulación control y vigilancia. Breve reseña de la normativa que regula la contribución especial.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», dispone un mecanismo de recuperación de los costos del servicio de supervisión prestado por las Superintendencias, con el fin de financiar su funcionamiento.

La recuperación de dichos costos, de acuerdo con el artículo 85 la Ley 142 de 1994, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de las Superintendencias y a cargo de las entidades reguladas.

En virtud de dicha disposición, la contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia, de acuerdo a su presupuesto anual.

De los elementos de la contribución especial es relevante, para el debate que nos ocupa, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de supervisión por la Superintendencia, razón por la que se pasará a analizar qué se entiende por dicho concepto.

De la base gravable de la contribución especial por regulación, control y vigilancia: gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado. Reiteración jurisprudencial[13]. Efectos de la sentencia de nulidad.

Como lo ha precisado la Sala, aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los «gastos de funcionamiento» como «erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley», este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial previste en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de «gastos de funcionamiento».

Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001[14], al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución 25 de 1998, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los «gastos de funcionamiento» como «aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico».

En el mismo sentido, en sentencia del 17 de abril de 2008[15], que decidió la demanda interpuesta contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, expresó lo siguiente:

"Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes."

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Modelo General de Contabilidad para Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, adoptado mediante Resolución SSPD – 20101300021335 de 2010, definió por gastos de funcionamiento, «para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994», que «corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso», a saber:

- Grupo 51. Administración

- 5101 Sueldos y salarios

- 5102 Contribuciones imputadas

- 5103 Contribuciones efectivas

- 5104 Aportes sobre la nómina

- 5111 Generales

- 5120 Impuestos, contribuciones y tasas

- Grupo 53. Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones

- 5302 Provisión para protección de inversiones

- 5304 Provisión para deudores

- 5306 Provisión para protección de inventarios

- 5307 Provisión para protección de propiedades, planta y equipo

- 5309 Provisión para responsabilidades

- 5311 Provisión bienes de arte y cultura

- 5312 Provisión para bienes y derechos en investigación administrativa

- 5313 Provisión para obligaciones fiscales

- 5314 Provisión para contingencias

- 5317 Provisiones diversas

- 5330 Depreciación de propiedades, planta y equipo

- 5331 Depreciación de bienes adquiridos en "leasing financiero"

- 5340 Amortización de propiedades, planta y equipo

- 5344 Amortización de bienes entregados a terceros

- 5345 Amortización de intangibles

- Grupo 58. Otros gastos

- 5801 Intereses

- 5802 Comisiones

- 5803 Ajuste por diferencia en cambio

- 5805 Financieros

- 5806 Pérdida por el método de la participación patrimonial

- 5810 Extraordinarios

- 5815 Ajuste de ejercicios anteriores

- 5899 Gastos asignados a costos de producción y/o a servicios

- Grupo 59. Cierre de ingresos, gastos y costos

- 5905 Cierre de ingresos, gastos y costos

- Grupo 7. Costos de producción

- 75. Servicios públicos

- 7505 Servicios personales

- 7510 Generales

- 7515 Depreciaciones

- 7517 Arrendamientos

- 7520 Amortizaciones

- 7525 Agotamiento

- 7530 Costo de bienes y servicios públicos para la venta

- 7535 Licencias, contribuciones y regalías

- 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones

- 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones

- 7542 Honorarios

- 7545 Servicios públicos

- 7550 Materiales y otros costos de operación

- 7555 Costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto

- 7560 Seguros

- 7565 Impuestos y tasas

- 7570 Órdenes y contratos por otros servicios

- 7595 Transferencia mensual de costos por clase de servicio (CR)

No obstante, esta Sala, mediante sentencia del 11 de mayo de 2017[16], reiterando lo dicho en la sentencia del 23 de septiembre de 2010[17], anuló el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 de 2012, que incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al "grupo 75 – costos de producción".

La nulidad fue decretada en razón a que las cuentas de este grupo no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En lo que interesa, la sentencia señaló:

"De acuerdo con el criterio jurisprudencial ya plasmado, las cuentas 7505- Servicios personales, 7510-generales, 753508-licencia de operación del servicio, 753513-comité de Estratificación, 7540-órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-honorarios, 7545-servicios públicos, 7550-materiales y otros costos de operación, 7560-Seguros y 7570-órdenes y contratos por otros servicios, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, toda vez que pertenecen al grupo 75-costos de producción y la noción de costos "no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada"[18].

Es de anotar que sobre los costos de producción, la Sala precisó lo siguiente[19]:

"Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos "representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos" y en cuanto a los costos de producción dice que "comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social".

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada".

Por tanto, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas."

De acuerdo con la providencia transcrita, que ha sido reiterada de manera uniforme[20], se concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos– hacen parte del concepto de «gastos de funcionamiento», especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas, que sin estar referidas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas sujetas regulación, control y vigilancia, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 –Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Financieros.

Mucho menos, pueden formar parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 –Costos de producción– ya que, la "noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada".

De lo probado en el proceso

1. Mediante Resolución SSPD 21121300016515 del 30 de mayo de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2012, en el 0,757 % del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad sujeta a vigilancia y control[21].
2. Por Liquidación Oficial 2012 5340001286 del 7 de junio de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó la contribución especial por la vigencia 2012 a cargo de la demandante, por el servicio domiciliario de acueducto, en la cuantía de $1.697.731.000.00[22].

ACUEDUCTO
DESCRIPCIÓN	MONTO
Gastos de administración	$87.394.542.158
(-) Impuestos, contribuciones y tasas	$5.317.812.914
(+) Servicios personales	$57.407306.271
(+) Generales	$10.163.785.982
(+) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones	$18.357.891.649
(+) Honorarios	$1.676.515.267
(+) Servicios públicos	$3.519.571.615
(+) Materiales y costos de operación	$15.842.446.198
(+) Seguros	$1.873.955.074
(+) Órdenes y contratos por otros servicios	$27.805.183.241
(+) Licencias de operación del servicio	0
(+) Comité de estratificación	0
Total Base	$218.723.384.542
Tarifa	0.7762 %
TOTAL A PAGAR	$1.697.731.000

3. La demandante interpuso recursos de reposición, y en subsidio el de apelación, contra la Liquidación Oficial 2012 5340001286 de 2012, pues, a su juicio, no era procedente incluir los importes correspondientes a la cuenta 75 ($218.723.384.542). Que, por consiguiente, hubo un pago en exceso de $1.060.651.338[23].
4. Mediante Resolución 2012 5300023395 del 25 de julio de 2012, al resolver la reposición, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios confirmó la liquidación oficial de la contribución especial[24].
5. Por Resolución 2012 5000027235 del 31 de agosto de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación, también en el sentido de confirmar la liquidación oficial de la contribución especial[25].

Solución del caso concreto

De la lectura de los actos administrativos demandados, se advierte que la contribución especial a cargo de la actora por el año 2012 fue liquidada así:

La Superintendencia tomó como base gravable los gastos de administración reportados en el Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, que incluye las cuentas 5101 (sueldos y salarios), 5102 (contribuciones imputadas), 5103 (contribuciones efectivas), 5104 (aportes sobre la nómina), 5111 (generales) y, 5120 (impuestos, contribuciones y tasas).

Seguidamente, la Superintendencia restó de la base el monto correspondiente a la cuenta 5120 (impuestos, contribuciones y tasas) y adicionó los montos registrados en las siguientes cuentas: 7505 (Servicios Personales), 7510 (Generales), 753508 (Licencia de operación del servicio), 753513 (Comité de Estratificación), 7540 (Órdenes y Contratos de Mantenimiento y Reparaciones), 7542 (Honorarios), 7545 (Servicios Públicos), 7550 (Materiales y otros costos de operación), 7560 (Seguros) y 7570 (Órdenes y Contratos por Otros Servicios).

Como la Sala anuló el artículo 2 de la Resolución SSPD 21121300016515 del 30 de mayo de 2012, en lo relacionado a las cuentas del grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, que fueron las que tuvo en cuenta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para liquidar la contribución especial del año 2012, a cargo de la demandante, los actos administrativos acusados son nulos por desaparecer el fundamento de derecho.

En ese orden de ideas, de conformidad con las premisas sentadas en los apartes anteriores, es procedente revocar la sentencia apelada y, en su lugar: declarar la nulidad de los actos cuestionados y, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2012, así:

ACUEDUCTO
DESCRIPCIÓN	MONTO
Gastos de administración	$87.394.542.158
(-) Impuestos, contribuciones y tasas	$5.317.812.914
Total Base	$82.076.729.244
Tarifa	0.7762 %
TOTAL A PAGAR	$6.370.795.724
Diferencia a favor de la sociedad actora	$1.060.651.428

Para complementar la orden de restablecimiento del derecho, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá reintegrar a la demandante la suma de $1.060.651.428.

Del segundo problema jurídico. Sobre la indexación de las sumas objeto de devolución y los intereses

La suma devuelta debe ajustarse teniendo como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA[26]. De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula:

R = Rh  Índice final

Índice inicial

En la que el valor ajustado (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento de cada pago.

Igualmente, se ordenará el reconocimiento de intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.

Del tercer problema jurídico. La condena en costas a la parte demandada.

El Tribunal se abstuvo de condenar en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Sala también se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, por las siguientes razones:

El artículo 188 del C.P.A.C.A prevé que:

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, el artículo 361 del CGP dispone que «las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes».

Así pues, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla que no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

[...]

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

[...]

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

[...] (Se destaca).

Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente[27]:

"La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365[28]. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366[29], se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra." (Se subraya).

En este caso, respecto a la primera instancia nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) para la procedencia de la condena en costas contra la demandante, pues fue la parte vencida en el proceso. Y respecto a la segunda instancia, en el evento del numeral 3 del mismo artículo, por cuanto se revoca la decisión apelada y se accede a las pretensiones de la demanda. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala[30], estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Revisado el expediente se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por tanto, no procede la condena en costas en ambas instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERA. Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto. En consecuencia, queda separada del conocimiento de este proceso.

SEGUNDA. REVÓCASE la sentencia del 25 de septiembre de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar:

TERCERA. DECLARAR la nulidad de los siguientes actos proferidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: (i) Liquidación Oficial 2012 5340001286 del 7 de junio de 2012; (ii) Resolución 2012 5300023395 del 25 de julio de 2012, y (iii) Resolución 2012 5000027235 del 31 de agosto de 2012.

CUARTA. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la liquidación de la contribución especial a cargo de la sociedad actora por el año 2012 queda así:

ACUEDUCTO
DESCRIPCIÓN	MONTO
Gastos de administración	$87.394.542.158
(-) Impuestos, contribuciones y tasas	$5.317.812.914
Total Base	$82.076.729.244
Tarifa	0.7762 %
TOTAL A PAGAR	$6.370.795.724
Diferencia a favor de la sociedad actora	$1.060.651.428

QUINTA. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que reintegre a la actora la suma de $1.060.651.428, que se que deberán actualizarse con base el índice de precios al consumidor, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia. Dicha suma devengará intereses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.

SEXTA. Abstenerse de condenar en costas a la parte demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

[1] Folio 354 del cuaderno principal.

[2] Folios 29 a 31 ibíd.

[3] Expediente 2007-00049. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

[4] Folio 247 del cuaderno principal.

[5] Expediente 11001-03-27-000-2007-00049-00 (16874).

[6] Expediente 18828.

[7] Expediente 11001-03-27-000-2007-00031-00 (16650).

[8] Expediente: 16874.

[9] La demandante citó las sentencias del 20 de octubre de 2011 (expediente: 25000-23-27-000-2010-00064-01), del 3 de mayo de 2011 (expediente: 2009-00027-01) y del 18 de marzo de 2011 (expediente: 25000-23-27-000-2010-00115-01).

[10] El Ministerio Público informó que el expediente es el número 110010327000201300002100 (20179).

[11] Son causales de recusación las siguientes:

[...]

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

[12] Folio 355 del cuaderno principal.

[13] Sentencia del 19 de marzo de 2015, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación: 25000-23-37-000-2012-00218-01 (20644), demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. –EPM-, demandado: Nación –Ministerio de Minas y Energía- y  Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG.

[14] Expediente 11790, consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa.

[15] Expediente 15771, consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa.

[16] Expediente 20179, consejero ponente Milton Chaves García.

[17] Expediente 16874, consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia.

[18] Ibídem.

[19] Ibídem.

[20] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: 13 de junio de 2013, expediente 18828, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 20 de junio de 2013, expediente 18930, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E) y; 3 de julio de 2013, expediente 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).

[21] Folios 110 a 116 del cuaderno anexo.

[22] Folio 1 ibíd.

[23] Folios 25 a 43 ibíd.

[24] Folios 50 a 60 ibíd.

[25] Folios 86 a 101 ibíd.

[26] La Sala reitera la posición fijada en la sentencia del 5 de mayo de 2016, radicación: 25000-23-37-000-2013-00029-01 (21714), actor: LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. –LIME, demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

[27] Cfr. la sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que se declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.

[28] Se transcribe el artículo 365 del CGP.

[29] Se transcribe el artículo 366 del CGP.

[30] Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.