_{CONSEJO DE ESTADO}

_{SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO}

_{SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A}

_{Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO}

_{Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril dos mil veintiuno (2021)}

_{Radicación número: 25000-23-36-0000-2011-00072-01 (63.152)}

_{Actor: CONSTRUCTORA GAP S.A.S}

_{Demandada: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB ESP}

_{Referencia: REPARACIÓN DIRECTA}

_{Temas: REPARACIÓN DIRECTA – Operación administrativa / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – FIDUCIA MERCANTIL – Naturaleza jurídica del patrimonio autónomo – LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA – Facultad de reclamar la indemnización de los perjuicios causados durante su vigencia – FIDEICOMITENTES – No desplazan al patrimonio autónomo / OMISIÓN DE LA FIDUCIARIA EN EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES PARA LOGRAR LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO – Responsabilidad contractual a la luz del contrato de fiducia.}

_{La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 22 de marzo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada parcialmente la excepción de caducidad y negó las demás pretensiones de la demanda.}

_{I. SÍNTESIS DEL CASO}

_{De un lado, Mobil de Colombia S.A. y, del otro, los señores Juan Manuel Gaviria Rueda y Luis Gerardo González Ordóñez -quienes después le cedieron sus derechos a la sociedad hoy demandante- celebraron contrato de promesa de compraventa frente a un inmueble y, luego, a través de una fiducia mercantil, constituyeron un patrimonio autónomo sobre dicho bien y sobre el dinero que a título de precio debían pagar los compradores, con el fin de que se cumplieran las obligaciones pactadas por las partes, como la relacionada con la construcción de un edificio antes de la transferencia del dominio al beneficiario del fideicomiso -primero, el señor Gaviria Rueda y otro, luego, la sociedad actora-}.

_{Durante la obra, la administradora del referido patrimonio autónomo le solicitó a la demandada la prestación del servicio de acueducto, petición a la que se accedió meses después, de ahí que el interesado hubiese adquirido agua de terceros por medio de carrotanques, lo que llevó a la EAAB ESP a facturar lo referente al servicio de alcantarillado, cobro que fue excluido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cuanto no se determinó el volumen exacto de dichas aguas que fue vertido en las redes de la prestadora.}

_{La sociedad Constructora GAP S.A.S. considera que la mora en la prestación del servicio de acueducto y la facturación posterior del alcantarillado con ocasión del agua suministrada por terceros constituía una operación administrativa, en el marco de la cual se incurrió en una falla del servicio, pues la tardanza fue injustificada y el cobro fue dejado sin efecto en la vía gubernativa.}

_{II. A N T E C E D E N T E S}

_{1. Demanda}

_Pretensiones

_{El 3 de febrero de 201, la sociedad Constructora GAP S.A.S, por medio de apoderado judicia, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP   -EAAB ESP-, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados con la falla en la que, a su juicio, incurrió la demandada, en el marco de la operación administrativa que se dio en el trámite de una solicitud de conexión temporal, dado que: i) se dio una “dilación injustificada” en la aprobación del servicio de acueducto, y ii) luego, facturó el alcantarillado frente al agua suministrada por terceros mediante carrotanques, cobro que fue excluido en segunda instancia por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.}

_{Para lo pertinente, por lucro cesante solicitó $706'236.500 y por daño emergente $500'000.000.}

_{1.2. Hechos}

_{En la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes hecho:}

El Curador Urbano No. 2 de Bogotá, a través de la Resolución No. 07-2-0351 del 9 de agosto de 2007, concedió licencia _{de construcción a la Fiduciaria Banistmo S.A. para un edificio en el predio ubicado en la carrera 7 No. 63-44 de esta ciudad e identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50C-196172 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá.}

_{El 29 de septiembre siguiente, la sociedad Constructora GAP S.A.S. le solicitó a la demandada la prestación del servicio de acueducto requerido para la referida obra, en virtud de lo cual la entidad le pidió a la Curaduría Urbana No. 2 de Bogotá que le informara si, previo al otorgamiento de la licencia enunciada, se habían evaluado las afectaciones que se pudieran presentar en el sistema de alcantarillado de la zona, cuestionamiento que se respondió negativamente el 27 de diciembre de 2007, por no tratarse de una actuación obligatoria.}

_{El 3 de diciembre siguiente se le solicitó a la EAAB ESP certificación sobre la disponibilidad de redes para el predio, documento expedido el 23 de enero de 2008, para lo cual se indicó que se debía dejar un área libre de construcciones, según la normativa interna de la empresa y lo establecido en la norma técnica NS-139.}

_{El 9 de junio de 2008, la sociedad HSBC Fiduciaria S.A. –antes Fiduciaria Banistmo S.A.- le pidió a la demandada que: i) declarara que el predio no tenía ninguna afectación por concepto de cuerpos de agua; zonas de ronda y preservación ambiental o por redes de servicios públicos domiciliarios; y ii) se accediera a la conexión temporal del servicio por el tiempo que durara la construcción.}

_{La referida petición fue negada por la demandada el 23 de junio siguiente, dado que no era competente en temas ambientales. En cuanto a la conexión temporal, se indicó que, tal como se había informado en oportunidades anteriores, existía una restricción de carácter técnico, la establecida en la norma NS-139, que debía ser subsanada de manera previa.}

_{La Fiduciaria HSBC S.A. presentó recursos de reposición y apelación en contra de la anterior determinación, los que fueron rechazados por improcedentes a finales de agosto de 2008, por no tratarse de un acto administrativo, dado que no se había tomado decisión alguna; sin embargo, la empresa sí autorizó la conexión, pero una vez se allegaran los documentos faltantes y se acogieran las sugerencias técnicas de la Dirección de Ingeniería, las cuales estaban relacionadas con el cuidado del tubo de desagüe de la quebrada Las Delicias y con la advertencia de que una eventual inundación de la construcción por el desbordamiento de dicha fuente no era responsabilidad de la demandada.}

_{Por medio de escrito del 5 de septiembre de 2008, la parte actora le puso de presente a la EAAB ESP que sus exigencias eran ilegales; sin embargo, le dio cumplimiento para efectos de lograr la conexión temporal.}

_{A inicios de noviembre de 2008, la demandada emitió la factura No. 3179716776611, cuenta contrato No. 49003029, por medio de la cual se cobró la suma de $6'954.521 por consumo del 15 de agosto y el 14 de octubre de dicho año.}

_{En contra de la anterior liquidación, la constructora -Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda.- presentó reclamación, que fue resulta desfavorablemente el 12 de noviembre de 2008, en el sentido de indicar que dentro de dicha facturación se había incluido el servicio de alcantarillado prestado antes del otorgamiento de la conexión temporal, determinación recurrida a través de los recursos de la vía administrativa.}

_{La reposición fue negada, la apelación fue decidida favorablemente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por medio de la Resolución SSPD 20098140021165 del 19 de febrero de 2009, en el sentido de modificar la decisión del prestador y disponer el retiro del cobro por concepto del aludido servicio de alcantarillado, orden que fue cumplida por la demandada el 12 de marzo siguiente.}

_{A juicio de la parte actora, en el sub lite se configuró una operación administrativa, dado que, primero, se negó el servicio y, luego de que fue concedido, se cobró un mayor valor al que correspondía, lo que le habría generado unos costos adicionales en la obra y por el pago de los honorarios profesionales de los abogados que defendieron sus derechos ante la demandada.}

_{2. Trámite de primera instancia}

_{2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 24 de febrero de 2011, inadmitió la demanda, para que la parte actora explicara las razones por las cuales consideraba que se había presentado una operación administrativa, dado que de lo narrado en el escrito inicial se deducía la existencia de dos hechos independientes: i) el trámite agotado para el otorgamiento de la conexión temporal y ii) la facturación del servicio por un mayor valor al que correspondí}.

_{2.2. La demandante, en el escrito de subsanación de la demanda, indicó que tanto la negación como la facturación excesiva tenían su fundamento en la misma decisión administrativa, dado que el valor liquidado en exceso correspondía al cobro de un servicio que la empresa se negó a prestar inicialmente, tan es así que si este se hubiese suministrado la facturación no habría sido ilega}.

_{2.3. El 12 de mayo siguient, el a quo admitió la demanda y ordenó las notificaciones del Ministerio Público y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, las cuales se efectuaron en debida forma, el 16 de mayo de 2011 al Ministerio Públic y, el 7 de julio siguiente, a la demandad}.

_{2.4. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP se opuso a las pretensiones de la demanda y explicó que el cobro del alcantarillado por aforo no tenía una relación directa con la negación inicial del servicio; además, propuso las excepciones de: i) improcedencia de la acción, dado que la controversia ya habría sido definida en la vía administrativa por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ii) y la de falta de jurisdicción, toda vez que lo referente a la negativa temporal del servicio no era de conocimiento de los jueces administrativos e indicó que, en todo caso, la demanda era extemporánea, en cuanto no se presentó dentro de los 2 años siguientes a los hecho}.

_{2.5. Dentro del término de fijación en lista, la parte actora reformó la demand, actuación que fue admitida el 10 de noviembre de 201}.

_{Para lo pertinente, la parte actora solicitó la práctica de nuevas pruebas y agregó que se encontraba legitimada en la causa por activa, dado que había actuado como fideicomitente dentro del fideicomiso de administración “Mobil - Fiduanglo” y, además, desarrolló el proyecto edificado en el predio, de conformidad con lo señalado en la escritura 2588 del 7 de septiembre de 2010.}

_{2.6. La parte demandada se pronunció frente a la reforma de la demanda, en el sentido de indicar que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad, dado que actuó de conformidad con la le}.

_{2.7. A través de auto del 7 de mayo de 2013, se abrió a      pruebas el proceso, en el sentido de decretar las pedidas tanto por la demandante como por la demandad, dentro de las cuales se decretó, entre otros, el dictamen pericial que la parte actora pidió para efectos de demostrar el daño emergente y el lucro cesante generado con ocasión de la determinación de la entidad de no aprobar de manera oportuna el servicio temporal solicitado.}

_{2.7.1. Luego de que se resolvieran parcialmente las solicitudes de aclaración formuladas por las partes, la EAAB ESP presentó objeción por error grave en contra del dictamen pericial, porque se fundamentó en documentos que no fueron allegados oportunamente al proceso, sino que el perito auxiliar se los solicitó directamente a la parte actora, sin que tuviera facultad para incorporar pruebas al sub lit}.

_{2.8. A través de auto del 11 de octubre de 2016 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera concepto, si lo consideraba pertinent}.

_{En esta oportunidad procesal se pronunció la parte actor y la demandad, mientras que el Ministerio Público guardó silencio.}

_{3. Sentencia de primera instancia}

_{El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 22 de marzo de 201, en la que adoptó las siguientes determinaciones:}

_{De manera previa, se pronunció sobre la legitimación en la causa de la demandante y concluyó que se encontraba probada, en la medida en que, si bien hasta el 2010 la Constructora GAP S.A.S. adquirió el derecho de dominio del inmueble objeto de discusión, no era menos cierto que desde 1998 uno de los fideicomitentes iniciales le cedió los derechos que le correspondían en el contrato de fiducia en virtud del cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso de Administración Mobil - Fiduanglo”, que fue el que interpuso los recursos que llevaron a la corrección del cobro efectuado por concepto de alcantarillado.}

_{Posteriormente, el Tribunal explicó que la excepción de falta de jurisdicción alegada no tenía vocación de prosperidad, en la medida en que se debatía la responsabilidad patrimonial de una entidad pública.}

_{Resuelto lo anterior, el a quo delimitó la causa petendi, para lo cual descartó la existencia de una operación administrativa, porque a la demandada no se le imputó responsabilidad patrimonial con fundamento en la ejecución de un acto administrativo legal, sino que las pretensiones tenían como finalidad la indemnización de perjuicios causados por dos hechos distintos: i) el relativo a la supuesta mora respecto de la instalación del servicio temporal de acueducto para la obra y ii) la expedición de una factura que fue modificada favorablemente al usuario por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de ahí que la caducidad debiera contarse de manera independiente.}

_{Aclarado lo anterior, el a quo concluyó que frente a la omisión alegada se configuró la caducidad, pues pasaron más de 2 años a partir de la cesación de la conducta -es decir, desde que se inició a prestar el servicio- hasta la radicación de la demanda.}

_{En cuanto a la segunda pretensión, el Tribunal explicó que: i) resultaba procedente la reparación directa, por tratarse de daños causados por una decisión que fue dejada sin efecto en la vía administrativa por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y ii) que el derecho de acción se ejerció de forma oportuna, toda vez que la demandante compareció ante esta jurisdicción dentro de los dos años siguientes a la fecha en la que fue modificada la liquidación contenida en la factura invocada como fuente del daño.}

_{En cuanto al fondo del asunto, explicó que la demandante probó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP expidió la factura No. 4900302987, del período del 15 de agosto de 2008 al 14 de octubre siguiente, en la que incluyó un cobro de $6'954.521 que fue cuestionado por la sociedad constructora -Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda.-, reclamación resuelta desfavorablemente el 12 de noviembre de la misma anualidad.}

_{En contra de la decisión de la empresa prestadora, el propietario del inmueble          -“Fideicomiso de Administración Mobil - Fiduanglo”- interpuso reposición y, en subsidio, apelación, este último decidido a su favor por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de excluir lo facturado por concepto del servicio de alcantarillado.}

_{Lo anterior, en criterio del a quo, no resultaba suficiente para acceder a las pretensiones, en la medida en que no daba cuenta de la existencia de un daño susceptible de ser indemnizado, tan es así que ni siquiera en la demanda fue invocada la afectación causada con la referida factura, máxime cuando no se pagó la totalidad del valor allí reclamado y tampoco se allegó prueba alguna sobre el pago de los honorarios del abogado que agotó la vía administrativa.}

_{4. Recurso de apelación}

_{La parte demandante apeló el fallo de primera instanci por las siguientes razones:}

_{A su juicio, en el sub lite sí se presentó una operación administrativa, que inició con el oficio que negó de manera injustificada la prestación temporal del servicio, decisión con fundamento en la cual, posteriormente, fue expedida la factura en la que fue liquidado un alcantarillado que nunca se prestó.}

_{Pese a lo antes sostenido, la recurrente agregó contradictoriamente que “el daño alegado (…) proviene (…) de la (…) omisión (…) al adelantar una operación administrativa (…) consecuencia de un acto administrativo que no fue inicialmente favorable}.

_{Explicó que, en esa medida, no podía contarse la caducidad de manera independiente, dado que la responsabilidad de la demandada estaba dada por una operación administrativa de carácter continuado, porque en un primer momento negó el servicio, pero, finalmente, lo facturó como si lo hubiera prestado, situación que luego se determinó que no era cierta, de ahí que a partir de la tercera fecha empezara a correr el término para demandar.}

_{Luego, explicó las razones por las cuales consideraba que le asistía responsabilidad a la demandada, por no haber prestado el servicio cuando se le solicitó; además, delimitó el daño relacionado con dicha imputación, que estaba dado por los costos asumidos para adquirir el recurso hídrico por otros medios y por los honorarios pagados a los abogados que ejercieron su defensa en la vía administrativa}.

_{En criterio de la apelante, el a quo confundió la causación efectiva de un daño con el monto de los perjuicios, tan es así que, si consideraba que estos no estaban probados, lo que le correspondía era emitir condena en abstracto.}

_{5.1. Trámite de la apelación}

_{5.1.1. El 20 de noviembre de 201, el a quo concedió la apelación, recurso admitido por esta Corporación el 8 de febrero de 201}.

_{5.1.2. A través de auto del 3 de mayo siguient, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto, si lo consideraba pertinente.}

_{5.1.3. La parte actora reiteró los argumentos plasmados en la demanda y en la apelació, mientras que la demandada indicó que el recurso de apelación no tenía vocación de prosperidad, dado que la parte demandante omitió probar el daño causad}.

_{5.1.4. El Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, porque no se configuró la operación administrativa invocada por la demandante, de ahí que la caducidad debiera computarse de manera independiente para las dos imputaciones, entre las cuales no se dio una relación de dependencia.  A su juicio, frente a la negativa de prestar el servicio desde la petición inicial, el derecho de acción no se ejerció oportunamente, y en relación con la facturación incorrecta no se acreditó daño algun}.

1. _{C O N S I D E R A C I O N E S}

_{1. Régimen aplicable}

_{De conformidad con lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012   -como el de la referencia- se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las consagradas en los códigos Contencioso Administrativo y de Procedimiento Civil.}

_{2. Competencia}

_{En virtud de lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A} , la Sala es competente para conocer del recurso de apelación _{interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el a quo del 22 de marzo de 2018, dado que se trata de un proceso con vocación de doble instancia, según lo previsto en la Ley 446 de 199 132} 

 _{y en cuanto la cuantía procesal es superior a 500 smml}

_'''.

_{3. Alcance de la apelación}

_{A través de la sentencia apelada, el a quo desvirtuó la configuración de una operación administrativa y concluyó que la demandante formuló dos pretensiones distintas: i) la relacionada con el trámite adelantado en torno a la solicitud temporal del servicio de acueducto durante la construcción de la obra en el predio objeto de la litis y ii) la referente a la modificación en sede de apelación de la factura en la que se cobró el servicio de alcantarillado del período anterior a la autorización de la conexión pedida, en lo relacionado con la disposición final del agua adquirida por medio del sistema de carrotanque.}

_{Frente a la primera pretensión, el a quo consideró que operó la caducidad, toda vez que la demanda no se presentó durante los dos años siguientes a la fecha en la que se autorizó el servicio.}

_{En cuanto a la segunda imputación, a juicio del Tribunal de primera instancia, sí resultaba procedente la reparación directa, por pretenderse la indemnización de los perjuicios causados por un acto administrativo que fue dejado sin efecto en vía administrativa, en virtud de la apelación del interesado. En torno al fondo del asunto, concluyó que no se encontraba acreditado daño alguno, dado que el valor facturado por alcantarillado no se pagó y tampoco se probó lo relativo a los honorarios profesionales por haberse interpuesto los recursos de la vía gubernativa.}

_{En criterio de la parte actora, sí se presentó una operación administrativa, en cuanto la negativa a prestar el servicio de acueducto fue lo que llevó a la EAAB ESP a facturar erróneamente lo referente al alcantarillado frente al agua adquirida a través del sistema de carrotanques, pues de haberla suministrado desde el inicio no habría tenido inconveniente para facturarla como agua residual, pero no lo hizo, sino que llevó a los interesados a comprársela a terceros.}

_{Así las cosas, los temas a abordar por la Sala estarían orientados a: i) determinar si se presentó o no una operación administrativa; ii) computar la caducidad de manera conjunta o separada, según correspondiera; y iii) establecer si se le causó o no a la demandante un daño susceptible de ser indemnizado.}

_{Sin embargo, en aplicación de lo previsto en el artículo 164 del C.C.A}  

 _{la Subsección no estudiará lo enunciado, dado que advierte la configuración de una excepción que resulta suficiente para dictar sentencia desestimatoria de las pretensiones, sin entrar a resolver sobre las situaciones objeto de apelación: la falta de legitimación en la causa por activa, que se analizará a continuación.}

_{4. Falta de legitimación en la causa por activa}

_{Para sustentar su legitimación, la parte actora, en el capítulo de hechos del escrito inicial, sostuvo que fue ella quien radicó ante la EAAB ESP la solicitud de conexión temporal que no habría sido atendida diligentemente por la hoy demandada, que corresponde a aquella que, según la demandante, desencadenó la operación administrativa objeto de las pretensione}.

_{Sin embargo, en el escrito de reforma a la demand, la demandante argumentó que el trámite lo promovió la empresa constructora, quien tenía derecho a que su petición fuera resuelta favorablemente en un término prudencial, lo cual llevó a que los desarrolladores del proyecto sufrieran perjuicios económicos por la imposibilidad de contar con el agua requerida para la obra.}

_{Adicionalmente, en el escrito de reforma a la demanda, explicó que se encontraba legitimada en la causa por activa, dado que tenía la condición de fideicomitente dentro del fideicomiso de administración del patrimonio autónomo “Fideicomiso de Administración Mobil - Fiduanglo”; además, habría desarrollado el proyecto construido en el predio que sirve de fundamento a las pretensiones, tal como se dejó constancia en la escritura pública No. 2588 del 7 de septiembre de 2010 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá.}

_{El a quo concluyó que se encontraba acreditada la legitimación en la causa por activa de la sociedad Constructora GAP S.A.S. en lo relacionado con el cobro del servicio de alcantarillado, toda vez que quien presentó los recursos de la vía administrativa fue la vocera del patrimonio autónomo “Fideicomiso de Administración Mobil – Fiduanglo”, en cuya constitución el señor Juan Manuel Gaviria Rueda tenía la condición de fideicomitente, calidad que le cedió a la demandante desde 1998.}

_{El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció en torno a la legitimación en la causa por activa frente a la pretensión relacionada con la supuesta mora en el trámite de la solicitud de conexión temporal del servicio, dado que frente a dicha imputación declaró probada la excepción de caducidad.}

_{La Sala considera que en el sub lite la legitimación en la causa debe analizarse de manera conjunta frente a las dos imputaciones contenidas en la demanda, dado que versan sobre situaciones que ocurrieron antes de la extinción del patrimonio autónomo “Fideicomiso de Administración Mobil – Fiduanglo” y con ocasión de los trámites que adelantó su vocera para efectos de materializar el objetivo para el cual fue constituido.}

_{La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.}

_{A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto.}

_{La primera dimensión de la legitimación en la causa se encuentra acreditada, dado que la sociedad Constructora GAP S.A.S. fue quien promovió el proceso de la referencia; sin embargo, tal situación no resulta suficiente para concluir que le asiste legitimación material, en cuanto no es el titular del derecho objeto de debate, porque, de un lado, no era la propietaria de la construcción objeto de discusión y tampoco adelantó los trámites en los cuales se presentaron las supuestas irregularidades en las que se sustentaron las pretensiones que dieron lugar al proceso de la referencia.}

_{Conviene aclarar que la ausencia de legitimación material en la causa por activa, dada la falta de titularidad del derecho sustancial, no puede equipararse a la ausencia de daño en materia de reparación directa, dado que la primera implica que se demanda por un interés ajeno, mientras que en el segundo escenario se puede tener el derecho debatido, solo que no fue lesionado.}

_{En criterio de la Sala la condición de fideicomitente no legitimaba a la demandante para solicitar la indemnización de los perjuicios causados al referido patrimonio autónomo, como se explicará, para lo cual de manera previa se delimitarán los supuestos en el marco de los cuales ocurrieron los hechos:}

_{4.1. Supuestos fácticos relevantes}

4.1.1. El 12 de febrero de 1997, la sociedad Mobil de Colombia S.A _{y los señores Juan Manuel Gaviria Rueda y Luis Gerardo González Ordóñez celebraron promesa de compraventa sobre el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50C-196172 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogot, para lo cual diseñaron un esquema fiduciario de administración, cuyo fin era asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la promesa para cada una de las parte}.

_{4.1.2. En virtud de lo anterior, el 25 de marzo de 200, la sociedad Mobil de Colombia S.A. (“FIDEICOMITENTE I”), así como los señores Juan Manuel Gaviria Rueda y Luis Gerardo González Ordóñez (“FIDEICOMITENTE II”) celebraron contrato de fiducia mercantil de administración con la sociedad Fiduciaria Anglo S.A. (cuyo nombre luego cambió a Fiduciaria Banitsmo S.A. y, después, a HSBC Fiduciaria S.A., en el marco de lo cual constituyó el patrimonio autónomo “Fideicomiso de Administración Mobil - Fiduanglo”, al cual se integró el referido inmueble y el dinero correspondiente al precio que la promitente compradora debía pagar, que sería determinado por el valor del total del área, a un valor de $811.502 por metro cuadrado.}

_{Los fideicomitentes serían los beneficiarios del fideicomiso en porcentajes del 70%, 20% y 10%, respectivamente, pero el 100% se destinaría a los dos últimos una vez pagaran la totalidad del precio pactado, a quienes, además, se transferiría el inmueble una vez agotado el objeto para el cual fue constituido el patrimonio autónomo.}

_{La vocera y administradora cumpliría sus funciones según las instrucciones dadas por el “FIDEICOMITENTE I”; además, en el contrato de fiducia mercantil, en la cláusula 21, numeral 21.3., se pactó que la falta o mora en el ejercicio de los derechos del patrimonio autónomo por parte de la fiduciaria “no se deberá considerar como una sesión (sic) a favor de los FIDEICOMITENTES en su caso, ni se deberá considerar que el FIDUCIARIO ha abandonado tales derechos}.

_{4.1.3. A través de otro sí del 20 de noviembre de 1998, los señores Juan Manuel Gaviria Rueda y Luis Gerardo González Ordóñez le cedieron a la Constructora GAP S.A.S. los derechos que le correspondían como fideicomitentes y beneficiarios en el mencionado contrato de fiduci}.

_{4.4. Mediante la Resolución 07-2-0351 del 9 de julio de 2007, la Curaduría Urbana No. 2 de Bogotá le otorgó licencia de construcción para un edificio en el inmueble analizado al patrimonio autónomo “Fideicomiso de Administración Mobil-Fiduanglo.}

_{4.1.5. El 27 de septiembre de 200, la sociedad HSBC Fiduciaria S.A. (antes Fiduciaria Banitsmo S.A.), en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónom, y la sociedad Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda, en su condición de constructora de la obra, solicitaron a la demandada la conexión temporal del servicio de acueducto para desarrollar la obra autorizada.}

_{4.1.6. Luego de revisar los requisitos necesario, requerir a algunas entidades y a los solicitante}

_{––, el 15 de septiembre de 2008, la demandada practicó una visita de verificación al predio, en la que advirtió situaciones por corregi, las que fueron subsanadas el 22 de septiembre de 2008 por parte de la constructor, lo que llevó a que a la semana siguiente se accediera a la conexión tempora}.

_{4.1.7. Mientras era aprobada la conexión temporal de acueducto, la sociedad Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda., constructora de la obra, adquirió en diversas oportunidades agua a través del sistema de carrotanques de terceros, pues en el expediente obran varias facturas al respect. Dichos títulos valores dan cuenta de una obligación de pago frente a la cual la demandante no tenía la condición de deudora, a pesar de que su nombre fue incluido en el acápite de productos suministrado, sino que vinculaba a la sociedad Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda., pues fue la que los suscribió, según lo previsto en los artículos 62} 

_{, 62 y 77  del Código de Comercio.}

4.1.8. A inicios de noviembre de 2008, la EAAB ESP expidió la factura No. 4900302987 del período del 15 de agosto al 14 _{de octubre de dicha anualidad, en la que se liquidó la suma de $6'954.521 por concepto de deuda anterior de alcantarillad, liquidación en contra de la cual la constructora formuló reclamació, para lo cual indicó que desconocía la causa de dicho cobro.}

_{4.1.9. A través de decisión del 12 de noviembre de 200, la EAAB ESP indicó que el valor facturado correspondía al servicio de alcantarillado del agua que la constructora adquirió de terceros por medio de carrotanques, según las facturas que ella misma allegó frente al lapso transcurrido entre noviembre de 2007 y junio de 2008.}

_{4.1.10. En contra de la anterior determinación, el patrimonio autónomo “Fideicomiso Mobil Anglo”, representado por HSBC Fiduciaria S.A interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, dada la falta de certeza de la forma en la que fue determinado el valor a pagar, pues no se compadecía con el consumo real.}

_{4.1.11. El primer recurso fue resuelto desfavorablemente por la empresa prestador y, mediante la Resolución SSPD 20098140021165 del 19 de febrero de 200, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decidió favorablemente la apelación interpuesta, en el sentido de disponer el retiro del cobro de alcantarillado frente al agua adquirida mediante el sistema de carrotanque, porque no existía certeza del volumen depositado en las redes públicas por ausencia de medición y en cuanto la prestadora no podía cobrar consumos causados durante más de 5 meses de la fecha de facturación.}

4.1.12. Finalmente, por medio de la escritura pública No. 2588 del 7 de septiembre de 2010 de la Notaría 35 de Bogotá, _{registrada el 11 de noviembre siguient, HSBC Fiduciaria S.A. (antes Fiduciaria Anglo S.A.) y la sociedad Constructora GAP S.A.S. terminaron el contrato de fiducia mercantil y, en virtud de ello, la primera de las mencionadas le transfirió a la segunda el dominio del predio y el edificio en allí construid. En dicho documento se dejó constancia de lo siguiente (se transcribe en forma literal, incluso con posibles errores):}

_{Que HSBC FIDUCIARIA S.A. (…) administró el fideicomiso, cuyo bien fideicomitido es el lote de terreno citado y el edificio CALLE 63, cuyo desarrollo o construcción estuvo a cargo de su fideicomitente en ejecución de planos arquitectónicos, estudio de suelos, planos y memorias estructurales y planos y cuadro de áreas (…}.

_{4.2. Facultad de la sociedad Constructora GAP S.A.S., en su calidad de fideicomitente, de solicitar la indemnización de los perjuicios causados al patrimonio autónomo}

_{Con fundamento en lo expuesto en el numeral precedente -que contiene los hechos que fueron probados-, la Sala arribó a las siguientes conclusiones:}

_{El contexto general de la litis corresponde a un contrato de fiducia mercantil celebrado con Fiduciaria Banitsmo S.A. por parte de los fideicomitentes: la sociedad Mobil de Colombia S.A. y los señores Juan Manuel Gaviria Rueda y Luis Gerardo González Ordóñez, quienes luego fueron sustituidos en su posición contractual por la Constructora GAP S.A.S.}

_{El objeto del contrato era que en el bien aportado por la sociedad Mobil de Colombia S.A. se construyera un edificio con los recursos que a título de precio pagarían los promitentes compradores, esto es, los señores Juan Manuel Gaviria Rueda y Luis Gerardo González Ordóñez, luego sustituidos por la Constructora GAP S.A.S., la cual, una vez cumplido el objeto del contrato de fiducia, adquirió el derecho de dominio tanto del predio como de la construcción allí levantada.}

De este modo, las actuaciones por las que la parte actora demandó en el _{sub lite fueron desplegadas entre 2007 y 2008, en relación con el proceso de construcción de un inmueble que hacía parte del patrimonio autónomo “Fideicomiso de Administración Mobil - Fiduanglo” y sobre el cual, para la época de los hechos, la sociedad Constructora GAP S.A.S. solo ostentaba la condición de promitente compradora, dado que el dominio sobre tal bien -el cual fue prometido en venta por Mobil de Colombia S.A- solo se transferiría una vez cumplido el objeto por el cual se celebró el contrato de fiducia mercantil, lo que ocurrió por medio de la escritura pública No. 2588 del 7 de septiembre de 2010 de la Notaría 35 de Bogotá, registrada el 11 de noviembre siguient}.

_{El referido patrimonio autónomo fue fruto de un contrato de fiducia mercantil, en virtud del cual Mobil de Colombia S.A. aportó un lote sobre el cual se comprometió a desarrollar una obra y la sociedad demandante -Constructora GAP S.A}._{S.- aportó al fideicomiso el monto que debía pagar por concepto de precio tanto por el inmueble como de la edificación que allí se construiría, en cumplimiento del referido contrato de fiducia.}

En suma, la demandante pretende que se le indemnicen los perjuicios que se habrían causado frente las diligencias _{adelantadas en torno a un bien que para la época de los hechos no era de su propiedad y cuyo derecho de dominio se radicaba en el patrimonio autónomo “Fideicomiso de Administración Mobil - Fiduanglo”.}

_{Al respecto, resulta relevante la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia frente a la titularidad de los derechos sobre los bienes que integran un patrimonio autónomo y su respectiva representación:}

₍…_{) [El] negocio de fiducia mercantil, una vez perfeccionado por quienes concurren a su formación, comporta las siguientes situaciones: i) el contrato, en esencia, a instancia de quien realiza el encargo, traslada al fiduciario el cumplimiento de un preciso objetivo y, para ello, transmite la propiedad de uno o varios bienes; ii) por esa razón, una vez realizada la traslación del dominio, surgen dos patrimonios. El propio de la sociedad fiduciaria y el que nace como consecuencia del fideicomiso, conformado, iterase, por los bienes que el fiduciante radica en cabeza de la fiduciaria; iii) por disposición legal, la fiduciaria no puede confundir los dos patrimonios, uno y otro deben permanecer separados (C. Co., art. 1233); los bienes fideicomitidos conforman lo que la ley llama un 'patrimonio autónomo' y, por ende, esa masa de activos y pasivos, resulta ser independiente de la universalidad que conforman los de la empresa profesional de fiducia; y, iv) a partir del perfeccionamiento de la convención y la formación de esa heredad, la sociedad fiduciaria asume la representación o vocería de la misma ().}

_{En cuanto a la capacidad de los patrimonios autónomos para ser parte en un proceso judicial, la Sala debe remitirse al artículo 44 del C.P.C. que dispone “[t]oda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso”}, _{categoría que incluye a las personas naturales y jurídicas, pero no a tales patrimonios autónomos; sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justici ha considerado que sí se entienden integrados en dicha premisa, solo que deben actuar por intermedio de la respectiva sociedad fiduciaria. Frente al tema, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:}

_{Ciertamente, como se ha indicado, el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia en los términos del artículo 44 del C. de P. Civil, en sentido técnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad.}

_{De modo que, (…) se puede afirmar ahora que también la fiducia no es persona, ni natural ni jurídica, y por consiguiente no tiene propiamente capacidad para ser parte de un proceso; pero por el hecho de que ella no tenga esa condición ni tenga por consiguiente un representante, deviene que no pueda demandar, ni ser demandada. Mediante la teoría del 'patrimonio autónomo' ello es posible, pero siempre por conducto del fiduciario, quien como titular de los bienes fideicomitidos asume el debate judicial para proteger intereses en razón de esa su condición (….}

_{El anterior criterio luego fue reiterado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual señaló:}

_{(…) Si bien es cierto que por regla general solo pueden ser parte en un proceso las personas jurídicas y las naturales (art.44 C de P.C.) (…) también se ha admitido como sujetos procesales, con capacidad para comparecer en causa judicial como demandantes o como demandados, a los denominados patrimonios autónomos, [que], de acuerdo con la doctrina, (…) los cuales constituyen una nueva especie de sujetos de derechos y obligaciones que, igualmente pueden ser partes en los pleitos judiciales (se destaca).}

_{Pese a que el artículo 53 del C.G.P} 

 _{no se encontraba vigente para la época de los hechos, no es menos cierto que con esta disposición dejó de ser jurisprudencial y pasó a ser legal el criterio con fundamento en el cual los patrimonios autónomos tenían capacidad para ser parte, dado que así lo estableció de manera expresa el legislador.}

En las condiciones analizadas, como los hechos ocurrieron durante la existencia del patrimonio autónomo _{“Fideicomiso de Administración Mobil - Fiduanglo”, era este el legitimado para, a través de su vocera, solicitar la protección de sus derechos y la indemnización de los perjuicios causados por la EAAB ESP o por cualquier otro sujeto.}

_{La defensa del “Fideicomiso de Administración Mobil - Fiduanglo” era una de las funciones propias de la fiduciaria, según el artículo 1234 del Código de Comerci} 

_.

_{Además, los constituyentes pactaron de manera expresa que el no ejercicio de los derechos de los que era titular el “Fideicomiso de Administración Mobil - Fiduanglo” no se debía “considerar como una sesión (sic) a favor de los FIDEICOMITENTES en su caso, ni se deberá considerar que el FIDUCIARIO ha abandonado tales derechos}.

_{Así las cosas, al referido patrimonio autónomo, a través de su vocera y administradora -HSBC Fiduciaria S.A., era al que le asistía legitimación para solicitar la indemnización de los perjuicios que se alegan en el sub lite, pues era el titular de los derechos y bienes jurídicos que, supuestamente, resultaron vulnerados.}

_{Si la fiduciaria no actuó en defensa del patrimonio autónomo ello no transfería a la hoy demandante, en su calidad de fideicomitente, la facultad de reclamar para sí los perjuicios causados con ocasión de un bien que no era de su propiedad, dado que lo que correspondía en tal evento era ejercer en contra de la vocera y administradora la pretensión contractual por un eventual incumplimiento de los deberes de defensa a su cargo. En este punto, resulta pertinente la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que ha precisado:}

_{En línea de principio, (…) las obligaciones que adquiera el fiduciario en la cabal ejecución del encargo recaen sobre ese patrimonio autónomo, no sobre el suyo propio, por manera que su responsabilidad no se ve comprometida. Ahora, cosa distinta es (…) que por razones de otra índole, v. gr., las derivadas de un obrar excesivo o contrario a las estipulaciones negociales o a los fines de la fiducia, entre otras posibles hipótesis que no es del caso escrutar en toda su extensión, el fiduciario comprometa su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario (art. 2341 del C. Civil) (…}.

_{Por otro lado, en la escritura pública por medio de la cual se declaró terminado el contrato de fiducia mercantil y se dispuso la transferencia de dominio del inmueble, se señaló que ciertas etapas de la construcción del edificio objeto del patrimonio autónomo estuvieron a cargo de la demandante.}

_{Al respecto, en el expediente obran algunos oficios por medio de los cuales la sociedad Constructora GAP S.A.S. solicitó que la fiduciaria Fiducor S.A., con recursos del encargo de administración e inversión 732-0989, pagara algunas facturas que se le giraron, entre ellas, una por honorarios de gestión de conexión del servicio temporal de acueducto para el proyecto calle 63 a favor de Pinilla González y Prieto Abogados Ltda}.

_{A este asunto no se allegaron pruebas frente al referido encargo fiduciario, ni de la relación de Fiducor S.A. con el sub lite y tampoco se probó la razón por la cual la Constructora GAP S.A.S. habría hecho parte del proceso de construcción.}

_{No se acreditó si la sociedad demandante fue encargada para tal fin por la fiduciaria, pues, de lo que da cuenta el contrato de fiducia inicial, es que la actuación de la parte actora se limitaba a transferir los recursos pactados como precio del inmueble objeto de la promesa de compraventa celebrada con Mobil de Colombia S.A.}

_{De este modo, la referida orden de pago librada por Constructora GAP S.A.S. no resulta consecuente con las demás pruebas obrantes en el plenario, tales como las que dan cuenta de que el titular del inmueble para la época de los hechos era el patrimonio autónomo, que la sociedad HSBC Fiduciaria S.A. era la administradora del patrimonio autónomo y, por ende, la obligada, en tal condición, a realizar las gestiones necesarias para materializar la construcción.}

Adicionalmente, el trámite de aprobación del servicio de conexión temporal de acueducto no fue promovido por la sociedad _{Constructora GAP S.A.S., sino por la sociedad HSBC Fiduciaria S.A., en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónom, junto con la sociedad Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda, en su condición de constructora de la obra, tan es así que frente a las facturas de adquisición de aguas mediante carrotanques era esta sociedad la que ostentaba la condición de deudora y no la hoy demandante.}

_{En cuanto al trámite que se adelantó con el fin de que se reconsiderara el valor liquidado en la factura No. 4900302987, del período del 15 de agosto al 14 de octubre de 2008, la Sala advierte que quien presentó la reclamación inicial fue Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda. y los recursos de reposición y apelación que llevaron a la exclusión del cobro por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fueron radicados por el patrimonio autónomo “Fideicomiso de Administración Mobil - Fiduanglo”, representado por HSBC Fiduciaria S.A.}

_{La Sala considera que la Constructora GAP S.A.S. no estaba habilitada para reclamar la indemnización de los perjuicios causados al patrimonio autónomo, dado que no se advierte ninguna disposición en virtud de la cual se subrogara en las acciones y derechos del “Fideicomiso de Administración Mobil - Fiduanglo”.}

_{En conclusión, la sociedad actora pretende una indemnización por la supuesta afectación de derechos radicados en cabeza de otro sujeto.}

_{Si bien la parte demandante aportó recursos para la constitución del patrimonio autónomo, no es menos cierto que, se reitera, en el contrato de fiducia se pactó que tal dinero correspondía al precio acordado, que se debía pagar en función del valor del metro cuadrado y de su multiplicación por el valor del área total, sin que se incluyera ninguna cláusula que señalara que el monto a asumir por la promitente compradora variaría en función de las contingencias que se presentaran en la construcción del edificio que se desarrollaría en el predio.}

_{Tanto así que se acordó que si sobraban recursos del patrimonio autónomo luego del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, tales excedentes serían transferidos a la “FIDEICOMITENTE I” (promitente vendedora), es decir, a Mobil de Colombia S.A}

_{, de ahí que fuera tal sociedad la que asumiera las contingencias que se presentaran, tales como el hecho de recibir una menor utilidad como consecuencia de los trámites administrativos necesarios para la construcción que se desarrollaría en su predio, por lo que era esta sociedad la encargada de dar las instrucciones con fundamento en las cuales se debía desarrollar la finalidad propia del fideicomis}.

_{Por las razones enunciadas, a juicio de la Sala, no se encuentra acreditada la legitimación material en la causa por activa, presupuesto procesal necesario para que el juez contencioso administrativo pueda proferir una sentencia de fondo y que implica que quien acude al proceso es el titular del interés jurídico sustancial debatid, requisito que no cumple la sociedad Constructora GAP S.A.S., de ahí que lo pertinente sea declarar probada la aludida excepción.}

_{5. Condena en costas}

_{En cuanto no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.}

_{En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,}

_{R E S U E L V E}

_{PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de marzo de 2018, cuya parte resolutiva quedará así.}

_{1º. DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad Constructora GAP S.A.S. y, como consecuencia, negar las pretensiones formuladas en el presente asunto.}

_{2º: Sin costas.}

_{SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, a través de la Secretaría de la Sección Tercera, DEVOLVER el expediente al a quo}.

_{NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE}

_{FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                                     FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE}

_{MARÍA ADRIANA MARÍN                            JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ}

_{FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE}

_{MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO}

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

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