CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 25000-23-36-000-2012-00411-01 (54978)

Actor: Betty Castillo y otros

Demandado: Empresa de Acueducto, Agua y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P.

Referencia: Reparación directa

Asunto: Sentencia

Temas: RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO - no se probó el

nexo causal - CAUSA EXTRAÑA - se configuró la fuerza mayor.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, a través de la cual se negaron las pretensiones.

Se demanda la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por las lesiones que sufrió una persona tras resbalar en el piso mojado de su casa, producto de una fuga de agua.

SENTENCIA IMPUGNADA

1. Como se ha indicado, corresponde a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se decidió la demanda de reparación directa presentada el 3 de octubre de 2012¹, por los señores Rafael Enrique Castillo Grau y Betty Castillo, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Andrés Harry, Natalia Mary Castillo Elbaum y de su nieta menor Silvana Doménica Mule Castillo, contra la Empresa de Acueducto, Agua y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante EAAB), con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por las lesiones que sufrió el primero de los nombrados tras resbalar en piso mojado producto de una fuga de agua. Las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho invocados en la demanda fueron los siguientes:

Pretensiones

2. Se solicitó el pago a favor del señor Castillo Grau por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la cantidad de cinco millones de pesos M/cte. ($5'000.000) por gastos médicos y, en la modalidad de lucro cesante, las sumas de ciento cuarenta y dos millones quinientos mil pesos M/cte.

¹ Folio 30 c. 1.

($142'500.000), derivados de los ingresos de laborales habituales que dejó de percibir, y doscientos cincuenta y siete millones un mil trescientos ochenta y ocho pesos M/cte. ($257'001.388), por la imposibilidad de ejecución del contrato suscrito con Casadeccor en Estados Unidos. Finalmente, solicitaron 1000 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes por concepto de indemnización de perjuicios morales.

Hechos

3. Se narró, en síntesis, que el 17 de noviembre de 2010, operarios de la Empresa de Acueducto, Agua y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. informaron al señor Rafael Enrique Castillo Grau la detección de inconsistencias en el medidor del inmueble donde moraba, ubicado en la Calle 91 No 3 – 89 apartamento 401 del edificio Altozano, motivo por el cual realizaron el cambio de la unidad de medición por una de reemplazo, mientras llevaban a laboratorio aquella aparentemente defectuosa.
4. El 30 de noviembre siguiente, operarios de la empresa de servicios públicos instalaron el medidor revisado, procedimiento que fue ejecutado de forma antitécnica y defectuosa.
5. El 6 de diciembre de 2010, cuando se reconectó el servicio de agua en el edificio, el medidor que se hallaba en el pasillo comunal del cuarto piso se separó del tubo de alimentación, inundó la zona común y así también el apartamento donde moraba el señor Castillo Grau quien, hallándose en el pasillo interno del inmueble resbaló y cayó desde su propia altura, causándose importantes lesiones y fracturas.
6. Ese mismo día, tras la novedad ocurrida sobre las 4:15 pm, el citado señor, con ayuda del vigilante del edificio, solicitó telefónicamente asistencia a la empresa de servicios públicos, obteniendo como respuesta el envío de operarios 48 horas después, dado que la jornada de ese día ya había finalizado y el día siguiente a las circunstancias era feriado. Finalmente, el plomero de la propiedad horizontal arregló el daño y aseguró que se había aplicado presión excesiva sobre una contratuerca de la tubería, lo que causó el incidente.
7. Como consecuencia de la caída, el señor Castillo Grau fue trasladado en la madrugada del día siguiente del suceso a la Clínica Santa Fe, donde fue diagnosticado con fracturas desplazadas a nivel iliopúbica e isquiopúbica, por lo que permaneció internado diez días para tratamiento de dolor, después de lo cual fue remitido a su casa con manejo ambulatorio.
8. Debido a su condición de salud, la víctima no pudo ejercer las labores de asesoría comercial que habitualmente prestaba a distintas empresas y tampoco

pudo ejecutar la representación legal en Colombia de Casadeccor, todo lo cual generó a los demandantes los perjuicios que solicitan les sean indemnizados ².

Fundamentos de Derecho

9. Se indicó que la instalación defectuosa del medidor que efectuaron los operarios de la Empresa de Acueducto, Agua y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. causó que la tubería se reventara e inundara toda el área y, por tanto, la caída y las lesiones que sufrió el señor Castillo Grau, así como los perjuicios que su familia enfrentó, le resultan imputables a esa empresa de servicios públicos domiciliarios, pues representó un daño proveniente de la falla en el servicio en que incurrieron sus agentes.

La defensa

10. La Empresa de Acueducto, Agua y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones; adujo que no existió falla alguna y, por ende, tampoco le asistía responsabilidad, en consideración a que las actividades ejecutadas por sus operarios no fueron las causantes del daño. Dijo que el 30 de noviembre de 2010 instaló el medidor con las medidas técnicas y de seguridad pertinentes y quedó funcionando sin contratiempos hasta el 6 de diciembre siguiente, cuando personal designado por la propiedad horizontal manipuló el suministro de agua para efectuar un arreglo en la acometida de un apartamento del octavo piso; así, sin prestar atención a las condiciones de vetustez de la tubería del edificio, liberó presión en el sistema y produjo el incidente de fuga de agua, lo cual evidencia que fue el actuar de un tercero el que hizo derivar las lesiones y los perjuicios por cuya reparación se demanda.
11. Además, aclaró que el artículo 14 la Ley 142 de 1994 establece que las acometidas internas son propiedad privada anexa al respectivo inmueble y, por ende, los daños que se presenten no están a cargo de la empresa de servicios públicos razón por la cual indicó que no le asistía legitimación en la causa por pasiva.
12. Finalmente, expresó que no había prueba de los perjuicios pues, si bien el demandante allegó una certificación expedida por una contadora, no allegó los libros de comercio que por ley debe llevar y que soporten los resultados contables expuestos; además, precisó que se pidió una indemnización por el equivalente a

$12.000 USD mensuales, pero el contrato que se aportó como evidencia demuestra

² Folios 8 a 19 c. 1.

que los ingresos que la víctima recibiría por tal concepto eran de $6.000 USD, y no aportó prueba de la diferencia³.

13. La Previsora Compañía de Seguros S.A.⁴ coadyuvó los argumentos de la demandada⁵.

Alegatos de parte y concepto del Ministerio Público

14. La parte demandada⁶ y el Ministerio Público⁷ indicaron la improcedencia de las pretensiones y fueron coincidentes en señalar los siguientes argumentos: i) los operarios de la demandada cambiaron el medidor del inmueble del señor Castillo Grau y tras efectuar su reinstalación, entregaron a satisfacción y en plena operación sin evidenciarse ningún contratiempo, lo que evidencia ausencia de falla en el servicio; ii) de acuerdo con la Ley 142 de 1994, las redes de acueducto internas están bajo la responsabilidad de las propiedades horizontales y, por tanto, los daños son de su entera responsabilidad, sin que pueda resultar imputables a la empresa de servicios públicos demandada; y, iii) el daño se presentó durante la manipulación del sistema interno del edificio Altozano que efectuaron particulares el 6 de diciembre de 2010, lo que evidencia que fue la conducta de un tercero la generadora del hecho lesivo.
15. La parte demandante adujo que la prueba documental, técnica y testimonial demostraba que el origen de la filtración de agua causante de la caída del señor Castillo Grau y sus lesiones fue la instalación defectuosa del medidor por parte del personal de la demandada y, en consecuencia, estimó demostrado el daño y el nexo causal que compromete su responsabilidad⁸.
16. La Previsora de Compañía de Seguros S.A. coadyuvó los argumentos expuestos por la EAAB⁹.

La decisión recurrida

17. Mediante sentencia proferida el 11 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y como fundamento de su decisión, consideró que el daño, consistente en las afectaciones que sufrió el señor Castillo Grau al caer desde su propia altura estaba acreditado, pero no así el nexo causal con actuación alguna de la Administración demandada.

³ Folios 45 a 65 c. 1.

⁴ Sociedad que fue vinculada al proceso como llamada en garantía, por auto del 27 de mayo de 2013 (folios 75 y 76 c. 1).

⁵ Folios 83 a 92 c. 1.

⁶ Folios 427 a 441 c. 1.

⁷ Folios 410 a 418 c. 1.

⁸ Folios 419 a 426 c. 1.

⁹ Folios 442 a 451 c. 1.

18. Descartó que la fuga de agua se hubiera producido por el cambio de medidor efectuado por los operarios de la empresa de servicios públicos demandada, pues la prueba pericial evidenciaba que fue la antigüedad y deterioro del sistema de redes de agua la que generó fortuitamente el incidente de fuga causante de la inundación de la que fue víctima el señor Castillo Grau, ya que había sido instalado treinta años atrás (1981) y el material del que estaba hecha (hierro galvanizado) ya había gastado su vida útil, haciéndolo propenso a situaciones de escapes de fluido.
19. Desestimó los señalamientos relativos a un cambio de presión súbita en el sistema de agua, ya que la prueba técnica demostró que la distribución de agua en el edificio Altozano se producía por gravedad desde un tanque superior alimentado por un sistema neumático desde un tanque inferior y, por ende, la presión era uniforme e invariable sin posibilidad de injerencia de un cambio barométrico en la tubería de alimentación a cargo de la empresa de servicios públicos demandada. Finalizó diciendo que, si bien la demandante manifestaba una falla en el servicio por la falta de asistencia técnica oportuna tras el llamado de urgencia del señor Castillo Grau el día de los hechos, lo cierto es que tal circunstancia era irrelevante para el análisis causal del daño alegado¹⁰.

EL RECURSO INTERPUESTO

20. La parte demandante adujo que el fallo de instancia debía ser revocado, toda vez que la autoridad que lo profirió incurrió en una falta valoración de los medios de convicción y una indebida motivación, toda vez que pasó por alto que el material documental y testimonial era indicativo de que: i) los operarios de la demandada instalaron el medidor, pese a la antigüedad y vetustez que presentaba la red de distribución de agua del edificio Altozano; ii) efectuada la instalación del instrumento de medida, los operarios no verificaron la ausencia de fugas y no expresaron la necesidad de cambio de la red de distribución interna debido a su obsolescencia;

iii) aun cuando la tubería tenía 20 años de antigüedad aproximadamente, no se había presentado fuga alguna sino hasta cuando se efectuó la reinstalación del medidor, lo que evidencia que fue esa situación la causa del daño; iv) ocurrido el siniestro, la demandada no atendió oportunamente la solicitud de envío de personal de emergencia que detuviera la fuga de agua, lo que forzó a que tuvieran que buscar un plomero particular que conjurara la situación¹¹.

¹⁰ Folios 453 a 462 c. principal.

¹¹ Folios 471 a 487 c. principal.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

21. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación¹².
22. La parte demandada insistió en que la fuga de agua causante de la caída del señor Castillo Grau no se produjo por acción alguna de la empresa de servicios públicos o de sus subcontratistas, ni por condiciones de orden técnico de su responsabilidad pues, como lo evidenció la prueba técnica y testimonial, ello obedeció a la antigüedad del sistema interno de agua y a la manipulación que terceros le dieron con el objeto de arreglar una acometida interna de una de las unidades residenciales del edificio, lo cual evidencia la ausencia de una relación causal del daño con la demandada¹³.
23. La llamada en garantía, Previsora Compañía de Seguros S.A., alegó que no se probó falla en el servicio alguna que comprometa la responsabilidad de la demandada, toda vez que el daño se produjo por causas que no le son imputables, esto es: i) la vetustez del sistema de agua interno del edificio Altozano, el cual no está bajo la guarda de la empresa de servicios públicos y, ii) a la intervención de terceros en dicho sistema el día de los hechos, a lo cual agregó que ninguna relación causal tenía el hecho de que la demandada no hubiera atendido de inmediato el llamado de emergencia de la víctima, pues finalmente el daño que, por demás no le es imputable, ya se había consumado¹⁴.

C O N S I D E R A C I O N E S

24. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado.

Del objeto del recurso

25. El centro argumentativo del recurso se contrae a determinar si el a quo hizo una adecuada valoración probatoria de los medios de convencimiento allegados al proceso en punto al nexo de causalidad entre el daño y la falla del servicio imputada a la demandada, razón por la cual la Sala enfocará el análisis sobre tal aspecto. Definidos los alcances de las pruebas recaudadas, determinará si demuestran que el daño alegado es imputable a la demandada, comprometiendo su responsabilidad.

¹² Folios 504 a 510 c. principal.

¹³ Folios 521 a 577 c. principal.

¹⁴ Folios 528 a 436 c. principal.

Cuestiones previas

De la imposibilidad de variación de la causa petendi

26. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso¹⁵, la sentencia debe guardar coherencia con “los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y (…) con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. Según el inciso segundo de ese mismo artículo, nadie puede ser condenado por objeto o causa distinta a la alegada en la demanda.
27. El anterior postulado procesal corresponde al principio de congruencia que rige la función del juez de proferir sentencias, al fijar el marco de su competencia a partir de los hechos y las pretensiones alegadas en la demanda, complementados con los argumentos de defensa que la contraparte plantea frente a ellos, con el objeto de impedir que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el curso del proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio; por ello, se erige como una garantía del derecho fundamental al debido proceso, pues el pronunciamiento judicial únicamente puede recaer sobre lo alegado, pedido y excepcionado oportunamente.
28. En este caso, el escrito de demanda expone de manera diáfana que el motivo por el cual debe declararse la responsabilidad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. y, por tanto, condenársele a pagar indemnización, es la falla en el servicio que se presentó cuando sus operarios instalaron de forma irregular, aplicando mayor presión y fuerza de la debida en el medidor de agua del inmueble en el que moraba el señor Rafael Castillo Grau, sin que tal imputación se hubiera acompañado de argumento alguno relacionado con la falta de información de parte de la ESP respecto de la vetustez o antigüedad del sistema de tuberías al demandante y su eventual cambio.
29. Así las cosas, esta nueva circunstancia configurativa de la falla que en el servicio se alega, supone una variación a la causa petendi, razón suficiente para no ser objeto de pronunciamiento por parte de esta judicatura a fin de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad demandada y, por ende, el análisis se concentrará únicamente en los puntos restantes que integran el recurso de apelación interpuesto.

¹⁵ De acuerdo con el auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 49299, salvo la práctica de pruebas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, todo lo demás, se surte bajo los designios de la nueva norma, esto es, del CGP (según el artículo 624 ibídem), por lo que este marco, que fue adoptado por el a quo en primera instancia, es el aplicable a este caso.

Del valor probatorio de las declaraciones extrajudiciales y fotografías

30. En relación con las declaraciones extrajudiciales de las señoras Hernán Rodríguez Urrego, María Consuelo Carvajal, Betty Castillo, Mariela Ardilla Niño, recuerda la Sala que este tipo de pruebas están destinadas a servir como prueba sumarial en determinados asuntos para los cuales la ley expresamente las autoriza y sólo son susceptibles de valoración jurisdiccional cuando se ha surtido el procedimiento que contemplan los artículos 222¹⁶ del Código General del Proceso, esto es, cuando no se han ratificado en juicio. Solo así es posible garantizar que la parte contra quien se aduce tenga la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y de defensa que le asiste¹⁷, so pena de coartar o restringir la garantía al debido proceso¹⁸.
31. En consecuencia, no es posible brindarle alcance probatorio alguno a las declaraciones rendidas por Hernán Rodríguez Urrego, María Consuelo Carvajal, Betty B Castillo, Mariela Ardilla Niño, en consideración a que no fueron ratificados judicialmente y tampoco estuvieron a disposición del ente contra quien se aducen al momento de su recolección.
32. De otro lado, es preciso recordar que las fotografías son medios de registro de imágenes que, aun cuando evidencian condiciones visuales de un contexto concreto, por sí solas carecen de información que permitan identificar la temporalidad de su ocurrencia y la correspondencia con el lugar del cual se predican; por lo tanto, son medios de aprehensión de la realidad que no son susceptibles de valoración judicial, salvo que se acompañen de otros vehículos de convencimiento que permitan corroborar que ratifiquen su contenido.
33. En consecuencia, para los fines propuestos en el recurso de apelación interpuesto, no es posible otorgar mérito probatorio a los registros fotográficos allegados por las partes respecto de las condiciones del sistema de tubería de la zona común del 4° piso del edificio Altozano y de las condiciones médicas del señor Rafael Castillo Grau¹⁹, ya que no hay ningún medio probatorio que permita ratificar su contenido.

¹⁶ “Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

¹⁷ “se debe surtir el trámite previsto para la ratificación en los términos de los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil y cuando no se surte este trámite dentro del proceso en el que se intenta hacer valer, no pueden ni siquiera tenerse las declaraciones extrajuicio como indicio, en la medida que no se garantizaría el principio de contradicción y de defensa de la parte contraria. En todo caso, las mismas solo pueden ser tenidas en cuenta como prueba sumaria, a la luz del artículo 299 del C.P.C, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, durante el debate procesal”, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” sentencia del 05 de marzo del 2015, exp. 37310.

¹⁸ Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2021, exp. 51245.

¹⁹ Folios 74 a 122 c. 2.

De lo probado

34. De acuerdo con los medios de convicción recaudados en este proceso, se tienen por probados los siguientes hechos:
35. El 3 de agosto de 2010, la EAAB informó la existencia de anomalías en las mediciones de agua del inmueble 401 del edificio Altozano y se programó una visita técnica de verificación para el siguiente 11 de agosto²⁰, diligencia respecto de la cual se consignó “medidor no registra en visita, se verifica lectura. Predio solo”²¹.
36. El 11 de octubre siguiente, operarios de la EAAB se dirigieron al predio y evidenciaron que el medidor de la unidad residencial no estaba registrando consumos²².
37. El 10 de noviembre de 2010, la visita técnica de la EAAB hace constar lo siguiente: “medidor horizontal de 1 pulgada, si hay permiso para el cambio”²³.
38. El 25 de octubre siguiente la EAAB informó al usuario del inmueble 401 del edificio Altozano la necesidad de desinstalar el medidor que tenía la unidad residencial, para efectuarle pruebas, en consideración a que se habían detectado inconsistencias en las lecturas de consumo que eran indicativas de que aquél podía estar “dañado o trabado” y, asimismo, se indicó la colocación de un medidor de reemplazo mientras se hacían las pruebas de laboratorio pertinentes que permitieran definir si era posible la reinstalación del medidor original o su sustitución por una unidad nueva²⁴.
39. El 18 de noviembre de 2010, la EAAB informó al usuario del inmueble 401 la suspensión del servicio de acueducto, dada la imposibilidad de retiro de la unidad de medición, pues “usted no permitió realizar el retiro de este o el predio se encontró solo”²⁵.
40. El 30 de noviembre siguiente, operarios de la EAAB efectuaron el cambio de unidad de medición de consumo conforme lo informado previamente al usuario. Dicho procedimiento fue finalizado sin que en el acta respectiva se hubiera hecho constar dificultad alguna por parte del operario o del señor Castillo Grau, quien le plasmó su rúbrica como recibo a satisfacción²⁶.

²⁰ Folio 13 c. 2.

²¹ Folio 27 c. 3.

²² Folio

²³ Folio 36 c. 3.

²⁴ Folio 19 c. 2.

²⁵ Folio 20 c. 2.

26

41. El 6 de diciembre de 2010, personal del edificio Altozano ejecutó el lavado de tanques de almacenamiento y distribución de agua; para tal propósito suspendieron el suministro de las unidades residenciales, completaron la limpieza y, finalmente, restablecieron el paso hídrico, tras lo cual se presentó una fuga que pasó inadvertida en la zona común del 4º piso, filtrándose el agua en las unidades 401 y

301 de la edificación, conforme lo expuso el administrador de la propiedad horizontal, señor Eduardo Camacho Olarte, y como lo corrobora la minuta de ingresos y novedades del personal de guardia del edificio²⁷.

42. Sobre las 4:30 p.m. del mismo día, dada la filtración de agua en la unidad 401, el señor Rafael Castillo Grau resbaló y cayó desde su propia altura, sufriendo graves lesiones. Debido a que se hallaba sólo en su residencia, pidió ayuda al vigilante del edificio y, con su colaboración, se comunicó telefónicamente con la EAAB para que enviaran personal de atención de emergencias, ante lo cual fue informado que los operarios se desplazarían en un plazo máximo de setenta y dos

(72) horas, en consideración a que la jornada laboral ya había finalizado y el día siguiente era festivo. Todo esto quedó acreditado en la minuta de ingresos y novedades del personal de guardia del edificio²⁸.

43. Por la falta de presencia de personal técnico de la EAAB, la administración de la propiedad horizontal debió contactar a un plomero particular, quien arregló la fuga de agua causante del accidente, conforme lo indican las declaraciones del administrador de la propiedad horizontal, señor Eduardo Camacho Olarte²⁹.
44. Debido a la gravedad de las lesiones que padeció el señor Rafael Castillo Grau, tuvo que ser trasladado al Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá, cuyos galenos resumieron su epicrisis así:

“paciente de 77 años de edad quien ingresa el 07 de diciembre de 2010 a la fundación Santafe de Bogotá con cuadro de 14 horas de evolución de trauma en hiper-extensión de caderas al resbalar, posterior dolor y limitación funcional en la cadera izquierda. Por persistencia de dolor y limitación consulta (…) se observa una fractura levemente desplazada de la rama iliopúbica derecha y una no desplazada de la rama isquiopúbica derecha. Los fémures proximales y el fémur izquierdo no muestran alteraciones óseas ni fracturas (…) 16/12/2010, se decide dar salida para continuar manejo ambulatorio, dado que ya tiene en casa los insumos solicitados”³⁰.

45. El 10 de diciembre siguiente, operarios de la EAAB se dirigieron al edificio Altozano con el objeto de reparar el daño reportado, sin que pudieran realizar actividad alguna, en tanto que la anomalía ya había sido superada previamente por

²⁷ Folio 154 a 155 c. 3.

²⁸ Folio 154 a 155 c. 3.

²⁹ Folio 154 a 155 c. 3.

³⁰ Folio 81 c. 3.

personal al servicio de la propiedad horizontal y el servicio se hallaba operando en condiciones de normalidad, tal como lo hicieron constar en el Formato de Atención de Daños Comerciales 9079³¹.

De la causa del hecho dañoso

46. En este caso, las partes divergen respecto de la fuente causal de la fuga de agua que generó la caída del señor Castillo Grau, pues, por un lado, la parte demandante asegura que tal incidente se debió al cambio antitécnico del medidor asignado a la unidad 401 del edificio Altozano donde moraba el citado señor y a que no atendió oportunamente la solicitud de intervención de la fuga; de otro lado, la ESP sindica de correctas las apreciaciones del a quo que señalan la antigüedad y obsolescencia de la tubería del edificio Altozano como la causa única y determinante del suceso dañoso.
47. Al respecto, es preciso indicar que frente al fenómeno causal determinante de la fuga de agua pocas son las pruebas relacionadas, por tratarse de asunto especialmente técnico; así, aun cuando obran las actas de visita del inmueble 401, los testimonios de Víctor Firstman³², ingeniero civil de la EAAB, y Eduardo Camacho Olarte, administrador del edificio Altozano y la declaración de parte del señor Castillo Grau, lo cierto es que ninguna de ellas indica o permite concluir que, en efecto, el origen de la fuga de agua se hubiera producido por una incorrecta instalación de la unidad de medición de esa unidad residencial, pues se limitan a ser apreciaciones personales y subjetivas que no se fundan en una revisión técnica u objetiva del sistema, al punto que, incluso el señor Firstman, quien declaró como testigo técnico, dijo que sus apreciaciones eran meras hipótesis del suceso, teniendo en cuenta que no estuvo el día de ocurrencia de los hechos.
48. La única prueba de orden técnico corresponde al dictamen pericial que rindió, a petición de parte, el 18 de octubre de 2013 el ingeniero civil Marco Tulio Arellano Osorio, cuyo contenido, aun cuando fue objeto de aclaración por la demandante³³, no fue objeto de contradicción o tacha de falsedad; por el contrario, fue utilizado por ésta como fundamento de los argumentos que esgrimió en la apelación, relacionados con la supuesta falla en el servicio de la EAAB, por la falta de información de la vetustez y antigüedad del sistema interno de distribución de aguas del edificio Altozano, el cual, como se explicó, no será objeto de pronunciamiento, en tanto supone la variación de la causa petendi.
49. Ahora bien, de acuerdo con el perito, el edificio Altozano cuenta con un sistema de distribución de agua propio que consta de un tanque inferior, otro superior,

³¹ Folio 83 c. 2.

³² Minuto 50:22 CD Audiencia de pruebas.

³³ C. 3.

tuberías de impulsión y válvulas de apertura y cierre. El sistema de tuberías, aseguró el perito, consta de piezas de PVC y de hierro galvanizado que no presentaban fugas para el momento de la revisión, pero que dejaba ver un importante estado de vetustez y obsolescencia, lo cual correspondía con la antigüedad de la edificación que databa de 1981, según las licencias de construcción y modificaciones ON 92065 y adicionales³⁴.

50. Al lado de lo anterior, expresó el especialista que el sistema de tuberías de la edificación en cita funciona por gravedad, esto es, el agua es recibida de la red externa de la EAAB, almacenada en un tanque inferior, bombeada a través de un sistema hidráulico hacia el tanque superior de suministro y desde allí, distribuida por tubería interna hacia los medidores de cada una de las unidades residenciales con la presión natural que se genera por la altura, como también lo expresó Víctor Firstman³⁵.
51. Ahora, en relación con la causa de la fuga de agua causante de daños, el perito no expresó una condición clara y concreta; sin embargo, dijo que la antigüedad y los materiales que componen el sistema eran la causa probable de que se hubiera presentado el escape de agua que propició la caída del señor Castillo Grau; en efecto, dijo el perito:

“es de común dominio y conocimiento por la experiencia en metalurgia, fontanería e hidráulica que en las tuberías de hierro galvanizado, aun bajo circunstancias moderadas de flujo y calidad de agua, se acuse de deterioro por oxidación e incrustación causante de fisuras y escapes de agua que exigen su reemplazo. En función de las características del agua, como oxígeno disuelto, temperatura, cloro residual y velocidad del flujo, el colapso de las tuberías de hierro galvanizado puede darse tan temprano como a los 5 años de su instalación, aunque en promedio y dependiendo de la calidad del galvanizado o protección de zinc (Zn) las fallas suelen presentarse a partir de los 25 años de servicio”³⁶.

(…)

Lo natural es que se den evidencias de deterioro natural de las tuberías, que pudieron haberse presentado sin ser notorias como a menudo ocurre, premonitorias de eventos calamitosos como aparición de humedades, goteos y fugas de agua. Pueden darse así escapes en las tuberías de agua como caso fortuito y de causal ocurrencia con otros daños de la misma red. Son eventos imprevisibles aún bajo las más estrictas normas de operación y mantenimiento particularmente en redes de tuberías de hierro galvanizado deterioradas por superación de su vida útil de conformidad con las verificaciones señaladas”³⁷.

³⁴ Folio 3 c. 3.

³⁵ Minuto 50:22 CD Audiencia de pruebas.

³⁶ Folio 2 c. 3.

³⁷ C. 3.

52. Además del análisis de las condiciones de antigüedad y componentes del sistema de repartición de agua potable del edificio Altozano, el perito se ocupó de analizar la posible injerencia de una variación de presión en el sistema, por manipulación de las válvulas internas de la edificación o de aquellas externas de alimentación directa del edificio, tras lo cual concluyó que ninguna de las dos situaciones podría llegar a generar el resultado señalado denominado técnicamente “golpe de ariete”, teniendo en cuenta que la gravedad no varía y, en consecuencia, aun cuando se cerrara o abriera el paso de agua en la tubería que funciona con esta fuerza, tampoco se generaría una sobrepresión. Dice el dictamen:

“si se diera la necesidad de suspender simultáneamente el suministro de agua a todas las dependencias del edificio tendría que hacerse por medio de la válvula de cortina de 3 pulgadas de diámetro a la salida del tanque del nivel 16 y por supuesto con ese mismo medio se restauraría. Por tratarse de una válvula de cortina, su accionamiento es lento y no debe constituirse en causal de fenómenos de sobrepresión como el golpe de ariete que pueden llegar a afectar la estanqueidad o integridad de las tuberías' 'el 6 de diciembre de 2010 se dio la necesidad de suspender '… el servicio de agua en el edificio debido a una tubería que se había roto en el octavo piso …' salvo que la avería se hubiese dado en la red principal de distribución de agua no habría sido necesario suspender el suministro de agua a todas las unidades del edificio para reparar la avería. En la foto 17 se aprecia como el apartamento 801 cuenta con válvula de cortina y válvula de corte antes del medidor para resolver averías internas que lo requieran. Así mismo, foto 18, el apartamento 802, cuenta con válvula de bola antes y después del medidor de consumo de agua para aislar la red hidráulica del apartamento para reparación o menester que así lo exija”³⁸.

53. Al lado de lo anterior, expresó el especialista:

“Tampoco hay evidencia alguna ni antecedentes que permitan establecer causalidad entre la restauración del servicio y el súbito suceso según el cual '… durante la reconexión del servicio de agua en el edificio, el medidor que había instalado un operario de la demandada se separa del tubo de alimentación …' Dada la ubicación del tanque del almacenamiento y regulación, fotos 6 y 7 y figura 2, la presión hidrostática en el medidor de agua del apartamento 401 no ha de sobrepasar los 3kg/m. de manera que aunque se diera la eventualidad de un corte y reposición del flujo de agua, necesariamente operando la válvula de cortina del nivel 16 del edificio Altozano, no es concebible un evento de colapso súbito de una unión roscada entre el medidor y la tubería por variación intempestiva de la presión hidrostática que por supuesto no se da”³⁹.

54. El dictamen es concluyente en demostrar que el cambio de medidor que efectuaron los operarios de la EAAB no fue la causa de la fuga de agua que se presentó el 6 de diciembre de 2010, indicando, además, que, si ello no fuera así, “no pudiera haber funcionado durante seis días la instalación del medidor después de su prueba el 30 de noviembre sin muestras de falla o amenaza de colapso”.
55. Si bien en la demanda y en las declaraciones de parte del señor Castillo Grau, se manifiesta que este señor observó que el operario de la EAAB aplicó fuerza

³⁸ C. 3.

³⁹ C. 3.

excesiva sobre la contratuerca el día del cambio de medidor, no hay prueba que respalde tal afirmación, bien por el contrario, reposan varias razones que le restan credibilidad a tales afirmaciones, así i) el dictamen pericial citado ni siquiera contempla esa circunstancia como causa probable del suceso, pues, como se indicó, de haber sido así, se hubieran presentado fugas de inmediato; ii) el acta de instalación del medidor evidencia que el señor Castillo Grau recibió a conformidad el trabajo realizado y no formuló reparo alguno; iii) según las declaraciones del administrador del edificio, señor Eduardo Camacho Olarte, el señor Castillo Grau no expresó ninguna queja o reclamo tras la operación de cambio de unidad de medición por parte de los operarios de la EAAB⁴⁰; y, iv) No hay evidencia de que se hubiera presentado una condición anómala en la tubería del edificio Altozano en la que se había dispuesto el medidor del señor Castillo Grau.

56. En consecuencia, la causa de la fuga de agua que generó la caída y las posteriores lesiones al señor Castillo Grau responde a la noción de fuerza mayor alegada con la contestación de la demanda, la cual es pasible de ser declarada por esta judicatura, en atención a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, según el cual “en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”.
57. En cuanto a la eximente de responsabilidad indicada, conviene recordar que, al igual que acontece con las demás eximentes de responsabilidad -caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de la víctima y/o de un tercero-, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado⁴¹ y que en este caso se encuentran presentes:
58. De la imprevisibilidad: si bien las condiciones de fatiga de un sistema de tuberías de distribución de agua son perceptibles por medios técnicos, lo cierto es que, como lo advirtió el perito, en las circunstancias que se presentaban en el edificio Altozano podían “darse así escapes en las tuberías de agua [pues] Son eventos imprevisibles aún bajo las más estrictas normas de operación y mantenimiento particularmente en redes de tuberías de hierro galvanizado deterioradas por superación de su vida útil de conformidad con las verificaciones

⁴⁰ Min 1:30:22 CD Audiencia de pruebas.

⁴¹ “Exterior: esto es que está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aun indirectamente por la actividad del ofensor; 2) Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho; 3) imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 26 de marzo de 2008. Exp. 16.530 y del 9 de junio de 2010, exp. 18.596.

señaladas”, lo cual es indicativo de la imposibilidad de la EAAB de determinar y prever la ocurrencia del suceso.

59. De la exterioridad: tal como lo indica la prueba técnica, no había forma de que se presentara una variación de presión en el sistema de tubería de distribución de agua del edificio Altozano, razón por la cual el suceso causante de lesiones no estaba bajo la esfera de control o dominio de la EAAB, máxime cuando, de conformidad con los artículos 28 de la Ley 142 de 1994, 3° y 21 del Decreto 302 de 2000, que la reglamentó, la red interna de los inmuebles y de las propiedades horizontales, así como su mantenimiento, se hallan bajo la responsabilidad de los particulares.
60. De la irresistibilidad: conforme con las pruebas recaudadas, en especial el dictamen pericial, se logra evidenciar que, previo al suceso, se habían presentado dos solicitudes de asistencia técnica por parte dos habitantes del edificio Altozano; no obstante, tenían como finalidad el arreglo de las acometidas internas de las unidades residenciales⁴², sin relacionarse con alteraciones o incidentes en la red de distribución de la edificación, a lo cual se agrega que la prueba documental evidencia una asistencia oportuna de la EAAB a la unidad residencial del señor Castillo Grau, razón por la cual, aun atendiendo a las condiciones de asistencia técnica, lo cierto es que no era posible desplegar actuación alguna respecto a la fuga de agua que se presentó el día de los hechos.
61. Así las cosas, dadas las condiciones fácticas acreditadas en este caso, es deducible que la fuga de agua que se presentó el 6 de diciembre de 2010 constituyó un evento de fuerza mayor que, por tanto, no puede de ningún modo comprometer la responsabilidad de la EAAB, toda vez que la principal característica de esta calificación jurídica es la inimputabilidad a un sujeto de derecho de las consecuencias nocivas que aparejó su resultado.
62. Ahora, no pasa por alto la Sala que, según el recurso de apelación, además de la falla proveniente de la incorrecta instalación del medidor por operarios de la EAAB, la responsabilidad de esa entidad se hallaba comprometida, en consideración a que no atendió oportunamente el llamado que hiciera el señor Castillo Grau el 6 de diciembre de 2010, para que se reparara la fuga de agua que había causado su caída; sin embargo, es preciso indicar que la causalidad es un análisis que corresponde efectuar desde el punto de vista fenomenológico de los sucesos fácticos y, en este sentido, consulta una relación lógica de causa y efecto, lo cual, acompañado de un examen jurídico, tiene como resultado la determinación de la imputación jurídica de un hecho jurídico a un sujeto de derecho.

⁴² Minuto 1:36:15 CD Audiencia de pruebas.

63. En este caso, está probado que la asistencia que proveyó la EAAB ante la fuga de agua causante de daños se presentó el 10 de diciembre de 2010⁴³, esto es, cuatro días después de ocurridos los hechos; sin embargo, es preciso indicar, como lo evidencia el mismo escrito de demanda y la declaración de parte del señor Castillo Grau, lo que dicho sea de paso constituye confesión, para el momento en que dicho señor solicitó la ayuda técnica, tanto el hecho lesivo, esto es, la fuga de agua, como el daño en sí mismo, es decir, la caída y lesiones de aquel, ya se habían presentado, de manera que no hay relación causal entre la omisión atribuida y el daño cuya reparación se solicita, de modo que pierde cualquier asidero razonable para deprecar la responsabilidad de la EAAB, como lo reclama la demandante.
64. En estas condiciones, la Sala modificará la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar probada la fuerza mayor, como excepción alegada por la EAAB.

Costas

65. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas debe efectuarse en atención de las reglas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Este Código dispone, en el numeral 1 del artículo 365, que se debe condenar en costas a quien resulta vencido en el proceso o se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación⁴⁴, lo que quiere decir que la procedencia de dicha condena depende únicamente de una condición objetiva, derivada del hecho de ser vencido en el proceso, perdiendo relevancia si las partes actuaron de forma temeraria.
66. En este caso, la presente providencia confirmará la decisión de primera, por ende, puede colegirse que la parte demandante que interpuso recurso de apelación resultó vencida, de ahí que resulte procedente la condena en costas en su contra.
67. Según el artículo 361 ejusdem, las costas están integradas por las agencias en derecho y las expensas sufragadas durante el trámite de la controversia.
68. En relación con las agencias en derecho, el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, establece que, para efectos de su determinación, es preciso tener en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía de la pretensión y cualquier otra circunstancia relevante⁴⁵.

⁴³ Formato de Atención de Daños Comerciales 9079, folio 83 c. 2.

⁴⁴ Artículo 365 C.G.P.: “En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…).

⁴⁵ ARTÍCULO TERCERO. - “Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la

69. El pleito de la referencia corresponde a una controversia de reparación directa con cuantía que, por razón de la interposición del recurso de apelación, duró más de 1 año en esta Corporación, lo que implicó que la parte demandada vencedora tuviera que sufragar un abogado que ejerciera la defensa judicial de sus intereses, motivo por el cual la Sala fijará las agencias en derecho a su favor en uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones, esto es, la suma de seis millones ochocientos setenta y ocho mil quinientos trece pesos M/cte. ($6'878.513)⁴⁶, lo cual se acompasa con lo dispuesto con el artículo 6 del citado Acuerdo 1887 de 2003 ⁴⁷, según el cual dicho valor podrá ser de hasta el cinco por ciento (5%) del valor total petitum.
70. Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a

quo, en los términos del artículo 366 del CGP⁴⁸.

IV. PARTE RESOLUTIVA

71. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 11 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, DECLÁRASE probada la ocurrencia de la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad, teniendo en cuenta los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y fijar las agencias en derecho de segunda instancia en la suma de seis millones ochocientos setenta y

pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones”.

⁴⁶ Teniendo en cuenta que el valor total líquido de las pretensiones de la demanda es de seiscientos ochenta y siete millones ochocientos cincuenta y un mil trescientos ochenta y ocho M/cte. ($687'851.388) ⁴⁷“ARTICULO SEXTO. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho:

(…)

III. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

3.1. ASUNTOS. (…)

3.1.3. Segunda instancia. (…)

Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

⁴⁸ A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

ocho mil quinientos trece pesos M/cte. ($6'878.513). El Tribunal de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

VF

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.