Radicado: 25000-23-36000-2014-00423 (59825)

Demandante: Empresas Públicas de Cundinamarca

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación número:	25000-23-36-000-2014-00423-02 (59825)
Demandante:	EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.
Demandado:	ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A., GRAN COLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.-EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL Y JAVIER CARRASCAL QUIN.
Referencia:	Controversias contractuales.

Tema 1: Normativa del contrato para la prestación del servicio público domiciliario. Tema 2: Caducidad del medio de control de controversias contractuales.

La Sala desata el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), que estimó parcialmente las pretensiones.

SÍNTESIS

Después de liquidar unilateralmente un contrato para la construcción de redes de acueducto y alcantarillado suscrito el 27 de agosto de 2007, Empresas Públicas de Cundinamarca E.S.P. S.A. ("EPC") pretende, en este contencioso, que el contratista sea condenado al pago de sumas adicionales a las ordenadas en el acto liquidatario, por la no amortización del anticipo, obras pagadas y no ejecutadas, y por los sobrecostos en que habría incurrido para la construcción de las obras que tenía por objeto el contrato incumplido. Las dos partes procesales apelaron la sentencia parcialmente estimatoria de primera instancia.

ANTECEDENTES:

1. El veintiocho (28) de marzo de dos mil catorce (2014)¹, Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. (“EPC”)² presentó demanda, reformada posteriormente³, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra los integrantes del Consorcio Pantano de Arce II⁴ -Estructuras

¹ Folio 35, cuaderno 1.

² Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante a folios 2 a 6 del cuaderno 2; y poder conferido por el Gerente General a folio 1 del cuaderno 1.

³ F. 164 a 217, cuaderno 1. Reforma admitida con auto del 18 de agosto de 2015, folios 282 a 283, cuaderno 1. ⁴ Carta de información del consorcio, certificado del NIT y documento de constitución de registro de compromiso a folios 16 a 22 del cuaderno 2.

Especiales S.A.⁵, Gran Colombiana de Ingeniería y Construcciones S.A.⁶ en liquidación judicial (Grandicon S.A.) y Javier Carrascal Quin- (en adelante, “Consorcio Pantano de Arce II” o “los consorciados”).

1. EPC formuló, como pretensiones declarativas principales, que: (i) los demandados, “en su condición de miembros del CONSORCIO PANTANO DE ARCE II, contratista del [sic] Contrato de Obra Pública SOP-A No. 248 de 2007, incumplieron el precitado contrato celebrado con el Departamento de Cundinamarca como contratante, posición contractual cedida por el Departamento de Cundinamarca a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P”; (ii) este incumplimiento le ocasionó a EPC perjuicios estimados en $3.662.889.836, discriminados en “$1.114.111.545,50 por obras pagadas que no se ejecutaron”, “$1.059.224.265.5 por concepto de valor del anticipo entregado al contratista que no fue amortizado”, “$1.474.553.725 por concepto de mayor valor que deberá sufragar Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP por la ejecución de las obras no realizadas por el Contratista”, y “$15.000.000 por el valor de los servicios profesionales contratados por Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. EPS [sic] para la tasación de los perjuicios derivados del incumplimiento parcial”; (iii) que los consorciados son solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados con el incumplimiento contractual, actualizados “desde la fecha en que se causó el perjuicio” y con los intereses moratorios previstos en el artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993, “desde la fecha en que se realizaron las respectivas erogaciones hasta la fecha de pago”. Subsidiariamente, EPC pretendió que se declare que las sumas que tenía por objeto la pretensión segunda fueran indexadas “desde la fecha de presentación de esta demanda hasta la fecha del pago”, y que se causaron los intereses previstos en el artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993, “desde la fecha en que sea proferida la sentencia”.
2. Aparte, ESP planteó las siguientes pretensiones condenatorias principales contra los demandados: (i) pagar solidariamente $1.114.111.545,50, “a título de perjuicios por concepto de obra pagada y no ejecutada”; (ii) $1.059.224.565.50, “a título de saldo pendiente por amortizar del anticipo”; (iii) pagar solidariamente

$1.474.553.725, por el mayor valor que “deberá sufragar [EPC] por la ejecución de las obras no realizadas por el consorcio contratista”; (iv) que las anteriores cifras sean actualizadas “desde la fecha en que se ocasionó el perjuicio”, y se paguen los intereses moratorios a la tasa establecida en el artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993, “desde la fecha en que se realizaron las respectivas erogaciones hasta la fecha del pago”. Subsidiariamente, EPC pretendió que los consorciados sean condenados a pagar solidariamente: (i) los perjuicios por concepto de obra no pagada y no ejecutada, previstos en el artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993, “desde la fecha de presentación de esta demanda hasta la fecha del pago”; y que, en subsidio de la pretensión anterior, (ii) cancelen solidariamente los perjuicios por concepto de obra

⁵ Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante a folios 8 a 10 del cuaderno 2.

⁶ Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante a folios 12 a 15 del cuaderno 2

no pagada y no ejecutada, previstos en el artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993, “desde la fecha en que sea proferida la sentencia”.

3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, EPC enunció, en síntesis, que:
1. El departamento de Cundinamarca y el Consorcio Pantano de Arce II suscribieron el Contrato SPO-A 248 de 2007, que tenía por objeto la “construcción de acueductos y alcantarillados en los municipios de Cundinamarca (Construcción de embalses Pantano de Arce II. Municipio de Subachoque)”, con un valor de $5.660.000.000, a precios unitarios, sin reajustes, con un plazo de ejecución “de cinco (5) meses” (sic) y una “vigencia” adicional de cuatro (4) meses.
2. El Contrato SPO-A 248 de 2007 fue cedido por el departamento de Cundinamarca a EPC el 14 de noviembre de 2008, de acuerdo con el Convenio Interadministrativo No. 5 de 23 de octubre de 2008, modificado en una oportunidad, prorrogado dos veces y suspendido en once (11) ocasiones.
3. El Consorcio Pantano de Arce II no amortizó $1.341.204.061 (sic) del anticipo entregado, debido a lo cual EPC expidió las resoluciones núm. 69 de 7 de abril de 2011 y núm. 212 de 13 de junio de 2011, con las que declaró el incumplimiento del Contrato SPO-A 248 de 2007 y el siniestro de indebido manejo e inversión del anticipo del Contrato de Obra SPO-A 248 de 2007; declaración que, además, lo facultaba para “cobrar la cláusula penal a título de pena [sic] y la indemnización de perjuicios”.
4. EPC liquidó unilateralmente el Contrato SPO-A 248 de 2007, mediante resolución núm. 15 de 21 de febrero de 2011.
5. De acuerdo con el dictamen aportado por EPC, el incumplimiento contractual del Consorcio Pantano de Arce II le ocasionó perjuicios por las obras canceladas que no fueron ejecutadas por el contratista ($1.114.111.545,50), anticipo no amortizado [$2.400.425.626,50 (sic)], el mayor valor que deberá pagar EPC por la realización de las obras no ejecutadas por el consorcio demandado ($1.474.553.725), y la elaboración del dictamen con el que busca probar los anteriores perjuicios ($15.000.000).
4. Como sustento jurídico de la demanda, EPC manifestó que, al no ejecutar las obras contratadas conforme a las normas técnicas RAS 2000 y NSR-98, el Consorcio Pantano de Arce II incumplió la cláusula tercera del Contrato de Obra SPO-A 248 de 2007 y, con ello, los artículos 1494 y 1602 del Código Civil, el artículo 871 del Código de Comercio, y los artículos 5.2, 5.4, 13, 23, 26.8 y 52 de la Ley 80 de 1993.
2. Los consorciados contestaron la demanda, con escritos⁷ en los que propusieron las excepciones que denominaron como: (i) de “falta de jurisdicción o competencia”, porque no habría sido atacada la legalidad el acto liquidatario; (ii) de “haberse dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”, pues debió haberse iniciado un proceso ejecutivo; (iii) de “cosa juzgada-violación del principio non bis in idem”, ya que el demandante empleó con los mismos fines la “autotutela administrativa”; y la (iv) “acumulación indebida de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios”, en contra de lo dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil.
3. El 22 de febrero de 2016 fue celebrada la audiencia inicial⁸, en la que el Despacho sustanciador declaró que no existen causales de nulidad que impidan continuar con el proceso, desestimó las excepciones propuestas, fijó el litigio y decretó las pruebas que no fueron desistidas. Con auto proferido el 18 de junio de 2016⁹ fue confirmada, en alzada, la desestimación de las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, y de violación de la cosa juzgada y del principio non bis in ídem.
4. En la audiencia de pruebas¹⁰ se corrió traslado para alegar y conceptuar en primera instancia; oportunidad que fue aprovechada por EPC¹¹ y por la demandada¹². El Ministerio Público guardó silencio.
5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de veintiocho

(28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)¹³, adicionada a instancias del ente demandante¹⁴ en materia de costas¹⁵, mediante la cual declaró que los miembros del consorcio demandado ocasionaron perjuicios a EPC y los condenó solidariamente al pago de $1.474.553.725, correspondientes al mayor valor que la demandante habría de pagar “por la ejecución de obras no realizadas”¹⁶.

Como fundamento de lo anterior, precisó el a quo, en primer lugar, que no estaba en discusión el incumplimiento contractual del demandado, sino los perjuicios irrogados con ello al ente demandante y que, si bien, de acuerdo con lo estipulado,

⁷ Folios 218 a 260, y 285 a 329, cuaderno 1.

⁸ Folios 353 a 357, cuaderno 1.

⁹ Folios 362 a 366, cuaderno 1.

¹⁰ Folios 388 a 389A, cuaderno 1A.

¹¹ Folios 394 a 43, cuaderno 1A.

¹² Folios 437 a 454, cuaderno 1A.

¹³ Folios 456 a 463, cuaderno principal.

¹⁴ Folios 465 a 473, cuaderno principal.

¹⁵ Auto de 18 de enero de 2017, folios 505 y 506, cuaderno principal.

¹⁶ “PRIMERO: Se DECLARA que GRANDICON S.A.-ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A.-LUIS JAVIER CARRASCAL QUIN (Miembros del CONSORCIO PANTANO DE ARCE II), ocasionaron perjuicios a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, como consecuencia del incumplimiento del contrato SOP -A 248 de 27 de agosto de 2007, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. || SEGUNDO: Se condena solidariamente a GRANDICON S.A.-ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A.-LUIS JAVIER CARRASCAL QUIN (Miembros del CONSORCIO PANTANO DE ARCE II), al pago de los siguientes perjuicios de orden material: || A. A título de Mayor valor que deberá pagar EMPRESA [sic] PÚBLICA DE CUNDINAMARCA S.A.

E.S.P. para la ejecución de las obras no realizadas por el CONSORCIO PANTANO DE ARCE II, la suma de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS MCTE ($1.474.553.725.00)”.

el reconocimiento de perjuicios superiores al monto de la pena pecuniaria impuesta es procedente, estos deben demostrarse. A continuación, consideró que:

1. No había lugar al reconocimiento de perjuicios por las sumas entregadas al contratista que no hubieran sido ejecutadas, pues en la resolución con la que el contrato fue liquidado unilateralmente, EPC ordenó el reembolso de $2.173.36.111 por concepto de mayor valor pagado y, como en ese acto el ente actor “tenía la carga de establecer las obligaciones que cada una de las partes tiene dentro de la relación contractual […], no puede pretender la parte actora que por medio de un proceso declarativo se reconozcan sumas adicionales, que ya fueron objeto de estudio por parte de la entidad pública”.
2. De acuerdo con el anterior razonamiento, denegó el reconocimiento de perjuicios por anticipo no amortizado [$2.151'663.779 (sic)], ya que este rubro “fue objeto de regulación dentro del acta de liquidación”. Agregó que, conforme a lo convenido, los pagos de las obras se harían de acuerdo con las actas aprobadas por la interventoría, las cuales fueron allegadas al expediente, sin que fueran objetadas, “por lo cual no puede la Entidad argumentar que, las actas y la ejecución real del contrato no siguen la misma línea entre las obras ejecutadas y aprobadas por parte del contratante y el momento en el que se liquidó el contrato y se establecieron las cargas debidas”.
3. El dictamen aportado por el ente actor determinó que el mayor valor que debería pagar EPC por la ejecución de las obras no realizadas por el consorcio contratista tendrían un precio de $1.474.553.725 traído a “valor presente”; y, en la resolución liquidataria, EPC “estableció” que las obras no ejecutadas debían realizarse “a través de un nuevo contrato a precios sustancialmente superiores a los que habría tenido que pagar si este contrato hubiere sido cumplido”. En consecuencia, encontró que este perjuicio había sido acreditado.
6. La sentencia de primera instancia fue apelada por las dos partes de este proceso.
1. El consorcio demandado¹⁷ argumentó, a modo de fundamento de la apelación, que: (i) el contrato había sido liquidado por el ente demandante mediante “acto administrativo” en el que finiquitó la relación jurídica existente, sin salvedad, razón por la cual no había lugar a reconocimiento adicional alguno; (ii) el Tribunal soslayó lo argumentado por la demandada en primera instancia, pues no analizó si en el dictamen habían sido realizadas correctamente las sumas, y estimó, como cierto, un perjuicio no consolidado, pues no se habían terminado de ejecutar las obras que el consorcio no realizó; y que (iii) únicamente es válida la acumulación de la pena de apremio

¹⁷ Folios 475 a 486, cuaderno principal.

y la indemnización de perjuicios, pero, como el ente demandante había impuesto pena pecuniaria, no procedía el reconocimiento de perjuicios adicionales a los estimados por el ente demandante al imponer la pena.

2. El ente demandante, a su vez adujo, como sustento de la alzada¹⁸, que: (i) el perjuicio por los trabajos pagados al contratista que no hubieran sido ejecutados era diferente al “regulado” en el acta de liquidación del contrato, pues EPC habría iniciado un proceso ejecutivo con base en dicho acto (rad. núm. 2012-1160), en el que el mismo tribunal denegó el mandamiento ejecutivo, siendo así este proceso declarativo la vía idónea para que se declare y condene a los consorciados al pago de las sumas deprecadas o, de lo contrario, se vulneraría su derecho a la reparación integral; y que (ii) de igual forma, habría sido vulnerado ese derecho, al desestimar la condena por el anticipo no amortizado, pues, además de que no fue librado mandamiento ejecutivo con base en dicho acto, el propio consorcio demandado habría reconocido la obligación de reintegrar el anticipo no amortizado¹⁹, aunque en un monto menor al aquí deprecado ($1.010'975.225), lo cual motivó la denuncia penal presentada por el representante de EPC.
7. Después de que hubiera de declararse fallida la audiencia de conciliación preceptiva (artículo 192, CPACA) celebrada el 17 de julio de 2017²⁰, fueron admitidos los recursos de apelación interpuestos por los dos extremos de este proceso, por auto de 11 de enero de 2017²¹, tras lo cual se corrió traslado²² para los alegatos de las partes y el concepto del Ministerio Público.
8. Los consorciados demandados alegaron²³ que, desde la fijación del litigio, este se había centrado en las circunstancias fácticas atinentes a los perjuicios “que no están contenidos o no fueron declarados en los actos administrativos de incumplimiento y de liquidación del contrato” (hechos 26 y 29), razón por la cual no procedía el análisis de los perjuicios por obras pagadas no ejecutadas, ni del anticipo no amortizado, que fueron estudiados en el acto liquidatario. Reiteraron, por demás, lo expuesto como sustento del recurso de alzada que interpuso. EPC, por su parte, allegó, a modo de alegaciones, un escrito²⁴ en el que reprodujo los cargos de la alzada. El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, ahora integrante de esta Subsección, rindió concepto²⁵ en el que solicitó confirmar la sentencia apelada, al referir que las pretensiones carecían de sustento probatorio y

¹⁸ Folios 487 a 502, cuaderno principal.

¹⁹ Como fundamento de ello, refirió la propuesta de conciliación suscrito por el representante de EPC y su apoderada el 5 de setiembre de 2014 (“prueba No. 5 y anexo No. 45 de la reforma a la demanda”).

²⁰ Folio 551, cuaderno principal.

²¹ En esta providencia, se puso de presente que, pese a que, al conceder la apelación (folio 552, cuaderno principal), el a quo se pronunció sobre la interposición oportuna de los recursos de ambas partes, resolvió admitir únicamente el recurso de la parte demandante. Pero, agregó, “en aras de garantizar principios tales como el de economía procesal, celeridad del proceso y en general principios básicos, se habrá de continuar el trámite procesal pertinente”. Por ende, al constatar que ambos recursos eran procedentes los admitió.

²² Auto de 2 de mayo de 2018, folio 575, cuaderno principal.

²³ Folios 577 a 593, cuaderno principal.

²⁴ Folios 594 a 609, cuaderno principal.

²⁵ Folios 611 a 612, cuaderno principal.

“no es procedente entrar a reconocer en sede judicial lo que ya estaba reconocido en sede administrativa”.

9. El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó²⁶ encontrarse impedido para conocer y decidir este proceso, con base en el artículo 140.12 del CGP, por haber rendido concepto como representante del Ministerio Público; impedimento que fue declarado fundado, mediante auto del 29 de julio de 2019²⁷. En consecuencia, este despacho avocó el conocimiento de este asunto²⁸.

CONSIDERACIONES:

Conforme a las reglas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, “CPACA”), vigente para la fecha de presentación de la demanda²⁹, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca³⁰, proferido en el marco del medio de control contencioso administrativo de controversias contractuales³¹, en el que una de las partes es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios (“ESP”)³², en un proceso cuya cuantía determina su juzgamiento en doble instancia³³.

Por otra parte, nota la Sala que la vigencia del medio de control para el momento en que fue incoado no fue analizada en este proceso en la audiencia inicial, ni en el auto con el que fueron confirmadas dos de las decisiones adoptadas en la audiencia inicial, ni en la sentencia de primera instancia. El ejercicio oportuno

²⁶ Folio 648, cuaderno principal.

²⁷ Folios 661 a 662, cuaderno principal.

²⁸ Auto de 14 de enero de 2020, folio 665, cuaderno principal.

²⁹ CPACA: “ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. || Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”

³⁰ CPACA: “ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.

³¹ De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por regla general, “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

³² De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal anexado a la demanda (folios 2 a 6, cuaderno2) Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. tiene como “objeto social principal la prestación, en el ámbito nacional e internacional, de servicios públicos domiciliarios tales como acueducto, alcantarillado, aseo, energía, gas domiciliario, entro otros, y servicios públicos no domiciliarios”.

³³ Conforme al artículo 152.4 del CPACA, los Tribunales conocen en primera instancia de los asuntos “[…] relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Para la fecha de presentación de la demanda, el tope mencionado equivalía a la suma de $308.000.000, conforme al Decreto 3068 de 30 de diciembre de 2013. De acuerdo con la demanda reformada (folio 173, cuaderno 1) su cuantía es de $5.784.551.049, cifra que supera el límite fijado por la norma procesal referida.

de la acción es, en todo caso, un presupuesto procesal sobre el que, de acuerdo con el artículo 218 del CPACA y la jurisprudencia unificada de esta Sección³⁴, el juzgador de segunda instancia tiene la potestad de pronunciarse oficiosamente, por ser una cuestión necesaria para proferir una decisión de mérito. EPC manifestó al respecto, en la demanda³⁵, que el plazo de caducidad debía computarse desde el veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), por ser este el día en el que habría quedado “ejecutoriada” la resolución núm. 015 del 21 de febrero de 2012, con la que liquidó unilateralmente el Contrato SOP-A 247 de 2007.

El conteo de la caducidad propuesto por la actora partió, de esa manera, de una premisa en la que se fundaron, tanto la sentencia apelada³⁶, como los recursos de apelación interpuestos³⁷, por lo que su análisis no puede ser soslayado en esta instancia; premisa de acuerdo con la cual el Contrato SOP-A 248 de 2007 fue liquidado mediante un acto administrativo con fuerza ejecutiva y ejecutoria. Al rompe, se advierte que esta premisa es inválida, pues se opone tanto a los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1998, así como a la jurisprudencia unificada reiterada de la Sección Tercera³⁸, pues el ente cesionario del contratante que tomó la decisión de liquidación unilateral del contrato era una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios (“ESP”). Veamos.

En este proceso fue probado que:

El 27 de agosto de 2007, el departamento de Cundinamarca y el Consorcio Pantano de Arce II suscribieron el denominado “contrato de obra pública SOP-A-248-2007” (“Contrato SOP-A-248 de 2007”)³⁹, que tenía por objeto la “CONSTRUCCIÓN DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS EN LOS MUNICIPIOS DE CUNDINAMARCA (CONSTRUCCIÓN EMBALSE PANTANO DE ARCE II. MUNICIPIO DE SUBACHOQUE)”, mediante sistema de precios unitarios sin reajuste, con un valor aproximado de $5.660.000.000, un plazo de doce (12) meses contados a partir de la suscripción del acta o de la orden de inicio –suscrita el 12 de diciembre de 2007⁴⁰–, y con una “vigencia […] por el plazo de ejecución y cuatro meses más”. No regularon, en este negocio jurídico, la liquidación del contrato, es decir, que no pactaron ningún trámite de liquidación.

El 23 de octubre de 2008, el departamento de Cundinamarca y las Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. (“EPC”) suscribieron un convenio interadministrativo⁴¹, en cuya cláusula primera estipularon que:

³⁴ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005.

³⁵ Folio 7, cuaderno 1.

³⁶ Aptados. 1.5 y 1.5.1.

³⁷ Aptados. 1.6.1 y 1.6.2.

³⁸ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto de unificación de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003; y sentencia de unificación de 9 de mayo de 2024, exp. 53962.

³⁹ Folios 24 a 34, cuaderno 2.

⁴⁰ Folio 34, cuaderno 2.

⁴¹ Folios 36 a 42, cuaderno 2.

“1)   EL    DEPARTAMENTO    cede    a    EMPRESAS    PÚBLICAS    DE

CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. los contratos de obra, los contratos de interventoría, los convenios interadministrativos y las órdenes de trabajo, que se encuentren vigentes cuyas pólizas en cualquiera de sus amparos se encuentren vigentes a la fecha de celebración del presente convenio y que tengan relación con la ejecución de proyectos de acueductos, alcantarillados y electrificación.

2) Por lo anterior, LA EMPRESA adquirirá, una vez implementada la cesión respecto de cada negocio jurídico, la posición contractual correspondiente, contrayendo las obligaciones respectivas y pudiendo ejercer todas las facultades que le cabrían al DEPARTAMENTO como entidad contratante.

[…] PARÁGRAFO SEGUNDO. Las partes convienen que respecto de cada contrato, orden y convenio materia de cesión por medio del presente negocio jurídico será necesaria la nota de cesión correspondiente, constituyendo este requisito, una condición suspensiva en los términos del Código Civil.

PARÁGRAFO TERCERO. En virtud del presente convenio EL DEPARTAMENTO será sustituido por LA EMPRESA en el cumplimento de la totalidad de las obligaciones derivadas de los contratos que se ceden y que está relacionados en el Anexo No. 1, sin perjuicio de la necesidad de la nota de cesión correspondiente contemplada en el parágrafo anterior”.

La posición que el departamento de Cundinamarca tenía en el Contrato SOP-A-248 de 2007 fue cedida a EPC, mediante documento suscrito el 14 de noviembre de 2008⁴² –el cual fue notificado al Consorcio Pantano de Arce II⁴³–, en el que pactaron que “el CEDENTE es sustituido por el CESIONARIO en cumplimiento de la totalidad de las obligaciones y en los derechos derivados del contrato SOP-A-248-2007”.

El plazo de ejecución del Contrato SOP-A-248 de 2007 fue: (i) suspendido durante ciento cuarenta y uno (141) días, mediante acta núm. 002 de veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009)⁴⁴; (ii) prorrogado por cinco (5) meses, con el adicional núm. 1 de treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009)⁴⁵; (iii) suspendido por un lapso de cuarenta y cinco (45) días, por medio del acta núm. 003 de cuatro (4) de septiembre de dos mil nueve (2009)⁴⁶; (iv) suspendido durante un periodo adicional de treinta (30) días, a través del acta núm. 004 de diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009)⁴⁷; (v) suspendido por dos (2) días más, con el acta núm. 005 de nueve

(9) de diciembre de dos mil nueve (2009)⁴⁸; (vi) suspendido durante cincuenta y nueve (59) días adicionales, mediante actas núm. 006 y 007 de nueve (9) de febrero y siete (7) de abril de dos mil nueve (2009)⁴⁹; (vii) suspendido por treinta y dos (32) días más, por medio del acta núm. 8 de dos

⁴² Folio 44 y 45, cuaderno 2.

⁴³ Folio 634, cuaderno 2.

⁴⁴ Folio 49, cuaderno 2.

⁴⁵ Folios 51 a 52, cuaderno 2.

⁴⁶ Folio 54, cuaderno 2.

⁴⁷ Folio 56, cuaderno 2.

⁴⁸ Folio 58, cuaderno 2.

⁴⁹ Folio 60, cuaderno 2.

mil nueve (2009)⁵⁰; (viii) prorrogado en cinco (5) meses, con la prórroga núm. 2 de once (11) de junio de dos mil diez (2010)⁵¹; y (ix) suspendido durante un lapso de veinticuatro (24) días más, mediante actas núm. 009 y 011 de diez (10) de noviembre y de dos mil diez (2010), y diez (10) de enero de dos mil once (2011)⁵², con lo cual el plazo de ejecución contractual terminó el cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011), hecho que consta asimismo en la denominada resolución núm. 015 de veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012), con la que EPC habría liquidado unilateralmente el Contrato SOP-A-248 de 2007⁵³.

Ahora bien, en la sentencia de unificación de 9 de mayo de 2024⁵⁴, la Sección Tercera, tras reiterar que los contratos y actos de las ESP están sometidas al derecho privado por regla general⁵⁵, con independencia de la naturaleza pública o privada del prestador, precisó que los servicios públicos son dispensados en un régimen constitucional de intervención, regulación y control estatal, conforme a los principios fijados en los artículos 1 a 13 de la Ley 142 de 1994; régimen en el que la economía y sus agentes desempeñan un papel central para la consecución de los fines esenciales del Estado. Al punto, la Sección precisó:

«Que el régimen aplicable a los actos y los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sea el derecho privado, implica que comparten la naturaleza que tienen aquellos en el tráfico negocial propio del derecho común; es decir, se trata de un escenario donde no obran prerrogativas de poder público o de autoridad, que son las notas distintivas que dan lugar a la expedición de actos administrativos, precisión advertida por esta Colegiatura desde 1997, cuando señaló que “los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados, salvo los enunciados en el antecitado inc. 1 del art. 154 que serán materialmente actos administrativos”⁵⁶, y ratificada por la Sala Plena de esta Sección que, en providencia de unificación, manifestó que acogía dicha postura⁵⁷, pues “en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca. De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del

⁵⁰ Folio 64, cuaderno 2.

⁵¹ Folios 66 y 67, cuaderno 2.

⁵² Folios 69 y 71, cuaderno 2.

⁵³ Folios 73 a 78, cuaderno 2.

⁵⁴ Exp. 53962.

⁵⁵ Aspecto sobre el cual, al resolver sobre la exequibilidad de los artículos 30, 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, entre otros, la Corte Constitucional consideró, en sentencia C-066 de 1997, que: “Tampoco desbordó el legislador la competencia dada por el Constituyente para expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública, toda vez que el régimen de contratos organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc. (ver artículo 15 de la ley). Entonces, la ley 80 de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia y ésta nada tiene que ver con el inciso final del artículo 150 de la Carta, sino con los artículos 365 y 367 de la misma, directos depositantes de tal facultad en el legislador”.

«⁵⁶ Providencia S-701 del 23 de septiembre de 1997».

«⁵⁷ Estos actos como son el resultado del ejercicio de la autonomía negocial se subsumen dentro de la categoría de acto jurídico regulado por el derecho privado».

ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento a la esencia del estado de derecho⁵⁸”^59-60».

En este orden de ideas, la Sección Tercera agregó, en la sentencia de unificación referida, que en la prestación de servicios públicos domiciliarios las relaciones jurídicas se basan en la autonomía negocial o contractual, de acuerdo con la cual las partes regulan sus intereses. Bajo este postulado, resulta válido que se estipule la liquidación del negocio jurídico por una de las partes, pero esta facultad no es ejercida a través de actos administrativos, sino contractuales, pues la facultad de proferir actos como el de «“liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria en los que se establezca el saldo del contrato y se creen, de ser el caso, obligaciones patrimoniales a cargo del contratista; en la medida en que tales actos gozan de presunción de legalidad, le incumbe al Contratista la carga de desvirtuarla judicialmente”⁶¹»⁶².

Resaltó esta Sección, por demás, que los servicios públicos domiciliarios son prestados en un régimen constitucional de libertad de empresa y competencia, en el que, pese a estar sujeto a la intervención estatal, no es viable el ejercicio de tratos diferenciados ni de prerrogativas de poder, cuyo ejercicio no es compatible con el régimen contractual de las empresas prestadoras de estos servicios, a la luz del cual deben examinarse los actos jurídicos por estas proferidos⁶³.

En ese orden de ideas, dijo la Sección Tercera:

“Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial. Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación.

En los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo. En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura

«⁵⁸ Nota original: “Precisamente, sobre el principio de legalidad que debe regir las actuaciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional ha señalado: 'las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios carecen de la prerrogativa pública de imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. Esa misma razón permite colegir que las decisiones por medio de las (cuales se) adoptan decisiones de esta naturaleza no constituyen actos administrativos, sino meras vías de hecho, las cuales son impugnables por medio de la acción de tutela, máxime cuando estén en juego los derechos fundamentales de los usuarios'. Corte Constitucional, Sentencia T-220 de 2005. Ver también Corte Constitucional, Sentencia T-558 de 2006”».

«⁵⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 2020, radicación: 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003)».

⁶⁰ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación de 9 de mayo de 2024, exp. 53962.

«⁶¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de julio de 2021, radicación 05001233200020000374501 (50289)».

⁶² CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación de 9 de mayo de 2024, exp. 53962.

⁶³ Ibidem.

novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación”.

Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia unificada referida precedentemente, resulta forzoso concluir que, en razón al régimen jurídico de derecho privado aplicable al Contrato SOP-A 248 de 2007, no debía demandarse el acto con el que la EPC lo liquidó, pues este no constituía un acto administrativo cobijado por la presunción de legalidad que, como tal, tuviera un carácter ejecutivo y ejecutorio. Con independencia del carácter público o privado de la prestadora del servicio contratante –cedente o cedida– el Contrato SOP-A-248 de 2007 tuvo por objeto la ejecución de obras para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado⁶⁴, los cuales están sometidos a un régimen constitucional de libertad de empresa y competencia⁶⁵, en el que el Estado desempeña un papel interventor y las relaciones jurídicas se orientan por el principio de autonomía negocial, que no es compatible con el ejercicio de prerrogativas de poder, como la liquidación unilateral del contrato con fuerza de acto administrativo, establecida en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 para los entes y funciones sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

La lógica que preside al recurso de apelación parte de una premisa equivocada, en cuanto asume que el acto de liquidación que hizo EPC está revestida de los atributos propios de un acto administrativo: bajo esta misma y errada premisa, el consorcio demandado echa de menos en la demanda, la pretensión declarativa de nulidad de ese “acto administrativo”, pues entiende que pesaba sobre la demandante la carga

⁶⁴ Aptado. 2.3.1.

⁶⁵ Al respecto, esta Subsección habían considerado que: “La ETB y el consorcio Jorge Ariel Velosa Peñarete – R y L Ltda. suscribieron los contratos 3699 y 3701 el 13 de octubre de 1995, momento en el que la ETB se encontraba constituida como establecimiento público, según el Acuerdo Distrital número 72 de 1967, entonces vigente. || En el momento en los anteriores negocios jurídicos fueron firmados, se encontraba vigente la Ley 142 de 1994, con la cual se desarrolló el régimen de servicios públicos definido en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política de 1991, en el cual –como lo ha manifestado esta Subsección– operan actores privados y, excepcionalmente públicos, en un contexto mercantil de libertad económica y de mercado, el cual se rige por el las normas propias de la iniciativa privada. || El régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios se centra en la actividad, no en la naturaleza pública o privada del sujeto que la desarrolla, en aras de garantizar la libre competencia, como un derecho del que deben beneficiarse todos, siendo así menester impedir que sea utilizado por quienes se encuentran en una situación de predominio, para beneficio propio y en perjuicio de los demás. No cabe así afirmar que el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios se aplica únicamente a las empresas constituidas como sociedades por acciones, o empresas industriales y comerciales del Estado, o a sociedades de economía mixta. […] En síntesis, el régimen colombiano de los servicios públicos domiciliarios busca garantizar la libre iniciativa y competencia, así como la eficiencia económica, la transparencia y la neutralidad en su prestación, y garantizar la igualdad todas las prestadoras de tales servicios. Para ello, resulta indispensable que se defina un régimen único de contratación el cual, en atención al esquema de libre competencia en el que se prestan los servicios públicos domiciliarios, debe ser preponderantemente ius privatista, como lo ha venido manifestando esta Corporación desde la sentencia de 23 de septiembre de 1997”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 8 de junio de 2018, exp. 38120.

de desvirtuar su validez, para abrir las puertas al análisis de las pretensiones de condena⁶⁶-⁶⁷.

Incluso, si se admitiera que el Contrato SOP-A 248 de 2007 se rigió inicialmente por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública “EGCAP”, por haber sido suscrito por un departamento, la cesión de la posición que el departamento de Cundinamarca detentaba en esa relación jurídica no conllevaría la transferencia de la facultad de liquidarlo unilateralmente a la ESP cedida. De acuerdo con el artículo 895 del Código de Comercio –aplicable conforme a los numerales 15 y 19 del artículo 20 de dicha codificación⁶⁸– “[l]a cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”⁶⁹. A su vez, los artículos 1º y 2º de la Ley 80 de 1993 prevén que el EGCAP⁷⁰ se aplica a los departamentos, como el de Cundinamarca, en razón a un criterio orgánico que es, de esa forma, definido en razón a la calidad del sujeto que lo suscribe. La facultad de liquidar el contrato unilateralmente, que se deriva del artículo 61 del EGCAP, atiende así a la calidad del ente contratante, siendo la suscripción de un contrato regido por esa normativa y la imposibilidad de consensuar la liquidación las condiciones para el ejercicio de la competencia liquidataria, que, como tal, es expresa, taxativa, irrenunciable, inenajenable e

⁶⁶ «[L]a acción de demandar su propio acto: La acción de demandar el propio acto por parte de las entidades públicas, se encuentra sometida a los requisitos, presupuestos de procedibilidad, presupuestos procesales y trámite y procedimiento propio de cada uno de los medios de control en el que se apoye la administración según su causa petendi. || Ha de recordarse que anteriormente se hablaba lesividad, nombre dado por la jurisprudencia y la doctrina a la posibilidad de que la administración pudiera impugnar su propia decisión en defensa exclusivamente del orden jurídico superior en la que se estará frente a la demanda de su propio acto en nulidad simple o para hacer cesar o bien la vulneración de su derecho -ahora subjetivo- o bien la situación que le resultaba perjudicial a su patrimonio en la que la demanda del propio acto es aquella que corresponde a la nulidad y restablecimiento del derecho. || La palabra lesividad es un término que se encuentra vinculado al Derecho Español como un recurso administrativo cuando la administración considere que su acto es lesivo a los intereses o bienes públicos. […] En materia de nulidad y restablecimiento del derecho se ha dicho también que la entidad puede optar por el mecanismo de la revocatoria directa o demandar el propio acto conforme al artículo 138 C.P.A.C.A., al referirse el legislador en los términos de “toda persona”, pero que indefectiblemente tendrá que hacerlo cuando no le sea posible utilizar dicha revocatoria por parte de la entidad que expidió el acto respectivo, por ejemplo, cuando no logra obtener el consentimiento de quien le beneficia el acto administrativo particular y concreto. || El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera se refirió al tema de la siguiente manera: “La administración cuando advierte que expidió un acto administrativo particular que otorgó derechos a particulares puede discutir su legalidad ante el juez administrativo; se constituye pues en demandante de su propio acto, posición procesal que la doctrina española ha calificado como la acción de lesividad, la cual conforma un proceso administrativo especial, entablada por la propia Administración en demanda de que se anule un acto administrativo que declaró derechos a favor de una particular, porque es, además de ilegal, lesivo a los intereses de la Administración, vía en que la carga de la prueba de la invalidez del acto está a cargo de la demandante”». CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, sentencia de 16 de octubre de 2014, rad. núm. 81001-23-33-000-2012-00039-02.

⁶⁷ Aptado. 1.2.

⁶⁸ CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 20. “Son mercantiles para todos los efectos legales: […] 15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones; […] 19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil”.

⁶⁹ Subrayado añadido.

⁷⁰ LEY 80 DE 1993. “Artículo 1o. Del Objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. || Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: || 1o. Se denominan entidades estatales: || a) La Nación, las regiones, los departamentos, […]”.

improrrogable^71-72; razón por la cual esta facultad no se transfiere a una ESP, como EPC, en virtud de la cesión de la posición que como contratante tenía el departamento de Cundinamarca en el Contrato SOP-A 248 de 2007.

En línea con la sentencia de unificación mencionada anteriormente, este asunto debe sustanciarse de acuerdo con las normas propias de un negocio jurídico regido por el derecho privado que, como tal, no está sujeto a las reglas de liquidación previstas en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. No está pues sujeto a liquidación el Contrato SOP-A-248 de 2007, pues en este no fue acordada la liquidación bilateral ni unilateral⁷³, por lo que la caducidad debe contarse con base en el artículo 136.10 literal b) del Código Contencioso Administrativo⁷⁴, de acuerdo con el cual en los asuntos atinentes a los contratos que no requieran de liquidación, la acción debe ser ejercida “a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa”.

Por lo tanto, el cómputo del término bienal de ejercicio oportuno del derecho de acción en el asunto de autos debe computarse a partir del cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011), que es la fecha en la que terminó la ejecución del Contrato SOP-A-248 de 2007⁷⁵, cumpliéndose así, este término, el cuatro (4) de febrero de dos mil trece (2013). Entonces, la demanda que dio origen a este contencioso, presentada como lo fue, el veintiocho (28) de marzo de dos mil catorce (2014)⁷⁶, se revela extemporánea, aún si se toma en consideración el plazo adicional cuatrimestral de vigencia estipulado en el Contrato SOP-A-248 de 2007⁷⁷.

⁷¹ “Ahora, la competencia es expresa, irrenunciable e improrrogable, y está asignada por el ordenamiento jurídico en razón a criterios o factores, entre los que se destacan: (i) la materia (ratio materiae), es decir, según las actividades, tareas y funciones que legalmente puede desempeñar la autoridad; (ii) el territorio (ratio loci), esto es, el ámbito espacial o circunscripción en la cual se puede ejercer; (iii) el tiempo (ratio temporis), o sea el ámbito temporal en el cual es legítimo ejercerla; (iv) el nivel de jerarquía o posición vertical que tenga la autorizada dentro de la organización administrativa; y (v) el sujeto (ratio personae), esto es, por las calidades o condiciones de la autoridad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de septiembre de 2013, exp. 31446.

⁷² “Con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación, la doctrina ha señalado como características de la competencia, las siguientes: i) Origen objetivo, en razón de que a todo funcionario u organismo la competencia le viene dada por el ordenamiento jurídico, de modo tal que siempre tiene un origen externo a la voluntad de sus titulares, a quienes no les está permitido auto asignársela; ii) Es taxativa, toda vez que aparece señalada de manera expresa y precisa, tanto en su objeto como en las circunstancias que la determina, respecto de quienes ejercen funciones públicas; iii) Es irrenunciable, por cuanto los funcionarios no pueden declinar la atribución correspondiente: así como implica un derecho a su favor, en tanto aptitud para actuar sobre el asunto, también conlleva un deber de proceder, de hacer uso de la misma; iv) Es inenajenable, pues el titular de la competencia no puede disponer de su radicación o asignación, no le es permitido transferir su titularidad mediante actos suyos; v) Es improrrogable, esto es, que la competencia no debe ejercerse por fuera de las circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc. que prevé la Constitución, la ley o el reglamento; y vi) Es indelegable, pues, en principio, toda competencia debe ser ejercida de manera directa por el funcionario o el órgano al que le ha sido asignada por la Constitución, la ley o el reglamento, pudiendo solo transferir el ejercicio de la misma cuando cualquiera de estas fuentes normativas le den expresa autorización y bajo las circunstancias que al efecto les sean señaladas en las disposiciones respectivas”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sentencia de 18 de julio de 2013, rad. núm. 25000-23-24-000-2007-00345-01.

⁷³ Aptado. 2.3.1.

⁷⁴ Norma aplicable de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, pues el término de caducidad comenzó a correr antes del dos (2) de julio de dos mil doce (2012), cuando entró a regir el CPACA, según su artículo 308. A igual conclusión se llegaría, en todo caso, aplicando el artículo 164.2 literal j) de acuerdo con el cual, “[e]n los siguientes contratos, el término [de caducidad] de dos (2) años se contará así: […] ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; […]”.

⁷⁵ Aptado. 2.3.4

⁷⁶ Folio 35, cuaderno 1.

⁷⁷ Aptado. 2.3.1.

Observa la Sala, finalmente, que el nueve (9) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) la actora radicó una solicitud de medida cautelar de embargo y retención de sumas de dinero de la sociedad demandada⁷⁸. Esta medida será denegada puesto que, de acuerdo con lo considerado en esta providencia, feneció la oportunidad que tenía la demandante para acudir a la jurisdicción con el fin de exigir el derecho cuya protección busca con la medida cautelar solicitada.

En consecuencia, la sentencia será revocada, para, en su lugar, declarar la caducidad de la acción.

COSTAS

Como lo ha sostenido esta Subsección⁷⁹, la decisión que aquí se profiere no puede considerarse favorable a alguna de las partes. Declarar la falta de un presupuesto procesal, como el de presentación oportuna de la demanda, implica desvirtuar la conformación válida del proceso y la posibilidad de culminarlo regularmente con una sentencia, sin que ello implique el pronunciamiento estimativo respecto de las pretensiones de la demanda⁸⁰, que permita hablar de una parte vencedora y otra vencida. Por ende, la Sala se abstendrá de condenar en costas, conforme al artículo

365.1 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en este proceso por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), y, en su lugar, DECLARAR LA CADUCIDAD del medio de control de controversias contractuales de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la medida cautelar solicitada, en esta instancia, por la parte demandada.

⁷⁸ Aplicativa SAMAI, índice

⁷⁹ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de abril de 2023 exp. 58494.

⁸⁰ “Estos presupuestos procesales atañen al ejercicio de la acción y de la demanda como acto puramente formal y capaz de originar válidamente la relación jurídico-procesal, haciendo de lado toda otra consideración tocante a la suerte de la demanda como pretensión del demandante. Lo que estos presupuestos determinan es el nacimiento válido del proceso, su desenvolvimiento y la normal culminación con la sentencia, sin que esta deba decidir necesariamente sobre la procedencia o fortuna de la pretensión y mucho menos que deba ser favorable a esa pretensión. […] los presupuestos procesales se diferencian sustancialmente de las excepciones, entendidas estas en su sentido jurídico, pues mientras aquellos se refieran al lícito ejercicio de la acción como derecho subjetivo a impetrar la iniciación de un proceso (que es el sentido procesal técnico de la palabra) y a la formación válida de la relación jurídica-procesal, las excepciones en cambio, atacan la pretensión del demandante, el fondo de la litis, a fin de que no obtenga una sentencia favorable. Los primeros impiden, si faltan, que haya proceso o se pronuncie sentencia; las segundas, si existen, evitan que al concluir con sentencia el proceso, el demandante triunfe, consiguiendo declaraciones favorables a sus pretensiones”. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. 2ª ed. Temis. Bogotá D.C., 2009, p. 373.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado Magistrado

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

VF

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