Radicación: Demandante:

250002336000201801057-02 (69440)

Empresa de Energía de Boyacá S.A

E.S. P.

Nación- Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas

Reparación Directa

Demandado:

Proceso:

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: 250002336000201801057-02 (69440)

Demandante: Empresa de Energía de Boyacá S.A E.S. P.

Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía –Comisión de Regulación de Energía y Gas

Proceso: Reparación Directa

INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL- El medio de control de reparación directa a través del cual se presentó la demanda no era procedente para una solicitud de perjuicios derivada de un acto cuya legalidad se censura. Así, a partir del análisis integral de la demanda y de los demás actos procesales y probatorios que integran el sub lite, se establece que es a partir de la nulidad y el restablecimiento del derecho que debió encaminarse la demanda, por lo tanto, hay una indebida escogencia del medio de control.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió:

“PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandada. Se fija por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante, la suma equivalente al 3% de lo pedido con la demanda que corresponde a $16.517.768.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión: a) A las partes, a los correos electrónicos: Demandante: jmoya@godoyhoyos.com, jlombana@goh.law; Demandado: andrea.chaparro@mottanavasabogados.com;

notificaciones.judiciales@creg.gov.co; notijudiciales@minminas.gov.co; documentacion@ebsa.com.co; andrea.chaparro@mottanavasabogados.com;

b) Al representante del Ministerio Público, a los siguientes correos electrónicos: monicaivon@hotmail.es y miescalante@procuraduria.gov.co. Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario”.

SÍNTESIS DEL CASO

EBSA, como comercializador y distribuidor del servicio de energía en el departamento de Boyacá, tenía que asumir los costos asociados a las pérdidas de energía, los cuales eran remunerados por los usuarios como factor tarifario. Hasta 2007, esa remuneración se cargaba a la actividad de comercialización. No obstante, a partir de la expedición del Decreto 387 de 2007 dictado por el Ministerio de Minas y Energía se introdujo un cambio regulatorio, por el cual se ordenó incluir dicho costo en el cargo de distribución. En virtud de dicho cambio, correspondía a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, en ejercicio de sus competencias, adoptar la metodología tarifaria para que los costos asociados a las pérdidas no técnicas se trasladaran al cargo de distribución.

En la Resolución 097 de 2008 la CREG dispuso, en cumplimiento del mencionado Decreto 387, que los gastos asociados a las pérdidas serían remunerados en el cargo de distribución. Sin embargo, dicho acto no fue aplicable a EBSA porque aún estaba vigente la Resolución 038 de 2007 que la CREG había expedido para ese prestador puntualmente, en la cual, los costos de las pérdidas seguían siendo reconocidos en el cargo de comercialización, esto, por cuanto las metodologías tarifarias generales expedidas por la CREG debían estar seguidas por las metodologías particulares para cada prestador.

Por esa razón, aunque en el año 2008 se expidió una resolución general, para los gastos asociados a las pérdidas de EBSA seguía vigente el acto administrativo particular de 2007, de manera que, en lo sucesivo se continuó cubriendo las pérdidas no técnicas con cargo a la actividad de comercialización.

Posteriormente, mediante Resolución 180 de 2014, la CREG de forma general, y siguiendo el Decreto 387 de 2007, eliminó del cargo asociado a la actividad de comercialización los costos relacionados con las pérdidas de energía. Aplicando la anterior normatividad, el 5 de febrero de 2016, la CREG expidió la Resolución 016 de 2016, por la cual aprobó, concretamente para EBSA, un nuevo costo de comercialización para este prestador, sin incluir allí las erogaciones asociadas a las pérdidas no técnicas de energía, que hasta ese momento venían reconociéndosele en dicho cargo y sin vincularlas tampoco al cargo de distribución como lo establecía el Decreto 387 de 2007.

Así entonces, pese a que el cambio regulatorio en relación con el cargo al cual se le imputa el costo de las pérdidas de energía tuvo lugar desde el año 2007, lo cierto es que fue solo hasta 2016, con la expedición de la Resolución 016 de 2016, cuando la CREG estableció, de forma particular, para EBSA la eliminación del cargo de comercialización el reconocimiento de los costos asociados a dichas pérdidas, sin que en el mismo acto o en uno concomitante se hubiera expedido la metodología para dicho operador en la que este rubro se reconociera en el cargo de distribución según lo dictaba el Decreto 387 de 2007, situación que derivó en la privación del reconocimiento económico que percibía por concepto de las pérdidas no técnicas de energía desde diciembre de 2016 hasta diciembre de 2019¹, lo cual constituye el objeto de esta reclamación.

ANTECEDENTES

El 16 de noviembre de 2018, la Empresa de Energía de Boyacá S.A E.S.P., en adelante EBSA, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de declarar patrimonialmente responsable a la Nación- Ministerio de Minas y Energía –Comisión de Regulación de Energía y Gas, en los siguientes términos:

“ (1) Primera Declarativa: Se declare a la NACIÓN MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS como

¹ Situacion que según se informa en el proceso cesó cuando se expidió la Resolución 177 de 2019, por medio de la cual se expidió la metodología por la cual se reconoció en el cargo de distribución los costos asociados a las pérdidas no técnicas.

patrimonialmente responsable del daño especial y antijurídico causado a EBSA por razón del quebrantamiento de los principios de igualdad ante las cargas públicas y de confianza legítima como resultado de la operación administrativa (la "Operación Administrativa") que consistió en: (i) la actuación administrativa que culminó con la ejecutoria de la Resolución CREG 016 de 2016, confirmada por la Resolución CREG 131 de 2016, el 24 de noviembre de 2016, por medio de la cual la CREG" aprueba el costo base de comercialización, el riesgo de cartera para usuarios tradicionales y para usuarios en áreas especiales del mercado de comercialización atendido por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. " la cual, a pesar de haber sido proferida dentro de las facultades legales de la CREG, en especial atendiendo a lo consagrado en los Decretos 387 de 2007, 388 de 2007 y el Decreto 1937 de 2013, lesionan a EBSA al dejar de reconocer las inversiones, costos de gestión y reducción de pérdidas de energía eléctrica en que debe incurrir EBSA en el Cargo de Comercialización hasta entonces aprobado para EBSA; y (ii) simultáneamente, haberse abstenido de adoptar oportunamente (es decir, antes de que el Cargo de Comercialización fuera modificado en virtud de las Resoluciones arriba mencionadas) las medidas necesarias para incluir tales reconocimientos en el Cargo de Distribución aplicable a EBSA . Como resultado de la mencionada operación administrativa de la CREG, EBSA ha dejado de recibir tales reconocimientos, a los que tiene derecho en virtud del principio de suficiencia financiera previsto en las leyes 142 y 143 de 1994, desde diciembre de 2016 y hasta la fecha en que se le reconozca efectivamente a EBSA el costo por reducción de pérdidas.

Segunda de Reparación: Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA- COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, a reparar los perjuicios causados a EBSA, como consecuencia de su actuación así:

2.1. Daño Emergente Consolidado: A título de daño emergente la suma de VEINTITRES MIL CIENTO ONCE MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS (COP 23.112'612.284) , que corresponde a: (i) QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS (COP

$ 550.592.284), equivalentes a los costos incurridos para el mes de diciembre de 2016 , en la fracción dejada de remunerar de dicho año , por concepto de inversiones y costos asociados al control y reducción de pérdidas no técnicas incurridos por EBSA y no reconocidos ni en el Cargo de Comercialización ni en el Cargo de Distribución ; (ii) CATORCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS (COP $

14.747'268.000) equivalentes a los costos en que ha incurrido EBSA de enero a 31 de diciembre de 2017 , para ejecutar las actividades encaminadas a cumplir con la reducción de pérdidas no técnicas; (iii) SIETE MIL OCHOCIENTOS TRECE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS

MIL PESOS (COP $ 7.813 752.000) , que corresponden a los costos incurridos por EBSA para ejecutar las actividades encaminadas a cumplir con la reducción de pérdidas no técnicas llevadas a cabo en el periodo del 1 ° de

enero de 2018 a 31 de julio de 2018. La suma total anterior corresponde al valor dejado de percibir por EBSA como consecuencia de la Operación Administrativa, que compromete la responsabilidad de la CREG como regulador, la cual queda en todo caso sujeta a aquella que resulte probada en el proceso.

2.2 Daño Emergente Futuro: A título de daño emergente futuro cierto la suma mensual de MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL PESOS (COP $ 1.228'939.000) o

aquella que resulte probada la cual ha sido estimada tomando como referencia el promedio mensual de costos incurridos en la recuperación de pérdidas no técnicas durante el año 2017, y la cual debe ser reconocida a EBSA como un daño derivado de la Operación Administrativa desde la fecha de la presente demanda y hasta cuando se dicte sentencia en este Proceso o se modifique el Cargo por Distribución aplicable a EBSA, de modo que incluya el reconocimiento de los costos e inversiones asociadas al control de pérdidas en que debe incurrir EBSA, lo que ocurra primero.

Tercera de Reparación: Se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

mediante la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto , de conformidad con la Resolución 015 de 2015, incluir en el Cargo de Distribución aplicable a EBSA el reconocimiento de los costos de gestión y reducción de pérdidas de energía eléctrica en que EBSA incurra a partir de la sentencia que ponga fin al proceso y hasta tanto sea expedida la regulación y los demás actos administrativos en virtud de los cuales EBSA tenga derecho al reconocimiento efectivo de dichos costos o erogaciones en el Cargo de Distribución.

Cuarta de Reparación: Se ordene la indexación de las sumas de dinero cuyo pago o reconocimiento sea decretado en favor de EBSA, hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso.

Quinta de Reparación: Se ordene pagar a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, a

título de reparación y sobre la totalidad de las sumas de dinero que deban ser pagadas a EBSA en virtud de las pretensiones anteriores, intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y hasta la fecha de pago, en los términos del artículo 192 del CPACA.

Sexta: Se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA -

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS al pago de los gastos y agencias en derecho que se causen”.

Hechos

La parte demandante indicó como hechos relevantes, base de sus pretensiones, los que a continuación se destacan:

El demandante señaló que EBSA era un distribuidor y comercializador de energía eléctrica, actividades que se enmarcaban en la prestación de servicios públicos domiciliarios, en los términos de las Leyes 142 y 143 de 1994. Añadiendo que su regulación se encontraba sujeta a lo dispuesto por el Ministerio de Minas y Energía y por la CREG, especialmente en relación con “la metodología para el cálculo y fijación de tarifas para el acceso y uso de las redes eléctricas, así como el procedimiento para su pago”, la cual debía estar conforme con los principios de 'eficiencia' y 'suficiencia financiera'.

Añadió que, para cumplir con el principio de eficiencia, EBSA debía llevar a cabo actividades para el control de 'pérdidas de energía', las cuales podrían ser 'pérdidas técnicas' o 'pérdidas no técnicas', estas últimas, afirmó “conciernen a los reclamos de EBSA en esta Demanda”, definidas como “ineficiencias en las prácticas administrativas y comerciales: errores en la medición, robo y fraude”. Al respecto, argumentó que las empresas prestadoras de servicios públicos incurrían en gastos para prevenir y controlar las pérdidas no técnicas. Estos costos, afirmó, fueron incluidos en los 'costos de prestación del servicio', en cumplimiento de las resoluciones que regulan la materia.

Continuó explicando que los costos aludidos previamente fueron “reconocidos como parte de la actividad de comercialización”, pero que “El Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto No. 387 de febrero 13 de 2007, el cual estableció que, en adelante, el reconocimiento de las erogaciones asociadas al control de pérdidas de energía no estaría contemplado en el Cargo de Comercialización. De manera concomitante, dicha autoridad expidió el Decreto 388 de febrero 13 de 2007, por medio del cual dispuso que el reconocimiento de las erogaciones asociadas a las actividades de control de pérdidas de energía estaría vinculado a la actividad de distribución”. Sin embargo, para el caso puntual de EBSA, dichos costos siguieron estando reconocidos en el cargo de comercialización.

Precisó que en la Resolución CREG 097 de 2008, esta entidad “fijó la metodología para la determinación del Cargo por Distribución con base en una información que, al menos para el caso de EBSA, no reflejaba las erogaciones asociadas al control de pérdidas como parte de la actividad de distribución”, puesto que habían seguido estando asociadas al cargo de comercialización, en razón a que hasta ese momento no se había expedido esta metodología para el prestador, en particular y, por ende, en el cargo de distribución, la información sobre estas erogaciones no iba a estar presente. Igualmente, sostuvo que en la Resolución

120 de 2009, la CREG fijó un porcentaje de AOM (gasto de Administración, Operación y Mantenimiento) de 2.33%, el cual no se podía reconocer en dicho cargo de distribución porque había quedado como parte de la actividad de comercialización desde la Resolución 031 de 1997.

Añadió que, las erogaciones para el control de pérdidas no técnicas seguían siendo reconocidas tarifariamente en el cargo de comercialización hasta el 2016, cuando la CREG expidió para EBSA la Resolución 016 de dicho año en donde, según el demandante, “La CREG aprobó en su artículo 1 el nuevo costo base de comercialización sin incluir en él las erogaciones asociadas al control de pérdidas”, razón por la cual, EBSA impugnó el acto, en consideración a varios argumentos, de los cuales se resaltan los siguientes:

1. “Que la decisión de la CREG de no reconocer en alguno de los dos Cargos (Comercialización o Distribución) los costos y erogaciones asociadas al manejo y control de pérdidas, desconocía tanto el principio de suficiencia financiera (…) como el principio de confianza legítima, pues la CREG ejerció su potestad reguladora de tal manera que los cambios de la metodología adoptados respecto del cargo de comercialización y el cargo de distribución resultaron en que EBSA se quedara sin la remuneración correspondiente a tales erogaciones”.
2. “Que la CREG no podía desconocer el hecho de que las erogaciones eran remuneradas en el cargo de comercialización y que no es razón suficiente para eliminarlos de dicha actividad aducir que en el futuro se vaya a adoptar

la metodología que permita remunerarlos como parte del cargo de distribución”.

En todo caso, la Resolución 016 de 2016 fue confirmada con la Resolución 131 de 16 de septiembre de 2016.

Así entonces, la parte demandante concluyó que “la expedición de la Resolución 016 de 2016, sumada a la omisión en cumplir el mandato del Decreto 1937 de 2013 [que ordenaba incluir los costos asociados a las pérdidas en el cargo de distribución] resultó en irrogar un daño especial para la Demandante, al impedirle recuperar los costos asociados al control y reducción de pérdidas, a pesar de que tenía derecho a ello, de acuerdo con las Leyes 142 y 143 de 1994”.

Contestación de la demanda

La CREG señaló, en primer lugar, que, “si bien las fórmulas tarifarias deben responder a los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera… [estas] no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente”, es decir, que estas tarifas no pueden reconocer todos los costos declarados por las empresas, lo cual es corolario del principio de suficiencia financiera que rige a la prestación de los servicios públicos.

Afirmó que, en el momento que se expidió la Resolución CREG 038 de 2007, “mediante la cual se aprobó el cargo de comercialización de energía eléctrica a EBSA se hizo con base en la metodología vigente en ese momento, que no contemplaba la disposición contenida en el Decreto 387 de 2007”, es decir, que las pérdidas no técnicas de EBSA continuaron siendo reconocidas en el cargo de comercialización, pese a que a partir del Decreto 387 de 2007 debían ser reconocidas en el cargo de distribución porque para el momento de la entrada en vigencia de dicho Decreto, la CREG aún no había expedido la metodología respectiva para incluir dichas erogaciones en el cargo de distribución.

Como excepciones previas propuso, entre otras, la de “incongruencia entre la solicitud de conciliación y el medio de control presentado”, soportado en que la

solicitud de conciliación prejudicial, frente a la cual se pronunció el Comité de Conciliación del Ministerio de Minas y Energía, se basaba en una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones CREG 016 de 2016 y 131 de 2016.

Asimismo, propuso la excepción de “caducidad del medio de control solicitado en la conciliación prejudicial ante Procuraduría General de la Nación”. Al respecto indicó que, ante una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, el término de caducidad del medio de control correspondía a cuatro meses, plazo que se encontraba fenecido para las pretensiones expuestas en la solicitud de conciliación prejudicial.

Actuaciones relevantes de primera instancia

El 16 de julio de 2019, en la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones previas presentadas por el extremo pasivo, puntualmente la excepción de caducidad y de incongruencia entre la solicitud de conciliación y el medio de control impetrado, decisión que fue apelada en el mismo acto por la parte demandada.

En providencia del 11 de mayo de 2020², el despacho del magistrado Guillermo Sánchez Luque resolvió el recurso de alzada, por medio del cual confirmó la decisión del a quo, en razón a que:

“El término para formular el medio de control de reparación directa, de conformidad con el numeral 2 literal i) del artículo 164 del CPACA, es de 2 años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño (…).

La demanda adujo que el daño se causó con la expedición de la resolución CREG 016 de 2016, pues desde ese momento la CREG dejó de reconocer los costos de reducción de pérdidas de energía en las actividades de comercialización e incumplió su obligación de expedir una resolución para reconocerlos en las actividades de distribución. Como la demandante tuvo conocimiento del daño cuando se notificó por aviso la resolución CREG 016 de 2016 (f. 24 c. 2), esto es, el 23 de noviembre de 2016, el término de

² SAMAI, índice 4 del expediente del Consejo de Estado que conoció de la apelación del auto.

caducidad debía contabilizarse desde el día siguiente y vencía el 24 de noviembre de 2018. Como el 7 de abril de 2017 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 24 de mayo de 2017, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que se expidió el acta de conciliación fallida (f. 1099 y 1100 c. 5). Al día siguiente se reanudó el término que se extendió hasta el 14 de enero de 2019, día hábil siguiente a la expiración del plazo (art. 118 CGP) y como la demanda se presentó el 16 de noviembre de 2018, no operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se confirmará la decisión de primera instancia.

(…) Como la decisión del Tribunal que declaró cumplido el requisito de procedibilidad no es susceptible del recurso de apelación y la falta de cumplimiento del requisito previo de la conciliación prejudicial no configura una excepción previa, se rechazará el recurso por improcedente”.

Sentencia de primera instancia

El 15 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia desfavorable para las pretensiones del demandante, en razón a las siguientes consideraciones:

Estimó el a quo que, en el Decreto 1937 de 2013 se hizo un pronunciamiento en relación con los alcances del Decreto 387 de 2007, por el cual se establecía el deber de aceptar las pérdidas no técnicas, disponiendo que las mismas serían reconocidas dentro de la actividad de distribución, concediendo a los operadores de red la posibilidad de aportar los planes de reducción una vez fuera establecida la metodología de remuneración de la actividad de distribución, lo cual se llevó a cabo con la Resolución CREG 150 de 2018, a partir de la cual “se estableció de manera definitiva la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía”.

Derivado de ello, consideró el Tribunal que al demandante no se le impuso una carga mayor que no estuviera en la obligación de soportar, toda vez que se trataba de “circunstancias propias de la actividad cotidiana en la prestación del servicio público” la cual estaba supeditada a la reglamentación de la CREG.

Continuó señalando que “para el caso en particular de EBSA, la CREG teniendo ya una metodología de distribución expidió la Resolución 177 del 5 de diciembre de 2019 con la cual se aprobó las variables necesarias para calcular los ingresos y gastos en la actividad de distribución atendido por EBSA”.

Consecuencia de lo anterior, la primera instancia concluyó que el posible daño causado al demandante por los costos que tuvieron que ser asumidos durante el período en que se presentó una transición normativa, “son entendidos como pérdidas de las que EBSA S.A como empresa prestadora de servicio podría soportar dada la naturaleza del tipo de servicio que prestar y la supeditación a la que está sometido al tratarse de una actividad reglada por las entidades a cargo, esto es, la CREG y el Ministerio de Minas y Energía, por lo que no queda en evidencia que se hubiera impuesto una carga desproporcional que desconozca la igualdad frente a la actividad de la administración”.

Recurso de apelación

La parte demandante censuró la decisión del a quo, por varias razones, entre ellas, por considerar que no tuvo en cuenta que el cambio regulatorio, que implicó que el costo de las pérdidas no técnicas dejara de estar reconocido en el cargo de comercialización para incluirse en el de distribución, jamás estableció que a los operadores de red no se les reconocería por un período dicho costo, “todo lo contrario la CREG tenía cierto grado de autonomía para que, de manera coordinada, estableciera una senda para implementar dicho cambio regulatorio”.

Al respecto, añadió que “bajo lo explicado en el Dictamen Pericial, el Decreto 387 de 2007 y el Decreto 1937 de 2013, jamás eliminaron el reconocimiento de los costos eficientes a los OR [Operador de red] y menos aún trasladaron dichos costos al Demandante, como erróneamente concluyó el Tribunal; lo que sí hicieron fue reafirmar que los OR tienen el derecho a que los costos eficientes puedan ser recuperados mediante la fijación de los cargos, sin olvidar que EBSA tenía la doble condición de comercializador y de distribuidor”.

Reprochó que el juzgador de primera instancia hubiera desconocido que la CREG tenía la obligación de hacer coincidir la metodología de recuperación de costos con los Decretos 387 de 2007 y 1937 de 2013, pero “la CREG no hizo coincidir los dos cambios, ni creó un período de transición”.

Aunado a lo anterior, señaló que a partir del artículo 1 del Decreto 1937 de 2013 la CREG, como regulador, debía reconocer el costo del control de pérdidas en el 'Cargo de Distribución', mediante una metodología que reemplazara la Resolución 097 de 2008 y ello debía coincidir “con el inicio de la implementación de los Planes de Reducción de Pérdidas No Técnicas ordenados por el Decreto 387 de 2007”. Por lo que, el reproche se centró en que el actuar de la CREG no concordó con el reconocimiento del costo de las pérdidas no técnicas en el cargo de distribución, conforme lo ordenaban los Decretos, “donde ello sucedió para EBSA solo hasta la Resolución 177 de 2019, confirmada por la Resolución CREG 119 del 2020, aspecto que claramente no debía soportar EBSA como erróneamente concluyó la Sentencia”.

En consecuencia, el recurso se motivó en la supuesta omisión del a quo de haber declarado la responsabilidad de la CREG por no haber efectuado una transición “proporcional y racional para los administrados” en el cambio regulatorio implantado por el Gobierno Nacional, situación que, aunque fue subsanada en 2019 por la CREG, eso no implicó que el costo no reconocido en el periodo anterior hubiera tenido que ser soportado por EBSA.

Adicionó que “la CREG dejó de reconocer el costo eficiente de control de pérdidas en el Cargo de Comercialización basándose en el Decreto 387 de 2007 y en el Decreto 1937 de 2013, pero a su vez era 100% consciente de que debía reconocerlo en el Cargo de Distribución, tal como lo señaló en la Resolución 131 de 2016. Igualmente, que “la propia CREG a través de la Resolución 131 de 2016, explicó que la exclusión en el Cargo de Comercialización obedeció al Decreto 387 de 2007 y el Decreto 1937 de 2013, pero olvidando que el segundo Decreto expresamente señalaba que ambos cambios regulatorios debían coincidir precisamente para evitar lo que ocurrió, esto es que el OR se quedará sin tal reconocimiento a consecuencia del cambio regulatorio”.

Finalmente, señaló que el daño reclamado estaba constituido por el hecho de que la CREG en las Resoluciones 016 y 131 de 2016 retiró el reconocimiento del costo eficiente para EBSA en el Cargo de Comercialización “sin establecer un periodo de transición que evitara generar una afectación a EBSA, sin duda alguna constituyó un daño especial, sustentado en una vulneración a la confianza legítima”.

Trámite de segunda instancia

El 15 de diciembre de 2022, el Tribunal concedió el recurso de apelación³ y el 5 de mayo de 2023, el Despacho lo admitió⁴. En consideración a que no se solicitaron pruebas, el 7 de junio de 2023 ingresó al Despacho para elaborar proyecto de fallo⁵. No obstante, en providencia del 12 de noviembre de 2024 se advirtió que no se habían incorporado las grabaciones correspondientes a la audiencia de pruebas, por lo que requirió al tribunal de origen remitirlas, siendo incorporadas al SAMAI el 26 de noviembre de 2024⁶.

CONSIDERACIONES

Habida consideración que la demanda se presentó el 16 de noviembre 2018, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012. Adicionalmente, conforme al artículo 306 del CPACA, en los aspectos no regulados se seguirá el Código General del Proceso⁷, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

³ Samai, índice 74 del cuaderno digital del Tribunal.

⁴ Samai, índice 5.

⁵ Samai, índice 12.

⁶ Samai, índice 42.

⁷ Debe recordarse la providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, Auto del 25 de junio 2014, M.

P. Enrique Gil Botero, expediente 25000233600020120039501 (49299), en donde se indicó: “la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014”.

I. Presupuestos procesales 1.Jurisdicción y competencia

La jurisdicción Contencioso Administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 104 CPACA, jurisdicción que se reafirma en este caso por cuanto el extremo pasivo está integrado por la Nación- Ministerio de Minas y Energía –Comisión de Regulación de Energía y Gas.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 150 del CPACA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión mayor, que corresponde al daño emergente, supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo

152.6 del CPACA⁸.

Medio de control procedente

De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sección, en virtud de los artículos 135 a 148 del CPACA, el medio de control procedente no depende del arbitrio del demandante, sino del origen del daño alegado y el fin pretendido⁹, razón por la cual el fallador, de manera oficiosa, puede estudiar ese aspecto, incluso si no fue objeto de apelación. Al respecto, se recuerda el siguiente pronunciamiento:

“Sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no

⁸ En la demanda se pretendió el reconocimiento de la suma de $24.341.551.284, monto que claramente excede el límite de los 500 SMLMV impuesto en la norma en cita.

⁹ Criterio sostenido desde el CCA, en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2007. Exp: 33628. Y reiterado en vigencia del CPACA, entre otros, en auto del 12 de mayo de 2016, exp: 55032; y auto del 10 de diciembre de 2014, rad: 76001-23-33-000-2014-00387-01.

hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”¹⁰.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que, en cumplimiento de su deber de interpretar la demanda, y en ejercicio de la carga prevista en el artículo 171 del CPACA¹¹, puede adecuar las pretensiones al medio de control procedente cuando el actor haya invocado una vía procesal diferente, lo cual no implica que los demás presupuestos procesales, como la caducidad, no vayan a ser estrictamente observados en función del medio de control que corresponda. En este sentido, lo ha considerado esta Corporación:

“La disposición en comento [artículo 171] consagra la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda, cuando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada. Esto, con el ánimo de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar eventuales fallos inhibitorios derivados de la denominada indebida escogencia de la acción, sin que ello implique que los demandantes puedan optar por el medio de control que más les convenga para eludir cargas procesales o el propio término de caducidad.

La determinación del medio de control adecuado resulta de gran relevancia debido a que con esto se marca la pauta en la verificación del cumplimiento de los presupuestos de la demanda y de la acción -requisito de procedibilidad, caducidad y formalidades de la demanda- y, en general, se establece la ritualidad con la que el juez y las partes van a seguir el proceso”¹² (Se resalta).

La parte demandante presentó demanda con el fin de que declarara a la CREG “patrimonialmente responsable del daño especial y antijurídico causado a EBSA por razón del quebrantamiento de los principios de igualdad ante las cargas públicas y de confianza legítima como resultado de la operación administrativa (…) que consistió en: (i) la actuación administrativa que culminó con la ejecutoria de la Resolución CREG 016 de 2016, confirmada por la Resolución CREG 131 de 2016, el 24 de noviembre de 2016, por medio de la cual la CREG" aprueba el costo base de comercialización (…) la cual, a pesar de haber sido proferida dentro de las facultades legales de la CREG, en especial atendiendo a lo consagrado en los Decretos 387 de 2007, 388 de 2007 y el Decreto 1937

¹⁰ Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 6 de abril de 2018, M.P. Danilo Rojas Betancourth, expediente 46005.

¹¹ El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada (…)”

¹² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 27 de febrero de 2019. Exp: 60161.

de 2013, lesionan a EBSA al dejar de reconocer las inversiones, costos de gestión y reducción de pérdidas de energía eléctrica en que debe incurrir EBSA en el Cargo de Comercialización hasta entonces aprobado para EBSA”.

Pretensión que enmarcó en el medio de control de reparación directa, en razón a que éste es el cauce idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando “la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma” (Se resalta), de conformidad con el artículo 140 del CPACA.

No obstante, observa la Sala que la fuente del daño alegado por la parte demandante no es una operación administrativa de la cual se hubiera generado un daño especial, como equivocadamente se planteó en las pretensiones, en el entendido que una operación administrativa consiste en:

“La operación comprende las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que puedan considerarse desligadas de estas en su alcance o contenido y, esto es así, porque es el acto administrativo el que delimita los poderes de ejecución de la decisión que se pretende materializar con la operación administrativa. (…) Lo anterior implica que la operación llevada a cabo, en cada caso, debe analizarse acatando estrictamente el contenido del acto administrativo, sin realizar juicios de valor sobre éste. Pues no es posible para el juez de lo contencioso administrativo, analizar el contenido del acto desde su legalidad o validez, en una acción de reparación directa, toda vez que, dicho análisis es propio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho”¹³.

De una lectura sistemática e integrada de la demanda, la Sala desprende que, en realidad, el daño cuyo reconocimiento se pretende tiene origen en un acto administrativo de contenido particular, puntualmente en la Resolución 016 de 2016.

Para dotar de sustento argumentativo la anterior premisa, es menester tener en cuenta otros apartes del libelo demandatorio donde se evidencia lo indicado, a

¹³ Consejo de Estado, Sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alberto Montaña Plata, expediente 35783.

saber: [en referencia al contenido de la Resolución 016 de 2016] “Que la decisión de la CREG de no reconocer en alguno de los dos Cargos (Comercialización o Distribución) los costos y erogaciones asociadas al manejo y control de pérdidas, desconocía tanto el principio de suficiencia financiera (…) como el principio de confianza legítima, pues la CREG ejerció su potestad reguladora de tal manera que los cambios de la metodología adoptados respecto del cargo de comercialización y el cargo de distribución resultaron en que EBSA se quedara sin la remuneración correspondiente a tales erogaciones”.

De lo anterior es claro que, la potestad reguladora a la que hace referencia la actora se corresponde con la Resolución 016 de 2016, pues fue a partir de dicho acto administrativo que, según su dicho, “resultaron en que EBSA se quedara sin la remuneración correspondiente a tales erogaciones”, desconociendo “tanto el principio de suficiencia financiera (…) como el principio de confianza legítima”.

En similar sentido expresó “Que la CREG no podía desconocer el hecho de que las erogaciones eran remuneradas en el cargo de comercialización y que no es razón suficiente para eliminarlos de dicha actividad aducir que en el futuro se vaya a adoptar la metodología que permita remunerarlos como parte del cargo de distribución”.

De lo cual se hace evidente un reproche al contenido del acto en sí mismo, es decir, a su legalidad, pues está atacando la motivación de la citada Resolución, en razón a que se le acusa de desconocer los principios que, en materia de suficiencia financiera del prestador, rigen el servicio público, generando que los costos de pérdidas no técnicas quedaran sin remuneración, situación que, adujo, no se justificaba por el hecho de que posteriormente se fuera a expedir otra metodología que sí los remunerara.

Por lo que resulta palmario que las mencionadas censuras atacan al acto administrativo, del cual se deriva el supuesto daño y no de una operación administrativa, como desacertadamente lo planteó el extremo activo, puesto que

esta “consiste en ejecutar el contenido del acto administrativo”¹⁴. Así, de la demanda no se desprende que el daño deprecado se hubiera causado en la ejecución de un acto administrativo sino en el acto en sí mismo, tal como se expuso.

El anterior aserto también es evidente a partir del recurso de apelación, en cuyo escrito la parte actora señaló que “La CREG modificó los Cargos de Comercialización para EBSA aplicando el Decreto 387 de 2007, excluyendo el reconocimiento Costo eficiente de control de pérdidas, mediante las Resoluciones 016 y 131 de 2016 (…) A pesar de que dichas Resoluciones 016 y 131 de 2016 se expidieron en cumplimiento del Decreto 387 de 2007, la CREG generó un daño especial a EBSA pues el Decreto 1937 de 2013 indicaba tanto en sus consideraciones como en su único artículo, que la aplicación del Decreto 387 de 2007 debía coincidir con la nueva metodología para el Cargo de Distribución” (Se resalta).

Acá nuevamente se atacó la Resolución 016 de 2016 por el hecho de que en ella no se hizo coincidir la eliminación de la remuneración de las pérdidas no técnicas a través del cargo de comercialización con su reconocimiento en el cargo de distribución. Por lo que, pese a haberse hecho expresa alusión a la existencia de un daño especial, su configuración solo tiene cabida cuando la legalidad y legitimidad de la decisión adoptada no se discute ni se censura.

Al respecto, se recuerda que: “… [de los] actos administrativos, cuya “juridicidad” no es reprochada, y que no obstante su “licitud” o “legitimidad” pueden entrañar algún daño antijurídico que comprometa la responsabilidad del Estado, hay un común denominador; ese elemento que se predica de la responsabilidad estatal con ocasión de estos tres niveles normativos no es otro que el régimen de responsabilidad aplicable: el daño especial”¹⁵.

¹⁴ Consejo de Estado, Sentencia del 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación 17311.

¹⁵ Consejo de Estado, Sentencia del 8 de marzo de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación 16421.

Situación que en el caso no se evidencia, en razón a que el daño especial, como se indica en la jurisprudencia en cita, solo tiene lugar cuando se parte de la legalidad de un acto administrativo, que pese a ello generó un desequilibrio en las cargas públicas del administrado; no obstante, toda la censura del sub lite se edifica en un reproche frente al ejercicio de esa potestad reguladora, aduciendo una vulneración de los principios de suficiencia financiera y confianza legítima y el desconocimiento de la norma general que le sirvió de fuente, siendo esto los decretos que allí se mencionan.

De manera que, no puede configurarse un daño especial cuando el daño alegado tiene origen en la supuesta ilegalidad de la Resolución 016 de 2016, tanto así que este acto fue recurrido por el ahora demandante, a partir de argumentos que atacaban su legalidad, dando lugar a su confirmación mediante la Resolución 131 del 16 de septiembre del mismo año.

Sobre dicho recurso, la Sala encuentra necesario destacar varios de los argumentos de reproche contra la Resolución 016 de 2016. En primer lugar, se indicó que EBSA no había recibido en el cargo de distribución “valor alguno correspondiente a los costos de control de pérdidas no técnicas y por tanto el no incluir los costos de gestión y control de pérdidas no técnicas en la Resolución objeto de este recurso, afecta de manera grave la viabilidad financiera ya que no se le estarían reconociendo a EBSA costos muy importantes para la normal operación de la compañía”.

Se señaló, igualmente, que “con el no reconocimiento de estos costos se incumple el principio legal de suficiencia financiera establecido en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994”, puesto que “la CREG deja de reconocer un costo, so pretexto de que a futuro lo remunerará”, adicionando que “ignorar un costo no obedece a un principio de eficiencia económica y no se ajusta a los criterios legales para el diseño de las fórmulas tarifarias”.

De manera que, distinto a lo sugerido en algunos apartes de la demanda, el daño alegado tampoco tiene origen en una omisión o retardo en la actividad reguladora de la CREG, posterior a la expedición de la Resolución 016 de 2016, pues dicha

omisión se consumó en el mismo acto administrativo, tal como el propio EBSA lo indicó en el recurso interpuesto en su contra.

Sobre este punto, la Sala recuerda que la CREG, en su calidad de comisión reguladora de un servicio público, tiene la función de regular en materia tarifaria del servicio de energía y gas, esto, por ministerio de la ley, concretamente en el artículo 6 de la Ley 142 de 1993, que indica: “Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios”, en armonía con los artículos 73¹⁶ y 88¹⁷ del mismo cuerpo normativo.

Así entonces, cuando esta función legal es incumplida por la comisión de regulación, en este caso la CREG, hay lugar a declarar la responsabilidad por omisión en la función regulatoria, lo cual constituye una falla del servicio, siempre que los demás presupuestos se encuentren presentes, como el daño y el nexo de causalidad entre ésta y la omisión regulatoria. Sobre la responsabilidad por omisión esta Corporación ha señalado:

“En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, por parte de una autoridad pública, en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u

¹⁶ “Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.

¹⁷ “Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas (…)”.

observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro”¹⁸ (Se resalta)

En punto a este análisis, la Subsección observa que, el daño pretendido, concretado en el menoscabo económico padecido por EBSA, es situado cronológicamente por dicha empresa desde 2016, cuando se dejó de reconocer el costo de pérdidas no técnicas en el cargo de comercialización, por lo que el reproche tendiente a los posibles retrasos u omisiones de la CREG en expedir una metodología específica para el cargo de distribución antes de dicho año -entre 2007 y 2016- más allá de alegarse como una irregularidad por omisión, no guarda correspondencia con el origen del daño que se pide reparar.

En efecto, la remuneración por pérdidas no técnicas seguía siendo reconocida y percibida por EBSA en el cargo de comercialización, según se reconoció por la actora, es decir, pese a referirse en la demanda a un retraso u omisión regulatoria por parte de la CREG, antes de 2016, ningún daño se produjo por esta causa, o por lo menos que sea objeto de reclamación a través de la presente demanda. En esta medida, ninguna responsabilidad podría analizarse de una supuesta omisión anterior a 2016, pues lo ocurrido en ese periodo no se encuentra ligado al detrimento económico que dice haber padecido con posterioridad a ese año.

En segundo lugar, la posible omisión o retraso en la actividad regulatoria de la CREG, con posterioridad a la expedición de la Resolución 016 de 2016, tampoco es la fuente del daño, por cuanto, al consistir éste en la eliminación del reconocimiento de los costos por pérdidas no técnicas del cargo de comercialización, sin que en el mismo acto se incluyera lo propio en el componente de distribución, es una situación cuya raíz se encuentra en la misma Resolución 016 de 2016. Es decir, la omisión regulatoria posterior a este acto administrativo no tiene vínculo alguno con el daño deprecado, pues éste ya se había ocasionado, según lo referido en el libelo introductorio.

Contrario a lo anterior, lo que la Sala observa es que el reproche del demandante gira, realmente, en torno a que dicho acto, en sí mismo, debió garantizar la

¹⁸ Consejo de Estado, Sentencia del 8 de marzo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado 27434.

remuneración de la empresa por concepto de pérdidas no técnicas y al haber omitido una regulación en este sentido para el cargo de distribución generó el daño deprecado, lo que redunda en que la fuente del daño sea una omisión pero contenida en ese acto administrativo y no ajena ni desligada de él, como lo intenta mostrar la parte actora.

Tan claro resulta el anterior aserto que, de haberse expedido la metodología días, semanas, meses o incluso un año después, el daño que EBSA alega haber sufrido igualmente se hubiera ocasionado por su expedición posterior a tres años, puesto que solo fue a partir de la Resolución CREG 177 del 5 de diciembre de 2019 que se reconoció nuevamente la remuneración por pérdidas no técnicas, esta vez en el cargo de distribución. Razón por la cual, el reproche dirigido a que la Resolución 016 de 2016 no garantizaba la suficiencia financiera, lo que hace en realidad es atacar la legalidad misma del acto.

En vínculo con lo anterior, debe tenerse en cuenta que la suficiencia financiera es un principio cardinal de la actividad reguladora en materia tarifaria a cargo de la CREG, tal como se estableció en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, que reza así:

“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia” (Se resalta).

Ahora bien, interesa destacar el principio de suficiencia financiera, que se encuentra consagrado en el artículo 87.4 de la citada Ley 142 de 1994, al siguiente tenor:

“Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios” (Se resalta).

Este principio ha sido desarrollado y aplicado por diversas normas de menor jerarquía jurídica y para el caso concreto se cita el artículo 3 del Decreto 387 de 2007 que al respecto estableció lo siguiente:

“e) La CREG le reconocerá al OR el costo eficiente del plan de reducción de Pérdidas No Técnicas, el cual será trasladado a todos los usuarios regulados y No regulados conectados al respectivo mercado”.

Sobre el principio de suficiencia financiera la Corte Constitucional ha indicado:

“(…) las fórmulas tarifarias han de garantizar a las empresas la recuperación de los costos y gastos de la operación, de la expansión, de la reposición y del mantenimiento, es decir, de los recursos económicos que deben utilizar las empresas para proporcionar el servicio al mayor número posible de usuarios para alcanzar el principio de universalidad consagrado en el artículo 365 de la Carta. La medición de los costos y gastos que se requieren para la prestación del servicio, ha de tener como referencia los costos y gastos que tendría una empresa encargada de prestar el mismo servicio en un mercado competitivo, es decir, bajo condiciones de eficiencia con el mismo nivel de riesgo”¹⁹ (Se resalta).

Por lo dicho, se reitera, en línea con lo expuesto en la demanda, si el daño alegado por EBSA consistía en que no se remuneró el costo asociado a pérdidas, durante el período de 2016 a 2019 porque en la Resolución 016 de 2016 se eliminó dicho reconocimieto del cargo de comercialización y éste no se trasladó a otro cargo, en síntesis, lo que se está cuestionando es que la mencionada resolución omitió regular la tarifa para garantizar la suficiencia financiera con apego a la normativa que gobierna esta figura, por lo que, en el fondo, se censura su legalidad.

Lo anotado hasta este punto cobra mayor vigor si se toma en cuenta que en la solicitud de conciliación prejudicial del 7 de abril de 2017 ante la Procuraduría Cuarta Judicial II para Asuntos Administrativos²⁰ agotada como requisito de procedibilidad de la presente demanda, la parte actora fundó su petición en una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución CREG 016 de 2016 y la Resolución CREG 131 de 2016, que la confirmó, de donde se

¹⁹ Ibidem.

²⁰ Folios 1099 a 1100 del cuaderno 5.

desprende la inequívoca intención primigenia de la demandante de atacar su validez, como no podía ser de otra manera atendiendo a los fundamentos fácticos y a las aspiraciones económicas en que apoyaba su reclamación.

Ahora, frente a este punto, no se desconocen los argumentos esgrimidos por EBSA en el pronunciamiento a las excepciones propuestas por la CREG, en donde señaló que la pretensión no era la nulidad de las Resoluciones CREG 016 y 131 de 2016 “pues el daño deprecado no se desprende directamente de un acto administrativo ni se trata de controvertir la legalidad de ellos”²¹.

No obstante, insiste el ad quem que el entendimiento integral de la demanda y el recurso de apelación da cuenta de que la pretensión del actor es la de nulidad y el restablecimiento del derecho, en razón a que, con arreglo a lo expuesto en estos actos procesales, el daño alegado consiste en el no reconocimiento de la remuneración del costo asociado a pérdidas no técnicas con la Resolución 016 del 5 de febrero de 2016, lo cual se confirma, además, con la declaración testimonial del señor Yesid Rodrigo Gachancipá, del 27 de junio de 2021, quien se desempeñó para el momento de los hechos como director del área de Análisis y Planeación Financiera de EBSA²², de la cual se destaca:

“PREGUNTA: ¿usted refería un periodo a partir de noviembre de 2016, a partir del periodo de 2016 y hasta la fecha (…) la CREG tenía conocimiento de los costos en los que estaba incurriendo la empresa para el control de las pérdidas no técnicas?

CONTESTÓ: Correcto, siempre la CREG ha tenido conocimiento porque siempre la empresa ha cumplido con el cargo de la información al SUI no solamente en ese periodo sino en todos los periodos hacia atrás hasta la fecha, es decir, que esa información siempre ha estado a disposición de la CREG.

(…)

²¹ Folios 108 al 126 del cuaderno 1.

²² La Sala no pasa desapercibido que el testigo Yesid Rodrigo Gachancipá, al momento de los hechos, mantenía un vínculo laboral con EBSA. Situación que ha sido valorada por la Sala en atención a lo dispuesto en el artículo 211 del CGP, que obliga al juez a valorar los testimonios sospechosos según las circunstancias del caso, por lo que en el sub lite no se desecha en razón a que su dicho es consistente y no se ve afectado por la aludida relación que mantuvo con la parte activa.

PREGUNTÓ: Usted acaba de hacer mención (…) de suficiencia financiera (…) podría explicarnos o ampliarnos un poco más que debemos entender por suficiencia financiera.

CONTESTÓ: Usted tiene un negocio lo mínimo que usted espera es que los ingresos le alcancen para cubrir los costos, entonces el problema de la EBSA entre diciembre del 16 y marzo del 19 fue que le tocó asumir esos costos (…) que nos tocó seguir haciendo las actividades de recuperación de perdidas, pero por el lado del ingreso no lo vimos porque regulatoriamente no estaba ese ingreso (…) entonces los ingresos no están compensando los costos.

(…)

Lo que pasa es que nosotros como empresa veníamos recibiendo hasta noviembre del año 2016 el ingreso por los planes de pérdidas los veníamos recibiendo como ingreso del comercializador, entonces se supone que hasta noviembre de 2016 y el deber ser era que a partir de diciembre lo empezáramos a recibir por el de distribución, pero entonces el tema fue que por omisión de la CREG esa norma salió solo para que nos reconocieran a partir de 2019 (…) antes la regulación en ese periodo [2016 a 2019] no nos permitió recuperar esos valores o que nos remuneraran ese ingreso” (Se resalta).

De esta declaración la Sala extrae que lo que se reprocha a la CREG es que hubiera expedido una decisión que no estaba ajustada a la legalidad, por haberse apartado del principio de suficiencia financiera, tal como se expuso en notas previas. De manera tal, que este testimonio sustenta el hecho de que lo pretendido por el actor sea el restablecimiento de su derecho, a partir de la ilegalidad de la Resolución 016 de 2016, cuya naturaleza corresponde a la de un acto administrativo de contenido particular, por cuanto en ella se aprobó el costo base de comercialización exclusivamente para EBSA.

En relación con lo anterior, es menester traer a colación la teoría de los móviles y las finalidades, la cual fue desarrollada de antaño por esta Corporación en la providencia del 10 de agosto de 1961, con ponencia del magistrado Carlos Gustavo Arrieta. En esta oportunidad se dejó sentado que:

“Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificar [la acción] jurídicamente y para calificar su procedencia.

Cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley”

Más adelante, la Sala Plena del Consejo de Estado, en auto del 21 agosto en 1972, con ponencia del Magistrado Humberto Mora Osejo, frente a la teoría de los móviles y las finalidades, aclaró que:

“Aunque la acción de nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, lo cierto es que cuando se pretenda el restablecimiento de derechos particulares, se debe acudir a la acción de plena jurisdicción. También se dijo que la diferencia fundamental de las acciones de nulidad y plena jurisdicción, radicaba en que en la nulidad, su objeto era la tutela del orden jurídico abstracto; mientras que en la de plena jurisdicción, la finalidad era la garantía de los derechos civiles o administrativos violados o conculcados al titular, por la actividad de la administración”.

Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia C-426 de 2002 declaró exequible de manera condicionada el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, "siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta Sentencia". Esto, por cuanto fue demandada la interpretación dada por esta Corporación sobre la procedencia de la acción de simple nulidad para actos de contenido particular, que la restringía a “los casos en que la ley lo consagre expresamente o cuando éstos representen interés para la comunidad”.

Ahora bien, frente al cambio normativo del Código Contencioso Administrativo al de la Ley 1437 de 2011, en cuyo artículo 137 se establece “Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”, haciendo referencia al artículo 138 sobre nulidad y restablecimiento del derecho, esta Corporación indicó:

“Un correcto entendimiento del alcance de la expresión “según el caso”, ubicada a continuación de la indicación de que las acciones idóneas para enjuiciar los actos que se producen antes de la celebración del contrato son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lleva a concluir sin mayor dificultad que serán los efectos de la sentencia, meramente anulatorios, o además de restablecimiento del derecho, los que a su vez son congruentes con el contenido de las pretensiones que permiten una y otra acción, lo que determina la acción a intentar, con las consecuencias propias de las exigencias que para su formulación establece la norma, tales como: presentación oportuna, agotamiento de vía gubernativa y legitimación en causa”²³.

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-259 de 2015, sobre la norma en cita indicó que se trataba de “una versión (…) de la doctrina de los móviles y finalidades, expresamente dispone que sólo procede el medio de control cuando se acusan actos administrativos de carácter general. Y, excepcionalmente, procede la nulidad de actos administrativos de carácter particular cuando: i) con la demanda no se persiga o de la sentencia que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo (…)”, en tanto, de ser así, se tramitará conforme al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

El Consejo de Estado, en un pronunciamiento más reciente sobre la doctrina de los móviles y finalidades, expuso:

“[los] actos administrativos, dependiendo de si son de carácter general o de carácter particular y concreto, la jurisprudencia concibió la posibilidad de que, en algunos eventos, a pesar de tratarse de un acto de contenido particular, pudiera demandarse en ejercicio de la acción de simple nulidad, mediante la creación de la teoría de los móviles y finalidades.

Conforme a dicha teoría, es posible tal demanda siempre que de la declaratoria de nulidad del acto de contenido particular, no se derive el restablecimiento automático –es decir, de la sola declaratoria de nulidad- de algún derecho del demandante o de un tercero, puesto que admitir lo contrario, equivaldría a permitir la vulneración de las normas legales sobre acceso a la administración de justicia y, más específicamente, las que exigen la legitimación en la causa y la oportunidad de presentación de la

²³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia del 13 de junio de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 19.936.

demanda, cuando esta se dirige en contra de actos particulares y concretos”²⁴.

Así entonces, conforme al anterior recuento sobre el desarrollo jurisprudencial de la teoría de los móviles y finalidades, es claro que en el sub lite el daño alegado por el actor se sitúa en el acto administrativo de carácter particular y concreto, Resolución 016 de 2016, cuya legalidad se ataca, en la medida en que la parte demandante, en diversos actos procesales, y el testigo en cita, insistieron en que dicha regulación no había atendido el principio de suficiencia financiera al haber eliminado el reconocimiento de las pérdidas no técnicas del cargo de comercialización sin haberlo hecho coincidir con una metodología que lo incluyera en el cargo de distribución.

Por lo que su pretensión realmente es la nulidad de dicho acto, sin que esta se agote en el mero control de legalidad de dicho acto, toda vez que su remoción del orden jurídico sería la que abriría paso al restablecimiento económico del derecho, consistente en el reconocimiento de las perdidas dinerarias ocasionadas y no reconocidas por causa de la expedición de la Resolución 016 de 2016, con lo cual el medio de control idóneo era la nulidad y el restablecimiento del derecho.

Visto lo anterior, debe tenerse en cuenta el siguiente pronunciamiento de la Corporación:

“La fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional (…) De manera que si el daño procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, consagradas respectivamente en los artículos 84 y 85 del

C.C.A. Empero, si la fuente del daño es, como lo dice el artículo 86 del C.C.A., un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa. Ahora bien, con independencia de la acción que se invoque en la

²⁴ Consejo de Estado, Sentencia del 25 de julio de 2019, M.P. María Adriana Marín, expediente 41023.

demanda, la Sala ha indicado que es deber del juez, al momento de establecer si ésta reúne los requisitos para su admisión, “analizar e interpretar su texto de ser necesario, con el fin de desentrañar la voluntad de los demandantes y deducir de allí la norma aplicable”²⁵ (Se resalta)

Corolario de lo expuesto, la Sala concluye que el medio de control de reparación directa a través del cual se presentó la demanda no era el procedente para el reconocimiento de perjuicios causados por un acto administrativo, que, según se afirma, se expidió con desconocimiento de la normativa que regula el principio de suficiencia financiera del prestador del servicio público. Así, a partir del análisis integral de la demanda y de los demás actos procesales y probatorios que integran el sub lite, se establece que es a través de la nulidad y el restablecimiento del derecho que debió encaminarse la demanda, por lo tanto, hay una indebida escogencia del medio de control.

Ahora bien, establecido que el medio de control procedente para decidir sobre las súplicas relacionadas con las decisiones administrativas controvertidas y sus efectos es la nulidad y restablecimiento del derecho, es preciso determinar si la demanda se presentó dentro de la oportunidad legal o si, por el contrario, se configuró el fenómeno de la caducidad.

Demanda en tiempo

El término para formular pretensiones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de “cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”, conforme al literal C del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

Así entonces, teniendo en cuenta que, conforme al acápite anterior, se concluyó que la Resolución 016 del 5 de febrero de 2016 fue la fuente del daño reclamado, debe tenerse en consideración que dicho acto fue recurrido, siendo resuelto en la Resolución 131 del 16 de septiembre de 2016, confirmando la

²⁵ Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 2013, radicado 27088.

primera. Esta última adquirió firmeza el 22 de diciembre de 2016²⁶, por lo que el término de caducidad se debe contar desde el día siguiente a esta fecha.

En tal virtud, el demandante tenía plazo para presentar la demanda hasta el 23 de abril de 2017; es importante poner de presente en este punto que el 7 de abril de 2017, la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Cuarta Judicial II para Asuntos Administrativos, trámite conciliatorio que se declaró fallido el 24 de mayo de 2017, por lo cual operó la suspensión del término de caducidad hasta ese momento y a partir de entonces se reanudó el término faltante para cumplir los cuatros meses, período que venció definitivamente el 9 de junio de 2017.

De ahí que, para el 16 de noviembre de 2018, cuando se radicó la demanda ya se encontraba caducado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre este punto, la Sala no desconoce el auto del 11 de mayo de 2020²⁷, por medio del cual el despacho del magistrado Dr. Guillermo Sánchez Luque resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial, a través del cual declaró no probadas las excepciones previas presentadas por el extremo pasivo, entre ellas la caducidad del medio de control. No obstante, la Sala no se encuentra atada a dicha decisión por dos razones.

En primer lugar, en dicha providencia no se decidió sobre la caducidad a la luz del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que en efecto correspondía, sino conforme a las normas de la reparación directa. En segundo lugar, esta Corporación ha expresado en oportunidades previas que cuando se trata de un auto de ponente, como es el caso, la Sala puede rectificar su postura y recoger el criterio expuesto en dicha decisión. En estos términos lo indicó:

“La Sala, además de contar con competencia funcional para referirse oficiosamente a aspectos como la procedencia del medio procesal, estima imperativo rectificar la decisión que se adoptó en pasada ocasión en

²⁶ Folio 23 del cuaderno 2.

²⁷ SAMAI, índice 4 del expediente del Consejo de Estado que conoció de la apelación del auto.

providencia de ponente en relación con ese aspecto, al estimar esta Subsección que el medio de reparación directa no fue el idóneo para ventilar el presente debate”²⁸.

En el mismo sentido, debe tenerse en consideración que el estudio del medio de control procedente es un presupuesto procesal que, como ocurre con su respectivo término de caducidad, debe ser estudiado por el ad quem al momento de proferir sentencia, siendo entonces, el medio de control inescindible de la pretensión. Al respecto esta Corporación ha indicado:

“Si bien en la audiencia inicial se decidió negar la excepción de caducidad propuesta por la demandada, con base en los mismos argumentos expuestos en la providencia dictada por esta Corporación a la que se hizo anterior mención, ello no se traduce en que esa circunstancia se erija como un aspecto ya saneado y sobre el cual en la sentencia no pudiera volverse, dado que, incluso, en el evento en que no hubiera sido objeto de la apelación, el juez de la segunda instancia podría oficiosamente regresar a su examen y declarar su configuración en caso de hallarla probada”²⁹.

De modo que se declarará oficiosamente la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento, vía procesal idónea para debatir la legalidad de las Resoluciones CREG 016 del 5 de febrero de 2016 y 131 del 16 de septiembre del mismo año, por la que se eliminó del cargo de comercialización la remuneración por las pérdidas no técnicas y se confirmó dicha decisión, respectivamente.

Resolución sobre costas y agencias en derecho

Costas

El artículo 188 del CPACA remitió en el tema de costas procesales al Código de Procedimiento Civil, actualmente Código General del Proceso. En el artículo 365 del CGP, se establece un criterio objetivo de condena en costas, que impone condenar en este asunto a la parte vencida en este litigio.

²⁸ Consejo de Estado, Sentencia del 21 de octubre de 2022, M.P. Marta Nubia Velásquez, expediente 68145.

²⁹ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020,

M.P. Marta Nubia Velázquez Rico, expediente 58437.

Así las cosas, el artículo 361 del CGP establece que las costas están integradas por la totalidad de las expensas sufragadas durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

El artículo 365 del cuerpo normativo citado, en el numeral 1, dispone que se “condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”.

En consecuencia, se condenará en costas a la parte demandante, quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que este no prosperó.

La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso³⁰.

Agencias en derecho

Para la condena en agencias en derecho correspondientes a esta instancia, conforme lo consagrado en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. En ese sentido se observa que:

Se trata de un proceso de reparación directa, cuyas pretensiones equivalían a la suma de $24.341.551.284.

En cuanto a la duración y la complejidad de la gestión procesal, se observa que la entidad demandada intervino en el trámite de la segunda instancia pronunciándose frente al recurso de apelación, por lo que se condenará por concepto de agencias en derecho.

³⁰ A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda33, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente:

ACUERDO No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”

ARTÍCULO 1º. Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

ARTÍCULO 2º. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.

ARTÍCULO 3º. Clases de límites. Cuando las agencias en derecho correspondan a procesos en los que se formularon pretensiones de índole pecuniario, o en los que en la determinación de la competencia se tuvo en cuenta la cuantía, las tarifas se establecen en porcentajes sobre el valor de aquellas o de ésta. Cuando la demanda no contenga pretensiones de dicha índole, o cuando se trate de la segunda instancia, de recursos, o de incidentes y de asuntos asimilables a los mismos, las tarifas se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, en delante S.M.M.L.V.

(…)

ARTÍCULO 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL.

(…)

En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V”.

A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia a la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Esta condena deberá incluirse

en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida, en este caso la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 15 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia, para en su lugar disponer:

“1.- ADECUAR la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuanto se controvierte la legalidad de la Resolución CREG 016 del 5 de febrero de 2016, confirmada por la Resolución CREG 131 del 16 de septiembre de 2016 Y DECLARAR oficiosamente la caducidad del término para interponer la demanda por este medio de control, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

2.- NEGAR las pretensiones tramitadas bajo el cauce del medio de control de reparación directa, con apoyo en las consideraciones que anteceden”.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Como agencias en derecho en segunda instancia, se fija la suma equivalente a dos (2) SMLMV.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

FIMADO ELECTRÓNICAMENTE

ADRIANA POLIDURA CASTILLO

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

VF

Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.

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