IMPEDIMENTO POR HABER CONOCIDO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración. Procede de haberse suscrito la sentencia de primera instancia

Mediante oficio del 24 de noviembre de 2017, que obra en el folio 292 del cuaderno principal, la señora Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. La Sala acepta el impedimento, pues la señora Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció la primera instancia del proceso de la referencia, pues discutió, aprobó y suscribió la sentencia apelada. En consecuencia, queda separada del conocimiento del presente asunto. Como no se descompone el quorum para decidir, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2015.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedibilidad. No se puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO – No configuración / EXCEPCIÓN DE INCOSTITUCIONALIDAD – Alcance. Debe ser alegada por la parte demandante y no por el demandado / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – Alcance. No incluye las cuentas pertenecientes al Grupo 75 del Plan de Contabilidad de Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliario / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Antecedentes normativos / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Finalidad. Tiene como propósito la recuperación de los costos del servicio de supervisión prestado por las Superintendencias / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Reiteración de jurisprudencia. Base gravable / BASE GRAVABLE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Alcance. Lo son los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de supervisión / CONCEPTO DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL PLAN DE CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Es impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 / CONCEPTO DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Definición jurisprudencial / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO Y GASTOS OPERACIONALES – Diferencias / CUENTAS DEL GRUPO 75 COSTOS DE PRODUCCIÓN – Alcance. No se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento

[L]a Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios propuso la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por ser contrario a los artículos 338 y 370 de la Constitución Política. Lo anterior en razón a que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al referirse a gastos de funcionamiento, limita la posibilidad de recuperar los costos en los que los organismos de inspección, vigilancia y control incurren por la prestación de esos servicios. Que esa limitación, además, contradice el artículo 370 de la Constitución Política porque limita el ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control que la norma superior le confiere al Presidente de la Republica. La Sala reitera que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar, aspecto que se analizará de fondo a continuación en virtud del cargo formulado por violación al principio de legalidad del tributo. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala debe decidir si son nulos los actos demandados por el hecho de haber incluido en la base gravable de la contribución especial por servicios de control y vigilancia regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, los rubros de las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad de Entes prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. La Sala anticipa que resolverá que los saldos registrados en las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad de Entes prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no hacen parte de la contribución en controversia. Para el efecto, se remite, en lo pertinente, a las consideraciones hechas en la sentencia del 8 de noviembre de 2017, dictada en el expediente 20695, en la que se resolvió sobre la nulidad de los actos administrativos mediante los que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial por servicios de control y vigilancia a cargo de EPM por el año 2012, por concepto del servicio público de acueducto. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», dispone un mecanismo de recuperación de los costos del servicio de supervisión prestado por las Superintendencias, con el fin de financiar su funcionamiento. La recuperación de dichos costos, de acuerdo con el artículo 85 la Ley 142 de 1994, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de las Superintendencias y a cargo de las entidades reguladas. En virtud de dicha disposición, la contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia, de acuerdo a su presupuesto anual. De los elementos de la contribución especial es relevante, para el debate que nos ocupa, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de supervisión por la Superintendencia, razón por la que se pasará a analizar qué se entiende por dicho concepto. Como lo ha precisado la Sala, aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los «gastos de funcionamiento» como «erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley», este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de «gastos de funcionamiento». Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución 25 de 1998, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los «gastos de funcionamiento» como «aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico». En el mismo sentido, en sentencia del 17 de abril de 2008, que decidió la demanda interpuesta contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, expresó lo siguiente: Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Modelo General de Contabilidad para Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, adoptado mediante Resolución SSPD – 20101300021335 de 2010, definió por gastos de funcionamiento, «para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994», que «corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso», a saber: (…) No obstante, esta Sala, mediante sentencia del 11 de mayo de 2017, reiterando lo dicho en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 de 2012, que incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “grupo 75 – costos de producción”. La nulidad fue decretada en razón a que las cuentas de este grupo no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En lo que interesa, la sentencia señaló: (…) De acuerdo con la providencia transcrita, que ha sido reiterada de manera uniforme, no todas las cuentas de los grupos de la Clase 5 –Gastos– hacen parte del concepto de «gastos de funcionamiento», especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y en general aquellas, que sin estar referidas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas sujetas regulación, control y vigilancia, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 –Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Financieros. Que tampoco forman parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 –Costos de producción– ya que, la «noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada».

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de incluso las cuentas del Grupo 75 del Plan de contabilidad de Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios en la base gravable de la contribución especial por servicios de control y vigilancia se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de noviembre de 2017, Exp. 25000-23-27-000-2012-00448-01(20695), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la base gravable de la contribución especial por regulación, control y vigilancia a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de marzo de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00218-01(20644), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición jurisprudencial del concepto de gastos de funcionamiento se citan las sentencias de la Corporación, del 9 de noviembre de 2001, Exp. 11001-03-27-000-2000-1253-01(11790), C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-000-2005-00061-00(15771), C.P. María Inés Ortiz Barbosa

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “Grupo 75 – Costos de producción” de la base de liquidación de la contribución especial de regulación, control y vigilancia se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García y de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de las cuentas 5803, 5120, 5802, 5810, 5801 y 5805 del Grupo 53 – provisiones de la base de liquidación de la contribución especial de regulación, control y vigilancia se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, se citan las sentencias de la Corporación, de 13 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-00125-01(18828), de 20 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2010-00115-01(18930) y de 3 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-00129-01(19017), C.P. Carmen Teres Ortiz de Rodríguez (E)

INDEXACIÓN DE SUMAS OBJETO DE DEVOLUCIÓN – Forma de liquidarlo / CONDENA EN COSTAS EN VIGENCIA DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – Presupuestos. El juez administrativo por regla debe resolver su procedencia, siempre que no se ventile un interés público / CONDENA EN COSTAS – Elementos / PRUEBA DE LAS COSTAS DEL PROCESO – Alcance. Es necesaria a efectos procedencia en ambas instancias / PROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS – Alcance. Análisis conjunto de las reglas con la del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso / CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO – Objeto. No resultan de un obrar temerario o de mala fe sino que son resultado de la derrota de un proceso o recurso

En ese orden, de conformidad con las premisas sentadas en los apartes anteriores, la Sala considera que es procedente confirmar la sentencia apelada, en cuanto liquidó la contribución a cargo de la demandante en la suma de $205.143.141 y determinó que hubo lugar a un pago en exceso de $712.368.717. Sin embargo, la Sala estima que los $712.368.717 determinados como pago en exceso a favor de la demandante deben ser devueltos indexados a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, de conformidad con lo previsto con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437. De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula: Va = Vh INDIDE FINAL / INDICE INICIAL. En la que el valor ajustado (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento de cada pago. Sobre esa suma, además, es procedente el reconocimiento de intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. En cuanto a la condena en costas, la Sala precisa lo siguiente: De acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. En este caso, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas, esto es, no fueron acreditadas por la parte demandante. Por lo tanto, no se condena en costas en ambas instancias. Por lo tanto, se modificará el numeral tercero de la sentencia apelada que decidió no condenar en costas, para, en su lugar, declarar que no se condena en costas en ambas instancias.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 NUMERAL 3 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para efectos de la condena en costas de que trata el Código General del Proceso se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-153 de 2013, C.P. Mauricio González Cuervo

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de la comprobación de las costas a efectos de determinar su procedencia se reitera el criterio de la Sala expuesto en la sentencia complementaria de 24 de julio de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00146-01(20485), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00279-01(21855)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia del 11 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD parcial del Acto de Liquidación Oficial de Contribución Especial Año 2012 No. 20125340003596 del 8 de junio de 2012, proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se liquidó, fijó e impuso la obligación de la Contribución Especial para el año 2012 a cargo de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. y de las Resoluciones Nos. SSPD 20125300026395 del 22 de agosto de 2012 proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y SSPD 20125000033125 del 22 de octubre de 2012, proferida por el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que confirmaron la primera vía reposición y apelación, respectivamente.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. sólo está obligada a pagar la suma de $100.815.642,922, por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2012, de conformidad con la liquidación que obra en la parte motiva de este fallo, y ORDÉNASE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P., la suma de $184.994.951,602, con los intereses moratorios correspondientes conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A.

TERCERO: No se condena en costas ni agencias en derecho.

CUARTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del cas.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. LA DEMANDA

La Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial No. 20125340003596 del 8 de junio de 2012, por medio de la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD), a través de su Directora Financiera, realiza la Liquidación Oficial de la Contribución Especial por la vigencia 2012 a Edeq S.A. E.S.P., por el servicio público domiciliario de Energía Eléctrica, por valor de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($272.875.000).

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 20125300026395 del 22 de agosto de 2012 por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial No. 20125340003596 del 8 de junio de 2012, de la contribución especial año 2012, expedida por la Directora Financiera de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 20125000033125 del 22 de octubre de 2012, por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial No. 20125340003596 del 8 de junio de 2012, de la contribución especial correspondiente a la vigencia fiscal 2012.

Que se declare que la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. no está obligada a pagar el mayor valor liquidado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la Contribución Especial de que trata la Ley 142 de 1994 para el servicio público de energía eléctrica, por la vigencia de 2012.

2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) hacer la devolución del mayor valor cancelado por parte de Edeq S.A. E.S.P. por concepto de la contribución especial del año 2012, correspondiente al servicio de energía eléctrica, cuya cuantía asciende a la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS M/C ($172.059.000) de acuerdo con la diferencia establecida entre la liquidación y el valor legalmente cobrable de acuerdo con la base gravable autorizada por la Ley 142 de 1994 artículo 85; suma respecto de la cual se solicita la indexación respectiva.

3. Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales corrientes y de mora causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia.

4. Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

5. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordante.

Normas violadas

La demandante invocó como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 29, 95 [numeral 9], 338 y 363 de la Constitución Política.

Artículos 42 [inciso 1°], 44 y 237 de la Ley 1437 de 2011.

Artículo 85 [numeral 85.2] de la Ley 142 de 1994.

Artículo 712 del Estatuto Tributario.

Concepto de la violación

Nulidad por falsa motivación de los actos cuestionados

La parte demandante manifestó que los actos cuestionados fueron falsamente motivados, puesto que no dan razón de los elementos que fueron tenidos en cuenta para calcular la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Con base en sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, explicó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación, control y vigilancia de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuya finalidad es recuperar los costos que demanda la función de regulación y vigilancia, respectivamente.

Manifestó que fue desconocido el literal [e] del artículo 712 del Estatuto Tributario, puesto que no fueron identificados los rubros que hicieron parte de la base gravable de dicha contribución especial.

Nulidad por violación del principio de legalidad (desconocimiento de las normas que debían sustentar los actos atacados)

Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 limita la base gravable de la contribución al monto de los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado. Que, no obstante lo anterior, los actos demandados incluyeron en la base gravable rubros no asociados a los gastos de funcionamiento.

Alegó que lo anterior pone en evidencia la vulneración del principio de legalidad, pues la contribución especial debe ser calculada únicamente con base en los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado.

Del desconocimiento del precedente judicial

La demandante alegó que los actos cuestionados son contrarios al precedente fijado por el Consejo de Estado frente al tema de los gastos de funcionamiento. Que, en efecto, esa corporación indicó que los gastos de funcionamiento son los registrados en la cuenta PUC número 5.

Que, no obstante, para calcular la base gravable, los actos cuestionados incluyeron los siguientes rubros: 7505 (servicios personales), 7510 (generales), 7540 (órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), 7542 (honorarios) 7545 (servicios públicos), 7560 (seguros), 7570 (órdenes y contratos por otros servicios, 753508 (licencias de operación del servicio) y 753513 (comité de estratificación).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda en los siguientes términos:

Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación o control de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de recuperar los costos asociados a esas funciones.

Explicó que la base gravable de la contribución está conformada por los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia, en que haya incurrido la entidad vigilada o regulada en el año anterior a aquel en que se haga el cobro. Que la base gravable se calcula con base en información reportada en los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones de Regulación.

Que, además, según el numeral 32 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el Decreto 990 de 1994), la Superintendencia tiene la función de definir por vía general las tarifas de las contribuciones que deban pagar las entidades sometidas a su inspección y control.

Señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 201, consideró que, ante la falta de claridad sobre lo que debe tenerse como gastos de funcionamiento, debe asumirse que se trata de todos aquellos gastos asociados al servicio prestado. Que «en cuanto al grupo 75 del plan contable, consideró la Corporación que había rubros que gravaban a los prestadores y a las comisiones de regulación que “…no representan erogaciones efectivas de recursos que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable…” de la contribución, de donde se infiera, sin dubitación alguna, que en dicho grupo, el 75, hay ítems que sí corresponden a gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control.

Que el Consejo de Estado excluyó los siguientes gastos de la base gravable de la contribución especial: gastos por pérdidas en ventas y las erogaciones incluidas en el grupo 53, relacionados con provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, provisiones para inversiones, deudores, inventarios, deudores, inventarios, responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o depreciaciones de propiedades, y equipo para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros.

Advirtió que, sin embargo, ninguno de los gastos antes referidos fue incluido en la liquidación de la contribución especial a cargo de la sociedad actora.

Que, siendo así, los actos cuestionados atienden a la ley y al precedente fijado por el Consejo de Estado.

3. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante sentencia del 11 de marzo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de un recuento de las normas que regulan la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el régimen de contabilidad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el Tribunal explicó que mediante la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución para la vigencia 2012, y estableció la forma de cálculo de la base gravable.

Trascribió, in extenso, la parte considerativa de la sentencia del 26 de febrero de 201, proferida por esta Sección, y concluyó que para el cálculo de la contribución especial no deben incluirse las siguientes cuentas:

5120 Impuestos, contribuciones y tasas.

5304 Provisiones para deudores.

5313 Provisiones para obligaciones fiscales.

5330 Depreciación de propiedades, planta y equipo.

5331 Depreciación de bienes adquiridos en leasing financiero.

5345 Amortización de intangible.

58 Otros gastos.

5810 Otros gastos extraordinarios.

75 Costos de producción.

Dijo que los actos cuestionados incluyeron en la liquidación las cuentas de los grupos 5 y 75, pese a que, según el precedente en cita, no pueden hacer parte de la base gravable de la contribución especial. Que, en efecto, la liquidación realizada en los actos cuestionados es la siguiente:

ENERGÍA ELÉCTRICA
Cuenta	Concepto	Monto
51	(+) gastos de administración	$16.350.726.923
5120	(-) impuestos, tasas y contribuciones	$3.362.367.876
7505	(+) servicios personales	$9.171.009.928
7510	(+) generales	$2.333.916.521
7540	(+)órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones	$4.354.622.094
7542	(+) honorarios	$522.432.031
7545	(+) servicios públicos	$412.316.056
7550	(+) materiales y costos de operaciones	$1.190.695.514
7560	(+) seguros	$415.641.774
7570	(+) órdenes y contratos por otros servicios	$3.764.610.337
753408	(+) licencias de operación del servicio	$-
753513	(+) comité de estratificación	$1.666.951
Total Base		$35.155.270.253
Porcentaje contribución		0,7762 %
Total a pagar		$272.875.208

Concluyó que se configuró la nulidad parcial de los actos cuestionados, toda vez que en la liquidación de la contribución especial incluyó rubros del grupo 75. Que, por consiguiente, la liquidación quedaría así:

ENERGÍA ELÉCTRICA
Cuenta	Concepto	Monto
51	(+) gastos de administración	$16.350.726.923
5120	(-) impuestos, tasas y contribuciones	$3.362.367.876
Total Base		$12.988.359.047
Porcentaje contribución		0,7762 %
Total a pagar		$100.815.643

Agregó que la diferencia de $172.059.357 debía ser actualizada, de conformidad con la fórmula prevista en el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Por consiguiente, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que devolviera a la actora la suma de $184.994.951.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN

La demandada, inconforme con la decisión del Tribunal, presentó recurso de apelación en los siguientes términos:

Dijo que, en efecto, por sentencia del 17 de septiembre de 201, la Sección Cuarta del Consejo de Estado advirtió que las cuentas del grupo 75 no pueden tenerse en cuenta para la liquidación de la contribución especial prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

Manifestó que, en todo caso, debe inaplicarse el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, pues desconoce lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, que permite que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios recupere los costos de la vigilancia que ejerce. Que, en efecto, al limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado, los recursos no alcanzan para cubrir el costo de la función de control y vigilancia.

Que «en consecuencia, cuando el legislador dispuso, en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, como base gravable de la contribución, que puede fijar la autoridad de control y vigilancia, los gastos de funcionamiento, y no cualquier tipo de gastos sino los asociados al servicio sometido a regulación, vulneró el artículo 338 Constitucional porque la limitó a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre dicha autoridad por la prestación de esos servicios de vigilancia y control.

Alegó que el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 es contrario al artículo 370 de la Constitución Política, toda vez que la falta de financiación impide que el presidente de la república desarrolle la función de control y vigilancia.

Expresó que, en ese contexto, es necesario abandonar la interpretación literal del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y, en su lugar, adoptar una interpretación que garantice los recursos necesarios para el adecuado desarrollo de la función de control y vigilancia. Que, por tanto, debe concluirse que las cuentas del grupo 75 sí deben incluirse en la base gravable de la contribución especial.

Aseguró que las cuentas del grupo 75 deben incluirse en la base gravable de la contribución especial, pues, en todo caso, se trata de erogaciones destinadas a garantizar la prestación del servicio sometido a vigilancia.

Adujo que la interpretación gramatical del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 favorece el interés privado y afecta negativamente el interés público, por cuanto reduce el aporte por contribución especial e impide el adecuado control sobre las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Dijo que no está demostrado que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios excediera el recaudo necesario para funcionar y, en todo caso, de existir excedentes, serán debidamente devueltos.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante adujo que no es procedente incluir las cuentas del grupo 75 (costos) en la base gravable de la contribución especial, pues, de conformidad con el precedente fijado por la Sección Cuarta del Consejo de Estad, el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 solo aludió a los gastos de funcionamiento.

Alegó que los actos cuestionados desconocieron los artículos 338 de la Constitución Política y 85.2 de la Ley 142 de 1994, pues incluyeron cuentas no autorizadas en la base gravable de la contribución especial. Es decir, que ampliaron injustificadamente la base gravable de la contribución especial.

Pidió que, por consiguiente, la sentencia de primera instancia fuera confirmada.

La demandada insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, referidos a la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y a la necesidad de no interpretar gramaticalmente esa norma.

El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES

La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

Cuestiones previas

Impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto

Mediante oficio del 24 de noviembre de 2017, que obra en el folio 292 del cuaderno principal, la señora Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proces

.

La Sala acepta el impedimento, pues la señora Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció la primera instancia del proceso de la referencia, pues discutió, aprobó y suscribió la sentencia apelad.

En consecuencia, queda separada del conocimiento del presente asunto.

Como no se descompone el quorum para decidir, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2015.

La excepción de inconstitucionalidad propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalida, respecto del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, pues, a su juicio, la expresión “los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” desconoce los artículos 338 y 370 de la Constitución Política.

Dijo que limitar la liquidación de la contribución especial a los gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de regulación hace que la Superintendencia no obtenga los recursos necesarios para desarrollar esa función de regulación. Que, contra lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, la aludida expresión impide que la Superintendencia recupere los costos derivados de la función de control y vigilancia.

Sea lo primero precisar que este argumento propuesto en el recurso de apelación se contradice con el que propuso la entidad demandada en la contestación de la demanda, referido a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no vulneró los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y tampoco incurrió en violación del artículo 338 de la Constitución Política, o en falta de motivación de los actos demandados.

Son contradictorios porque de una parte alega que los actos demandados se apegan a los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y, de otra, alega que el artículo 85.2. es inconstitucional.

Sea menester reitera que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, se insiste, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política).

En la sentencia que se reiter, la Sala precisó que la excepción de inconstitucionalidad que la SSPD propone, no es propiamente una excepción sino la interpretación que, en su criterio, debe dársele al aparte contenido en el inciso 2º del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. En esa oportunidad, se pronunció en los siguientes términos:

  “Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994

  “Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política).

  “La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar.

  “Así, la Superintendencia considera que la expresión 'de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación' del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 incluye los costos de producción, pues los referidos gastos resultan insuficientes para recuperar los costos en que incurre la demandada por la prestación de los servicios de vigilancia y control, que es la finalidad de la contribución especial. Por ello, los costos de producción deben hacer parte de la base para liquidar la contribución especial, conforme con el artículo 338 de la Constitución Política.

  “También alega que si se limita la base gravable solo a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación se pone en evidencia la falta de financiación de la entidad de control, como delegataria de la función presidencial de control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 370 de la Constitución Política.

  “Pues bien, la expresión 'de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación', hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente:

   “'La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente'. (Subraya la Sala)

  “Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente:

  “[Se transcriben las normas].

  “En lo que interesa a este asunto, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución.

  “En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 'Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones'. El artículo 85 de la citada ley, creó el tributo denominado contribución especial con el fin de 'recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente'. El sujeto activo de la contribución especial es la Superintendencia y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

  “Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente:

  “1. Para definir los costos de los servicios que presta la Superintendencia deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994).

  “2. La Superintendencia debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994).

  “La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% 'del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia' (artículo 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994).

  “Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente.

  “El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

  “Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo.

  “Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, 'del servicio sometido a regulación'.

  “Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política.

  “De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión 'de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación', del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad”.

Por lo expuesto, la Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar, aspecto que la Sala procede a estudiar a continuación.

Planteamiento del problema jurídico de fondo

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala estudiar si en la base gravable de la contribución especial por servicios de control y vigilancia es procedente incluir los importes correspondientes a la cuenta 75 del plan único de cuentas de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Sobre la base gravable de la contribución especial por regulación, control y vigilancia

Para resolver el problema jurídico, la Sala hará una breve reseña de la normativa que regula la contribución especial por servicios de regulación, control y vigilancia. Posteriormente, analizará el contenido de las normas que regularon la contribución. Y, con fundamento en ese marco normativo, resolverá sobre la nulidad propuesta, a partir de la valoración de los hechos probados en el caso concreto.

La contribución especial por servicios de regulación control y vigilancia. Breve reseña de la normativa que regula la contribución especial.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», dispone un mecanismo de recuperación de los costos del servicio de supervisión prestado por las Superintendencias, con el fin de financiar su funcionamiento.

La recuperación de dichos costos, de acuerdo con el artículo 85 la Ley 142 de 1994, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de las Superintendencias y a cargo de las entidades reguladas.

En virtud de dicha disposición, la contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia, de acuerdo a su presupuesto anual.

De los elementos de la contribución especial es relevante, para el debate que nos ocupa, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de supervisión por la Superintendencia, razón por la que se pasará a analizar qué se entiende por dicho concepto.

De la base gravable de la contribución especial por regulación, control y vigilancia: gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado. Reiteración jurisprudencia–––. Efectos de la sentencia de nulidad.

Como lo ha precisado la Sala, aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los «gastos de funcionamiento» como «erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley», este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial previste en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de «gastos de funcionamiento».

Así, en sentencia del 9 de noviembre de 200, al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución 25 de 1998, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los «gastos de funcionamiento» como «aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico».

En el mismo sentido, en sentencia del 17 de abril de 200, que decidió la demanda interpuesta contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, expresó lo siguiente:

Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Modelo General de Contabilidad para Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, adoptado mediante Resolución SSPD 20101300021335 de 2010, definió por gastos de funcionamiento, «para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994», que «corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso», a saber:

- Grupo 51. Administración

- 5101 Sueldos y salarios

- 5102 Contribuciones imputadas

- 5103 Contribuciones efectivas

- 5104 Aportes sobre la nómina

- 5111 Generales

- 5120 Impuestos, contribuciones y tasas

- Grupo 53. Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones

- 5302 Provisión para protección de inversiones

- 5304 Provisión para deudores

- 5306 Provisión para protección de inventarios

- 5307 Provisión para protección de propiedades, planta y equipo

- 5309 Provisión para responsabilidades

- 5311 Provisión bienes de arte y cultura

- 5312 Provisión para bienes y derechos en investigación administrativa

- 5313 Provisión para obligaciones fiscales

- 5314 Provisión para contingencias

- 5317 Provisiones diversas

- 5330 Depreciación de propiedades, planta y equipo

- 5331 Depreciación de bienes adquiridos en “leasing financiero”

- 5340 Amortización de propiedades, planta y equipo

- 5344 Amortización de bienes entregados a terceros

- 5345 Amortización de intangibles

- Grupo 58. Otros gastos

- 5801 Intereses

- 5802 Comisiones

- 5803 Ajuste por diferencia en cambio

- 5805 Financieros

- 5806 Pérdida por el método de la participación patrimonial

- 5810 Extraordinarios

- 5815 Ajuste de ejercicios anteriores

- 5899 Gastos asignados a costos de producción y/o a servicios

- Grupo 59. Cierre de ingresos, gastos y costos

- 5905 Cierre de ingresos, gastos y costos

- Grupo 7. Costos de producción

- 75. Servicios públicos

- 7505 Servicios personales

- 7510 Generales

- 7515 Depreciaciones

- 7517 Arrendamientos

- 7520 Amortizaciones

- 7525 Agotamiento

- 7530 Costo de bienes y servicios públicos para la venta

- 7535 Licencias, contribuciones y regalías

- 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones

- 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones

- 7542 Honorarios

- 7545 Servicios públicos

- 7550 Materiales y otros costos de operación

- 7555 Costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto

- 7560 Seguros

- 7565 Impuestos y tasas

- 7570 Órdenes y contratos por otros servicios

- 7595 Transferencia mensual de costos por clase de servicio (CR)

No obstante, esta Sala, mediante sentencia del 11 de mayo de 201, reiterando lo dicho en la sentencia del 23 de septiembre de 201, anuló el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 de 2012, que incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “grupo 75 – costos de producción”.

La nulidad fue decretada en razón a que las cuentas de este grupo no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En lo que interesa, la sentencia señaló:

De acuerdo con el criterio jurisprudencial ya plasmado, las cuentas 7505- Servicios personales, 7510-generales, 753508-licencia de operación del servicio, 753513-comité de Estratificación, 7540-órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-honorarios, 7545-servicios públicos, 7550-materiales y otros costos de operación, 7560-Seguros y 7570-órdenes y contratos por otros servicios, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, toda vez que pertenecen al grupo 75-costos de producción y la noción de costos “no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentad.

Es de anotar que sobre los costos de producción, la Sala precisó lo siguient

:

Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social.

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”.

Por tanto, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas.

De acuerdo con la providencia transcrita, que ha sido reiterada de manera uniform, se concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos– hacen parte del concepto de «gastos de funcionamiento», especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas, que sin estar referidas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas sujetas a regulación, control y vigilancia, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 –Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Financieros.

Mucho menos, pueden formar parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 –Costos de producción– ya que, la “noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”.

De lo probado en el proceso

Mediante Resolución SSPD 21121300016515 del 30 de mayo de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2012, en el 0,7762 % del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad sujeta a vigilancia y contro.

Por Liquidación Oficial 20125340003596 del 8 de junio de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó la contribución especial por la vigencia 2012 a cargo de la demandante, por el servicio domiciliario de energía eléctrica, en la cuantía de $272.875.000, así.

ENERGÍA ELÉCTRICA
Cuenta	Concepto	Monto
51	(+) gastos de administración	$16.350.726.923
5120	(-) impuestos, tasas y contribuciones	$3.362.367.876
7505	(+) servicios personales	$9.171.009.928
7510	(+) generales	$2.333.916.521
7540	(+)órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones	$4.354.622.094
7542	(+) honorarios	$522.432.031
7545	(+) servicios públicos	$412.316.056
7550	(+) materiales y costos de operaciones	$1.190.695.514
7560	(+) seguros	$415.641.774
7570	(+) órdenes y contratos por otros servicios	$3.764.610.337
753408	(+) licencias de operación del servicio	$-
753513	(+) comité de estratificación	$1.666.951
Total Base		$35.155.270.253
Porcentaje contribución		0,7762 %
Total a pagar		$272.875.208

La demandante interpuso recursos de reposición, y en subsidio el de apelación, contra la Liquidación Oficial 20125340003596 del 8 de junio de 2012, pues, a su juicio, no era procedente incluir los importes correspondientes a la cuenta 75 ($57.322.181.459). Que, por consiguiente, hubo un pago en exceso de $172.059.56.

Mediante Resolución 20125300026395 del 22 de agosto de 2012, al resolver la reposición, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios confirmó la liquidación oficial de la contribución especia.

Por Resolución 20125000033125 del 22 de octubre de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación, también en el sentido de confirmar la liquidación oficial de la contribución especia.

El 30 de octubre de 2012, la demandante pagó la contribución en cuantía de $272.875.000 [Folio 142 cp]

Solución del caso concreto

De la lectura de los actos administrativos demandados, se advierte que la contribución especial a cargo de la actora por el año 2012 fue liquidada así:

La Superintendencia tomó como base gravable los gastos de administración reportados en el Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, que incluye las cuentas 5101 (sueldos y salarios), 5102 (contribuciones imputadas), 5103 (contribuciones efectivas), 5104 (aportes sobre la nómina), 5111 (generales) y, 5120 (impuestos, contribuciones y tasas).

Seguidamente, la Superintendencia restó de la base el monto correspondiente a la cuenta 5120 (impuestos, contribuciones y tasas) y adicionó los montos registrados en las siguientes cuentas: 7505 (Servicios Personales), 7510 (Generales), 7540 (Órdenes y Contratos de Mantenimiento y Reparaciones), 7542 (Honorarios), 7545 (Servicios Públicos), 7550 (Materiales y otros costos de operación), 7560 (Seguros), 7570 (Órdenes y Contratos por Otros Servicios), 753408 (Licencias de operación del servicio) y 753513 (Comité de Estratificación).

Como la Sala anuló el artículo 2 de la Resolución SSPD 21121300016515 del 30 de mayo de 2012, en lo relacionado a las cuentas del grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, que fueron las que tuvo en cuenta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para liquidar la contribución especial del año 2012, a cargo de la demandante, los actos administrativos acusados son nulos por desaparecer el fundamento de derecho.

En ese orden, de conformidad con las premisas sentadas en los apartes anteriores, la Sala considera que es procedente confirmar la sentencia apelada, en cuanto liquidó la contribución a cargo de la demandante en la suma de $100.815.000 y determinó que hubo lugar a un pago en exceso de $172.059.357.

Sin embargo, la Sala estima que los $172.059.357 determinados como pago en exceso a favor de la demandante deben ser devueltos indexados a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, que no de la sentencia de primera instancia –como el tribunal lo resolvió–, de conformidad con lo previsto con el inciso final del artículo 187 de la Ley 143–. De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula:

Va = Vh ÍNDICE FINAL_

ÍNDICE INICIAL

En la que el valor ajustado (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento de cada pago.

Sobre esa suma, además, es procedente el reconocimiento de intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

De la procedencia de la condena en costas

El a quo se abstuvo de condenar en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Sala también se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, por las siguientes razones:

El artículo 188 del CPACA prevé que:

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso dispone que «las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes».

Así pues, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla que no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción (Se destaca).

Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguient:

La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 36. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 36, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra (Subraya la Sala).

En este caso, como lo ha precisado la Sal, estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Revisado el expediente se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por tanto, no procede la condena en costas en ambas instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto. En consecuencia, queda separada del conocimiento de este proceso.

SEGUNDO. NIÉGASE la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

TERCERO. CONFÍRMASE el numeral PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

CUARTO. MODIFÍCASE el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia apelada que quedará así:

A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP, identificada con NIT 800052640-9, la suma $172.059.357, suma que deberá ser indexada de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de la sentencia. Dicha suma devengará intereses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO. Sin condena en costas en ambas instancias

SEXTO. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ