EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Reiteración de jurisprudencia. Improcedente. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedente. Respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD – Alcance. No es propiamente una excepción sino la interpretación de la norma que a su juicio es la que le debe dar / CREACIÓN DE TASAS Y CONTRIBUCIONES – Noción / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad. Es la de recuperar los costos del servicio de regulación de cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Criterios de liquidación y pago / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Presupuestos. Lo es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y no el valor de los costos de producción / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO SOMETIDO A REGULACIÓN – Alcance. El argumento de ser insuficientes para recuperar los costos, es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso

Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede discurrir la legalidad de un acto, alegando que la ley que recurre de sustento es contraria a la Constitución Política, dado que, en realidad es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. Por lo tanto, la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente: (…) Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente: (…) Centrándonos en la cuestión a debate, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución. En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. El artículo 85 de la citada ley creó el tributo denominado contribución especial con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente” (Se resalta). El sujeto activo de la contribución especial es la Superintendencia y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente: 1. Para definir los costos de los servicios que presta la SSPD deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994). 2. La SSPD debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994). La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% “del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia” (artículo 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994). Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial, es máximo del 1% y la base gravable, es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la SSPD por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”. Así mismo, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio la demandada a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Reiteración de jurisprudencia. Noción. La integran los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la SSPD / CUENTAS DEL GRUPO 75 DEL PLAN DE CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance. No hacen parte de la base gravable de la contribución especial / COSTOS DE PRODUCCIÓN – Presupuestos / EXCLUSIÓN DE COSTOS DE PRODUCCIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Procedibilidad. Respecto de las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Reiteración de precedente jurisprudencial. Alcance

La SSPD profirió la Liquidación Oficial No. 20135340015296 de 23 de mayo de 2013, por medio de la cual determinó a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. la contribución especial, correspondiente al año 2010, “en el 0.8283% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la Entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSPD a través del Sistema Único de Información –SUI-, a 31 de diciembre de 2009”. En el artículo 2 de la mencionada Resolución dispuso que las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la SSPD, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2012, incluyen las siguientes cuentas: (…) En sentencia de 11 de mayo de 2017, la Sala anuló parcialmente el artículo 2º de la Resolución No. SSPD SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012, “en cuanto incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “grupo 75 – costos de producción” y NIÉGASE la nulidad de la inclusión del grupo 51- “gastos de administración (menos la cuenta 5120)” en la base de liquidación de la contribución especial por la misma vigencia fiscal”. Para el efecto, reiteró el criterio expuesto por la Sala respecto a la inclusión de la cuenta 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD. Al respecto, consideró lo siguiente: “Las cuentas del grupo 75- costos de producción no hacen parte de la base gravable de la contribución especial Como se precisó, el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 de 2012 dispuso que hacen parte de la base gravable de la contribución especial para el año gravable 2011, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 del grupo 75- costos de producción. De acuerdo con el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en esta oportunidad se reitera, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”. (…) “Es de anotar que sobre los costos de producción, la Sala precisó lo siguiente: 'Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos 'representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos' y en cuanto a los costos de producción dice que 'comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social'. De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada'. Por tanto, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas”. Con base en el criterio anteriormente expuesto, en la sentencia de 11 de mayo de 2017, Expediente No. 20179, la Sala concluyó que la inclusión de los costos de producción, esto es, de las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012 es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas. Así, por violar el principio de legalidad del tributo, anuló las cuentas del grupo 75 demandadas en ese proceso, a saber; “las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al 'grupo 75 – costos de producción'. Como consecuencia de la nulidad parcial en mención, serán excluidas de la base gravable de la contribución determinada a la actora por la demandada las citadas cuentas del grupo 75 costos de producción.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de la cuenta 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García. Que también reitero las sentencias de los expedientes Nos. 20874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 21714, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 21246, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 21724, C.P. Stella Jeannette Carbajal Basto

DEVOLUCIÓN PARCIAL DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Alcance. Se debe actualizar de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA / ORDEN JUDICIAL DE DEVOLUCIÓN – Alcance. El ajuste del IPC, debe ser a la fecha de la ejecutoria de la providencia / DEVOLUCIÓN DE SUMA ACTUALIZADA – Alcance. Da lugar al reconocimiento de intereses moratorios, en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA

Del mismo modo, de acuerdo con el criterio de la Sección, reiterado en la sentencia 20179 de 11 de mayo de 2017, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la Contribución Especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”. En consecuencia, de la base gravable de la liquidación de la contribución especial a cargo de la actora por el año 2010, se excluyen las cuentas del Grupo 75 - costos de producción de servicios personales (7505), generales (7510), órdenes y contratos de mantenimiento (7540), honorarios (7542), servicios públicos (7545), materiales y costos de operación (7550), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570), por lo cual la liquidación es la siguiente: (…) De esta manera, la Sala confirma la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, que declaró como restablecimiento del derecho que ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. sólo está obligada a pagar la suma de $460.461.615,296., por concepto de la Contribución Especial del año 2010, prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ordenando en igual medida a la SSPD, devolver la suma de $981.026.354 a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., esta suma se devolverá debidamente indexada como lo prevé el artículo 187 del C.P.A.C.A., junto con los intereses moratorios a que se refieren los artículos 192 y 195 ibídem. El tribunal actualizó el mayor valor pagado ($1.157.435.137) a la fecha de la sentencia de primera instancia. No obstante, ese mayor valor que ha de devolverse, debe actualizarse de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. En consecuencia, la suma que se ordena devolver, esto es, $981.026.354, debe ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A. asimismo, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos del artículo 192 y 195 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 INCISO FINAL / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192

NOTA DE RELATORÍA: Sobre presupuestos para la actualización del mayor valor devuelto se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874); de 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 5 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-00029-01(21714), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONDENA EN COSTAS – Presupuestos / CONDENA EN COSTAS – Alcance. No aplica a los procesos en que se ventile un interés público / CONDENA EN COSTAS DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – Presupuestos. No resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso interpuesto / CONDENA EN COSTAS – Alcance. Procede siempre que en el expediente reposen pruebas que las demuestren o justifiquen

En cuanto a la condena en costas, la Sala precisa lo siguiente: Conforme con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. En este caso, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por lo tanto, no se condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas en vigencia del Código General del Proceso se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-157 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00039-01(23129)

Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 15 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados en la siguiente maner:

“PRIMERA: NIÉGUESE la excepción de inconstitucionalidad.

SEGUNDO: DECLÁRESE la NULIDAD parcial del Acto de Liquidación Oficial de Contribución Especial N° 20135340015296 del 23 de mayo de 2013, proferida por el Director Financiero de la SSPD mediante la cual se liquidó, fijó e impuso la obligación de la Contribución Especial para el año 2010 a cargo de ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., y de las Resoluciones Nos. SSPD-20135300029855 del 6 de agosto de 2013 y SSPAD 20135000033035 del 9 de septiembre de 2013, proferidas por la Dirección Financiera y la Secretaria General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que confirmaron la primera vía reposición, respectivamente.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. sólo está obligada a pagar la suma de $460.461.615,296, por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2010, de conformidad con la liquidación efectuada por esta Corporación, y ORDÉNESE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. la suma de $1.157.435.137, con los intereses moratorios correspondientes conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A.

CUARTO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso”.

ANTECEDENTES

Fue creada la contribución especial para la financiación de La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en adelante–SSPD-, mediante el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el cual señaló la tarifa máxima de dicha contribución, la cual no podría ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento de la empresa vigilada, asociados al servicio sometido a regulació.

Manifiesta que el 21 de junio de 2013 fue notificada la Liquidación Oficial N° 20135340015296 del 23 de mayo de 201 por medio del cual la SSPD liquidó la contribución especial correspondiente al año 2010, precisando que la base gravable y la tarifa de dicha liquidación fueron tomadas de las Resoluciones Nos. 20121300016515 del 4 de junio de 2012 y 20101300020835 del 24 de junio de 2010 respectivamente.

La liquidación oficial fue objetada vía recurso de reposición y en subsidio de apelación por la demandante el 5 de julio de 201, los cuales fueron resueltos de forma negativa mediante las Resoluciones N° SSPD-20135300029855 del 6 de agosto de 201 y 20135000033035 del 9 de septiembre de 2013 respectivament.

DEMANDA

ELECTRIFICADORA SANTANDER S.A. E.S.P., en ejercicio  del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensione:

“PRIMERA

Que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la SSPD que a continuación se relacionaran:

1. Liquidación Oficial No. 20135340015296 del 23 de mayo de 2013, de la Contribución Especial del año 2010, por el servicio de energía eléctrica.

2. Resolución No. 20135300029855 del 6 de agosto de 2013, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la empresa ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD N°20135340015296 del 23 de mayo de 2013, correspondientes a la contribución especial del año 2010”.  

3. Resolución No. SSPD 20135000033035 del 9 de septiembre de 2013, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. contra la Liquidación oficial SSPD No. 20135340015296 del 23 de mayo de 2013, correspondiente a la contribución especial del año 2010”.

SEGUNDA

Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados y a titulo de restablecimiento del derecho, se condene a la SSPD a restituir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., el mayor valor pagado por concepto de Contribución Especial año 2010 correspondiente al servicio de energía eléctrica, equivalente a la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS (981.026.384,71); suma que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia.

TERCERO

Que se condene a la SSPD a reconocer y pagar a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P los correspondientes intereses moratorio.

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

- Artículos 29, 83, 95-9°, 338 y 363 de la Constitución Política.

- Artículo 42, 44, 137, 138, 158, 237 del CPACA.

- Artículo 85 numeral 85.2 de la Ley 142 de 1994.

- Artículos 712 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se sintetiza así:

Violación del principio de legalidad y violación de la ley que establece la base gravable

Los actos demandados vuloneraron el principio de legalidad de los tributos debido a que el artículo 338 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, circunscribe la base gravable de la contribución especial a los “gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado” estableciendo de manera clara cuales son los gastos que han de tomarse en cuenta en la liquidación de la tarifa; sin embargo, la entidad demandada pretende ampliar la base para el cobro de la contribución por el año 2010, desconociendo que la norma creadora de dicha contribución se refiere a una categoría precisa y restringida de gastos.

Es claro que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Nacional, la entidad demandada, no podía ampliar de manera discrecional la base gravable, desconociendo por lo demás los pronunciamientos del órgano de cierre de la jurisdicción Contenciosa que restringió el alcance de la norma invocada para efectos de adelantar la liquidación.

Como quiera que los rubros de costos referidos a servicios personales, generales, ordenes y contratos de mantenimiento, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos operacionales, seguros, licencias de operaciones del servicio, no constituyen gastos de funcionamiento, ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., no está obligada a pagar contribuciones sobre estos rubros, por lo cual deben ser excluidos de la base gravabl.

Violación del artículo 83 de la Constitución Nacional que establece el principio de buena fe desarrollado por la doctrina de la confianza legitima

La SSPD contraría el principio de la buen fe y con ello viola la confianza legítima de un particular en las actuaciones de las autoridades públicas, en cuanto, amplía de manera injustificada y sin fundamento legal ni constitucional, la base de la referida contribució.

Violación del principio de legalidad por desconocimiento del precedente judicial

Señaló que la Corte Constitucional en la Sentencia  539 de 2011, la Corte Constitucional al abordar el estudio de constitucionalidad del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, sobre el precedente judicial enfatiza: “5.2.3. (…) el respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas hace parte del respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (…)”.

El Consejo de Estado, en cuanto a la definición de la SSPD en torno a los gastos de funcionamiento para el cálculo de la contribución especial a cargo de los entes prestadores de los servicios públicos reguladores en la Ley 142 de 1994, señaló:

“(…) aunque el diccionario de términos contables contenido en el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial.

Por lo tanto será necesario acudir a otros elementos conceptuales para encontrar un criterio auxiliar que ayude en la interpretación del término “gastos de funcionamiento”.

En Sentencia del 09 de noviembre de 2001, expediente 11790, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, indicó:

“Respecto a la tarifa máxima para liquidar la citada contribución equivalente al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, la Sala observa:

(…) son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminución del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico (…)”.

De manera similar, en sentencia proferida por la Sección Cuarta con ponencia del Consejero: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, el 14 de octubre de 2010, Radicación: 110010327000200700031-00 (16650): señalan que “La Sala reitera que los gastos de pensiones sí hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad de servicios públicos domiciliarios (…)”.

(…) como las cuentas de Clase 5- Gastos incluyen las cuentas del Grupo 51, Administración y del Grupo 58. Otros Gastos, que a su vez incluye la cuenta 5810-otros Gastos Extraordinarios, para la Sala los apartes demandados de la Resolución SSPD-2005 130000 11765 de 2005 vulneran lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, porque no todas las cuentas de gastos allí previstos encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador”.

Alegó que a pesar de lo anteriormente expuesto, la SSPD expidió la Resolución: 2011130000873 publicada en el Diario Oficial N° 48.054 del 28 de abril de 2011 por el cual resuelve: “fíjese las siguientes erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación de los servicios sometidos ala inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución espacial prevista en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994:

Servicios personales.

Servicios Generales.

Arrendamientos.

Licencias, contribuciones y regalías.

Órdenes y contratos de mantenimiento y reparación.

Honorarios.

Servicios Públicos.

Materiales y Otros.

Seguros.

Impuestos y tasas.

Órdenes y contratos por otros servicios.”

Resalta el accionante, que este último acto administrativo incorpora nuevamente varias de las partidas que habían sido excluidas por el Consejo de Estado de la base gravable para fijar la contribución contemplada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en abierto desacato a la decisión jurisdicciona.

Violación de los artículos 158 y 237 del CPACA.

La SSPD incorporo en sus Resoluciones algunas de las partidas que, tal como se precisó, habían sido expresamente excluidas en virtud de la declaratoria de nulidad del inciso 6 de la Resolución 2005130033635 de 2005 por el Consejo de Estad.

Inaplicabilidad de la resolución SSPD-20111300008735 de 2011 por violación de norma superior

La Resolución SSPD-20111300008735 de 2011 desborda la base gravable establecida por la ley, ya que incluye gastos no previstos por el legislador, dicha norma debe ser inaplicada por cuanto su tenor literal viola la norma superior en la cual debería fundars.

Existencias de precedentes horizontales

Sostiene que además de los precedentes verticales,  existen múltiples precedentes judiciales horizontales proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuyo alcance vinculante ha definido la propia jurisprudenci.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes término:

Legalidad de los actos objeto de demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico

Señaló que se debe interpretar coherentemente el ordenamiento jurídico, Constitución y la Ley, así como la jurisprudencia, en torno a la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, acogiendo su fin específico, el objeto y la medida para su correspondiente cálculo.

En torno a la inclusión de los rubros del Grupo 75, gastos de operaciones, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlos previstos así la Ley 142 de 1994.

Excepción de Inconstitucionalidad

Precisó que no resulta coherente con las normas de rango constitucional que se excluyan, de la base gravable, las cuentas del Grupo 75-Costos de producccuion, amén de que ellas tienen que ver con “…erogaciones asociadas claras y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene ingresos”.

No se deben excluir por el simple prurito de atender una interpretación gramatical de un inciso de la norma, y no su integridad o su contexto,  sacrificando su espíritu y finalidad que corresponden al de la “recuperación de los costos de los servicios” de inspección, vigilancia y control que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que hace viable que se pueda cumplir con la función presidencial decantada en el artículo 370 de la Carta Política antes expuest.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, acogió las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen as:

En cuanto a la alegada excepción de inconstitucionalida, señaló que procede la excepción propuesta por cuanto entre el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 338 y 370 de la Constitución Política, no se manifiesta una contradicción evidente para concluir la inaplicabilidad de la ley, dado que el legislador pretendió recuperar los costos de los servicios que presta una autoridad administrativa guardando armonía con el artículo 338 de la Constitución Política.

En cuanto a la legalidad de los actos objeto de demanda indico:

La Ley 142 de 1994 sólo se refiere a gastos de funcionamiento, por tal razón no podría ser de recibo que se realizaran analogías con las cuentas PUC para asimilar los costos a gastos de funcionamiento, así mismo no se observo  en los actos acusados, motivación para la ampliación de la base gravable conforme al parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Por consiguiente el valor de la contribución debe liquidarse disminuyendo de la base gravable las cuentas de costos, y sobre este monto se aplicara la tarifa prevista para el año 2010.

En este sentido, el Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento determinó que Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. solo está obligada a pagar la suma de $460.461.615,296, por concepto de la Contribución Especial del año 2010.

Para el efecto, excluyó de la base gravable de la contribución, la Cuenta Grupo 75- Costos de producción servicios personales (7505), generales (7510), órdenes y contratos de mantenimiento (7540), honorarios (7542),

Servicios Públicos (7545), materiales y costos de operación (7550), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570).

Adicionalmente y conforme con la solicitud presentada por la parte actora, la Sala advierte que como la empresa pagóla suma de $1.441.488.000, habrá lugar a ordenar la devolución del pago en exceso debidamente actualizada es decir $1.157.435.137 desde la ejecutoria de esta sentencia hasta que se realice el pago.

Para concluir, no se condenó en costas a la parte vencida, por cuanto no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas a cargo de la parte demandada.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos

Errores del fallo impugnado:

En primera medida, expone sobre la excepción de inconstitucionalidad indicando que no es de arribo para sí, que el Aquo sustente que no existe una contradicción manifiesta entre el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1992 y los artículos constitucionales 338 y 370, de tal forma que las cuentas del Grupo 75, no hacen parte de la base gravable de la contribución siendo excluidas de la base gravable de la liquidación.

Por otra parte, se observa que el a quo  no efectuó un análisis sobre el fin normativo decantado en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por cuanto la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamie3nto, por no haberlo 'previsto así la Ley 142 de 1994.

Además, el tribunal no podía desestimar todas las cuentas del Grupo 75, como verdaderos gastos de funcionamiento, dado que no es cierto que carezca de definición contable.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demandada respecto a la alegada procedencia de la excepción de inconstitucionalidad.

En definitiva solicita “se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se mantengan incólumes los actos atacados”.     

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

La demandada radicó sus alegatos el 22 de agosto de 2017 estando fuera del término, por tanto no serán tenidos en cuent.

El Ministerio Público solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, para lo cual señaló: “SSPD no podía incluir costos de funcionamiento en la base gravable para liquidar la contribución especial, razón por la cual no se dan los elementos para que la sentencia de primera instancia sea revocada, y en su lugar se decrete la nulidad solicitada, ya que no se justificó por qué se incluyeron costos de funcionamiento como parte de la base gravable, los cuales no estaban autorizados para la liquidación de la referida contribución.  

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala determina lo siguiente:

1. Si procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la Superintendencia contra el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por cuanto prevé como base gravable de la Contribución Especial, los gastos de funcionamiento, y no cualquier tipo de gastos, sino los asociados al servicio sometido a regulación, lo que a juicio de la entidad demandada vulnera los artículos 370 y 338 de la Constitución Política, porque  limitó la base gravable a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la autoridad para la prestación de los servicios de vigilancia y control y genera una falta de financiación para ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control que realiza la SSPD.  
2. Si las sumas pertenecientes a las cuentas del Grupo 75- Costos de producción servicios personales (7505), generales (7510), Órdenes y contratos de mantenimiento (7540), honorarios (7542), Servicios Públicos (7545), materiales y costos de operación (7550), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570) hacen parte de la base gravable de la contribución especial del año 2010, a cargo de la actora.  

Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Reiteració

Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede discurrir la legalidad de un acto, alegando que la ley que recurre de sustento es contraria a la Constitución Política, dado que, en realidad es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política).

La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar.

Por lo tanto, la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente:

“La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente”. (Subraya la Sala)

Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente:

“ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

“ARTICULO  370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

Centrándonos en la cuestión a debate, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución.

En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. El artículo 85 de la citada ley creó el tributo denominado contribución especial con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente” (Se resalta). El sujeto activo de la contribución especial es la Superintendencia y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente:

1. Para definir los costos de los servicios que presta la SSPD deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994).

2. La SSPD debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994).

La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% “del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia” (artículo 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994).

Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial, es máximo del 1% y la base gravable, es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente.

El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo.

Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la SSPD por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”.

Así mismo, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política.    

De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio la demandada a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.

Base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD

La SSPD profirió la Liquidación Oficial No. 20135340015296 de 23 de mayo de 2013, por medio de la cual determinó a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. la contribución especial, correspondiente al año 2010, “en el 0.8283% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la Entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSPD a través del Sistema Único de Información –SUI-, a 31 de diciembre de 2009.

En el artículo 2 de la mencionada Resolución dispuso que las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la SSPD, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2012, incluyen las siguientes cuentas:

51	Gastos de administración (menos la 5120)
7505	Servicios personales
7510	Generales
753508 7517	Arrendamientos
753508	Licencia de operación del servicio
753513	Comité de estratificación
7540	Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones
7542	Honorarios
7545	Servicios públicos
7550	Materiales y otros costos de operación
7560	Seguros
7570	Órdenes y contratos por otros servicios

En sentencia de 11 de mayo de 2017, la Sala anuló parcialmente el artículo 2º de la Resolución No. SSPD SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012, “en cuanto incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “grupo 75 – costos de producción” y NIÉGASE la nulidad de la inclusión del grupo 51- “gastos de administración (menos la cuenta 5120)” en la base de liquidación de la contribución especial por la misma vigencia fiscal.

Para el efecto, reiteró el criterio expuesto por la Sala respecto a la inclusión de la cuenta 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD. Al respecto, consideró lo siguient:

“Las cuentas del grupo 75- costos de producción no hacen parte de la base gravable de la contribución especial

  Como se precisó, el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 de 2012 dispuso que hacen parte de la base gravable de la contribución especial para el año gravable 2011, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 del grupo 75- costos de producción.

  De acuerdo con el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en esta oportunidad se reitera, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”.

  En idéntico sentido, la Sala ha inaplicado actos generales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cuanto han incluido las cuentas del grupo 75- costos de producción dentro de la base gravable de la contribución especial.

  (…)

  “Es de anotar que sobre los costos de producción, la Sala precisó lo siguient:

  'Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos 'representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos' y en cuanto a los costos de producción dice que 'comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social'.

  De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada'.

  Por tanto, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas”. (Destacado propio del texto original).

Con base en el criterio anteriormente expuesto, en la sentencia de 11 de mayo de 2017, Expediente No. 20179, la Sala concluyó que la inclusión de los costos de producción, esto es, de las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012 es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

Así, por violar el principio de legalidad del tributo, anuló las cuentas del grupo 75 demandadas en ese proceso, a saber; “las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al 'grupo 75 – costos de producción'.

Como consecuencia de la nulidad parcial en mención, serán excluidas de la base gravable de la contribución determinada a la actora por la demandada las citadas cuentas del grupo 75 costos de producción.

Además, con los mismos argumentos de la nulidad parcial que ya se expusieron, la Sala inaplica por ilegal el artículo 2º de la Resolución No. SSPD-20101300020835 de 24 de junio de 2010, en cuanto incluyó como gastos de funcionamiento las siguientes cuentas del Grupo 75- Costos de Producción, quedando así:

“Articulo 2. – Base para la liquidación de la contribución especial.

Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2010, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:

51	Gastos de administración (menos la 5120)
7505	Servicios personales
7510	Generales
753508 7517	Arrendamientos
753508	Licencia de operación del servicio
753513	Comité de estratificación
7540	Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones
7542	Honorarios
7545	Servicios públicos
7550	Materiales y otros costos de operación
7560	Seguros
7570	Órdenes y contratos por otros servicios

En consecuencia, la Sala procederá a excluir de la base gravable de la contribución especial determinada a la actora por el año gravable 2010 las referidas cuentas, para esto, se observa que en el asunto objeto de análisis, la SSPD profirió la Liquidación Oficial No. 20135340015296 de 23 de mayo de 2013, por medio de la cual determinó a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. la contribución especial, correspondiente al año 2010, así

Cuenta	Concepto	Liquidación SSPD
51	(+) Gastos de administración	$ 57.679.968.082,00
5120	(-)  Impuestos, tasas y contribuciones	$ -2.088.803.613,00
7505	(+) Servicios Personales	$ 45.641.236.288,00
7510	(+) Generales	$ 7.941.577.416,00
7540	(+)Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones	$ 35.833.901.227,00
7542	(+) Honorarios	$ 3.781.050.070
7545	(+) Servicios públicos	$ 4.786.570.387,00
7550	(+) Materiales y otros costos de operación	$ 3.645.634.315,00
7560	(+) Seguros	$ 8.942.463.755,00
7570	(+) Órdenes y contratos por otros servicios	$ 7.866.149.191,00
753508	Licencia de operación del servicio	$ 0
753513	Comité de estratificación	$ 0
Total base		$ 174.029.747.118,00
Total contribución porcentaje 0.8283%		$ 1.441.488.00,00
TOTAL A PAGAR		$ 1.441.488.000,00

Conforme con el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, la base gravable de la contribución especial corresponde al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.

De la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, se tiene que fue voluntad del legislador que solo dichos gastos, y no los costos de producción, hicieran parte de la base gravable de la contribución especial.

En idéntico sentido, la Sección ha precisado que los costos de producción no hacen parte de la base gravable de la contribución especial. Y ha señalado, igualmente, que tampoco hacen parte de dicha base los gastos de funcionamiento que no estén asociados al servicio sometido a vigilancia de la Superintendencia

En consecuencia, solo hacen parte de la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, esto es, en palabras de la Sección, “aquellos [gastos] que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación” de la entidad demandada.”

Por consiguiente, no hacen parte de dicha base los gastos que no sean de funcionamiento o, que siendo de funcionamiento, no estén asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia de la SSPD. Tampoco hacen parte de dicha base, los costos de producción.

Como se precisó, en la Liquidación Oficial No. 20135340015296 de 23 de mayo de 2013, por la que determinó a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER  S.A. E.S.P. la Contribución Especial, correspondiente al año 2010, la SSPD incluyó dentro de la base gravable las cuentas del Grupo 75 - costos de producción de servicios personales (7505), generales (7510), órdenes y contratos de mantenimiento (7540), honorarios (7542), Servicios Públicos (7545), materiales y costos de operación (7550), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570).  

Del mismo modo, de acuerdo con el criterio de la Sección, reiterado en la sentencia 20179 de 11 de mayo de 2017, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la Contribución Especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”.

En consecuencia, de la base gravable de la liquidación de la contribución especial a cargo de la actora por el año 2010, se excluyen las cuentas del Grupo 75 - costos de producción de servicios personales (7505), generales (7510), órdenes y contratos de mantenimiento (7540), honorarios (7542), servicios públicos (7545), materiales y costos de operación (7550), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570), por lo cual la liquidación es la siguiente:

Concepto	Liquidación SSPD	Liquidación Tribunal	Liquidación Consejo de Estado
(+) Gastos de administración	$ 57.679.968.082,00	$ 57.679.968.082,00	$ 57.679.968.082,00
(-)  Impuestos, tasas y contribuciones	$ -2.088.803.613,00	$ -2.088.803.613,00	$ -2.088.803.613,00
(+) Servicios Personales	$ 45.641.236.288,00	$ 0	$ 0
(+) Generales	$ 7.941.577.416,00	$ 0	$ 0
(+)Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones	$ 35.833.901.227,00	$ 0	$ 0
(+) Honorarios	$ 3.781.050.070	$ 0	$ 0
(+) Servicios públicos	$ 4.786.570.387,00	$ 0	$ 0
(+) Materiales y otros costos de operación	$ 3.645.634.315,00	$ 0	$ 0
(+) Seguros	$ 8.942.463.755,00	$ 0	$ 0
(+) Órdenes y contratos por otros servicios	$ 7.866.149.191,00	$ 0	$ 0
Licencia de operación del servicio	$ 0	$ 0	$ 0
Comité de estratificación	$ 0	$ 0	$ 0
Total base	$ 174.029.747.118,00	$ 55.591.164.469,00	$ 55.591.164.469,00
Total contribución porcentaje 0.8283%	$ 1.441.488.00,00	$ 460.461.615,296	$ 460.461.615,296
TOTAL A PAGAR	$ 1.441.488.000,00	$460.461.645,296	$460.461.645,296

De esta manera, la Sala confirma la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, que declaró como restablecimiento del derecho que ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. sólo está obligada a pagar la suma de $460.461.615,296., por concepto de la Contribución Especial del año 2010, prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ordenando en igual medida a la SSPD, devolver la suma de $981.026.354 a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., esta suma se devolverá debidamente indexada como lo prevé el artículo 187 del C.P.A.C.A., junto con los intereses moratorios a que se refieren los artículos 192 y 195 ibídem.

El tribunal actualizó el mayor valor pagado ($1.157.435.137) a la fecha de la sentencia de primera instancia. No obstante, ese mayor valor que ha de devolverse, debe actualizarse de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A , a la fecha de ejecutoria de la presente providenci.

En consecuencia, la suma que se ordena devolver, esto es, $981.026.354, debe ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A. asimismo, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos del artículo 192 y 195 ibídem.

VH = VA x (IPC Actual / IPC Anterior)

Va = 981.026.354 x (138,32 (noviembre de 2017) / 136,12 (febrero 2017)

Va = $996.881.907

Condena en costas

En cuanto a la condena en costas, la Sala precisa lo siguiente:

Conforme con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

“Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

(…)

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

“9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Resalta la Sala)

Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguient:

“La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 36. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 36, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. (Resalta la Sala)

En este caso, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por lo tanto, no se condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que propuso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

SEGUNDO: CONFÍRMASE el numeral PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

TERCERO: MODIFÍCASE el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada que quedará así:

ORDÉNESE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER, NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ML ($981.026.354), suma que deberá ser indexada de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de la sentencia. Dicha suma devengará intereses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: No se condena en costas en esta instancia.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA Consejero Ponente
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ	JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ