EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 - Reiteración de jurisprudencia / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD - Alcance

[L]a Sala advierte que la SSPD insistió en la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 ibidem en el escrito de apelación. Sobre este particular, la Sección Cuarta en la sentencia del 11 de mayo de 2017 (exp. 20179, CP: Milton Chaves García), indicó que la Administración no puede justificar la legalidad de un acto en la presunta inconstitucionalidad de la ley que lo sustenta, puesto que es precisamente aquella autoridad la llamada a acatar el ordenamiento jurídico. Así, las excepciones de inconstitucionalidad propuestas por una entidad que tenga el carácter de demandada, se deben analizar como argumentos de defensa.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Alcance / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Base gravable / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Criterios de liquidación y pago / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Sujetos pasivos / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Reiteración de jurisprudencia / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Definición / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL – Alcance. No es posible incluir costos, puesto que el artículo 85 de la ley 142 de 1994, se restringe a los gastos de funcionamiento, así que los costos no se acompasan a dicha naturaleza contable.

[S]e precisa que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», dispone un mecanismo de recuperación de los costos del servicio de inspección, control y vigilancia prestado por las superintendencias, con el fin de financiar su funcionamiento. La recuperación de dichos costos, de acuerdo con el mencionado artículo, se realiza por medio del recaudo de una «contribución especial» por parte de las superintendencias y a cargo de las entidades reguladas. En virtud de dicha disposición, la «contribución especial» se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que estén asociados al servicio vigilado y correspondan al año inmediatamente anterior, a una tarifa que no podrá ser superior al 1 %. Dicha tarifa es determinada anualmente por la SSPD, de acuerdo con su presupuesto anual. A la luz del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades sujetas a las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la SSPD. De esta forma, son sujetos pasivos del mencionado tributo las empresas y entidades señaladas en el artículo 15 de la Ley de Servicios Públicos. La empresa o entidad que preste el servicio público domiciliario, se regirá en su presupuesto y contabilidad, de acuerdo con la naturaleza que entrañe, pero, en cualquier caso, el concepto de gastos de funcionamiento será el que ha establecido la jurisprudencia de esta corporación (sentencia 2 de marzo de 2001, exp. 11790, CP: María Inés Ortiz Barbosa): (...) Al hilo de lo anterior, también ha precisado la Sección Cuarta que, en principio, no es posible incluir costos en la base gravable de la «contribución especial», puesto que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se restringe a los gastos de funcionamiento, así que los costos no se acompasan a dicha naturaleza contable. Al respecto se explicó en sentencia del 23 de septiembre de 2010 (exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia): De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada. Con arraigo en el criterio jurisprudencial plasmado, las cuentas 7505,  servicios personales; 7510, generales; 753508, licencia de operación del servicio; 753513, comité de estratificación; 7540, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; 7542, honorarios; 7545, servicios públicos; 7550, materiales y otros costos de operación; 7560, seguros, y 7570, órdenes y contratos por otros servicios, no hacen parte de la base gravable de la denominada «contribución especial», toda vez que pertenecen al grupo 75, costos de producción y la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994. Ese mismo criterio fue reiterado en pronunciamientos del 19 de marzo de 2015 (exp. 20644, CP: Jorge Octavio Ramírez), 20 de octubre de 2017 (exp. 22077, CP: Stella Jeannette Carvajal Bastos), 8 de noviembre de 2017 (exp. 22820, CP: Milton Chaves García), y 6 de diciembre de 2017 (exp. 21258, CP: Julio Roberto Piza). Agréguese que lo ya dicho en las sentencias indicadas, fue el fundamento de las sentencias del 31 de mayo y del 29 de agosto de 2018, a través de las cuales la Sala anuló parcialmente el artículo 2.º de la Resolución 20131300029415, del 01 de agosto de 2013 (exps. 21286 y 21948, CP. Milton Chaves García), que precisamente fue la que fijó la tarifa de la «contribución especial» para los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2013, al respecto se señaló Como se precisó al analizar la interpretación que hizo la Superintendencia de la expresión "de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación" prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, fue voluntad del legislador que solo dichos gastos, y no los costos de producción, hicieran parte de la base gravable de la contribución especial. En idéntico sentido, la Sección ha precisado que no hacen parte de la base gravable de la contribución especial  los costos de producción ni los gastos de funcionamiento que no estén asociados al servicio sometido a vigilancia de la Superintendencia. Mediante las precitadas sentencias, esta Judicatura anuló la inclusión en la base gravable de la tasa de vigilancia, la totalidad de las cuentas del grupo 75. De esta forma, actualmente, el artículo 2.º idem establece que la base gravable de la llamada contribución especial (art. 85.2 Ley 142 de 1994), incluye los gastos de funcionamiento de la cuenta 51 (gastos de administración), menos la cuenta 5120. En consecuencia, la Sala considera que acertó el tribunal al sustraer de la base gravable de la contribución especial los rubros de las cuentas del grupo 75. No obstante, conviene modificar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, dado que, si bien en la parte motiva de la decisión se reconoció el reintegro de los mayores valores pagados, con el respectivo ajuste del IPC, más los intereses moratorios previstos en el artículo 192 del CPACA, lo cierto es que el tribunal omitió en la parte resolutiva ordenar la actualización de las sumas a devolver, por lo cual se ajustará dicho ordinal a lo que se accedió desde la parte considerativa.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 15 / LEY 143 DE 1994 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 28 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 29 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 192

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación   

6. Por último, en relación con la condena en costas, el artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (actualmente CGP). Por su parte, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, no aparece ningún elemento de prueba que justifique la imposición de las costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00207-01(24086)

Actor: Emgesa S. A. ESP

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 18 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió lo siguiente (ff. 253 a 269):

      Primero. Declárase no probada la excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

       Segundo. Declárase la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro. 20135340021536 del 6 de agosto de 2013 en la que se determinó el valor a pagar por concepto de la contribución especial para el año gravable 2013, solo respecto de los conceptos liquidados por la administración sobre los cuales se liquidó el valor a pagar; nulidad total de la Resolución nro. SSPD 20135300036285 del 27 de septiembre de 2013 en la que se resolvió un recurso de reposición confirmando la precitada liquidación; nulidad total de la Resolución nro. SSPD 20135000040365 del 22 de octubre de 2013, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación en el sentido de confirmar la Liquidación Oficial 20135340021536 del 6 de agosto de 2013.

        Tercero. En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, declárase que la sociedad Emgesa S. A. ESP solo está obligada al pago de la suma de $165.765.633 determinada en la liquidación del tribunal por la contribución especial año 2013.

      En consecuencia de lo anterior, se ordena el reconocimiento y pago de intereses moratorios conforme a dicha disposición sobre la suma de $773.563.367, desde la ejecutoria de esta sentencia hasta que se realice el pago efectivo.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Mediante la Resolución 20131300029415, del 01 de agosto de 2013, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) fijó la tarifa de la tasa de vigilancia a cargo de las empresas de servicios púbicos sometidas a su inspección, control y vigilancia (ff. 81 a 84).

El 6 de agosto de 2013, a través de Liquidación Oficial nro. 20135340021536, la SSPD determinó la tasa de vigilancia del año 2013 a cargo de la demandante, en cuantía de $939.329.000 (f. 37).

Posteriormente, el 13 de septiembre de 2013, la actora radicó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto (ff. 38 a 48). La actora en los recursos interpuestos, adujo que el tributo a cargo debía corresponder a lo registrado en la cuenta 51 (gastos de administración, menos impuestos, tasas y contribuciones), así que su censura se restringió respecto de las demás glosas pertenecientes al grupo 75 (costos) que la Administración incluyó en la base gravable de la tasa de vigilancia del año 2013.

Estos recursos fueron resueltos de forma desfavorable, por medio de las resoluciones 20135300036285, del 27 de septiembre de 2013, y 20135000040365, del 22 de octubre de 2013 (ff. 51 a 58 y 60 a 80).

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 1 y 2):

Que se declare la nulidad total de la resolución No. 20135340021536 del 6 de agosto de 2013, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la Superintendencia o la Entidad) liquidó oficialmente a Emgesa la contribución especial de que trata el artículo 85 de la ley 142 de 1994 por el año gravable 2013, y la Resoluciones No. 20135300036285 del 27 de septiembre de 2013 y No. 2013500040365 del 22 de octubre de 2013, por medio de las cuales la Superintendencia resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos por Emgesa contra la resolución ya indicada, confirmándola.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Emgesa, señalando que mi representada solo está obligada al pago, a título de Contribución Especial a favor de la Superintendencia por el año 2013, de la suma de ciento sesenta y cinco millones setecientos sesenta y cinco mil seiscientos treinta y tres pesos ($ 165.765.633) de conformidad con la estimación de la obligación realizada con ocasión de los recursos presentados en vía gubernativa. En consecuencia, que se ordene a la Superintendencia devolver a mi representada la suma de setecientos setenta y tres millones quinientos sesenta y tres mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 773.563.367) correspondiente a la mayor contribución que por el año 2013 le pagó, más los correspondientes intereses moratorios.

Que se declare que no son de cargo de Emgesa las costas en que haya incurrido la Superintendencia con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

Que al amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A. y C.A., se condene a la Superintendencia por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido o incurrirá mi representada con relación a este proceso.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 95.9, 150.2 338 y 363 de la Constitución; 85 de la Ley 142 de 1994, y 42 de la Ley 1437 de 2011.

El concepto de violación planteado se sintetiza así:

Las erogaciones contenidas en cuentas del grupo 75 no pueden constituir la base gravable de la «contribución especial» a favor de la SSPD

Estimó que la SSPD determinó una «contribución especial» para el año 2013 superior a la legalmente permitida, toda vez que incluyó en la base gravable los costos que hacen parte del grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos. Que tales erogaciones no son equiparables a los gastos de funcionamiento de que trata la Ley 142 de 1994 y el pago de dicho tributo resultó en indebido.

Violación del principio de legalidad por extralimitación en la facultad de determinación de la base gravable del tributo

En criterio de la demandante, la base gravable de la denominada «contribución especial» podrá ser fijada únicamente por la ley. Para ello, el artículo 85.2 de la LSPD establece que la base impositiva se conforma por los gastos de funcionamiento directamente asociados al servicio objeto de vigilancia y control, situación que desconoció la SSPD, en tanto que adicionó erogaciones que tienen calidad de costos y no de gastos, tal como lo ordena la ley.

Por lo mismo, consideró que las resoluciones objeto de discusión vulneraron los principios justicia y equidad, por cuanto la demandante soportó una carga tributaria superior a la establecida por la ley.

Los actos demandados son nulos por adolecer de falta de motivación

Sostuvo que los actos enjuiciados carecen de motivación, por cuanto la SSPD se limitó únicamente a mencionar las normas que amparan la «contribución especial», pero no justificó el método para estimar su base gravable, ni la forma en que ese mismo corresponde al señalado por la ley.

Expresó que la demandada hizo una interpretación equivocada de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia, pues dicha sentencia estableció que los costos no hacen parte de la base gravable de la «contribución especial», sino que esta se integra por los gastos de funcionamiento del sujeto pasivo.

Adicionalmente, aseveró que los costos no son equiparables a los gastos, de acuerdo con la mencionada providencia del Consejo de Estado.

Contestación de la demanda

La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda, en los términos que se exponen a continuación (ff. 107 a 121):

Mencionó que la «contribución especial» prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 se sustenta en los artículos 150.2, inciso 2.º del artículo 338 y 370 de la Constitución, normas que deben interpretarse de forma sistemática, tal como se estableció en la sentencia C-415 de 2012, emitida por la Corte Constitucional.

En torno a las providencias del Consejo de Estado que invoca la actora, indicó que ese tribunal, en asuntos análogos al debatido, ha diferenciado gramaticalmente los conceptos de costos y gastos. De ahí que la jurisprudencia considerara que las cuentas del grupo 75 (costos) no hagan parte de la base gravable de la «contribución especial», en la medida en que son costos, que no gastos. No obstante, una interpretación sistemática de las normas constitucionales y legales, permite concluir que la cuenta del grupo 75, hace parte de la base gravable de dicho tributo.

En apoyo de lo anterior, solicitó que se declarara la excepción de inconstitucionalidad, respecto del inciso 2.º del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que contraría al artículo 338 Constitucional. Al efecto, explicó que la disposición constitucional establece que la ley, ordenanzas y acuerdos, pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que se determinen a fin de recuperar los costos de los servicios prestados, mientras que el inciso 2.º del artículo 85.2 ibidem, prescribe que la tarifa máxima de la «contribución especial» no puede ser superior al 1 % de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación.  

En otras palabras, según el dicho de la demandada, la norma constitucional permite que la base gravable de la «contribución especial» se integre por los gastos que estén asociados al servicio vigilado, mientras que el inciso 2.º del artículo 85.2 de la LSPD restringió la base gravable a los gastos de funcionamiento.

Por ello, la SSPD aseguró que la ley quebranta la Constitución, en la medida en que el legislador disminuyó la base gravable del mentado tributo.

Al hilo de lo anterior, la demandada se opuso a la postura del Consejo de Estado, ya que la jurisprudencia emitida en casos semejantes determinó que el legislador, en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, podría fijar la base gravable de la «contribución especial» únicamente respecto de los gastos de funcionamiento, lo cual transgredió los artículos constitucionales ya mencionados, al ser insuficientes para recuperar los costos en que incurre la SSPD con ocasión de la prestación del servicio de inspección, vigilancia y control.

Insistió en que no resultaba coherente con las normas de rango constitucional, la exclusión de las cuentas del grupo 75 (costos), de la base gravable de la «contribución especial», debido a que todas tienen que ver con «erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene ingresos», (sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874 CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

Frente a la excepción de falta de motivación de los actos administrativos, señaló que la demandada cumplió con la motivación suficiente, ya que la Resolución 20131300029415, del 01 de agosto de 2013, por medio de la cual se determinó la «contribución especial» de cada uno de los vigilados, fue conocida por la demandante y contra esta pudo interponer recursos y demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por último, planteó que, aun cuando los actos administrativos no discriminen los valores que conforman la base gravable de la «contribución especial», dicha omisión no conlleva a la anulación por falta de motivación, de acuerdo con la sentencia del 5 de febrero de 2015 (exp. 20720, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), proferida por la Sección Cuarta.

Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, anuló parcialmente la Resolución 20135340021536, del 6 de agosto de 2013, que determinó el valor a pagar por concepto de la «contribución especial» para el año gravable 2013 y declaró la nulidad plena de las resoluciones 20135300036285, del 27 septiembre de 2013, y 20135000040365, del 22 de octubre de 2013 que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente (ff. 253 a 269).

Al respecto, en relación con la solicitud de declarar la excepción de inconstitucionalidad del inciso 2.º del artículo 85.2 de la ley 142 de 1994, determinó que dicha disposición no vulneró el artículo 338 de la Constitución, toda vez que el legislador quiso que la base gravable de la «contribución especial» fuera únicamente el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a vigilancia y control.

Agregó que la ley no restringió la base gravable de la «contribución especial» y, en todo caso, las discusiones en torno a que el mentado tributo puede resultar insuficiente para recuperar los costos de los servicios prestados por la SSPD, hacen parte de un debate legislativo ante el Congreso de la República, quien es el titular de la potestad tributaria.

Precisó que la sentencia del 17 de abril de 2008 (exp. 15771, CP: María Inés Ortiz Barbosa) fijó el alcance del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, en el entendido de que la base para liquidar la «contribución especial» es el valor de los gastos de funcionamiento, lo cual incluye además de aquellos gastos directamente relacionados con el desarrollo de la operación básica o principal de la entidad vigilada, también los gastos que sean concernientes.

Agregó que la sentencia del 23 de septiembre de 2010 (exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) anuló «el inciso 6º de la descripción de la Clase 5 - Gastos del plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios», adoptado en la Resolución 20051300033635 del 2005, expedida por la SSPD. En esta providencia se anunció que los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el grupo 75 (costos), no forman parte de la base gravable de la «contribución especial» regulada por la Ley 142 de 1994, pues de ser esa la intención del legislador así lo hubiere contemplado legalmente.

Asimismo, la sentencia del 2 de febrero de 2014, proferida por el Consejo de Estado (exp. 19155, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), estableció que el concepto de gastos de funcionamiento se refiere a la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilicen para ejecutar las funciones propias de la actividad; es decir, dicho concepto es equivalente a los gastos operacionales u ordinarios. Por lo tanto, no todo gasto es de funcionamiento y por lo mismo, no hace parte de la base gravable de la «contribución especial».

En estos términos, comprobó que la demandada amplió la base gravable de la «contribución especial» y, en consecuencia, ordenó reliquidar ese tributo causado en el año 2013 y para tal fin sustrajo de la base gravable los siguientes conceptos del grupo 75: 7507, servicios personales; 7510, generales; 7517, arrendamientos; 7540, órdenes y contratos de mantenimiento; 7542, honorarios; 7545, servicios públicos; 7550, materiales y costos de operación; 7560, seguros, y 7570, órdenes y contratos por otros seguros.

Adicionalmente, ordenó el reconocimiento de intereses moratorios sobre la suma de $773.563.367 desde la ejecutoria de la sentencia, hasta el pago efectivo, de acuerdo al artículo 192 del CPACA.

Recurso de apelación

La demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del tribunal, en los siguientes términos  (ff. 278 a 285):

Señaló que existe una definición contable aplicable a los gastos de funcionamiento, toda vez que en un análisis de la finalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se podría concluir que las cuentas del grupo 75 hacen parte de los gastos de funcionamiento. Al respecto, invocó los salvamentos de voto de la magistrada Beatriz María Martínez Quintero del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, emitidos en los proceso 2015-00074-00; 2015-00941-00 y 2015-00049-00.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad, insistió en que el legislador dispuso en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 que la entidad encargada de la vigilancia y el control debía fijar la base gravable de la «contribución especial», respecto de los gastos de funcionamiento, mientras que los artículos 338, 365 y 370 constitucionales establecen que el sujeto activo de la relación jurídico-tributaria puede recuperar los costos de la prestación del servicio de vigilancia, inspección y control al momento de determinar la «contribución especial». Por lo mismo, estimó que el artículo 85.2 de la LSPD restringe los rubros que pueden incluirse en la base gravable, lo cual conlleva a que ese tributo sea insuficiente para recuperar los costos de la SSPD.

Alegatos de conclusión

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (ff. 297 a 304).

A su turno, la demandante manifestó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no quebranta la Constitución, ya que la normativa faculta a la SSPD para establecer la tarifa de la «contribución especial» dentro de los límites sistemáticos y metódicos establecidos en la ley (ff. 305 a 310).

Alegó que, de conformidad con el artículo 85.3 de la Ley 142 de 1994, los excedentes del recaudo de la «contribución especial» deben transferirse al Fondo Empresarial. Al efecto, que según información extraída de la página de la SSPD, el presupuesto no ejecutado de los años 2012, 2013 y 2014 correspondió al equivalente del 24 %. Particularmente, en el año 2013 la SSPD tuvo un excedente de $27.000.000.000.

Con arraigo en lo anterior, estimó que la «contribución especial» del año 2013, a más de suficiente resultó que no hubo faltante presupuestal como lo afirma la demandante.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Debe la Sala determinar la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de apelación que la demandada formuló respecto de la sentencia del 18 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Concretamente, se debate si, de acuerdo con el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, es procedente incluir las cuentas del grupo 75 (costos) en la base gravable de la «contribución especial» del año 2013 a cargo de la demandante.

2. Previo a resolver el problema jurídico planteado, la Sala advierte que la SSPD insistió en la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 ibidem en el escrito de apelación.

Sobre este particular, la Sección Cuarta en la sentencia del 11 de mayo de 2017 (exp. 20179, CP: Milton Chaves García), indicó que la Administración no puede justificar la legalidad de un acto en la presunta inconstitucionalidad de la ley que lo sustenta, puesto que es precisamente aquella autoridad la llamada a acatar el ordenamiento jurídico. Así, las excepciones de inconstitucionalidad propuestas por una entidad que tenga el carácter de demandada, se deben analizar como argumentos de defensa.

3. En torno al problema jurídico planteado, se precisa que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», dispone un mecanismo de recuperación de los costos del servicio de inspección, control y vigilancia prestado por las superintendencias, con el fin de financiar su funcionamiento.

La recuperación de dichos costos, de acuerdo con el mencionado artículo, se realiza por medio del recaudo de una «contribución especial» por parte de las superintendencias y a cargo de las entidades reguladas.

En virtud de dicha disposición, la «contribución especial» se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que estén asociados al servicio vigilado y correspondan al año inmediatamente anterior, a una tarifa que no podrá ser superior al 1 %. Dicha tarifa es determinada anualmente por la SSPD, de acuerdo con su presupuesto anual.

A la luz del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades sujetas a las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la SSPD. De esta forma, son sujetos pasivos del mencionado tributo las empresas y entidades señaladas en el artículo 15 de la Ley de Servicios Públicos.

La empresa o entidad que preste el servicio público domiciliario, se regirá en su presupuesto y contabilidad, de acuerdo con la naturaleza que entrañe, pero, en cualquier caso, el concepto de gastos de funcionamiento será el que ha establecido la jurisprudencia de esta corporación (sentencia 2 de marzo de 2001, exp. 11790, CP: María Inés Ortiz Barbosa):

La expresión 'funcionamiento' significa: Acción y efecto de funcionar. Funcionar. Ejecutar una persona, máquina etc. las funciones que le son propias. De donde se deduce que los Gastos de Funcionamiento son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico.

Al hilo de lo anterior, también ha precisado la Sección Cuarta[1] que, en principio, no es posible incluir costos en la base gravable de la «contribución especial», puesto que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se restringe a los gastos de funcionamiento, así que los costos no se acompasan a dicha naturaleza contable. Al respecto se explicó en sentencia del 23 de septiembre de 2010 (exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia):

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.

Con arraigo en el criterio jurisprudencial plasmado, las cuentas 7505,  servicios personales; 7510, generales; 753508, licencia de operación del servicio; 753513, comité de estratificación; 7540, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; 7542, honorarios; 7545, servicios públicos; 7550, materiales y otros costos de operación; 7560, seguros, y 7570, órdenes y contratos por otros servicios, no hacen parte de la base gravable de la denominada «contribución especial», toda vez que pertenecen al grupo 75, costos de producción y la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994.

Ese mismo criterio fue reiterado en pronunciamientos del 19 de marzo de 2015 (exp. 20644, CP: Jorge Octavio Ramírez), 20 de octubre de 2017 (exp. 22077, CP: Stella Jeannette Carvajal Bastos), 8 de noviembre de 2017 (exp. 22820, CP: Milton Chaves García), y 6 de diciembre de 2017 (exp. 21258, CP: Julio Roberto Piza).

Agréguese que lo ya dicho en las sentencias indicadas, fue el fundamento de las sentencias del 31 de mayo y del 29 de agosto de 2018, a través de las cuales la Sala anuló parcialmente el artículo 2.º de la Resolución 20131300029415, del 01 de agosto de 2013 (exps. 21286 y 21948, CP. Milton Chaves García), que precisamente fue la que fijó la tarifa de la «contribución especial» para los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2013, al respecto se señaló

Como se precisó al analizar la interpretación que hizo la Superintendencia de la expresión "de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación" prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, fue voluntad del legislador que solo dichos gastos, y no los costos de producción, hicieran parte de la base gravable de la contribución especial. En idéntico sentido, la Sección ha precisado que no hacen parte de la base gravable de la contribución especial  los costos de producción ni los gastos de funcionamiento que no estén asociados al servicio sometido a vigilancia de la Superintendencia.

Mediante las precitadas sentencias, esta Judicatura anuló la inclusión en la base gravable de la tasa de vigilancia, la totalidad de las cuentas del grupo 75. De esta forma, actualmente, el artículo 2.º idem establece que la base gravable de la llamada contribución especial (art. 85.2 Ley 142 de 1994), incluye los gastos de funcionamiento de la cuenta 51 (gastos de administración), menos la cuenta 5120.

4. En el caso sub examine se encuentra probado que el 01 de agosto de 2013, mediante Resolución 20131300029415, la SSPD fijó la tarifa de la «contribución especial» a cargo de las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos sometidas a su inspección, control y vigilancia para el año gravable 2013 en el porcentaje de 0.8075 %, e incluyó dentro de la base gravable las cuentas 7505, servicios personales; 7510, generales; 753508, licencia de operación del servicio; 753513, comité de estratificación; 7540, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; 7542, honorarios; 7545, servicios públicos; 7550, materiales y otros costos de operación; 7560, seguros, y 7570, órdenes y contratos por otros servicios (ff. 81 a 84).

Que, a continuación, el 6 de agosto de 2013, a través de Liquidación Oficial nro. 20135340021536, la SSPD liquidó la tasa de vigilancia del año 2013, a cargo de la demandante. En este acto incluyó en la base gravable las anteriores cuentas de costos (y la cuenta 51, menos la cuenta 5120) (f. 37). Acto que fue confirmado por las resoluciones 20135300036285, del 27 de septiembre de 2013 (ff. 51 a 58), y 20135000040365, del 22 de octubre de 2013 (ff. 60 a 80), que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

5. Teniendo en cuenta lo decidido en las sentencias del 31 de mayo y 29 de agosto, de 2018 (exp. 21286 y 21948, respectivamente, CP: Milton Chaves García), la anulación parcial del artículo 2.º de la Resolución 20131300029415 de 2013 conlleva la nulidad parcial de los actos administrativos particulares demandados, en cuanto se incluyeron las cuentas del grupo 75. Por lo demás, la base gravable del tributo discutido por el año 2013, se restringe a los montos de la cuenta 51 (gastos de administración), menos la cuenta 5120.

En consecuencia, la Sala considera que acertó el tribunal al sustraer de la base gravable de la contribución especial los rubros de las cuentas del grupo 75. No obstante, conviene modificar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, dado que, si bien en la parte motiva de la decisión se reconoció el reintegro de los mayores valores pagados, con el respectivo ajuste del IPC, más los intereses moratorios previstos en el artículo 192 del CPACA, lo cierto es que el tribunal omitió en la parte resolutiva ordenar la actualización de las sumas a devolver, por lo cual se ajustará dicho ordinal a lo que se accedió desde la parte considerativa.

En lo demás se confirmará la providencia.

6. Por último, en relación con la condena en costas, el artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (actualmente CGP).

Por su parte, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

En el caso concreto, no aparece ningún elemento de prueba que justifique la imposición de las costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Modificar el ordinal tercero de la sentencia del 18 de julio de 2018. En su lugar:

Tercero. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la «contribución especial» del año 2013 a cargo de Emgesa S. A. ESP corresponde a la suma de $165.765.633. En consecuencia, se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrar a la sociedad actora la suma de $773.563.367, ajustada al IPC, junto con los intereses moratorios, según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. En lo demás, confirmar la sentencia del 18 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A.
3. Sin lugar a condena en costas.
4. Reconocer personería a la abogada Alejandra María Ulloa Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 52.818.753 y TP nro. 180.593 del CSJ, conforme al certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual reputa como representante legal de la demandante (f. 241).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

[1] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: 13 de junio de 2013, expediente 18828, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 20 de junio de 2013, expediente 18930, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E) y; 3 de julio de 2013, expediente 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).