CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 25000-23-37-000-2014-00539-02 (23611)

Demandante: Interaseo S. A. ESP

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Temas: Excepción de Inconstitucionalidad. Base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló parcialmente los actos demandados, sin condena en costas (f. 403), en los siguientes términos:

PRIMERO. DECLÁRESE no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLÁRESE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial N° 20135340019466 de 6 de agosto de 2013 y las Resoluciones Nos. SSPD 20135300036325 de 27 de septiembre de 2013y SSPD-20135000040425 de 22 de octubre del mismo año, proferidas las dos primeras por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la última por el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de las cuáles se liquidó la Contribución Especial del año 2013 a cargo de la sociedad INTERASEO S.A. E.S.P., identificada con NIT 819.000.939-1, por valor de $1.088.992.000.

TERCERO. A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

A) FÍJASE la contribución especial por el año 2013, a cargo de la sociedad INTERASEO S.A. E.S.P., identificada con NIT 819.000.939-1, en la suma de $77.325.703, de acuerdo con la liquidación efectuada en la parte motiva de esta providencia.

B) ORDÉNSASE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a la sociedad INTERASEO S.A. E.S.P., identificada con NIT 819.000.939-1, la suma de $1.228.706.191, con los intereses correspondientes conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A.

CUARTO. No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (...)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El 31 de enero de 2013, la sociedad demandante pagó $114.242.000 por concepto de anticipo de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 por el periodo gravable 2013 (f. 53).

Así las cosas, el 06 de agosto de 2013, el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expidió la Liquidación Oficial SSPD 20135340019466, a través de la cual liquidó la contribución especial por la suma de $1.088.992.000. A ese valor le detrajo la suma de dinero pagada por concepto de anticipo, lo que arrojó un total a pagar de $974.750.000 (ff. 42 a 48).

Mediante recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado el 03 de septiembre de 2013 (ff. 57 a 65), la parte actora sustentó los motivos por los que consideró se debía revocar la liquidación oficial.

El 27 de septiembre de 2013, el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expidió la Resolución SSPD 20135300036325, en la que confirmó el acto liquidatorio y concedió el recurso de apelación contra el mismo (ff. 104 a 119).

Frente a ello, el  22 de octubre de 2013, el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD-20135000040425, a través de la cual resolvió el recurso de apelación contra la liquidación oficial (ff. 143 a 159).

Finalmente, el 05 de noviembre de 2013, la parte actora pagó el saldo de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 determinado en el acto liquidatorio, por valor de $974.750.000 (f. 52).

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la parte actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 4 a 6):

A) SE DECLARE LA NULIDAD DE LOS SIGUIENTES ACTOS ADMINISTRATIVOS

PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo (Liquidación Oficial SSPD No.20135340019466 del 6 de agosto de 2013), correspondiente a la Contribución Especial año 2013, por valor de $1.088.992.000, expedido por el Director Financiero de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.

SEGUNDA: Se declare la nulidad del acto administrativo (Resolución No. SSPD-20135300036325 del 27 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Director Financiero de la Superservicios, resolvió el recurso de reposición interpuesto por INTERASEO S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD No.20135340019466 del 6 de agosto de 2013, correspondiente a la Contribución Especial año 2013, por valor de $1.088.992.000, confirmando la misma en todas sus partes.

TERCERA: Se declare la nulidad del acto administrativo (Resolución No. SSPD-20135000040425 del 22 de octubre de 2013, a través del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por INTERASEO S.A. E.S.P. ante el Secretario General de la Superservicios, quien decidió confirmar la Liquidación Oficial SSPD No.20135340019466 del 6 de agosto de 2013, correspondiente a la Contribución Especial año 2013, por valor de $1.088.992.000 por el servicio de aseo, prestado por la empresa INTERASEO S.A . E. S. P.

B) A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

PRIMERO: Se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a devolver a mí mandante, la suma de $1.088.992.000 (MIL OCHENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS) por concepto del pago de la Liquidación Oficial SSPD No.20135340019466 del 6 de agosto de 2013, suma que debe ser indexada de la siguiente forma:

$114.242.000 (CIENTO CATORCE MILLONES DOSCIENTOS DUARENTA Y DOS MIL PESOS) pagados por concepto de ANTICIPO de la Liquidación Oficial SSPD No.20135340019466 del 6 de agosto de 2013, desde el 31 de enero de 2013 hasta que se haga efectiva su devolución.

$974.750.000 (NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS) pagados por concepto de SALDO RESTANTE DEFINITIVO de la Liquidación Oficial SSPD No.20135340019466 del 6 de agosto de 2013, desde el 05 de noviembre de 2013 hasta que se haga efectiva su devolución.

SEGUNDO: Se ordene a la SSPD, liquidar y cobrar sobre la base de lo considerado estrictamente “gastos de funcionamiento” y prevenirla para que en lo sucesivo se abstenga de realizar estas prácticas.

TERCERO: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 187 del CPACA.

CUARTO: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad Liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 187 y SS del CPACA en concordancia con lo normado en el Código de Procedimiento Civil.

QUINTO: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

SEXTO: Condenar en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 85 de la Ley 142 de 1994; y 102, 138, 159 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). El concepto de violación planteado se sintetiza así:

A juicio de la actora se infringió el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues se incluyeron en la base gravable de la contribución especial partidas que no están comprendidas en el concepto de «gastos de funcionamiento». Para el efecto, citó el sentencias de esta Sección, que se sustenta en la interpretación gramatical de la disposición ibídem para fijar como regla de decisión que la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD está exclusivamente integrada por gastos de funcionamiento, entendidos como aquellos gastos relacionados necesaria e inescindiblemente con los servicios prestados. De ahí que cuentas como el grupo 75 –Costos de producción– del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos no deben incluirse en la base gravable del tributo en comento. Además, solicitó que la regla de decisión expuesta con antelación, fuera aplicada en el sub lite de conformidad al artículo 102 del CPACA.

Contestación de la Demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 259 a 276), para lo cual hizo un recuento del marco legal que fundamenta y regula el sistema para calcular la contribución especial a favor de la SSPD (artículos 95 ordinal 9º, 150, 338 y 370 de la Constitución y 85 de la Ley 142 de 1994), a fin de argumentar que los componentes que integran la base del tributo, incluyen las cuentas del grupo 75 –Costos de producción– porque una interpretación sistemática y teleológica de las normas ejusdem permite concluir que las erogaciones previstas en tal grupo califican como erogaciones que buscan recuperar los costos de los servicios prestados.

En línea con lo anterior, formuló una excepción de inconstitucionalidad, debido a que el artículo 338 inciso 2º de la Constitución reconoce la potestad de fijar una tarifa para las contribuciones que permita recuperar los «costos» de los servicios prestados, mientras que el artículo 85 ordinal 2º inciso 2º de la Ley 142 de 1994 limita la base gravable al 1% de los «gastos» de funcionamiento asociados al servicio, componente que, a criterio de la demandada, es insuficiente para cubrir los costos en que incurre para ejecutar sus funciones.

Sentencia apelada

Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de inconstitucionalidad, y declaró la nulidad parcial de los actos enjuiciados. A título de restablecimiento del derecho, fijó el monto a pagar por concepto de contribución especial a favor de la SSPD y ordenó a la Administración devolver el excedente más intereses moratorios calculados en los términos del artículo 192 del CPACA, sin condena en costas (ff. 393 a 404).

Puntualmente, se basó en la sentencia del 11 de mayo de 2017 (exp. 20179, CP: Milton Chaves García), según el cual, el legislador en ejercicio de su poder tributario y libertad de configuración normativa fijó como base gravable del tributo los gastos de funcionamiento, y, en consecuencia, el artículo 85 de la Ley 142 de 1992 no riñe con las disposiciones constitucionales. Lo expuesto, para concluir que no se probó la excepción de inconstitucionalidad.

En cuanto a la inclusión de las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios, a la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD, reiteró el pronunciamiento de la Sección Cuarta que excluye dichas cuentas. De ahí que se anularan parcialmente los actos enjuiciados.

Recurso de apelación

La demandada apeló la decisión de primera instancia (ff. 412 a 419). En lo que respecta a la excepción de inconstitucionalidad, además de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, alegó que los artículos 338 de la Constitución y 85 de la Ley 142 de 1994 deben interpretarse sistemáticamente, de modo que las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios se integre a la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD porque son costos asociados al servicio prestado.

Sumado a lo anterior, sostuvo que la jurisprudencia de la Sección Cuarta yerra al sostener que no existe definición técnica de gastos de funcionamiento, toda vez que distintos doctrinantes colombianos han desarrollado definiciones que convergen en señalar que los gastos de funcionamiento son las erogaciones necesarias para que la entidad pública realice su objeto social. Por ende, se debe preferir la definición doctrinaria de gastos de funcionamiento sobre la definición jurisprudencial. Sumado a lo anterior, la dirección general del presupuesto público nacional, en el artículo «aspectos generales del proceso presupuestal colombiano», indicó que las partidas de (i) servicios personales y/o generales, y (ii) transferencias corrientes y de capital son gastos de funcionamiento. Así pues, sostuvo que las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios, al tratarse de erogaciones incurridas para realizar el objeto social de la SSPD y estar comprendidas en las partidas de (i) servicios personales y/o generales, y (ii) transferencias corrientes y de capital, son gastos de funcionamiento y deben integrar la base gravable del tributo en discusión.

Alegatos de conclusión

La parte actora no presentó alegatos de conclusión.

Por su parte, la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en anteriores etapas procesales (ff. 251 a 255).

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no se pronunció en esta instancia del proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1- Como cuestión previa, la Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (f. 460), por haber conocido del proceso en primera instancia. Corroborada esa afirmación, se declarará fundado el referido impedimento. En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes.

2- Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos demandados, atendiendo los precisos cargos de apelación que la parte demandada formuló contra la sentencia del a quo.

En los anteriores términos, corresponde establecer si en el estudio de legalidad de los actos que determinaron oficialmente la contribución especial a favor de la SSPD, debe inaplicarse el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 por ser manifiestamente contrario a la Constitución. En caso de que la disposición jurídica ibídem sea aplicable, la Sala debe determinar si las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios, hacen parte de la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD.

3- Sobre la excepción de inconstitucionalidad, la Sala encuentra pertinente realizar las siguientes precisiones:

3.1- Esta Sala ha declarado no probada la excepción por inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 formulada por la SSPD, por deficiencia argumentativa. Sobre el particular, en Sentencia del 25 de julio de 2019 (exp. 19762, CP: Milton Chaves García) la SSPD solicitó al juez contencioso administrativo, que inaplicase el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y en su lugar aplicase directamente la Constitución al análisis de legalidad de los actos administrativos de determinación oficial de la contribución especial a favor de la SSPD, con el fin de que se validara la inclusión de las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios en la base gravable de dicho tributo.

Al igual que en este caso, la Administración sustentó la excepción en la limitación que la disposición legal hace de la base gravable reconocida en el artículo 338 de la Constitución, que acarrea la desfinanciación de la entidad, y abogó por una interpretación sistemática de las normas previamente citadas. Todo para concluir que, las cuentas contables discutidas, hacen parte de la base gravable del tributo. La Sala encontró no probada la excepción de inconstitucionalidad, en primer lugar, porque el legislador, en ejercicio de su amplia potestad de configuración normativa para establecer tributos, fijó los gastos de funcionamiento como base gravable del tributo, y, en segundo lugar debido a que la Administración, más que argumentar por qué el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 es manifiestamente contrario a la Constitución, expuso la interpretación, que a su juicio, se debe aplicar a tales disposiciones jurídicas.

Dado que el problema jurídico de la excepción de inconstitucionalidad fue abordado en la providencia relatada, para el caso sub examine la Sala aplicará el pronunciamiento jurisprudencial referido atrás.

Así las cosas, se destaca que el artículo 338 de la Constitución confiere al Congreso de la República (entre otros) la titularidad del poder tributario quien, a su vez, está facultado para autorizar a las autoridades administrativas para que fijen el aspecto cuantitativo del hecho generador del tributo atendiendo a la recuperación de los costos de los servicios que les presten. Se resalta que el aspecto cuantitativo de la contribución fue determinado directamente por el Congreso de la República, que, de conformidad a su amplia potestad de configuración normativa, estableció los «gastos de funcionamiento» como base gravable. Sumado a lo anterior, se resalta que la «evidente desfinanciación de la SSPD» (f. 418) dista de ser prueba manifiesta de la necesidad de inaplicar por inconstitucional el artículo 85 de la ley 142 de 1994 y, que del mismo modo que en la sentencia que se reitera, la Administración se limitó a explicar su interpretación de las normas relevantes para el caso. Con todo, la Sala no evidencia una manifiesta contradicción entre el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Constitución que justifique la inaplicación de la norma de rango legal.  

En definitiva, se declara no probada la excepción de inconstitucionalidad, del artículo 85 de la Ley 142 de 1995.

4- Definido lo anterior, procede la Sala a estudiar el cargo de apelación referente a la inclusión de las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios en la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD. Para el efecto, se reitera en lo pertinente la Sentencia del 25 de julio de 2019 (exp. 19762, CP: Milton Chaves García).

4.1- Según el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, en el período anual respectivo, componen la base gravable de la contribución especial en discusión. Así pues, la Sala, fundamentada en la definición de gastos del Plan General de Contabilidad Pública, definió la expresión «gastos de funcionamiento» como «aquellos gastos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación» y excluyó expresamente de dicho concepto las cuentas del grupo 75, por una parte, porque los costos de producción son una categoría contable y fiscal no asimilable a la categoría de gastos, y porque tales cuentas no tienen una relación necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a vigilancia, control, inspección y regulación.

4.2- En el caso concreto, la Sala tiene por probados los siguientes hechos:

(i) El 31 de enero de 2013, la parte actora pagó el anticipo de la contribución especial a favor de la SSPD de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 del periodo gravable 2013, por valor de $114.242.000 (f. 53).

(ii) Mediante Liquidación Oficial SSPD 20135340019466 del 06 de agosto de 2013, la Administración empleó las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios, que se relacionan a continuación, para liquidar contribución especial por el periodo gravable 2013 por valor de $1.088.992.000, al cual restó la suma pagada por concepto de anticipo, para determinar un total a pagar de $974.750.000 (ff. 42 a 48).

(iii) El 05 de noviembre de 2013, la parte actora pagó el saldo de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 determinado en la liquidación oficial, por valor de $974.750.000 (f. 52).

4.3- En el sub iudice, la Sala constata que fueron incluidas cuentas del grupo 75 en la liquidación de la contribución especial, que de conformidad con los argumentos de la sentencia de esta corporación que aquí se reiteran, no hacen parte de la base gravable del tributo. Lo anterior, dado que no tienen una relación necesaria e inescindible con la actividad de vigilancia y control desarrollada por la demandada. Así pues, no es de recibo para la Sala el argumento propuesto por la Administración, según el cual existe una definición técnica de gastos de funcionamiento que prima sobre la definición sentada por esta Sección, pues se fundamenta en una mera interpretación doctrinaria que, además de ser un criterio auxiliar de interpretación, omite el condicionamiento tanto constitucional, como legal, de que las erogaciones que hacen parte de la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD deben estar vinculadas al servicio sometido a regulación.

En consecuencia, no prospera el cargo de apelación.

5- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, por lo que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Declarar fundado el impedimento manifestado por la doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. En consecuencia, queda separada del conocimiento del proceso. No es necesaria la intervención de conjuez.
2. Confirmar la sentencia del 29 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
3. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.