EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85-2 DE LA LEY 142 DE 1994 – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85-2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD - Alcance. No permite hacer una interpretación diferente porque corresponden a conceptos disímiles, y esa no fue la voluntad del legislador

2.1 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, por infringir los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en cuanto limitó la base gravable de la contribución a los "gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación" pues, en criterio de tal entidad, éstos no son suficientes para lograr el fin constitucional de dicho tributo, cual es la recuperación de los costos en que incurre el ente de control para ejercer sus funciones. 2.4 Ahora bien, en el caso de las "contribuciones especiales" creadas mediante la Ley 142 de 1994 (artículo 85), se advierte que lo pretendido por el legislador fue: (i) recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y (ii) recuperar los costos de control y vigilancia que preste la Superintendencia a las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, es decir, obtener su financiación. 2.5 Es así como para la contribución especial en estudio, fue voluntad del legislador que la base gravable fuera el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente y que la tarifa máxima del 1% se aplicara a la citada base gravable, facultando a las comisiones y a la Superintendencia para que, dentro de ese límite, de manera independiente y con base en el estudio correspondiente, fijaran la tarifa especial aplicable. 2.6 Como se advierte, la claridad de estas pautas no permite hacer una interpretación diferente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con el fin de ampliar la base gravable para incluir otros "costos", porque corresponden a conceptos diferentes, y esa no fue la voluntad del legislador. [P]ara la Sala no se encuentra probada la excepción de inconstitucionalidad que la entidad demandada predica del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que esta disposición guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción. 2.7 Por lo tanto, se declarará no probada la excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85-2 de la ley 142 de 1994, se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, radicado 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179); de 31 de mayo de 2018, radicado 11001-03-24-000-2014-00389-01(21286); de 5 de abril de 2018, radicado 11001-03-27-000-2015-00047-00(21885); de 29 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-2013-00251-01(21938); de 8 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-2015-00086-01(22820), C.P. Milton Chaves García; de 20 de octubre de 2017, radicado 11001-03-27-000-2015-00064-00(22067); de  29 de junio de 2017, radicado 25000-23-37-000-2012-00455-01(21724), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; de 5 de mayo de 2016, radicado 25000-23-37-000-2013-00029-01(21714), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 25 de abril de 2016, radicado 25000-23-37-000-2012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 29 de septiembre de 2015, radicado 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Finalidad. Es recuperar los costos del servicio de regulación de cada comisión y los de control y vigilancia prestados por la Superintendencia / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Criterios de liquidación y pago / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Presupuestos. Es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y no el valor de los costos de producción / COSTOS DE PRODUCCIÓN - Alcance.

3.1.1 La Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", en el artículo 85, dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento. 3.1.2 La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de la Superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas. 3.1.3 La contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994. 3.1.4 De los elementos de la contribución especial, el debate se ha centrado en la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de vigilancia y control por la Superintendencia. 3.2.1 Los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2013 tienen sustento jurídico en la Resolución 20131300029415 del 1º de agosto de 2013, que fijó la tarifa en 0.8075 % de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la empresa contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2012. 3.2.2 De acuerdo con el artículo 2 de dicha resolución, la Superintendencia señaló las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación. (...) 3.2.3 De acuerdo con lo anterior y de la lectura de los actos administrativos enjuiciados, la Superintendencia para liquidar la base gravable de la contribución especial a cargo de Empresas Públicas de Medellín tuvo en cuenta el artículo 2 de la Resolución N° 20131300029415 de 2013, por lo que tomó los valores registrados por la empresa en las cuentas pertenecientes al Grupo 75 – Costos de Producción.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79.4 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / RESOLUCIÓN SSPD-20131300029415 (01 de agosto de 2013) – ARTÍCULO 2

SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Efectos. Son inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas / NULIDAD PARCIAL DE LOS ACTOS DEMANDADOS TENIENDO EN CUENTA QUE LAS NORMAS QUE LOS FUNDAMENTAN FUERON DECLARADAS PARCIALMENTE NULAS – Procedencia  

3.2.7 Teniendo en cuenta lo anterior, en esta oportunidad se reitera que, por tratarse de dos sentencias proferidas con ocasión del medio de control de nulidad, respecto de un acto administrativo de carácter general, la declaratoria de nulidad surte efectos inmediatos, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, entendidas como aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el correspondiente fallo, como en el presente caso. 3.2.8 Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD-20131300029415, y teniendo en cuenta que esta surte efectos inmediatos, se reitera, como en su momento lo indicó el Tribunal, que los actos administrativos demandados son nulos parcialmente.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN SSPD-20131300029415 (01 de agosto de 2013) – ARTÍCULO 2

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación

[A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 No. 8 del CGP, estima la Sala que la decisión anulatoria no amerita condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00941-01(23050)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2016[1] por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", que resolvió:

"PRIMERO: ANÚLANSE parcialmente las Liquidaciones Oficiales No. 20135340021396, 20135340022566, 20135340019756 y 20135340019816 de 6 de agosto de 2013, y las Resoluciones Nos. SSPD- 20135300035615, SSPD- 20135300035655, 20135300035645, SSPD-20135300035605 de 24 de septiembre de 2013, y las Resoluciones Nos. SSPD 20135000039315, SSPD 20135000039305, SSPD 20135000039235 y SSPD 20135000039295 de 16 de octubre de 2013 proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la contribución a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP por concepto de Energía Eléctrica es de $3.078.687.076, por Gas Natural es de $222.073.446, por Acueducto es de $666.730.597 y Alcantarillado es de $445.969.370.

TERCERO: ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS reintegrarle a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. los valores pagados en exceso de la contribución por los siguientes conceptos: la suma de $3.893.036.924 de Energía Eléctrica, $855.091.560 por Gas Natural, $1.111.278.403 de Acueducto y $420.647.630 de Alcantarillado, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.

CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

QUINTO: No hay lugar a condenar en costas."

ANTECEDENTES

Hechos de la demanda

     El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación.

     La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, de acuerdo con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro.

     Mediante la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, la Superintendencia fijó la tarifa de la contribución en 0.8075% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio.

    El 6 de agosto de 2013 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió las Liquidaciones Oficiales No. 20135340021396[2], 20135340022566[3], 20135340019756[4] y 20135340019816[5], mediante las cuales fijó a Empresas Públicas de Medellín E.S.P, la contribución especial del año 2013 de Energía Eléctrica, Gas Natural, Acueducto y Alcantarillado en las sumas de $6.971.724.000, $1.077.165.000, $1.778.009.000, y $866.617.000, respectivamente.

    La Superintendencia integró la base gravable de las Liquidaciones Oficiales de la Contribución Especial año 2013, para el servicio de Energía, Gas Natural, Acueducto y Alcantarillado con cuentas del Grupo 75.[6]

El 24 de septiembre de 2013, la Superintendencia profirió las resoluciones Nos. SSPD – 20135300035615[7], SSPD – 20135300035655[8], SSPD – 20135300035645[9], SSPD – 20135300035605[10] mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición contra las resoluciones de determinación de la contribución especial de Energía, Gas natural, Acueducto y Alcantarillado respectivamente.

El 16 de octubre de 2013, la Superintendencia profirió las resoluciones Nos. SSPD – 20135000039315[11], SSPD – 20135000039305[12], SSPD – 20135000039235[13], SSPD – 20135000039295[14] por medio de las cuales resolvió los recursos de apelación contra los actos de determinación confirmándolos.

Las pretensiones

Las pretensiones de la demanda son las siguientes:  

"Solicito que por vía del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y previos los trámites del proceso estatuido en la Ley 1437 de 2011"Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", CPACA, se realicen las siguientes declaraciones:

2. Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) que se relacionan a continuación:

2.1.1 Liquidación Oficial N° 20135340021396 del 2013-08-06 correspondiente a la Contribución Especial del año 2013, por el servicio de Energía Eléctrica.

2.1.2 Resolución N° SSPD-20135300035615 del 24/09/2013 Expediente: 2013534260100930E "Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20135340021396 del 6 de agosto de 2013, correspondiente a la Contribución Especial año 2013".

2.1.3 Resolución N° SSPD 20135000039315 del 16/10/2013, Expediente: 2013534260100930E "Por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la Liquidación Oficial N° 20135340021396 del 6 de agosto de 2013, correspondiente a la Contribución Especial año 2013".

2.1.4 Liquidación Oficial N° 20135340022566 del 2013-08-06 correspondiente a la Contribución Especial del año 2013, por el servicio de Gas Natural.

2.1.5 Resolución N° SSPD-20135300035655 del 24/09/2013 Expediente: 2013534260100649E "Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20135340022566 del 6 de agosto de 2013, correspondiente a la Contribución Especial año 2013".

2.1.6 Resolución N° SSPD 20135000039305 del 16/10/2013, Expediente: 2013534260100649E "Por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la Liquidación Oficial N°20135340022566 del 6 de agosto de 2013, correspondiente a la Contribución Especial año 2013".

2.1.7 Liquidación Oficial N° 20135340019756 del 2013-08-06 correspondiente a la Contribución Especial del año 2013, por el servicio de Acueducto.

2.1.8 Resolución N° SSPD-20135300035645 del 24/09/2013 Expediente: 2013534260100797E "Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20135340019756 del 6 de agosto de 2013, correspondiente a la Contribución Especial año 2013".

2.1.9 Resolución N° SSPD 20135000039235 del 16/10/2013, Expediente: 2013534260100797E "Por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD N° 20135340019756 del 6 de agosto de 2013, correspondiente a la Contribución Especial año 2013".

2.1.10 Liquidación Oficial N° 20135340019816 del 2013-08-06 correspondiente a la Contribución Especial del año 2013, por el servicio de Alcantarillado.

2.1.11 Resolución N° SSPD-20135300035605 del 24/09/2013 Expediente: 2013534260100829E "Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20135340019816 del 6 de agosto de 2013, correspondiente a la Contribución Especial año 2013".

2.1.12 Resolución N° SSPD- 20135000039295 del 16/10/2013, Expediente: 2013534260100829E "Por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD N° 20135340019816 del 6 de agosto de 2013, correspondiente a la Contribución Especial año 2013".

2.2 Que como consecuencia de los actos administrativos enunciados en los numerales que anteceden, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) hacer la devolución de manera indexada, del mayor valor cancelado por parte de EPM por concepto de contribuciones especiales correspondientes al año 2013, por los servicios de Energía Eléctrica, Gas Natural, Acueducto y Alcantarillado, cuya cuantía asciende a la suma de SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y UN PESOS M.L ($6.280.055.051.00) de acuerdo con la diferencia establecida entre cada una de las liquidaciones oficiales realizadas por la entidad demandada y el valor legalmente cobrable de acuerdo con la base gravable autorizada por la ley 142 de 1994 artículo 85, tal como se precisa a continuación:    

N° Liquidación           Fecha                Servicio                  Valor a Reintegrar

20135340021396     2013-08-06      Energía Eléctrica       $3.893.037.184

20135340022566     2013-08-06      Gas Natural               $855.091.938

20135340019756     2013-08-06      Acueducto                 $1.111.278.411

20135340019816     2013-08-06      Alcantarillado            $420.647.518

2.3 Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales corrientes y de mora causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas- y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia.

2.4 Que se ORDENE a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

2.5 Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes."

Las normas violadas y el concepto de la violación

En la demanda se citaron como normas violadas los artículos 29, 95.9, 338 y 363 de la Constitución Política, así mismo, los artículos 9.6, 42, 44, 138, 237 de la Ley 1437 de 2011, los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 712 del Estatuto Tributario.

Manifiesta que la Superintendencia incurrió en falsa motivación con la interpretación que hizo de la Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010 radicada bajo el No. 2007-00049.  Lo anterior, en razón a que buscó dar un mayor alcance al concepto de gastos de funcionamiento incluyendo rubros y cuentas que ya habían sido excluidas por la jurisprudencia.

Señaló que se violó el principio de Legalidad, pues el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, circunscribe la base gravable de la contribución especial a los "gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado". Sin embargo, la Superintendencia al momento de liquidar aumentó la base gravable desconociendo lo dispuesto por el artículo 338 de la Constitución Política.

Manifestó que el Consejo de Estado ya había abordado el estudio de legalidad de la Resolución N° 20051300033635 de 2005 donde se declaró nulo el inciso 6 por no ajustarse el concepto de gastos de funcionamiento.

Así mismo, afirmó que la Superintendencia no tuvo en cuenta el precedente del Consejo de Estado del 14 de octubre de 2010, radicado N° 2007-00031-00 (16650), donde se anuló las expresiones acusadas, contenidas en el numeral 3 del artículo 2 y el numeral 2 del artículo 3, respectivamente, de la Resolución SSPD-2005 13000 11765 del 17 de junio de 2005.

1.3.4    Citó precedentes[15] del Tribunal Administrativo de Cundinamarca  para indicar que se violó el numeral 6 del artículo 9 y 237 de la Ley 1437 de 2011 por reproducir una norma legal declarada nula[16] y  que se estaba fijando  la contribución de la Ley 142, por fuera de los parámetros definidos por el Consejo de Estado.

Concluyó, que la demandada al expedir los actos administrativos demandados desconoció el precedente judicial.

 La contestación de la demanda

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló las excepciones de legalidad de los actos demandados, y de inconstitucionalidad.

1.4.1 Propuso la excepción de legalidad, señalando que la contribución especial tiene asidero en los artículos 150 numeral 12, 338 inciso 2 y 370 de la Constitución Política, siendo la única fuente de financiación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para recuperar los costos de los servicios que presta.

Con fundamento en ello, señaló la necesidad de hacer una interpretación sistemática y no gramatical, para analizar la inconsistencia entre la Ley, la Constitución y la prevalencia de esta última.  

1.4.2 Solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ante la disparidad entre dicha norma y los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política.

En este sentido, la citada disposición legal limitó la base gravable de la contribución a unos rubros insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia de Servicios Públicos por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control. No obstante, el Estado está obligado a garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos y a ejercer la inspección, el control y la vigilancia de las entidades que los prestan.

Consideró, que sustituyendo la interpretación gramatical por la constitucional, proveniente del artículo 338, se debe incluir forzosamente las cuentas del Grupo 75 por estar "asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene ingresos..."[17].

En consecuencia, señaló, que son parte de la base gravable las cuentas del Grupo 75 tales como, 7505, 7510, 7517, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560, 7570[18].

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados por el exceso en la facultad impositiva de la Superintendencia, negó la excepción de inconstitucionalidad y declaró que el valor de las contribuciones a cargo de Empresas Públicas de Medellín por concepto de Energía Eléctrica es de $3.078.687.076, Gas Natural es de $222.073.446, Acueducto es de $666.730.597 y Alcantarillado es de $445.969.370.

En consecuencia, ordenó reintegrarle los valores pagados en exceso de la contribución por los siguientes conceptos: la suma de $3.893.036.924 de Energía Eléctrica, $855.091.560 por Gas Natural, $1.111.278.403 de Acueducto, y $420.647.630 de Alcantarillado, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.

En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad, el Tribunal precisó que la voluntad del legislador era que la base gravable correspondiera al valor de los gastos de funcionamiento, es por esto, que no se permite hacer una interpretación diferente para ampliar la base gravable e incluir otros "costos", que corresponden a conceptos diferentes. De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que no observa una clara contradicción entre la Constitución y la Ley para que se aplique la excepción.

Por su parte, frente a la base gravable de la contribución especial, la Sala estimó, que no pueden tenerse en cuenta para determinarla las cuentas del Grupo 75 porque el legislador solo se refirió a los gastos de funcionamiento como lo ha indicado la jurisprudencia.[19]

1.5.1 Salvamento de Voto

La magistrada Beatriz María Martínez Quintero, salvó voto a la providencia proferida el 26 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B".

Señaló, que los ítems consignados en la Cuenta 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, costos de producción, también hacen parte de los gastos de funcionamiento, en tanto se asocian clara y directamente con la producción y prestación del servicio.

Lo anterior resulta claro pues los servicios personales y generales, los arrendamientos, las órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, los honorarios, los servicios públicos y los materiales y costos de operación, son necesarios para la prestación del servicio público.

Indicó, que en ese contexto las erogaciones incluidas en el acto administrativo por medio del cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2013, son aquellas en las que realmente debe incurrir la empresa para poder cumplir con su actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios, de modo que, se ajusta a la previsión normativa de rango legal y constitucional, la inclusión de rubros de esa índole.

Recurso de apelación

1.6.1 La demandada apeló la sentencia del Tribunal, con fundamento en lo siguiente:

1.6.2 Como argumentos del recurso manifiesta que existe definición contable aplicable a los denominados gastos de funcionamiento, como lo indicó la Magistrada Beatriz María Martínez Quintero. Por esta razón, trae a colación la clasificación del Estatuto General del Presupuesto de la Nación sobre "presupuesto de rentas" y "gastos o ley de apropiaciones", que distingue entre gastos de funcionamiento[20] y gastos de inversión. Acoge la siguiente definición, son "gastos de funcionamiento las erogaciones relacionadas directamente con servicios personales y/o generales, y transferencias corrientes y de capital".

1.6.3 Adujo, que el Tribunal no analizó el fin del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues realizó una interpretación exegética, omitiendo el fin constitucional contemplado en los artículos 370 y 338.

1.6.4 Afirmó que, conforme a la definición dada por la Hacienda Pública, las cuentas del Grupo 75 –Costos de operaciones- son verdaderos gastos de funcionamiento en tanto se asocian clara y directamente con la producción y prestación del servicio.

1.6.5 Insistió en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ante la disparidad entre dicha norma y los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, porque la citada norma legal limitó la base gravable de la contribución a unos rubros insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia de Servicios Públicos por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control.

Finalmente, concluyó que las cuentas del Grupo 75, hacen parte de la base gravable de la contribución especial, porque lo que se pretende es que la autoridad de vigilancia y control recupere los costos en los que incurre.

Alegatos de conclusión

1.7.1 La demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

1.7.2 La demandante indicó, que el recurrente reiteró los argumentos de la contestación de la demanda con apartes del salvamento de voto, pretendiendo que se apliquen al presente caso, conceptos particulares y especiales de hacienda pública.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad manifestó que "existe una presunción de constitucionalidad sobre las decisiones que el Legislador adopte sobre política tributaria"[22]. En este sentido, la determinación de la base gravable es acorde con los artículos 338, 370 de la Constitución Política, pues se pretende recuperar los costos por el control y vigilancia que presta la autoridad administrativa previendo la posibilidad que existan faltantes presupuestales, por lo que no procede esta excepción.

1.8 Concepto del Ministerio Público

Solicitó que se confirmara la sentencia apelada. Frente a la excepción de inconstitucionalidad, afirmó que no está llamada a prosperar, toda vez que no se encuentra contradicción entre el artículo 338 de la Constitución Política y el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto a la inclusión de los costos de producción para la determinación de la base gravable de la contribución especial, señaló que va en contravía de lo precisado por el Consejo de Estado, y, por tanto, deben ser excluidos de los actos liquidatarios demandados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico

Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P, para el año 2013.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar, (i) la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandada y, (ii) si la base gravable sobre la cual se liquidó la contribución especial por el servicio de energía eléctrica, gas natural, acueducto y alcantarillado establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se ajusta al ordenamiento legal.  

2. Excepción de inconstitucionalidad. Reiteración jurisprudencial[23]

2.1 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, por infringir los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en cuanto limitó la base gravable de la contribución a los "gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación" pues, en criterio de tal entidad, éstos no son suficientes para lograr el fin constitucional de dicho tributo, cual es la recuperación de los costos en que incurre el ente de control para ejercer sus funciones.  

2.2 En el caso concreto, es deber del juez, inclusive de oficio, y con fundamento en el artículo 4 constitucional, que en el evento de determinar que la expresión "de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación", contenida en el inciso segundo del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, de forma clara y evidente resulte contraria a la Constitución Política, inaplicarla bajo la excepción de inconstitucionalidad.

2.3 Tratándose de las contribuciones fiscales y parafiscales, el artículo 338 de la Constitución Política dispone que es posible que se faculte a las autoridades para que fijen la tarifa de estos tributos, como recuperación de los costos de los servicios que le presten al administrado (tasa) o la participación en los beneficios que les proporcionen (contribución).

2.4 Ahora bien, en el caso de las "contribuciones especiales" creadas mediante la Ley 142 de 1994 (artículo 85), se advierte que lo pretendido por el legislador fue: (i) recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y (ii) recuperar los costos de control y vigilancia que preste la Superintendencia a las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, es decir, obtener su financiación.

2.5 Es así como para la contribución especial en estudio, fue voluntad del legislador que la base gravable fuera el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente y que la tarifa máxima del 1% se aplicara a la citada base gravable, facultando a las comisiones y a la Superintendencia para que, dentro de ese límite, de manera independiente y con base en el estudio correspondiente, fijaran la tarifa especial aplicable.

2.6 Como se advierte, la claridad de estas pautas no permite hacer una interpretación diferente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con el fin de ampliar la base gravable para incluir otros "costos", porque corresponden a conceptos diferentes, y esa no fue la voluntad del legislador.

De acuerdo a lo anterior para la Sala no se encuentra probada la excepción de inconstitucionalidad que la entidad demandada predica del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que esta disposición guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción.

2.7 Por lo tanto, se declarará no probada la excepción de inconstitucionalidad.

3. Del fondo del asunto

3.1 Contribución especial consagrada en la Ley 142 de 1994 a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

3.1.1 La Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", en el artículo 85, dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento.

3.1.2   La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de la Superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas.

3.1.3  La contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4[24] de la Ley 142 de 1994.

3.1.4  De los elementos de la contribución especial, el debate se ha centrado en la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de vigilancia y control por la Superintendencia.

3.2 Análisis del caso concreto

Base gravable de la contribución especial. Nulidad parcial de la resolución SSPD No. 20131300029415 del 1 de agosto de 2013

3.2.1 Los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2013 tienen sustento jurídico en la Resolución 20131300029415 del 1º de agosto de 2013, que fijó la tarifa en 0.8075 % de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la empresa contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2012.

3.2.2 De acuerdo con el artículo 2 de dicha resolución[25], la Superintendencia señaló las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, así:

51        GASTOS DE ADMINISTRACIÓN (MENOS LA 5120)

7505     SERVICIOS PERSONALES

7510     GENERALES

7517     ARRENDAMIENTOS

753508  LICENCIAS DE OPERACIÓN DEL SERVICIO

753513  COMITÉ DE ESTRATIFICACIÓN

7540     ÓRDENES Y CONTRATOS DE MANTENIMIENTO Y REPARACIONES

7542     HONORARIOS

7545     SERVICIOS PÚBLICOS

7550     MATERIALES Y OTROS COSTOS DE OPERACIÓN

7560     SEGUROS

7570     ÓRDENES Y CONTRATOS POR OTROS SERVICIOS

3.2.3   De acuerdo con lo anterior y de la lectura de los actos administrativos enjuiciados, la Superintendencia para liquidar la base gravable de la contribución especial a cargo de Empresas Públicas de Medellín tuvo en cuenta el artículo 2 de la Resolución N° 20131300029415 de 2013, por lo que tomó los valores registrados por la empresa en las cuentas pertenecientes al Grupo 75 – Costos de Producción.

3.2.4 Mediante sentencia del 31 de mayo de 2018[26], la Sala anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20131300029415 del 1 de agosto de 2013 así:

" [...] SEGUNDO: ANULAR PARCIALMENTE el artículo 2º de la Resolución SSPD-20131300029415 de 1º de agosto de 2013, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cuanto incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2013, las cuentas 7505 Servicios personales, 7517 Arrendamientos, 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7550 materiales y costos de operación y 7570 Órdenes y contratos por otros servicios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia."

3.2.5 Así mismo, en sentencia del 29 de agosto de 2018[27], se anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20131300029415 del 1 de agosto de 2013 así:

"TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del artículo 2 de la Resolución SSPD-20131300029415 del primero de agosto de 2013, respecto a las cuentas 7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560. En consecuencia, la citada disposición queda así:

Artículo 2.- Base para la liquidación de la contribución especial.

Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:

51	Gastos de Administración (menos la 5120)

3.2.6 En este orden de ideas, se advierte que las cuentas 7505 – 7510 - 7517 - 7540 – 7542 – 7545 –7550 –7560 - 7570 – 753508 – 753513, contenidas en el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20131300029415 del 1 de agosto de 2013, se encuentran excluidas de la base para la liquidación de la contribución especial. Lo anterior por desvirtuarse la presunción de legalidad ante esta jurisdicción.

3.2.7 Teniendo en cuenta lo anterior, en esta oportunidad se reitera que, por tratarse de dos sentencias proferidas con ocasión del medio de control de nulidad, respecto de un acto administrativo de carácter general, la declaratoria de nulidad surte efectos inmediatos, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, entendidas como aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el correspondiente fallo, como en el presente caso.

3.2.8 Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD-20131300029415, y teniendo en cuenta que esta surte efectos inmediatos, se reitera, como en su momento lo indicó el Tribunal, que los actos administrativos demandados son nulos parcialmente.

3.2.9 De conformidad con las premisas sentadas en los apartes anteriores, la Sección confirmará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados.

Así mismo se confirma, el numeral segundo de la sentencia del Tribunal, que dispuso que la demandante solo estaba obligada al pago de $3.078.687.076 por concepto de Energía Eléctrica, $222.073.446 por concepto de Gas Natural, $666.730.597 por concepto de Acueducto, y $445.969.370 por concepto de Alcantarillado, con fundamento en la nulidad citada en esta providencia, es decir, excluyendo los rubros correspondientes al Grupo 75.

Como la administración nunca cuestionó las sumas a devolver señaladas por el Tribunal, en su liquidación, la Sala entiende que está conforme. En este sentido, la demandada debe devolver a Empresas Públicas de Medellín E.S.P la suma de $3.893.036.924 por Energía Eléctrica, $855.091.560 por Gas Natural, $1.111.278.403 de Acueducto, y $420.647.630 de Alcantarillado, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen como lo dispuso la primera instancia, pero por los motivos señalados en la parte motiva de esta providencia.

3.2.10 De acuerdo con lo anterior, la Sala declarará no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

3.2.11 Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 No. 8 del CGP, estima la Sala que la decisión anulatoria no amerita condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Declárese no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada.

Segundo: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

       MILTON CHAVES GARCIA      STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

          Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ      JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

[1] Folio 223 a 254 del cuaderno 1.

[2] Folio 92 del cuaderno 1.

[3] Folio 156 del cuaderno 1.

[4] Folio 224 del cuaderno 1.

[5] Folio 287 del cuaderno 1.

[6] Adición a la demanda a folio 430 - 436 del cuaderno 1.

[7] Folio 115 del cuaderno 1.

[8] Folio 179 del cuaderno 1.

[9] Folio 247 del cuaderno 1.

[10] Folio 310 del cuaderno 1.

[11] Folio 123 del cuaderno 1.

[12] Folio 187 del cuaderno 1.

[13] Folio 255 del cuaderno 1.

[14] Folio 255 del cuaderno 1.

[15] Radicados 25000-23-27-000-2009-00027-01 del 3 de mayo de 2011, 25000-23-27-000-2010-00115-01 de 18 de marzo de 2011, y 25000-23-27-000-2008-00174-01 de 18 de marzo de 2011.

[16] Radicado N° 25000-23-27-000-2008-00174-01.

[17] Folio 463 del cuaderno 1.

[18] Folio 463 a 467 del cuaderno 1.

[19] Radicado No. N° 11001-03-27-000-2007-00049-00 (16874). Ponente Martha Teresa Briceño.

[20] Folio 301 del cuaderno "1. Gastos de funcionamiento, según el Dr. Juan Camilo Restrepo, son "aquellas erogaciones que realiza el Estado para hacer posible su operación y el cumplimiento de sus funciones,... ".

[21] Folio 301 del cuaderno 1.

[22] Folio 26 del cuaderno 3.

[23] Sentencias de 31 de mayo de 2018, exp. 21286. C.P. Milton Chaves García; de 5 de abril de 2018, exp. 21885. C.P. Milton Chaves García; de 29 de noviembre de 2017, exp. 21938. C.P. Milton Chaves García; de 8 de noviembre de 2017, exp. 22820 C.P. Milton Chaves García; de 20 de octubre de 2017, exp. 22067. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; de  29 de junio de 2017, exp. 21724, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; de 11 de mayo de 2017, exp. 20179. C.P. Milton Chaves García; de 5 de mayo de 2016, exp. 21714, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 25 de abril de 2016, exp. 21246. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 29 de septiembre de 2015, exp. 20874. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia entre otras.

[24] "Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones especiales de ésta las siguientes: [...] 79.4. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta Ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda [...]"

[25] Folio 393 del Cuaderno 1.

[26] Consejo de Estado. Sección Cuarta. M.P Milton Chaves García. Sentencia del 31 de mayo de 2018 Radicado: 11001-03-24-000-2014-00389-00 (21286).

[27] Consejo de Estado. Sección Cuarta. M.P. Milton Chaves García. Sentencia del 29 de agosto de 2018. Radicado: 11001-03-27-000-2015-00051-00 (21948).