NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN – Reiteración de jurisprudencia. Elementos / MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Noción. Tienen fundamento en el principio de publicidad de la función administrativa / MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – Formación y elementos. Debe expresar las circunstancias de hecho y de derecho, del móvil o motivo determinante para su expedición / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR FALSA MOTIVACIÓN – Presupuestos. Lo configura la incongruencia o divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo / DECLARATORIA DE FALSA MOTIVACIÓN – Alcance. Es necesario que los motivos no hayan existido, no tengan carácter jurídico, estructure su ilegalidad por inexistencia material o jurídica, o no justifiquen la decisión tomada / CARGA DE LA PRUEBA EN LA CAUSAL DE NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN – Alcance. La tiene el demandante, habida cuenta le presunción de legalidad de los actos administrativos / EXCEPCIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN – No configuración. Por cuanto no existe indicio de la carencia de motivación

Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es necesario indicar que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito. En relación con la motivación, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos: "(…) La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto (…)”. En este orden de ideas, según los antecedentes jurisprudenciales, la motivación de los actos administrativos tiene fundamento en el principio de publicidad establecido por el artículo 209 de la Constitución Política, como uno de los principios que orientan la función administrativa. Particularmente, la motivación es aquella en la que se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide. A partir de lo anterior, puede afirmarse que los actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. Al respecto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”. Adicionalmente la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal “tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos”. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a analizar, el argumento en que se sustenta la SSPD, según el cual existe un marco legal (principio de legalidad) que faculta a la Superintendencia demandada para la imposición y cobro de la contribución en comento. Para el efecto, es necesario afirmar que luego de que se propusieran los recursos de reposición y en subsidio de apelación por parte de ISAGÉN S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial N° 20145340019036 proferida por la SSPD, dentro de las cuales se estipulara y pusiera de conocimiento los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre casos con similares hechos, para sostener y deprecar la nulidad de los actos administrativos sorteados, se precita que la SSPD pasa por alto dichos planteamiento. Por consiguiente, la SSPD está integrando la base gravable con las cuentas del Grupo 75, que fueron expresamente excluidas en los fallos judiciales citados. Así las cosas, sin controvertir las funciones de la SSPD encontrándose dentro de los marcos Constitucionales, se  aclara que la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de falsa motivación, gracias a que se está desconociendo el alcance de las decisiones del Consejo de Estado, razón por la cual no existe indicio de la carencia de motivación por parte de ISAGÉN S.A. E.S.P.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción y el alcance de la motivación de los actos administrativos se cita la sentencia de la Corte Constitucional, SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para la declaratoria de la nulidad por falsa motivación se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 21 de junio de 1989, C.P. Álvaro Lecompte Luna

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la carga de la prueba de la causal de nulidad por falsa motivación de los actos administrativos se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, de 28 de octubre de 1999, Exp. 3443, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Reiteración de jurisprudencia. Improcedente. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedente. Respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD – Alcance. No es propiamente una excepción sino la interpretación de la norma que a su juicio es la que le debe dar / CREACIÓN DE TASAS Y CONTRIBUCIONES – Noción / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad. Es la de recuperar los costos del servicio de regulación de cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Criterios de liquidación y pago / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Presupuestos. Lo es el valor de los gatos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y no el valor de los costos de producción / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO SOMETIDO A REGULACIÓN – Alcance. El argumento de ser insuficientes para recuperar los costos, es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso

Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. Pues bien, la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente: (…) Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente: (…) En lo que interesa a este asunto, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que, si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución. En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. El artículo 85 de la citada ley, creó el tributo denominado contribución especial con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente”. El sujeto activo de la contribución especial es la Superintendencia y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente: 1. Para definir los costos de los servicios que presta la Superintendencia deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994). 2. La Superintendencia debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994). La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% “del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia” (artículo 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994). Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”. Así mismo, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio la demandada a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Cháves García

PAGO DE LO NO DEBIDO – Alcance. Circunstancias que lo configuran / PAGO DE LO NO DEBIDO – Presupuestos / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA – Alcance. Lo configura la retención de lo pagado indebidamente / EXCESO DE FACULTAD IMPOSITIVA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Configuración. Al liquidar las cuentas pertenecientes al grupo 75 en la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, a pesar de haber sido objeto de nulidad por el Consejo de Estado / CUENTAS DEL GRUPO 75 COSTOS DE PRODUCCIÓN – Reiteración de jurisprudencia. No hacen parte de la base gravable de la contribución especial, ya que la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento

Se señala, que el pago de lo no debido se configura cuando se hayan efectuado pagos con cargo a alguna autoridad administrativa, o cuando el pago se ha  efectuado sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento. Por tanto, para que un pago en materia de impuestos se pueda catalogar como de lo no debido, se requiere: 1) Haber realizado el pago. 2) Ausencia de causa legal para pagar. 3) Error de hecho o de Derecho de quien hizo el pago. 4) Ausencia de obligación que permita a la administración Retener lo pagado. Después de encontrarse los hechos demostrados conforme a lo planteado anteriormente, es obligación de la Administración devolver el pago de lo no debido, dado que de no acceder a la solicitud reteniendo dicho dinero, estaría incurriendo en enriquecimiento sin causa a favor del Estado. Como para el evento en estudio se trata de un pago efectuado por actos administrativos proferidos por la SSPD, sobre la liquidación de la contribución especial a cargo de ISAGÉN S.A. E.S.P., por el año 2014, la parte accionante realiza un primer pago conforme a la Resolución SSPD N° 20131300047415 de 14 de noviembre de 2013 por valor de $26.005.000, y posteriormente por la Contribución Especial N° 20145340019036  otro pago por valor de $38.736.000 el 30 de septiembre de 2014. En el momento de la ocurrencia de los hechos, se pudo constatar que ISAGÉN S.A. E.S.P., efectúa la cancelación de los dineros ya expuestos, debido a que en ese momento existían actos administrativos obligatorio para sí, sin embargo dicha Empresa al agotar la Vía Administrativa continua su incansable lucha en la Vía Gubernativa para lograr ser excluido de la base gravable de la contribución especial, las cuentas pertenecientes al grupo 75, habiendo pagado en exceso según sus fundamentos, valores que ya fueron decantados por el consejo de Estado con anterioridad, razón por la cual la SSPD excediendo su facultad impositiva, al liquidar  dicha contribución en la forma ya citada en apartes anteriores, encontrándonos sin duda alguna frente a un típico “Pago de lo no debido", cuya devolución procede sin  requerir corrección alguna a las declaraciones presentadas. El artículo 850 del Estatuto Tributario consagra en su inciso segundo, que la Administración Tributaria debe devolver oportunamente a los contribuyentes, “los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.”

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, de las cuenteas del grupo 75 (Costos de producción) se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de septiembre de 2009, Exp. 13001-23-31-000-2000-00169-01(16347) y de 11 de noviembre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-01939-01(16567), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 16 de julio de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-00326-01(16655) y de 13 de agosto de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2004-02027-01(16569), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 6 de agosto de 2008, Exp. 47001-23-31-000-2001-01187-01(17403), C.P. William Giraldo Giraldo

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – Reiteración de jurisprudencia. Finalidad. Tiene como propósito recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superservicios Domiciliarios / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – La conforman los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización y obsolescencia de los activos de la entidad vigilada / CLASIFICACIÓN LEGAL DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Alcance. No es aplicable a los servicios públicos domiciliarios, por cuanto no fue prevista en el contexto del sistema tributario sino en el del sistema presupuestal / CLASE 5 GASTOS – Definición. Cuentas que la compone / CLASE 75 COSTOS DE PRODUCCION – Concepto. Cuentas que la componen / CUENTAS DEL GRUPO 75 COSTOS DE PRODUCCIÓN – Antecedentes jurisprudenciales. No corresponden a la definición de gastos de funcionamiento porque no representan un flujo de salida de recursos / COSTOS DE PRODUCCION – Definición. No forma parte de la base gravable de la contribución especial / COSTOS – La ley 142 de 1994 no los equipara al concepto de gastos de funcionamiento / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL – Está compuesta por rubros que representan erogaciones efectivas de recursos

La recurrente estima que los rubros del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio y, por tanto, deben integrar la base gravable de la contribución especial. La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dicha norma dispone lo siguiente: (…) Se tiene entonces que, para definir los costos recuperables vía contribución especial, el legislador ordena tomar como base de liquidación los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la entidad vigilada, en el período anual respectivo. Así, para el cálculo de dicho tributo, la norma transcrita prevé que: i) no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, ii) del año inmediatamente anterior objeto de cobro y iii) los gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Por lo demás, la clasificación legal de gastos de funcionamiento a la que alude la apelante no fue prevista en el contexto del sistema tributario aplicable a los servicios públicos domiciliarios, sino en el del sistema presupuestal, como herramienta de política gubernativa mediante la cual se asignan recursos y se determinan gastos para cubrir los objetivos trazados en los planes de desarrollo económico y social en un período determinado. Al adoptar el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, el ente demandado, en el inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos, indicó: (…) La descripción de la Clase 5 – Gastos, la constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento. Dentro de esa clasificación, el Grupo 75 – Costos de Producción, incluía las cuentas 7505: Servicios Personales, 7510: Generales, 7515: Depreciaciones, 7517: Arrendamientos, 7520: Amortizaciones, 7525: Agotamiento, 7530: Costo de bienes y servicios públicos para la venta, 7535: Licencias, Contribuciones y regalías, 7536: Consumo de insumos indirectos, 7540: Ordenes y Contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542: Honorarios, 7545: Servicios Públicos, 7550: Materiales y Otros Costos de Operación, 7555: Costo de Pérdidas en Prestación del Servicio de Acueducto, 7560: Seguros, 7565: Impuestos y Tasas, 7570: Ordenes y Contratos por Otros Servicios, 7595: Transferencia mensual de costos por clase de servicio. El inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos, transcrito párrafos atrás, fue anulado por la Sala mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, con fundamento en lo siguiente: (…) Al analizar el contenido del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, se encuentra que al igual que la Clase 5 – Gastos, el catálogo contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, criterio previsto por el legislador como base gravable de la contribución a cargo de los entes prestadores de servicios públicos y comisiones de regulación, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión. Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados. (…) En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos y en las cuentas del Grupo 75 de la Resolución N° 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento sólo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal. Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador»  Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, la sentencia del 20 de octubre de 2017, Exp. 22067, anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto adicionó a la base de liquidación de la contribución especial por el año 2014, las cuentas 7505 “servicios personales”, 7517 “arrendamientos”, 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, 7550 “materiales y costos de operación” y 7570 “órdenes y contratos por otros servicios”, con base en las cuales se liquidó la contribución discutida por la demandante. (…) Y la sentencia del 8 de noviembre de 2017, Exp. 21885, anuló las restantes cuentas enunciadas en el precitado artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, con base en las cuales se liquidó la contribución discutida por la demandante, es decir, las cuentas 7510 (Generales), 753508 (Licencia de operación del servicio), 753513 (Comité de estratificación), 7542 (Honorarios), 7545 (Servicios públicos) y 7560 (Seguros).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la base gravable de la contribución especial a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de noviembre de 2017, Exp. 25000-23-37-000-2015-00049-01(22655), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos (Grupo 75 – Costos de Producción) se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los gastos de pensiones como gastos de funcionamiento se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-000-2005-00061-00(15771), C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 4 de febrero de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2006-01004-01(17206), C.P. William Giraldo Giraldo

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de la base gravable de la contribución especial, de los costos de producción y los gastos de funcionamiento no asociados al servicio sometido a regulación se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de noviembre de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-00282-01(21737), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 20 de octubre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00064-00(22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad de las cuentas 7505, 7817, 7540, 7550 y 7570 de la Resolución SSPD-20141300018055 de 2014 se cita la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de octubre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00064-00(22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad de las cuentas 7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560 de la Resolución SSPD-20141300018055 de 2014 se cita la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de noviembre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00047-00(21885), C.P. Milton Chaves García

DEVOLUCIÓN DE MAYOR VALOR PAGADO – Alcance. Se debe actualizar de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA / DEVOLUCIÓN DE MAYOR VALOR PAGADO – Alcance. El ajuste del IPC, debe ser a la fecha de la ejecutoria de la providencia / DEVOLUCIÓN DE SUMA ACTUALIZADA – Alcance. Da lugar al reconocimiento de intereses moratorios, en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA

Los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2014 tienen sustento jurídico en la Resolución 20141300018055 del 29 de mayo de 2014, que fijó la tarifa en 0,9299% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la empresa contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2013. De acuerdo con el artículo 2 de dicha resolución, las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2014, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las cuentas  51 Gastos de administración (menos impuestos, tasas y contribuciones - 5120), 7505 - Servicios personales, 7510 - Generales, 7517 - Arrendamientos, 753508 - Licencia de operación del servicio, 753513 - Comité de estratificación, 7540 - Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542 - Honorarios, 7545 - Servicios públicos, 7550 - Materiales y otros costos de operación, 7560 - Seguros, 7570 - Órdenes y contratos por otros servicios. La Resolución No. 20145340019036 del 9 de junio de 2014, por su parte, liquidó la contribución con base en la sumatoria de cada una de las cuentas mencionadas, la cual arrojó una base gravable de $6.962.111.709. No obstante, ante la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución 20141300018055 del 29 de mayo de 2014, declarada por las sentencias del 20 de octubre de 2017, Exp. 22067, y 8 de noviembre del mismo año, Exp. 21885, y teniendo en cuenta que al momento de expedirse dichos fallos no se encontraba consolidada la actuación discutida, las cuentas 7505, 7510, 7517, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 deben excluirse de la base gravable de la contribución especial del año 2014. Bajo los anteriores parámetros, como lo indicó el Tribunal con base en lo señalado por la actora, la contribución a cargo de la demandante por el año 2014 es la siguiente: (…) De esta manera, la Sala confirma la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, que declaró como restablecimiento del derecho que ISAGÉN S.A. E.S.P., sólo está obligada a pagar la suma de $51.318.896., por concepto de la Contribución Especial del año 2014, prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ordenando en igual medida a la SSPD, devolver la suma de $13.422.104 a ISAGÉN S.A. E.S.P., con los intereses moratorios correspondientes conforme al artículo 192 del CPACA. El tribunal actualizó el mayor valor pagado ($13.422.104) a la fecha de la sentencia de primera instancia. No obstante, ese mayor valor que ha de devolverse, debe actualizarse de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. En consecuencia, la suma que se ordena devolver, esto es, $13.422.104, debe ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A. asimismo, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos del artículo 192 y 195 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 INCISO FINAL / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192

NOTA DE RELATORÍA: Sobre presupuestos para la actualización del mayor valor devuelto se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874); de 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 5 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-00029-01(21714), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONDENA EN COSTAS – Presupuestos / CONDENA EN COSTAS – Alcance. No aplica a los procesos en que se ventile un interés público / CONDENA EN COSTAS DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – Presupuestos. No resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso interpuesto / CONDENA EN COSTAS – Alcance. Procede siempre que en el expediente reposen pruebas que las demuestren o justifiquen

En cuanto a la condena en costas, la Sala precisa lo siguiente: (…) Conforme con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: (…) Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. En este caso, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por lo tanto, no se condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas en vigencia del Código General del Proceso se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-157 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00047-01(22658)

Actor: ISAGÉN S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, contra la sentencia del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección .

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente:

 “PRIMERO.- ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial No. 20145340019036 de 9 de junio de 2014, y las Resoluciones Nos. SSPD-20145300025505 de 17 de julio de 2014 y SSPD 20145000036855 de 22 de agosto de 2014, proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la contribución a cargo de ISAGÉN S.A. ESP por concepto de Gas Natural es de $51.318.896.

TERCERO: ORDÉNASE  a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS reintegrarle a ISAGÉN S.A. E.S.P. la suma de $13.422.104, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen”.

ANTECEDENTES

El 28 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en adelante – SSPD profirió la Resolución No. 20051300033635, por medio de la cual actualizó el plan de contabilidad para efectos de su aplicación a partir del año 2006.

El 29 de mayo de 2014, la SSPD profirió la Resolución No. SSPD 20141300018055, por medio de la cual se estableció la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2014 en el 0.9299% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en al año 2013 y, además, señaló las cuentas sobre las cuales liquidaría la contribución del año 2014, observándose que incluyó en ella, algunas cuentas que no corresponden al concepto de “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”.

Por medio de la Liquidación Oficial No. 20145340019036 del 9 de junio de 2014 la SSPD determinó la contribución especial año 2014 a cargo de la actor por valor de $64.741.000.

Oponiéndose a los planteamientos de la SSPD, ISAGÉN S.A. E.S.P., radica el 25 de junio de 2014 recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la precitada liquidación Oficia.

El recurso de reposición fue resuelto mediante la Resolución No. SSPD-20145300025505 de 17 de julio de 2014, negando la solicitud plantead.

El recurso de apelación fue resuelto por la SSPD mediante la Resolución No. 20145000036855 del 22 de agosto de 2014, que confirmó el acto recurrid.

ISAGÉN S.A. E.S.P. procedió a pagar la contribución liquidada por el año 2014 de la siguiente forma:

Valor anticipo pagado el 14 de noviembre de 201	26.005.000
Saldo pagado el 25 de septiembre de 2014, según Resolución No. SSPD-20145340019036 del 9 de junio de 2014	38.736.000
Total pago	64.741.000

DEMANDA

En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA, el demandante formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA

Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y distritales a las que hubieren tenido que sujetarse:

Liquidación Oficial de la Contribución Especial N°. 20145340019036 del 09 de junio de 2014, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos liquida la contribución especial de gas natural a cargo de ISAGÉN S.A. E.S.P., por el año 2014.

Resoluciones Nos. SSPD-20145300025505 del 17 de julio de 2014, “por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa ISAGÉN S.A., E.S.P. contra la Liquidación número 20145340019036 del 9 de junio de 2014 de la Contribución Especial año 2014”.

Resolución N°. SSPD- 20145000036855 del 22 de agosto de 2014, “por la cual se resuelve el recurso de Apelación presentado por la Empresa ISAGÉN S.A., E.S.P. contra la Liquidación número 20145340019036 del 9 de junio de 2014 de la Contribución Especial año 2014”.

SEGUNDA

Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a ISAGÉN S.A., E.S.P., ordenando la devolución de SESENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS M.L. ($64.741.000), correspondientes al pago de lo no debido efectuado por la sociedad demandante por concepto de la contribución especial de GAS NATURAL a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se reseña en el acápite de hechos, más los intereses corrientes legalmente causados desde el momento del pago y hasta el momento de la devolución”.

La parte demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

Artículos 95[9], 121 y 338 de la Constitución Política.

Artículo 85[2] de la Ley 142 de 1994.

Artículo 42 del CPACA.

Artículos 2313 y 2315 del Código Civil.

Artículo 850 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se sintetiza así:

Violación del principio de legalidad tributaria, al liquidar la contribución especial sobre una base gravable no contemplada en la le

De acuerdo con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el objeto de pago allí plasmado es el de cubrir los costos propios de la función de regulación de las comisiones especializadas, y los costos propios de la vigilancia y control que desarrollan las Superintendencias. Su vinculación con el costo del servicio nos permite concluir que este cobro pertenece a la categoría tributaria de tas.

Ahora bien, el artículo 338 de la Constitución Política establece la obligación en la cual todos los elementos que componen la obligación tributaria deben estar expresamente señalados en la ley. Por tanto, las autoridades administrativas carecen de competencia constitucional para fijar o modificar los elementos de un tributo, de hacerlo estaría desconociendo el principio de legalidad tributaria al arrogarse competencias constitucionalmente reservadas al legislador.

Los actos generales expedidos por las autoridades administrativas, en ejercicio de sus competencias en materia tributaria así como aquellos  actos particulares en los cuales se determinan los tributos, deben estar ceñidos a sus competencias, alcances administrativos y bajo el principio de legalidad.

La Superintendencia vulneró el principio de legalidad, al liquidar la contribución especial a su favor a cargo de la Empresa ISAGÉN S.A. E.S.P., modificando la base gravable establecida en la ley.

Mediante los actos impugnados, dicha Entidad liquidó la mencionada contribución sobre una base gravable más amplia que la especificada en la ley, al incluir unos gastos de funcionamiento que no correspondían al concepto de gastos asociados al servicio sometido a regulación, tal como fue definido en la Ley 142 de 1994.

Desconocimiento de la base gravable fijada por la Le

El artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 consagra la contribución a cargo de la Superintendencia, es claro al establecer que la contribución debe liquidarse a la tarifa máxima del 1% sobre el valor de los gastos de funcionamiento. La determinación legal de la base gravable, como una especie de los gastos de funcionamiento, descarta la posibilidad de liquidar la contribución sobre la totalidad de los gastos de funcionamiento, so pena de desconocer el principio constitucional de legalidad tributaria.

Si el legislador hubiese querido fijar como base gravable de la contribución la totalidad de los gastos de funcionamiento, sin realizar distinciones, no habría especificado expresamente que la base gravable comprende solo aquellos gastos que se encuentran asociados al servicio regulado.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los actos administrativos mediante los cuales fijó la tarifa y la base gravable de la contribución especial para el año 2014 a cargo de la empresa ISAGÉN S.A. E.S.P., también incluyó las siguientes cuentas:

51	Gastos de administración (menos la 5120)
7505	Servicios personales
7510	Generales
7542	honorarios

La Superintendencia determinó el valor de la contribución, aplicando la tarifa de 0.9299% sobre el total base que asciende a $6.962.111.709, base que desborda lo manifestado en las diferentes Jurisprudencias del Consejo de Estad

.

La base gravable que la SSPD tomó al momento de realizar la liquidación efectuada a ISAGÉN S.A. E.SP., incluye los siguientes rubros y cuentas:

CUENTA	DESCRIPCIÓN	GAS
51	Gastos de administración	5.730.436.661
5120	Menos: impuestos tasas y contribuciones	(211.682.337)
7505	Servicios personales	1.292.838.785
7510	Generales	13.214.093
7542	Honorarios	137.304.507
Total base Superintendencia		6.962.111.709

Dicha Entidad está incluyendo las partidas de Servicios personales; Generales y Honorarios, los cuales, según lo manifestado por el Consejo de Estado, las mismas no pueden ser incluidas y por tanto deben retirarse de dicha liquidación. Por lo anterior, se debe excluir de la base de contribución un total de $1.443.357.385.

La SSPD está integrando la base gravable con las cuentas del Grupo 75, las cuales fueron expresamente excluidas por el Consejo de Estado en los diferentes pronunciamientos citados en acápites anteriores. Como consecuencia de ello se liquidó un valor mayor, de allí que se le solicitó a dicha Entidad la devolución del monto en mención en vía gubernativa, sin ser escuchadas por aquella las súplicas del contribuyente.

La superintendencia modificó los términos establecidos en la ley para determinar la contribución a cargo de la empresa ISAGÉN S.A. E.S.P. vulnerando el principio de legalidad tributaria y, por tanto, viéndose inmerso en una causal de nulidad de los actos impugnados.

Los actos administrativos demandados son nulos por violación del artículo 42 del CPACA, al omitir la motivación obligatoria en este tipo de actos

El artículo en mención consagra el deber de las autoridades administrativas de motivar sus decisiones; la metodología aplicada por la Superintendencia de citar normas generales en la liquidación no es suficiente para cumplir con el deber de motivar el acto, como quiera que no expone las razones que llevan a la administración a imponer la contribución, ni su cuantificación, con lo cual se limita el derecho a la defensa. La motivación de un acto particular no puede consistir en la simple remisión a otro general, pues la expedición o fundamentación de este último no justifica por si sola la expedición de un acto particular y concreto.

Omitir la motivación sumaria exigida por la ley, priva al recurrente de confrontar el procedimiento utilizado por la administración para liquidar la contribución cuyo cobro exige.

Existencia de un pago de lo no debido. Artículos 2313 y 2315 del Código Civil y 850 del Estatuto Tributari

La empresa ISAGÉN S.A. E.S.P. pagó el total que por concepto de contribución correspondía al año 2014, según lo estipulado por la SSPD.

Dicho emolumento carece de fundamento legal, puesto que se constituyó un pago de lo no debido, lo anterior conlleva la obligación a cargo de la Superintendencia de reintegrar las sumas indebidamente pagadas.

En materia tributaria, la devolución de lo indebidamente pagado nace de la existencia de un ingreso ilegal, ilícito o excesivo para la hacienda pública. La ilegalidad se configura por el simple hecho de recibir un impuesto que no se había causado, es decir que no se había configurado conforme a los presupuestos legales.

El fundamento jurídico de la devolución o repetición de lo indebidamente pagado, lo constituyen dos principios jurídicos: la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa desde la óptica civil y el principio de la legalidad de la obligación tributaria. El Estado no puede obtener ingresos que no proceden de obligaciones establecidas por la ley a cargo de los contribuyentes, a su vez, existe un enriquecimiento injustificado por parte del Estado, derivado de la obtención de un ingreso sin causa, pagado por ISAGÉN, en relación con una cuantificación improcedente de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.   

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

Legalidad de los actos objeto de demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídic

La estructura de la contribución es objetivamente precisa, con uno solo de sus elementos que se deje de aplicar, se echa por la borda el fin y espíritu de la contribución, que no es otro que el de financiar la función presidencial prevista en el artículo 370 Constitucional; como también se desconoce la finalidad prevista en el artículo 338 ídem, consistente en la fijación por parte de las autoridades de “…las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten” (resalto del texto)

Excepción de inconstitucionalidad

Cuando el legislador dispuso en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, como base gravable de la contribución que puede fijar la autoridad de control y vigilancia, los gastos de funcionamiento, y no cualquier tipo de gastos sino los asociados al servicio sometido a regulación, bajo la interpretación literal adoptada por el órgano de cierre en materia contencioso administrativa, se vulneró el artículo 338 de la Constitución Política, puesto que la limitó a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre dicha autoridad, por la prestación de esos servicios de inspección, vigilancia y control.

Los recursos que la SSPD podría recuperar con la sola inclusión de los rubros de la cuenta 51 resultarían insuficientes para financiar el presupuesto requerido por la Entidad para el cumplimiento de sus funciones constitucionales.

Se puede concluir del artículo 338 de la Constitución Política, que las cuentas del grupo 75 si hacen parte de la base gravable, toda vez que fue el propio Consejo de Estado el que dejó decantado que: “comprenden, erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable.

Ahora bien, no existe norma que exonere al prestador de la obligación de pago de la aplicación de la contribución especial, creada por el legislador; no es viable que a partir de una interpretación gramatical se genere una exención en tal sentido, teniendo en cuenta que la contribución mencionada es el único ingreso del cual dispone la entidad de vigilancia y control para cumplir con las funciones presidenciales ordenadas en el artículo 370 de la Constitución Política.

Excepción de inexistencia de pago de lo no debido

La SSPD afirmó que se debe descartar por parte de la empresa ISAGÉN S.A. E.S.P. un pago de lo no debido en la forma prevista en los artículos 2313 y 2315 del Código Civil y que a su vez tenga derecho a la devolución solicitada con fundamento en el artículo 850 del estatuto Tributario.

La contribución objeto de demanda tiene su fundamento jurídico en los artículos 95.9, 150, 338 y 370 de la Constitución Política; 85 de la Ley 142 de 1994, ordenamiento que descarta el error de derecho de acuerdo al soporte y justificación de cada una de las cuentas cuestionadas por la empresa demandante.

Excepción de debida motivación de los actos demandados

La Empresa ISAGÉN S.A. E.S.P. no tuvo en cuenta que en la Liquidación Oficial N°. 20145340019036 del 09 de junio de 2014, por la cual se le liquidó la correspondiente contribución, llevaba inmersa en su motivación el acto administrativo No. SSPD-20141300018055 del 29 de mayo de 2014, mediante la cual se estableció la tarifa de contribución especial para la vigencia 2014 y los ítems integrantes de la base gravable.

Dicho acto de carácter general junto con el de la liquidación, conformaron una unidad de contenido y fin, el cual le facilitó al demandante interponer los recursos de reposición y apelación dentro de la actuación administrativa. Por lo anterior, fue tan certera la motivación del acto liquidatario, que sin la misma la empresa ISAGÉN S.A. E.S.P., no hubiera podido controvertirlo o ejercer su derecho a la defensa.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, acogió parcialmente las pretensiones de la demanda. Las decisiones se resumen así:

Anular parcialmente los actos administrativos demandados;

declarar que la contribución a cargo de ISAGÉN S.A. E.S.P., por concepto de gas natural es de $51.318.896; y

ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrarle a la parte actora la suma de $13.422.104, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se cause. Las razones fueron las siguientes:

Sobre la excepción de legalidad de los actos administrativos

Más que una excepción de mérito corresponde a un argumento destinado a controvertir los fundamentos de derecho que sirven de soporte legal a los actos enjuiciados y, por lo tanto, se estudiarán cuando se analice el fondo de la controversia.

Falta de motivación de los actos

En la liquidación oficial demandada se señalaron las cuentas y valores que conformaron la base gravable de la contribución especial para el año 2014, por lo tanto no puede afirmarse que los mismos  adolecen de nulidad por falta de motivación, más aún si se tiene en cuenta que del contenido del recurso de reposición y en subsidio de apelación y los actos administrativos que los resolvieron, se desprende que la discusión se centró en establecer si las cuentas del grupo 75 correspondientes a servicios personales; generales y honorarios, son gastos de funcionamiento y, por tanto, hacen parte de la base gravable de la contribución. Razón por la cual, el cargo no prosper.

Excepción de inconstitucionalidad

Manifestó el Tribunal que es claro que las contribuciones especiales creadas mediante la Ley 142 de 1994 tienen como finalidad la recuperación de los costos de servicio de regulación que preste cada comisión de control y vigilancia que preste la Superintendencia a las Entidades sometidas a su regulación. De allí que la voluntad del legislador respecto a la contribución especial fue que la base gravable corresponda al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la Entidad contribuyente que su tarifa máxima sea del 1% aplicable a dicha base gravable.   

Ahora bien, los lineamientos señalados no permiten hacer una interpretación diferente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esto es, no es posible ampliar la base gravable para incluir otros costos que corresponden a conceptos diferentes. Por lo tanto, no se observa una clara y evidente contradicción entre los artículos 338 y 370 de la Constitución Política y 85 de la Ley 142 de 1994, para dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad.

Para la Sala no cabe duda alguna que la voluntad del legislador, respecto de la contribución especial, fue que la base gravable corresponda al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente y, que su tarifa máxima sea del 1% aplicable a dicha base gravable, razón por la cual salta a la vista que dicha norma facultó a las comisiones y a la superintendencia para que, dentro de ese límite, y con base en el estudio correspondiente fijaran la tarifa especial aplicable.

Manifiesta de igual forma que, en efecto, los lineamientos señalados no permiten hacer una interpretación diferente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esto es, no es posible ampliar la base gravable para incluir otros “costos” que corresponden a conceptos diferentes, por cuanto, se reitera, esa no fue la voluntad del legislador.

De esta manera, los actos administrativos demandados son nulos parcialmente, puesto que la SSPD, al liquidar la contribución especial a cargo de ISAGÉN S.A. E.S.P., por el año 2014, se excedió en su facultad impositiva. Por tanto se debe excluir de la base gravable de la contribución especial las cuentas pertenecientes al Grupo 75 – Costos de Producción – Servicios personales, generales y honorario.

Base gravable de la contribución especial de vigilancia

La Sala advierte, que dentro del marco del artículo 338 de la Constitución Política, la comentada Ley 142 determina la base gravable y fija el tope máximo de la tarifa.

Así mismo, se observa que la SSPD definió, en principio, lo que se debe entender por GASTOS DE FUNCIONAMIENTO, siendo estos: i) Servicios personales, ii) Servicios Generales, iii) Arrendamientos, iv) Licencias de Operación del servicio, v) Comité de estratificación, vi) Honorarios, viii) Servicios Públicos, ix) Materiales y otros, x) Seguros, xi) Impuestos y tasas y xii) Órdenes y contratos por otros servicios.

También se encuentra que la SSPS, incluyó en la base para liquidar la contribución especial a cargo de ISAGÉN S.A. E.S.P., tres conceptos denominados SERVICIOS PERSONALES, GENERALES Y HONORARIOS, los cuales están consagrados en la Resolución como gastos de funcionamiento, de ahí, que se deben tener en cuenta en la base para liquidar la contribución especial a favor de SSPD.

La Sala trae a colación el precedent, señalando que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5- Gastos o del Grupo 75 del Plan de contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los gastos de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.

Concluye la Sala que los actos administrativos demandados son nulos parcialmente dado que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, al liquidar la contribución especial a cargo de ISAGÉN S.A. E.S.P., por el año 2014, se excedió en su facultad impositiv.

RECURSO DE APELACIÓN

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios apeló con fundamento en los siguientes argumento:

Se debe tener en cuenta que las tasas según el artículo 338 de la Constitución Política se fijan con la finalidad de recuperar los costos por los servicios que se prestan.

El fin de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 es el de recuperar los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control, prestados por la demandada.

La sentencia apelada no efectuó un análisis sobre el fin normativo decantado en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, puesto que se encaminó más por una interpretación exegética. Ahora bien, las erogaciones incluidas en el acto administrativo por el cual se fija la tarifa de contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2014, son aquellas en las que realmente debe incurrir la empresa para poder cumplir con su actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios, por lo tanto, se ajusta a la previsión normativa de rango legal y constitucional de inclusión de rubros de esta índole.

Respecto a lo decidido en cuanto a la excepción de inconstitucionalidad, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que las Cuentas del Grupo 75, comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene ingresos, lo que los haría en principio integrantes de la base gravable.

Ahora bien, fue la misma Corporación la que generó una duda razonable, toda vez que por su naturaleza los ubicó como integrantes de la base gravable pero a la vez manifestó que al ver el sentido gramatical y técnico de lo allí reflejado, no se puede equiparar a los gastos de funcionamiento; es decir “si pero no.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante radicó sus alegatos estando dentro del términ, sin embargo, se observa que dicho documento es presentado por el Doctor IGNACIO URIBE RUIZ apoderado de la parte actora y facultado para ello hasta el 26 de abril de 2016, día en que fue reconocida personería para actuar al Doctor CARLOS ANDRÉS RESTREPO CÁRDENA bajo sustitución de poder obrante en el expedient. Razón por la cual no serán tenidos en cuenta sus alegatos, por no tener poder para actuar en esta instancia del proceso.

La demandada reiteró lo aludido en la apelación y, adicionalmente, expone tres errores del fallo impugnado, en la siguiente forma:

En primera medida, relata sobre la excepción de inconstitucionalidad indicando que no es de arribo para sí, que el Aquo sustente que no existe una contradicción manifiesta entre el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1992 y los artículos constitucionales 338 y 370, de tal forma que las cuentas del Grupo 75 no hacen parte de la base gravable de la contribución siendo excluidas de la base gravable de la liquidación.

El segundo yerro citado, trata sobre no hacerse un verdadero análisis sobre el fin normativo decantado en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por cuanto fue encaminado mas por una interpretación exegética que riñe con el aludido fin.

Como tercera errata se sustrae de la desestimación de todas las cuentas del Grupo 75, costos de operaciones, como verdaderos gastos de funcionamiento, dado que no es cierto que carezca de definición contabl.

El Ministerio Público no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala determina lo siguiente:

1. Si se incurrió en falsa motivación.
2. Si procede la excepción de inconstitucionalidad.
3. Si hubo pago de lo no debido.
4. Si las cuentas del Grupo 75 – Costos de operaciones, incorporadas a la liquidación de la contribución para el año gravable 2014, responden al concepto de gastos de funcionamiento previsto en la precitada disposición, servicios personales (7505), generales (7510) y honorarios (7542).  

Falsa motivación

Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es necesario indicar que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito. En relación con la motivación, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos:

"(…) La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales.

Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto (…).

En este orden de ideas, según los antecedentes jurisprudenciales, la motivación de los actos administrativos tiene fundamento en el principio de publicidad establecido por el artículo 209 de la Constitución Política, como uno de los principios que orientan la función administrativa. Particularmente, la motivación es aquella en la que se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide.

A partir de lo anterior, puede afirmarse que los actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. Al respecto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad.

Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo.

Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada.

Adicionalmente la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal “tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativo”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a analizar, el argumento en que se sustenta la SSPD, según el cual existe un marco legal (principio de legalidad) que faculta a la Superintendencia demandada para la imposición y cobro de la contribución en comento.

Para el efecto, es necesario afirmar que luego de que se propusieran los recursos de reposición y en subsidio de apelación por parte de ISAGÉN S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial N° 20145340019036 proferida por la SSPD, dentro de las cuales se estipulara y pusiera de conocimiento los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre casos con similares hechos, para sostener y deprecar la nulidad de los actos administrativos sorteados, se precita que la SSPD pasa por alto dichos planteamiento.

Por consiguiente, la SSPD está integrando la base gravable con las cuentas del Grupo 75, que fueron expresamente excluidas en los fallos judiciales citado  

Así las cosas, sin controvertir las funciones de la SSPD encontrándose dentro de los marcos Constitucionales, se  aclara que la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de falsa motivación, gracias a que se está desconociendo el alcance de las decisiones del Consejo de Estado, razón por la cual no existe indicio de la carencia de motivación por parte de ISAGÉN S.A. E.S.P.

Excepciones de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 (reiteració)

Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política).

La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar.

Pues bien, la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente:

“La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente”. (Subraya la Sala)

Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente:

“ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

“ARTICULO  370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

En lo que interesa a este asunto, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que, si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución.

En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. El artículo 85 de la citada ley, creó el tributo denominado contribución especial con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente”. El sujeto activo de la contribución especial es la Superintendencia y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente:

1. Para definir los costos de los servicios que presta la Superintendencia deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994).

2. La Superintendencia debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994).

La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% “del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia” (artículo 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994).

Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente.

El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo.

Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”.

Así mismo, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política.    

De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio la demandada a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.

Pago de lo no debido

Se señala, que el pago de lo no debido se configura cuando se hayan efectuado pagos con cargo a alguna autoridad administrativa, o  cuando el pago se ha  efectuado sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento.

Por tanto, para que un pago en materia de impuestos se pueda catalogar como de lo no debido, se requiere:

1)  Haber realizado el pago.

2)  Ausencia de causa legal para pagar.

3)  Error de hecho o de Derecho de quien hizo el pago.

4)  Ausencia de obligación que permita a la administración Retener lo  pagado.

Después de encontrarse los hechos demostrados conforme a lo planteado anteriormente, es obligación de la Administración devolver el pago de lo no debido, dado que de no acceder a la solicitud reteniendo dicho dinero, estaría incurriendo en enriquecimiento sin causa a favor del Estado.

Como para el evento en estudio se trata de un pago efectuado por actos administrativos proferidos por la SSPD, sobre la liquidación de la contribución especial a cargo de ISAGÉN S.A. E.S.P., por el año 2014, la parte accionante realiza un primer pago conforme a la Resolución SSPD N° 20131300047415 de 14 de noviembre de 2013 por valor de $26.005.000, y posteriormente por la Contribución Especial N° 20145340019036  otro pago por valor de $38.736.000 el 30 de septiembre de 201.

En el momento de la ocurrencia de los hechos, se pudo constatar que ISAGÉN S.A. E.S.P., efectúa la cancelación de los dineros ya expuestos, debido a que en ese momento existían actos administrativos obligatorio para sí, sin embargo dicha Empresa al agotar la Vía Administrativa continua su incansable lucha en la Vía Gubernativa para lograr ser excluido de la base gravable de la contribución especial, las cuentas pertenecientes al grupo 75, habiendo pagado en exceso según sus fundamentos, valores que ya fueron decantados por el consejo de Estado con anterioridad, razón por la cual la SSPD excediendo su facultad impositiva, al liquidar  dicha contribución en la forma ya citada en apartes anteriores, encontrándonos sin duda alguna frente a un típico “Pago de lo no debido", cuya devolución procede sin  requerir corrección alguna a las declaraciones presentada.

El artículo 850 del Estatuto Tributario consagra en su inciso segundo, que la Administración Tributaria debe devolver oportunamente a los contribuyentes, “los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.”

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIO

La recurrente estima que los rubros del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio y, por tanto, deben integrar la base gravable de la contribución especial.

La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dicha norma dispone lo siguiente:

“Artículo 85. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia.

85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia.

85.6. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta Ley.

PARÁGRAFO 1o. Las Comisiones y la Superintendencia se financiaran exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.

PARÁGRAFO 2o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia.”

  

Se tiene entonces que, para definir los costos recuperables vía contribución especial, el legislador ordena tomar como base de liquidación los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la entidad vigilada, en el período anual respectivo.

Así, para el cálculo de dicho tributo, la norma transcrita prevé que: i) no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, ii) del año inmediatamente anterior objeto de cobro y iii) los gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.

Por lo demás, la clasificación legal de gastos de funcionamiento a la que alude la apelante no fue prevista en el contexto del sistema tributario aplicable a los servicios públicos domiciliarios, sino en el del sistema presupuestal, como herramienta de política gubernativa mediante la cual se asignan recursos y se determinan gastos para cubrir los objetivos trazados en los planes de desarrollo económico y social en un período determinado.

Al adoptar el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, el ente demandado, en el inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos, indicó:

«Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso».

La descripción de la Clase 5 – Gastos, la constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento.

Dentro de esa clasificación, el Grupo 75 – Costos de Producción, incluía las cuentas 7505: Servicios Personales, 7510: Generales, 7515: Depreciaciones, 7517: Arrendamientos, 7520: Amortizaciones, 7525: Agotamiento, 7530: Costo de bienes y servicios públicos para la venta, 7535: Licencias, Contribuciones y regalías, 7536: Consumo de insumos indirectos, 7540: Ordenes y Contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542: Honorarios, 7545: Servicios Públicos, 7550: Materiales y Otros Costos de Operación, 7555: Costo de Pérdidas en Prestación del Servicio de Acueducto, 7560: Seguros, 7565: Impuestos y Tasas, 7570: Ordenes y Contratos por Otros Servicios, 7595: Transferencia mensual de costos por clase de servicio.

El inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos, transcrito párrafos atrás, fue anulado por la Sala mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, con fundamento en lo siguiente:

«En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción”. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente:

Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social”.

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.

Al analizar el contenido del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, se encuentra que al igual que la Clase 5 – Gastos, el catálogo contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, criterio previsto por el legislador como base gravable de la contribución a cargo de los entes prestadores de servicios públicos y comisiones de regulación, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causada o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.

Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.

De la lectura del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, antes trascrito, es claro que la intención del Legislador fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad, pues, de lo contrario, como lo afirma el demandante, no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión.

Determinar la base sobre la totalidad de los gastos administrativos, de comercialización, investigación y financiación que son los grupos que conforman los Gastos según el numeral 4.2.8.4.2 de la Resolución demandada, o a las provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones según las descripciones de la Clase 5 – Gastos, amplía lo previsto en el numeral 85.2 de la Ley 142 de 1994, ya que involucra gastos no contemplados en la norma reglamentada. Si bien en el numeral 85.1 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se mencionan como parámetros los gastos de funcionamiento, la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, estos son para establecer los costos de los servicios prestados por los entes de control y vigilancia, pero para el cálculo propiamente de las contribuciones especiales, solamente se refiere a los gastos de funcionamiento.

En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos y en las cuentas del Grupo 75 de la Resolución N° 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento sólo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindibl con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal.

Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador.

Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, la sentencia del 20 de octubre de 2017, Exp. 2206, anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto adicionó a la base de liquidación de la contribución especial por el año 2014, las cuentas 7505 “servicios personales”, 7517 “arrendamientos”, 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, 7550 “materiales y costos de operación” y 7570 “órdenes y contratos por otros servicios

–

, con base en las cuales se liquidó la contribución discutida por la demandante.

En dicha providencia, con fundamento el reiterado precedente jurisprudencial, se concluyó que:

 “ (…) es claro que la inclusión de los costos de producción (grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios) dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución No. SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es contraria al artículo 85.2 de la ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas”.

Y la sentencia del 8 de noviembre de 2017, Exp. 2188, anuló las restantes cuentas enunciadas en el precitado artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, con base en las cuales se liquidó la contribución discutida por la demandante, es decir, las cuentas 7510 (Generales), 753508 (Licencia de operación del servicio), 753513 (Comité de estratificación), 7542 (Honorarios), 7545 (Servicios públicos) y 7560 (Seguros).

EL CASO CONCRETO

Los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2014 tienen sustento jurídico en la Resolución 20141300018055 del 29 de mayo de 2014, que fijó la tarifa en 0,9299% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la empresa contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2013.

De acuerdo con el artículo 2 de dicha resolución, las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2014, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las cuentas  51 Gastos de administración (menos impuestos, tasas y contribuciones - 5120), 7505 - Servicios personales, 7510 - Generales, 7517 - Arrendamientos, 753508 - Licencia de operación del servicio, 753513 - Comité de estratificación, 7540 - Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542 - Honorarios, 7545 - Servicios públicos, 7550 - Materiales y otros costos de operación, 7560 - Seguros, 7570 - Órdenes y contratos por otros servicios.

La Resolución No. 20145340019036 del 9 de junio de 2014, por su parte, liquidó la contribución con base en la sumatoria de cada una de las cuentas mencionadas, la cual arrojó una base gravable de $6.962.111.709.

No obstante, ante la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución 20141300018055 del 29 de mayo de 2014, declarada por las sentencias del 20 de octubre de 2017, Exp. 2206, y 8 de noviembre del mismo año, Exp. 2188, y teniendo en cuenta que al momento de expedirse dichos fallos no se encontraba consolidada la actuación discutida, las cuentas 7505, 7510, 7517, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 deben excluirse de la base gravable de la contribución especial del año 2014.

Bajo los anteriores parámetros, como lo indicó el Tribunal con base en lo señalado por la actora, la contribución a cargo de la demandante por el año 2014 es la siguiente:

Cuenta	Concepto	Liquidación ISAGÉ	Liquidación SSPD	Liquidación Tribunal	Liquidación Consejo de Estado
51	GASTOS DE ADMINISTRACIÓN	5.730.436.661	5.730.436.661	5.730.436.661	5.730.436.661
5120	IMPUESTOS TASAS Y CONTRIBUCIONES	(211.682.337)	-211.682.337	-211.682.337	-211.682.337
7505	SERVICIOS PERSONALES	-1.292.838.785	1.292.838.785	0	0
7510	GENERALES	-13.214.093	13.214.093	0	0
7540	ARRENDAMIENTOS	0	0	0	0
7542	ÓRDENES Y CONTRATOS DE MANTENIMIENTO Y REPARACIONES	0	0	0	0
7545	HONORARIOS	-137.304.507	137.304.507	0	0
7550	SERVICIOS PÚBLICOS	0	0	0	0
7560	MATERIALES Y COSTOS DE OPERACIÓN	0	0	0	0
7570	SEGUROS	0	0	0	0
753508	ÓRDENES Y CONTRATOS POR OTROS SERVICIOS	0	0	0	0
753513	LICENCIAS DE OPERACIÓN DE SERVICIO	0	0	0	0
COMITÉ DE ESTRATIFICACIÓN		0	0	0	0
TOTAL BASE		5.518.754.324	6.962.111.709	5.518.754.324	5.518.755.000
TOTAL CONTRIBUCIÓN PORCENTAJE 0.9299%		51.318.896	64.741.000	51.318.896	51.318.896
TOTAL A PAGAR		51.318.896	64.741.000	51.318.896	51.318.896
SALDO A FAVOR				13.422.104	13.422.104

De esta manera, la Sala confirma la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, que declaró como restablecimiento del derecho que ISAGÉN S.A. E.S.P., sólo está obligada a pagar la suma de $51.318.896., por concepto de la Contribución Especial del año 2014, prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ordenando en igual medida a la SSPD, devolver la suma de $13.422.104 a ISAGÉN S.A. E.S.P., con los intereses moratorios correspondientes conforme al artículo 192 del CPACA.

El tribunal actualizó el mayor valor pagado ($13.422.104) a la fecha de la sentencia de primera instancia. No obstante, ese mayor valor que ha de devolverse, debe actualizarse de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A , a la fecha de ejecutoria de la presente providenci.

En consecuencia, la suma que se ordena devolver, esto es, $13.422.104, debe ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A. asimismo, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos del artículo 192 y 195 ibídem.

VH = VA x (IPC Actual / IPC Anterior)

Va = 13.422.104 x(138,32 (noviembre de 2017) / 117,68 (octubre 2014))

Va = 15.776.219

Condena en costas

En cuanto a la condena en costas, la Sala precisa lo siguiente:

Conforme con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

“Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

(…)

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

“9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Resalta la Sala)

Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguient:

“La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 36. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 36, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. (Resalta la Sala)

En este caso, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por lo tanto, no se condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia del 19 de mayo de 2016, que queda así:

PRIMERO: CONFÍRMASE el numeral PRIMERO y el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

TERCERO: MODIFÍCASE el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada que quedará así:

b) ORDÉNESE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a la ISAGÉN S.A. E.S.P., TRECE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL CIENTO CUATRO PESOS ML ($13.422.104), suma que deberá ser indexada de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de la sentencia. Dicha suma devengará intereses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: No se condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección	MILTON CHAVES GARCÍA
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ	JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ