SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA – Extemporaneidad / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA - Supuestos / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA – Oportunidad / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA – Noción / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA  CUANDO NO SE INTERPONE EL RECURSO DE APELACIÓN OPORTUNAMENTE - No prosperidad / RECURSO DE APELACIÓN COMO APELANTE UNICO – Alcance

La Sala precisa que la actora no interpuso recurso de apelación contra la decisión de primer grado. Igualmente, se advierte que, de conformidad con el artículo 285 del CGP, la aclaración de las decisiones judiciales puede ser de oficio o a solicitud de parte, dentro del término de ejecutoria de la providencia. En todo caso, la aclaración de una providencia procede ante dudas por conceptos o frases que influyan o estén contenidas en la parte resolutiva de la decisión; es decir, la solicitud de aclaración no puede versar sobre interpretaciones jurídicas o la valoración probatoria que haya efectuado el juzgador, ya que tal solicitud corresponde a un mecanismo de impugnación para que se varíe la decisión judicial. En el sub lite, a más de que el escrito con solicitud de aclaración fue presentado de forma extemporánea, también es cierto que, sin haber recurrido en apelación, la actora pretende que se varíe la orden de devolución que hizo el tribunal de primera instancia en el ordinal segundo de la sentencia del 11 de noviembre de 2016. Tal variación implica modificar el análisis probatorio que hizo el a quo al momento de verificar el monto que pagó la actora, por concepto de la «contribución especial» del año 2014, en tanto que, según la sentencia objeto de revisión, la demandante pagó únicamente la suma de $1.901.793.000, mientras que Condensa S. A. aduce en su solicitud de aclaración que pagó $3.339.604.000 (f. 299). Para la Sala, lo pretendido por la actora lleva implícita una censura a la sentencia del tribunal que, eventualmente, conllevaría a realizar nuevamente la valoración probatoria y a modificar el ordinal segundo de la sentencia, lo cual es propio del recurso de apelación. Desde ese contexto, si lo pretendido por Condensa S. A. era disentir de la decisión adoptada por la sentencia objeto de apelación, puesto que considera que el monto objeto de devolución debe ser mayor a lo ordenado por el tribunal, lo pertinente era que interpusiera y sustentara el correspondiente recurso de apelación conforme al artículo 247 CPACA. Como la actora no recurrió en apelación la sentencia ni se adhirió al interpuesto por la demandada, la Sala se abstendrá de analizar lo relacionado con el monto que se ordenó devolver, por concepto de la «contribución especial» del año 2014, dado que no puede desmejorarse la situación jurídica del apelante único (art. 328 CGP), esto es, la de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien no censuró ese aspecto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 285 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 247 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 328

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Alcance / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Base gravable / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Criterios de liquidación y pago / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Sujetos pasivos / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Reiteración de jurisprudencia / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Definición / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL – Alcance.

3. En torno al problema jurídico planteado, se precisa que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», dispone un mecanismo de recuperación de los costos del servicio de inspección, control y vigilancia prestado por las superintendencias, con el fin de financiar su funcionamiento. La recuperación de dichos costos, de acuerdo con el mencionado artículo, se realiza por medio del recaudo de una «contribución especial» por parte de las superintendencias y a cargo de las entidades reguladas. En virtud de dicha disposición, la «contribución especial» se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que estén asociados al servicio vigilado y correspondan al año inmediatamente anterior, a una tarifa que no podrá ser superior al 1 %. Dicha tarifa es determinada anualmente por la SSPD de acuerdo con su presupuesto anual. A la luz del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades sujetas a las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la SSPD. De esta forma, son sujetos pasivos de la mencionada contribución las empresas y entidades señaladas en el artículo 15 de la Ley de Servicios Públicos. La empresa o entidad que preste el servicio público domiciliario, se regirá en su presupuesto y contabilidad, de acuerdo con la naturaleza que entrañe, pero, en cualquier caso, el concepto de gastos de funcionamiento será el que ha establecido la jurisprudencia de esta corporación (sentencia 2 de marzo de 2001, exp. 11790, CP: María Inés Ortiz Barbosa): La expresión 'funcionamiento' significa: Acción y efecto de funcionar. Funcionar. Ejecutar una persona, máquina etc. las funciones que le son propias. De donde se deduce que los Gastos de Funcionamiento son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico. Al hilo de lo anterior, también ha precisado la Sección Cuarta que, en principio, no es posible incluir costos en la base gravable de la «contribución especial», puesto que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se restringe a los gastos de funcionamiento, así que los costos no se acompasan a dicha naturaleza contable. Al respecto se explicó en sentencia del 23 de septiembre de 2010 (exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia): De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada". Con arraigo en el criterio jurisprudencial plasmado, las cuentas 7505,  servicios personales; 7510, generales; 753508, licencia de operación del servicio; 753513, comité de estratificación; 7540, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; 7542, honorarios; 7545, servicios públicos; 7550, materiales y otros costos de operación; 7560, seguros, y 7570, órdenes y contratos por otros servicios, no hacen parte de la base gravable de la denominada «contribución especial», toda vez que pertenecen al grupo 75, costos de producción y la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994. Ese mismo criterio fue reiterado en pronunciamientos del 19 de marzo de 2015 (exp. 20644, CP: Jorge Octavio Ramírez), 20 de octubre de 2017 (exp. 22077, CP: Stella Jeannette Carvajal Bastos), 8 de noviembre de 2017 (exp. 22820, CP: Milton Chaves García), y 6 de diciembre de 2017 (exp. 21258, CP: Julio Roberto Piza).  Agréguese que lo ya dicho en las sentencias indicadas, fue el fundamento de las sentencias del 20 de octubre y 8 de noviembre de 2017, a través de las cuales la Sala anuló parcialmente el artículo 2.º de la Resolución 20141300018055, del 29 de mayo de 2014, que precisamente fue la que fijó la tarifa de la «contribución especial» para los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2014 (exp. 22067, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto y 21885, CP: Milton Chaves García), al respecto señalaron: Es claro que la inclusión de los costos de producción (grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios) dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución No. SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es contraria al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas. En consecuencia, la Sala considera que acertó el tribunal al sustraer de la base gravable de la «contribución especial» los rubros de las cuentas del grupo 75. No obstante, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primera instancia, debido a que, por las razones precedentes, la anulación parcial se predica respecto de la Liquidación Oficial nro. 20145340016536, del 4 de junio de 2014, por consiguiente, pero frente a los actos que desataron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, se declarará la nulidad plena. Ello, en la medida en que frente al acto de liquidación la actora censuró parcialmente el tributo determinado, pues estuvo de acuerdo con que la denominada contribución se establecía sobre los gastos de administración de la cuenta 51 (menos la cuenta 5120) y, en lo demás, pidió que se disminuyera el tributo. Por su parte, los actos que desataron los recursos se restringieron al análisis de si las cuentas del grupo 75 hacían parte de la base gravable de la tasa de vigilancia, ya que ese fue el motivo de censura que endilgó la actora sobre el tributo determinado. Por tanto, la Sala modificará el ordinal primero de la decisión de primera instancia, en cuanto se precisará que el acto de liquidación oficial es nulo de manera parcial, mientras que los actos que resuelven los recursos son nulos de forma plena. Asimismo, la Sala encuentra que, conforme al artículo 187 del CPACA, se modificará el ordinal segundo de la sentencia del tribunal, en el sentido de que la suma de $1.363.089.000 que se reintegrará a la actora, se deberá ajustar al IPC a la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta el pago efectivo, de acuerdo con el inciso final del artículo 187 ibidem. De igual manera, dicha suma devengará los intereses moratorios previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA, dado que es un criterio de la Sala que los intereses que se causen en tributos no regulados por el Estatuto Tributario se reconozcan de acuerdo con las normas generales del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 143 DE 1994 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 15 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 28 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 29 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 195

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación

[E]n relación con la condena en costas, el artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (actualmente CGP). Por su parte, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, no aparece ningún elemento de prueba que justifique la imposición de las costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CAPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00218-01(23125)

Actor: CODENSA S. A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió (f. 253 y 254):

Primero: declarar la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial No. 20145340016536 del 04 de junio de 2014, por medio de la cual se liquidó la contribución especial correspondiente al año 2014, a cargo de la demandante; y en las resoluciones Nos. 20145300033735 del 29 de julio de 2014 y SSPD 20145000038785 del 02 de septiembre de 2014, que desataron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el acto de liquidación, respectivamente.

Segundo: a título de restablecimiento del derecho, declarar que la contribución a cargo de la sociedad Codensa S. A. ESP por concepto de energía eléctrica para la vigencia de 2014, es de $538.704.000. En consecuencia, ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrar a la sociedad demandante la suma de $1.363.086.000, correspondientes al mayor valor pagado por aquella, por concepto de la contribución referida, junto con los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Mediante la Resolución 20141300018055, del 29 de mayo de 2014, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) fijó la tarifa de la tasa de vigilancia para el año gravable 2014, a cargo de las empresas de servicios públicos sometidas a su inspección, control y vigilancia (ff. 76 a 83).

El 4 de junio de 2014, a través de Liquidación Oficial nro. 20145340016536, la SSPD determinó la tasa de vigilancia del año 2014 a cargo de la demandante, en cuantía de $1.976.515.000 (f. 37).

Posteriormente, el 02 de julio de 2014, la actora radicó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto (ff. 39 a 51). La actora en los recursos interpuestos, adujo que el tributo a cargo debía corresponder a lo registrado en la cuenta 51 (gastos de administración, menos impuestos, tasas y contribuciones), así que su censura se restringió respecto de las demás glosas pertenecientes al grupo 75 (costos) que la Administración incluyó en la base gravable de la tasa de vigilancia del año 2014.

Estos recursos fueron resueltos de forma desfavorable, por medio de las resoluciones 20145300033735, del 29 de julio de 2014, y 20145000038785, del 02 de septiembre de 2014 (ff. 52 a 59 y 62 a 73).

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 1 y 2):

Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 20145340016536 del 4 de junio de 2014, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la Superintendencia o la entidad) liquidó oficialmente a Codensa la «contribución especial» de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 por el año gravable 2014, por medio de las cuales la Superintendencia resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos por Codensa contra la resolución ya indicada, confirmándola.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Codensa, señalando que mi representada solo está obligada al pago, a título de «contribución especial» a favor de la Superintendencia por el año 2014, de la suma de quinientos treinta y ocho millones setecientos cuatro mil pesos ($538.704.000) de conformidad con la estimación de la obligación realizada con ocasión de los recursos presentados en vía gubernativa. En consecuencia, que se ordene a la Superintendencia devolver a mi representada la suma de tres mil trescientos treinta y nueve millones seiscientos cuatro mil pesos (3.339.604.000) correspondientes a la mayor contribución que por el año 2014 le pagó, más los correspondientes intereses moratorios.

Que se declaren que no son del cargo de Codensa la costas en que haya incurrido la Superintendencia con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

Que al amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se condene a la Superintendencia por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido o incurrirá mi representada con relación a este proceso.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 29, 95.9, 150.2, 363 y 338 de la Constitución; 85 de la Ley 142 de 1994, y 42 del Decreto 1437 de 2011.

El concepto de violación planteado se sintetiza así:

Sostuvo que los actos demandados adolecen de falta de motivación, porque no se relacionaron las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la liquidación del tributo en discusión, sino que los actos limitaron su razonamiento a las normas que regulan el hecho generador de la «contribución especial».

De igual manera, estimó que los actos enjuiciados vulneraron el principio de legalidad, en la medida en que la demandada gravó con la «contribución especial» los conceptos registrados en la cuenta 75, correspondiente a costos de producción y no únicamente los gastos de funcionamiento como lo dispone el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Explicó que la base gravable de la denominada «contribución especial» está integrada por los gastos de funcionamiento que estén asociados al servicio sometido a regulación (art. 85 ibidem). Que la definición legal de ese concepto está en el artículo 40 del Decreto 2649 de 1993 y dentro del mismo no se encuentran los costos de producción.

Al respecto, señaló que el Consejo de Estado, en sentencias del 23 de septiembre y 14 de octubre, de 2010 (exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia y exp. 16650, CP: Hugo Fernando Bastidas), aclararon que la cuenta del grupo 75 (costos) no puede incluirse dentro de los factores para determinar la base del tributo, toda vez que no corresponde a gastos.

Manifestó que, si bien la Ley 142 de 1992 permite ampliar la base gravable del tributo cuando no se recuperen los gastos de la prestación del servicio al aplicar la máxima tarifa permitida (1 %), esta prerrogativa aplica a los gastos operativos y no incluye las erogaciones de la cuenta 75, por lo que no es procedente la inclusión de este último rubro para la determinación del tributo en controversia.

Contestación de la demanda

La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda, en los términos que se exponen a continuación (ff. 114 a 128):

Mencionó que la «contribución especial» prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 se sustenta en los artículos 150.2, inciso 2.º del artículo 338 y 370 de la Constitución, normas que deben interpretarse de forma sistemática, tal como se estableció en la sentencia C-415 de 2012, emitida por la Corte Constitucional.

En torno a las providencias del Consejo de Estado que invoca la actora, indicó que ese tribunal, en asuntos análogos al debatido, ha diferenciado gramaticalmente los conceptos de costos y gastos. De ahí que la jurisprudencia considerara que las cuentas del grupo 75 (costos) no hagan parte de la base gravable de la «contribución especial», en la medida en que son costos, que no gastos. No obstante, una interpretación sistemática de las normas constitucionales y legales, permite concluir que la cuenta del grupo 75, hace parte de la base gravable de dicha contribución.

En apoyo de lo anterior, solicitó que se declarara la excepción de inconstitucionalidad, respecto del inciso 2.º del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que contraría al artículo 338 Constitucional. Al efecto, explicó que la disposición constitucional establece que la ley, ordenanzas y acuerdos, pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que se determinen a fin de recuperar los costos de los servicios prestados, mientras que el inciso 2.º del artículo 85.2 ibidem, prescribe que la tarifa máxima de la «contribución especial» no puede ser superior al 1 % de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación.

En otras palabras, según el dicho de la demandada, la norma constitucional permite que la base gravable de la «contribución especial» se integre por los gastos que estén asociados al servicio vigilado, mientras que el inciso 2.º del artículo 85.2 de la LSPD restringió la base gravable a los gastos de funcionamiento.

Por ello, la SSPD aseguró que la ley quebranta la Constitución, en la medida en que el legislador disminuyó la base gravable del mentado tributo.

Al hilo de lo anterior, la demandada se opuso a la postura del Consejo de Estado, ya que la jurisprudencia emitida en casos semejantes determinó que el legislador, en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, podría fijar la base gravable de la «contribución especial» únicamente respecto de los gastos de funcionamiento, lo cual transgredió los artículos constitucionales ya mencionados, al ser insuficientes para recuperar los costos en que incurre la SSPD con ocasión de la prestación del servicio de inspección, vigilancia y control.

Insistió en que no resultaba coherente con las normas de rango constitucional, la exclusión de las cuentas del grupo 75 (costos), de la base gravable de la «contribución especial», debido a que todas tienen que ver con «erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene ingresos», (sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874 CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

Frente a la presunta falta de motivación de los actos administrativos demandados, señaló que la demandada cumplió con la motivación suficiente, ya que las resoluciones acusadas contienen los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la determinación del tributo, a tal punto que la contribuyente pudo ejercer los recursos de reposición y apelación.

Sentencia apelada

Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 297 a 303):

Precisó que los montos registrados en la cuenta 75 (costos de producción) no constituyen gastos de funcionamiento, tal como se analizó en las sentencias del 23 de septiembre de 2010 y de 12 de diciembre de 2014, proferidas por el Consejo de Estado (exps. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia y exp. 20449, CP: Martha Teresa Briceño). Por lo tanto, declaró la nulidad parcial de los actos, en la medida en que estos incluyeron algunos rubros pertenecientes al grupo 75, los cuales no están sujetos a la denominada contribución especial.

A título del restablecimiento del derecho, ordenó la devolución de $1.363.089.000, correspondiente a lo pagado en exceso, junto con los intereses corrientes y moratorios, de acuerdo con los artículos 863 y 864 del ET.

Finalmente, consideró improcedente la excepción de inconstitucionalidad planteada por la demandada, ya que ello implicaba el desconocimiento del precedente judicial que anuló la Resolución 20051300033635, del 28 de diciembre de 2005, expedida por la SSPD, mediante la cual se había establecido la tarifa aplicable a cada empresa prestadora del servicio público domiciliario, a fin de liquidar individualmente la «contribución especial»del artículo 85.2 de la LSPD. Al efecto, advirtió que el Consejo de Estado, al anular la mentada resolución, estableció que los rubros del grupo 75 no hacían parte de la base gravable de la «contribución especial» del año 2014.  

Recurso de apelación

La demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del tribunal, en los siguientes términos  (ff. 264 a 271):

Señaló que la sentencia de primera instancia desconoció que dentro del ordenamiento jurídico colombiano sí existe un concepto de gastos de funcionamiento, para lo cual resulta relevante la clasificación establecida por el Estatuto General del Presupuesto. Particularmente, en la «ley de apropiaciones», se distingue entre los gastos de funcionamiento, los de servicio de la deuda y los de inversión, en el caso de los gastos la ley regula que estos hacen posible la operación y el cumplimiento de las funciones del Estado.

Por lo mismo, consideró que las erogaciones de la cuenta 75 del plan de contabilidad (costos de producción), sí hacen parte de los gastos de la empresa, en tanto que se asocian clara y directamente con la producción y con la prestación del servicio.

Finalmente, aclaró que los argumentos presentados inicialmente como excepción de inconstitucional deben ser analizados como una solicitud de interpretación sistemática del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y de los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución. Para el efecto, planteó los mismos fundamentos jurídicos de la contestación de la demanda.

Alegatos de conclusión

La demandante reiteró los argumentos planteados en la demanda y solicitó la aclaración del ordinal segundo de la decisión de primera instancia, en el sentido de que se le reconozca como devolución por pago en exceso, el monto de $3.339.604.000, ya que la decisión de primer grado ordenó el reintegro de una suma inferior a la realmente sufragada por la actora (ff. 299 a 305).

La demandada reiteró los argumentos planteados en el recurso de apelación (ff. 320 a 328).

Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia (ff. 329 a 332), pues estimó que, tal como lo precisó la sentencia del 23 de mayo de 2010 (expediente: 16874, CP: Martha Teresa Briceño), los costos de producción no constituyen gastos de funcionamiento, por lo cual, no hacen parte de la base para la determinación de la denominada contribución especial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Debe la Sala determinar la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de apelación que la demandada formuló respecto de la sentencia del 11 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Concretamente, se debate si, de acuerdo con el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, la cuenta 75 (costos) puede incluirse en la liquidación de la «contribución especial» del 2014 a cargo de la demandante.

Previo a resolver el problema jurídico planteado, la Sala advierte que, en el escrito de alegaciones de segunda instancia, la demandante solicitó la aclaración del  numeral 2.º de la decisión de primera instancia, debido a que la suma que se ordenó devolver es inferior a la que pagó la demandante por concepto de la «contribución especial» del año 2014. A continuación, la actora solicitó que se ordenara la devolución de la totalidad del pago efectuado, es decir, el valor de $3.339.604.000.

La Sala precisa que la actora no interpuso recurso de apelación contra la decisión de primer grado. Igualmente, se advierte que, de conformidad con el artículo 285 del CGP, la aclaración de las decisiones judiciales puede ser de oficio o a solicitud de parte, dentro del término de ejecutoria de la providencia. En todo caso, la aclaración de una providencia procede ante dudas por conceptos o frases que influyan o estén contenidas en la parte resolutiva de la decisión; es decir, la solicitud de aclaración no puede versar sobre interpretaciones jurídicas o la valoración probatoria que haya efectuado el juzgador, ya que tal solicitud corresponde a un mecanismo de impugnación para que se varíe la decisión judicial.

En el sub lite, a más de que el escrito con solicitud de aclaración fue presentado de forma extemporánea[1], también es cierto que, sin haber recurrido en apelación, la actora pretende que se varíe la orden de devolución que hizo el tribunal de primera instancia en el ordinal segundo de la sentencia del 11 de noviembre de 2016. Tal variación implica modificar el análisis probatorio que hizo el a quo al momento de verificar el monto que pagó la actora, por concepto de la «contribución especial» del año 2014, en tanto que, según la sentencia objeto de revisión, la demandante pagó únicamente la suma de $1.901.793.000, mientras que Condensa S. A. aduce en su solicitud de aclaración que pagó $3.339.604.000 (f. 299).

Para la Sala, lo pretendido por la actora lleva implícita una censura a la sentencia del tribunal que, eventualmente, conllevaría a realizar nuevamente la valoración probatoria y a modificar el ordinal segundo de la sentencia, lo cual es propio del recurso de apelación.

Desde ese contexto, si lo pretendido por Condensa S. A. era disentir de la decisión adoptada por la sentencia objeto de apelación, puesto que considera que el monto objeto de devolución debe ser mayor a lo ordenado por el tribunal, lo pertinente era que interpusiera y sustentara el correspondiente recurso de apelación conforme al artículo 247 CPACA. Como la actora no recurrió en apelación la sentencia ni se adhirió al interpuesto por la demandada, la Sala se abstendrá de analizar lo relacionado con el monto que se ordenó devolver, por concepto de la «contribución especial» del año 2014, dado que no puede desmejorarse la situación jurídica del apelante único (art. 328 CGP), esto es, la de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien no censuró ese aspecto.

En torno al problema jurídico planteado, se precisa que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», dispone un mecanismo de recuperación de los costos del servicio de inspección, control y vigilancia prestado por las superintendencias, con el fin de financiar su funcionamiento.

La recuperación de dichos costos, de acuerdo con el mencionado artículo, se realiza por medio del recaudo de una «contribución especial» por parte de las superintendencias y a cargo de las entidades reguladas.

En virtud de dicha disposición, la «contribución especial» se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que estén asociados al servicio vigilado y correspondan al año inmediatamente anterior, a una tarifa que no podrá ser superior al 1 %. Dicha tarifa es determinada anualmente por la SSPD de acuerdo con su presupuesto anual.

A la luz del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades sujetas a las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la SSPD. De esta forma, son sujetos pasivos de la mencionada contribución las empresas y entidades señaladas en el artículo 15 de la Ley de Servicios Públicos.

La empresa o entidad que preste el servicio público domiciliario, se regirá en su presupuesto y contabilidad, de acuerdo con la naturaleza que entrañe, pero, en cualquier caso, el concepto de gastos de funcionamiento será el que ha establecido la jurisprudencia de esta corporación (sentencia 2 de marzo de 2001, exp. 11790, CP: María Inés Ortiz Barbosa):

La expresión 'funcionamiento' significa: Acción y efecto de funcionar. Funcionar. Ejecutar una persona, máquina etc. las funciones que le son propias. De donde se deduce que los Gastos de Funcionamiento son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico.

Al hilo de lo anterior, también ha precisado la Sección Cuarta[2] que, en principio, no es posible incluir costos en la base gravable de la «contribución especial», puesto que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se restringe a los gastos de funcionamiento, así que los costos no se acompasan a dicha naturaleza contable. Al respecto se explicó en sentencia del 23 de septiembre de 2010 (exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia):

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada".

Con arraigo en el criterio jurisprudencial plasmado, las cuentas 7505,  servicios personales; 7510, generales; 753508, licencia de operación del servicio; 753513, comité de estratificación; 7540, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; 7542, honorarios; 7545, servicios públicos; 7550, materiales y otros costos de operación; 7560, seguros, y 7570, órdenes y contratos por otros servicios, no hacen parte de la base gravable de la denominada «contribución especial», toda vez que pertenecen al grupo 75, costos de producción y la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994.

Ese mismo criterio fue reiterado en pronunciamientos del 19 de marzo de 2015 (exp. 20644, CP: Jorge Octavio Ramírez), 20 de octubre de 2017 (exp. 22077, CP: Stella Jeannette Carvajal Bastos), 8 de noviembre de 2017 (exp. 22820, CP: Milton Chaves García), y 6 de diciembre de 2017 (exp. 21258, CP: Julio Roberto Piza).

Agréguese que lo ya dicho en las sentencias indicadas, fue el fundamento de las sentencias del 20 de octubre y 8 de noviembre de 2017, a través de las cuales la Sala anuló parcialmente el artículo 2.º de la Resolución 20141300018055, del 29 de mayo de 2014, que precisamente fue la que fijó la tarifa de la «contribución especial» para los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2014 (exp. 22067, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto y 21885, CP: Milton Chaves García), al respecto señalaron:

Es claro que la inclusión de los costos de producción (grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios) dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución No. SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es contraria al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

Mediante las precitadas sentencias, esta Judicatura anuló la inclusión en la base gravable de la tasa de vigilancia, la totalidad de las cuentas del grupo 75. De esta forma, actualmente, el artículo 2.º idem establece que la base gravable de la llamada «contribución especial» (art. 85.2 Ley 142 de 1994), incluye los gastos de funcionamiento de la cuenta 51 (gastos de administración), menos la cuenta 5120.

4. En el caso sub examine se encuentra probado que el 29 de mayo de 2014, mediante Resolución 20141300018055, la SSPD fijó la tarifa de la «contribución especial» a cargo de las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos sometidas a su inspección, control y vigilancia para el año gravable 2014 en el porcentaje de 0.9299 %, e incluyó dentro de la base gravable las cuentas 7505, servicios personales; 7510, generales; 7517, arrendamientos; 753508, licencia de operación del servicio; 753513, comité de estratificación; 7540, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; 7542, honorarios; 7545, servicios públicos; 7550, materiales y otros costos de operación; 7560, seguros, y 7570, órdenes y contratos por otros servicios (ff. 76 a 83).

Que, a continuación, el 4 de junio de 2014, a través de Liquidación Oficial nro. 20145340016536, la SSPD liquidó la tasa de vigilancia del año 2014, a cargo de la demandante. En este acto incluyó en la base gravable las anteriores cuentas de costos (f. 37). Acto que fue confirmado por las resoluciones 20145300033735, del 29 de julio de 2014 (ff. 52 a 59 vto.), y 20145000038785, del 02 de septiembre de 2014, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente (ff. 62 a 73).

5. Habida consideración de las sentencias del 20 de octubre y 8 de noviembre, de 2017 (exp. 22067, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto y exp. 21885, CP: Milton Chaves García), la anulación parcial del artículo 2.º de la Resolución 20141300018055, del 29 de mayo de 2014, conlleva la nulidad parcial del acto de liquidación oficial, en cuanto se incluyó las cuentas del grupo 75. Por lo demás, la base gravable de la contribución del año 2014, se restringe a los montos de la cuenta 51 (gastos de administración), menos la cuenta 5120.

En consecuencia, la Sala considera que acertó el tribunal al sustraer de la base gravable de la «contribución especial» los rubros de las cuentas del grupo 75. No obstante, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primera instancia, debido a que, por las razones precedentes, la anulación parcial se predica respecto de la Liquidación Oficial nro. 20145340016536, del 4 de junio de 2014, por consiguiente, pero frente a los actos que desataron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, se declarará la nulidad plena. Ello, en la medida en que frente al acto de liquidación la actora censuró parcialmente el tributo determinado, pues estuvo de acuerdo con que la denominada contribución se establecía sobre los gastos de administración de la cuenta 51 (menos la cuenta 5120) y, en lo demás, pidió que se disminuyera el tributo. Por su parte, los actos que desataron los recursos se restringieron al análisis de si las cuentas del grupo 75 hacían parte de la base gravable de la tasa de vigilancia, ya que ese fue el motivo de censura que endilgó la actora sobre el tributo determinado. Por tanto, la Sala modificará el ordinal primero de la decisión de primera instancia, en cuanto se precisará que el acto de liquidación oficial es nulo de manera parcial, mientras que los actos que resuelven los recursos son nulos de forma plena.

Asimismo, la Sala encuentra que, conforme al artículo 187 del CPACA, se modificará el ordinal segundo de la sentencia del tribunal, en el sentido de que la suma de $1.363.089.000 que se reintegrará a la actora, se deberá ajustar al IPC a la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta el pago efectivo, de acuerdo con el inciso final del artículo 187 ibidem[3]. De igual manera, dicha suma devengará los intereses moratorios previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA, dado que es un criterio de la Sala que los intereses que se causen en tributos no regulados por el Estatuto Tributario se reconozcan de acuerdo con las normas generales del CPACA.  

En lo demás se confirmará la providencia.

6. Por último, en relación con la condena en costas, el artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (actualmente CGP).

Por su parte, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

En el caso concreto, no aparece ningún elemento de prueba que justifique la imposición de las costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia del 11 de noviembre de 2016. En su lugar:

Primero. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro. 20145340016536, del 4 de junio de 2014, mediante la cual se determinó la contribución especial del año 2014 a cargo de la demandante. Asimismo, declarar la nulidad plena de las resoluciones nros. 20145300033735, del 29 de julio de 2014, y 20145000038785, del 02 de septiembre de 2014, que desataron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la «contribución especial» del año 2014 a cargo de Codensa S. A. ESP corresponde a la suma de $538.704.000. En consecuencia, se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrar a la sociedad actora la suma de $1.363.089.000, ajustada al IPC, junto con los intereses moratorios, según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. En todo lo demás, confirmar la sentencia del 11 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B.
3. Sin condena en costas en esta instancia.
4. Reconocer personería a la abogada Alejandra María Ulloa Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 52.818.753 y TP nro. 180.593 del CSJ, conforme al certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual reputa como representante legal de la demandante (f. 285).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

[1] La solicitud de aclaración se hizo en el escrito de alegaciones de segunda instancia, mientras que el término para solicitar aclaración debió surtirse en el término de ejecutoria de la sentencia del 11 de noviembre de 2016.

[2] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: 13 de junio de 2013, expediente 18828, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 20 de junio de 2013, expediente 18930, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E) y; 3 de julio de 2013, expediente 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).

[3] El artículo 187 inciso final del C.P.A.C.A. prevé que "Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor."

[4] Se puede consular, entre otras, la sentencia del 14 de junio de 2018, exp. 23407, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto.