Radicado: 25000-23-37-000-2016-00374-01 (23997)

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FALLO

 

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Conformación. Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA EMPRESAS DEL SECTOR ELÉCTRICO - Conformación. Regla general y excepción / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación

[E]l artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Igual ocurre en las empresas de otros sectores.  Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. (Subraya la Sala). (…)  En la resolución general proferida en el año 2015, como se expuso en el precedente citado, es posible incluir las cuentas del grupo 75 porque, en su parte motiva, sustenta la necesidad de hacerlo para cubrir un faltante presupuestal. Y, frente  a los argumentos expuestos en este proceso, referentes a que «la SSPD no demostró que esas cuentas están relacionadas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, y procedía la inaplicación por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado» (…)  Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85, PARÁGRAFO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre resoluciones demandadas en casos similares que constituyen un precedente vinculante consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 11001-03-27-000-2016-00031-00(22481) C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2019, Exp. 11001-03-27-000-2016-00016-01(22394) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00374-01(23997)

Actor: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 24 de mayo de 201, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió:

«PRIMERO: INAPLÍQUESE la Resolución SSPD 2015 1300019495 de 15 de julio de 2015 en el caso concreto de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial No. SSPD 20155340023306 de 21 de julio de 2015, y las Resoluciones Nos. 20155300048255 de 20 de octubre de 2015, y 20155000050025 de 4 de noviembre de 2015, proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

TERCERO: En consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la contribución a cargo de  AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. por concepto de Energía Eléctrica es de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($263.595.358).

CUARTO: ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS reintegrarle a AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. la suma de MIL DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($1.290.762.642), más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.

QUINTO: No hay lugar a condena en costas.

SEXTO: EJECUTORIADA esta providencia ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen».   

ANTECEDENTES

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación.

La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.

Mediante la Resolución SSPD-20151300019495 del 15 de julio de 2015, se fijó la tarifa de la contribución para dicho año en el 1% «de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de los gastos operativos a que alude el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2014». En cuanto a la base de liquidación dispuso lo siguiente:

  «ARTÍCULO 2º. BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA VIGENCIA 2015. Las cuentas o conceptos que integran la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2015, son:

Código	Nombre
51	Gastos de administración (menos 5120)
7505	Servicios personales                                     (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
7510	Generales                                                     (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
7517	Arrendamientos                                            (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
7530	Costo de bienes y servicios públicos para la venta                                                                      (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
753001	Compras en bloque y/o a largo plazo                                   (servicio energía eléctrica)
753002	Compras en bolsa y/o a corto plazo                                     (servicio energía eléctrica)
753005	Uso de líneas, redes y ductos                                              (servicio energía eléctrica)
753006	Costo de distribución y/o comercialización de GN                                         (servicio gas natural)
753008	Costo de distribución y/o comercialización de GLP (servicio gas licuado de petróleo)
753508	Licencia de operación del servicio                (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
753513	Comité de estratificación                              (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
7537	Costo de insumos directos                           (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
753702	Gas combustible                                                                   (servicio energía eléctrica)
753703	Carbón mineral                                                                     (servicio energía eléctrica)
753705	ACPM, fuel y Oil                                                                   (servicio energía eléctrica)
7540	Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones                                                                       (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
7542	Honorarios                                                    (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
7550	Materiales y otros costos de operación        (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
7555	Costo de pérdidas en prestación del servicio de Acueducto                                                                      (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
7560	Seguros                                                        (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)
7570	Órdenes y contratos por otros servicios       (servicio acueducto-alcantarillado-aseo)

La SSPD expidió la Liquidación Oficial 2015340023306 del 21 de julio de 2015, por la cual determinó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución Nº SSPD – 20151300019495 del 15 de julio de 2015, a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A E.S.P, por el año 2015, que liquidó de la siguiente maner:

ENERGÍA ELÉCTRICA		LIQUIDACIÓN SSPD
(+)	Gastos de Administración	26.359.535.785
(-)	Impuestos, tasas y contribuciones	8.467.806.350
(+)	Compras en bloque y/o a largo plazo	4.202.893.733
(+)	Compras en bolsa y/o a corto plazo	133.341.166.490
(+)	Uso de líneas, redes y ductos	0
(+)	Gas combustible	0
(+)	Carbón mineral	0
(+)	ACPM, fuel y Oil	0
Total base		155.435.789.658
Total Contribución Porcentaje 1.00%		1.554.358.000
Valor pagado anticipo		284.068.00
TOTAL A PAGAR		1.270.290.00

La anterior decisión fue confirmada por las Resoluciones SSPD-20155300048255 del 20 de octubre de 201 y SSPD-20155000050025 del 4 de noviembre del mismo añ que, respectivamente, resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora.  

DEMANDA

AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones.

  «1.1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. SSPD 20155340023306 del 21 de julio de 2015, por medio de la cual la SSPD liquidó la Contribución Especial a pagar por AES Chivor para la vigencia 2015.

  1.2. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 20155300048255 del 20 de octubre de 2015, proferida por la Dirección Financiera de la SSPD, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Compañía contra el acto administrativo indicado en el numeral anterior, confirmándolo.

  1.3. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 20155000050025 del 4 de noviembre de 2015, proferida por la Secretaría General de la SSPD, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria contra el acto administrativo indicado en el numeral 1.2 anterior, confirmándolo.  

  1.4. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos:

1.4.1. Ordenando la devolución de la suma de $1.554.358.000 junto con los intereses corrientes y moratorios causados conforme al procedimiento previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, pagada por la Compañía por concepto de la contribución especial del año 2015.

1.4.2. Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada.

1.4.3. Declarando que no son de cargo de AES Chivor las costas en que haya incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso».

La demandante invocó como normas violadas los artículos:

Artículos 29, 95 y 338 de la Constitución Política.

Artículos 79.4 y 85 [parágrafo 2] de la Ley 142 de 1994.

Artículo 132 de la Ley 812 de 2003.

Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente:

Manifestó que los actos administrativos acusados son nulos, producto de la inaplicación por inconstitucional de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, en tanto se desconocieron los postulados de los artículos 95 y 338 de la Carta, pues el cobro de ese gravamen está limitado a la recuperación de los costos de la prestación de los servicios de control y vigilancia de la entidad, concretado en la Ley 142 de 1994, lo cual no se tuvo en cuenta al pretender recaudar por ese medio todos los ingresos fiscales presupuestados por la Superintendencia durante el referido periodo.

Al efecto señaló que los $94.309.800.000 que la SSPD pretendía obtener por vía de la contribución especial durante el 2015, no corresponden a gastos de funcionamiento asociados a los servicios de control y vigilancia, de modo que los factores adicionales (gastos operativos) a que los alude el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, deben ser excluidos por desconocer el mandato Constitucional que ordena tener presente la magnitud aritmética mencionada.

Señaló que, como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad de la Resolución SSPD-20151300019495 del 15 de julio de 2015, procede declarar la nulidad de la liquidación oficial de la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2015 y las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación, debido a que operó el decaimiento de los actos administrativos, al desaparecer el fundamento de derecho que les dio origen.

Adujo que a la base gravable de la contribución se integraron conceptos (gastos operativos y en particular, para las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes), que según el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, solo podrán adicionarse en los casos en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de la SSPD, lo cual no fue sustentado ni probado por parte de la entidad a la hora de expedir los actos demandados.

Señaló que la inclusión de dichos rubros, concretamente las cuentas 753001 y 753002 –que hacen parte de los gastos operativos-, generó un mayor valor de la contribución especial correspondiente al año 2015, actuación que conllevó a la vulneración del principio de legalidad, toda vez que la superintendencia no determinó las razones por las que consideró que había un faltante presupuestal, diferenciado del valor que le correspondía recuperar por el costo de la prestación de los servicios de control y vigilancia.

Indicó que no se configuró el faltante presupuestal al que alude la demandada, en razón a que no ejecutó la totalidad del presupuesto de los años 2015, 2016 y 2017, y los excesos en el recaudo fueron «inflados» para utilizarlos como recursos corrientes  en aportes al fondo empresarial previsto en la Ley 812 de 2003, a pesar que dicho fondo sólo puede financiarse con el excedente del presupuesto (recursos de capital), y, porque los excedentes presupuestales de la entidad se están destinando ilegítimamente a la adquisición de títulos de deuda y depósitos en cuentas bancarias.

Resaltó que del año 2014 al 2015, hubo un incremento desproporcionado en el valor a pagar por la contribución especial en un 228%, si se tiene en cuenta que en el primer año pagó $473.446.000, y en el segundo ascendió a $1.554.358.000, pasando por alto que la SSPD presupuestó recaudar en el 2014 $96.562.000.000, y en el 2015 $94.309.800.000, lo que no se explica al verificarse una disminución de un periodo a otro del 2.38%.

Adujo que los actos demandados omitieron la motivación, como lo dispone el artículo 42 del CPACA, en tanto no está demostrada la existencia de un faltante presupuestal que permitiera incorporar a la base gravable de la contribución los rubros referidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo cual la liquidación de la contribución especial por el año 2015, adolece de nulidad.

OPOSICIÓN

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló la excepción de «legalidad de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015», que fijó la tarifa de la contribución especial, la cual concretó en que está justificada la utilización de la prerrogativa prevista en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la Ley 1737 de 2 de diciembre de 2014 y el Decreto 2710 de 2014, por el cual se liquidó el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal 2015, específicamente el que corresponde a la SSPD por $94.309.800.000.

Indicó que teniendo en cuenta que el referido presupuesto aprobado para la entidad por concepto de «tasas, multas y contribuciones» para la vigencia 2015, calculado con la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 «Gastos de administración» menos 5120 «Impuestos, tasas y contribuciones», y las consideraciones hechas por el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de septiembre de 2014, Exp. 2025, las erogaciones que constituyen «gastos de funcionamiento», en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, daban como resultado un recaudo de $28.971.432.823, equivalente al 31% del valor total del presupuesto aprobado, lo que conllevó a que se constituyera el faltante presupuestal que permitía acudir a los demás rubros liquidados oficialmente.

Afirmó que se acudió a la prerrogativa prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para incluir las cuentas para cada uno de los sectores (energía eléctrica, gas natural, gas licuado del petróleo y acueducto y alcantarillado), en tanto consideró que pese al precedente jurisprudencial, relacionado con la exclusión de las cuentas del Grupo 75 de la base gravable, «podrían ser adicionadas en la misma proporción en que -fueran- indispensables para cubrir faltantes presupuestales de […] la Superintendencia, teniendo en cuenta que, como quedó antedicho, sólo alcanzaría para cubrir el 31% del presupuesto, para la vigencia 2015».

Destacó que en el acto general, la Superintendencia esbozó razones de tipo constitucional y legal, toda vez que se fundamenta en los artículos 150 numeral 12, 338 inciso 2 y 370 de la Constitución Política y, 85 de la Ley 142 de 1994.

Afirmó que debe acudirse al verdadero alcance del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no solo del parágrafo 2, el cual consiste en garantizar la financiación del ente de control, única y exclusivamente lo que sus costos demanden, a tal punto que si para el respectivo periodo goza de excedentes debe reembolsarlos al Fondo Empresarial.

Adujo que previo a la aplicación de la regla prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se atendió lo consagrado en el artículo 338 Constitucional, ante los eventuales faltantes presupuestales.

Manifestó que también están ajustados a la legalidad los actos particulares demandados, puesto que la aplicación del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, está amparada en la jurisprudencia del Consejo de Estad, que ha aceptado que cuando existen «faltantes presupuestales»,  pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial «cuentas relacionadas con gastos o costos operativos».

Resaltó que no se vulneró el principio de proporcionalidad tributaria en cuanto al aumento de la contribución de un año a otro, pues para liquidar la contribución la entidad se basó en la información financiera suministrada por la demandante al SUI, la cual se presume verdadera.

Consideró que las pretensiones de la demandante van encaminadas a que se declare la exoneración de la contribución, siendo inviable por la vía judicial conceder un beneficio no previsto en la ley, en tanto con ello se afectaría el sistema de financiación de la SSPD y pondría en riesgo las funciones atribuidas a ese órgano de control y vigilancia previstas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Igualmente, vulneraría los principios de igualdad y equidad tributaria, toda vez que serían los demás contribuyentes del sector de prestación de los servicios públicos quienes tendrían que soportar el régimen de financiación de esa entidad para que pudiera acometer sus funciones.

AUDIENCIA INICIAL

El 20 de setiembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201. En dicha diligencia, se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas -teniendo en cuenta que la Superintendencia propuso excepciones de mérito que serían resueltas al proferir la sentencia-, ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes. El litigio se concretó en determinar la legalidad de la Liquidación Oficial 2015340023306 del 21 de julio de 2015, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le determinó a AES CHIVOR & CIA S.C.A. ESP el monto de la contribución a su cargo por la vigencia 2015, y de las Resoluciones SSPD-20155300048255 del 20 de octubre de 2015 y SSPD-20155000050025 del 4 de noviembre del 2015, por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, inaplicó la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015. Anuló parcialmente los actos demandados y declaró que la contribución a cargo de la demandante era de $263.595.358. En consecuencia, ordenó a la demandada reintegrar a la empresa actora la suma de $1.290.762.642, más los intereses corrientes y moratorios legalmente causados.   

Consideró que no procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante, dado que la expresión acusada de inconstitucional guarda armonía con los artículos 338 y 370 de la Constitución Política. Además, fue voluntad del legislador que en la base gravable de la contribución solo se incluyeran los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y la tarifa máxima fuera del 1%.

Señaló que procede la inaplicación de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, en virtud de lo dispuesto por el artículo 148 del CPACA, porque contraría lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, pues con base en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, las cuentas de la clase 5 (Gastos) y del Grupo 75, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos, pues si bien los costos constituyen los recursos utilizados en la prestación directa del servicio, también es cierto que los mismos no fueron previstos por el legislador como gastos de funcionamiento.

Señaló que la Superintendencia no podía incluir en la base gravable de la contribución componentes de la cuenta del Grupo 75-costos, que al no haber sido previstos por la Ley 142 de 1994 como gastos de funcionamiento, no pueden hacer parte de la misma.

Al efecto, hizo referencia al Plan de Contabilidad de las entidades prestadoras de servicios públicos, para señalar que los conceptos incluidos en la liquidación oficial discutidos, esto es, la cuenta 753001 (Compras en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (Compras en bolsa y/o a corto plazo), corresponden a rubros que integran la cuenta 7530 (costos de bienes y servicios públicos para la venta), que pertenecen a la Clase 7 y Grupo 75 (costos de producción), no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, porque no son gastos asociados al servicio sometido a regulación (gastos de funcionamiento), en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Destacó que la entidad demandada no sustentó ni probó que en el periodo discutido se encontrara incursa en la prerrogativa dispuesta en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en tanto en la Resolución 20151300019495 del 15 de julio de 2015, no se determinó cuál era el valor de los gastos de funcionamiento de cada una de las entidades prestadoras del servicio y sometidas a control y vigilancia, así como tampoco que la sumatoria fuera inferior y no cubriera la totalidad del presupuesto de la entidad por el año 2015, ni la proporcionalidad que prevé la norma para cubrir el faltante presupuestal. Lo anterior trae como consecuencia la nulidad parcial de los actos particulares que liquidaron el tributo a la demandante, para excluir las cuentas 753001 y 753002 de la base gravable.  

Finalmente, negó la condena en costas, por no existir prueba que la justificara.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandada inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente:

Señaló que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta la posición del Consejo de Estado en torno a la aplicación del aludido parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite por excepción la inclusión de gastos operativos en la base gravable de la contribución, cuando -como ocurre en este caso- está demostrado el faltante presupuestal.

Destacó que la finalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es garantizar que la Superintendencia cumpla sus funciones Constitucionales, de ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Insistió en que para la vigencia 2015, es aplicable el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por cuanto existió un faltante presupuestal, lo que permitió que se incluyeran cuentas del Grupo 75 y, para las empresas del sector de energía, las cuentas 753001 «compras en  bloque y/o a largo plazo» y 753002 «compras en bolsa y/o a corto plazo».

Reiteró que, como se sustentó en los actos acusados, del presupuesto aprobado para la entidad por concepto de «tasas, multas y contribuciones» para la vigencia 2015, se calculó la tarifa del 1%, teniendo en cuenta «las cuentas del Grupo 51 «Gastos de administración» menos 5120 «Impuestos, tasas y contribuciones», y las consideraciones hechas por el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de septiembre de 2014, Exp. 20253, Rad. 2012-00362, las erogaciones que constituyen «gastos de funcionamiento», en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994», lo que dio como resultado un recaudo de $28.971.432.823, equivalente al 31% del valor total del presupuesto aprobado, de modo que se constituyó el faltante presupuestal de $65.338.367.177, que permitía acudir a los demás rubros liquidados oficialmente.

Adujo que con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial, se tomó la información financiera cargada por los prestadores de servicios públicos en el SUI para la vigencia 2014, y el valor del presupuesto de ingresos por concepto de tasas, multas y contribuciones para el año 2015, lo que dio como resultado un presupuesto de $94.309.800.000, que fue aprobado por la ley del presupuesto para la SSPD, que mantiene la presunción de constitucionalidad.

Indicó que tanto la resolución general que estableció la tarifa, como las particulares que liquidaron oficialmente el tributo para la vigencia fiscal 2015, están amparadas en la Ley 1737 de 2014, por la que se decretó «el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2015”, así como el Decreto 2710 de 2014, por el que se liquidó el presupuesto general de la Nación, normas que establecieron la apropiación presupuestal para la SSPD, que a la postre sirvió como base para establecer el faltante presupuestal.

Resaltó que las referidas normas, en cuanto se refieren a la SSPD, están revestidas del principio de legalidad del gasto, que supone que se «deben respetar plenamente la cuantía y destinación del gasto aprobadas por el Congreso y precisadas en (el) decreto de liquidación» y se mantiene incólume la presunción de constitucionalidad, mientras no se declare su inexequibilidad total o parcial.

Advirtió que para determinar el faltante presupuestal cuestionado, la entidad debió adelantar previamente un procedimiento que incluye la expedición de la ley anual de presupuesto nacional; el cargue de información financiera por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios; el estudio de la base gravable y cálculo de la tarifa de la contribución con la información cargada por los prestadores; el proyecto de resolución que fija la tarifa; su publicación en la página web para comentarios; el documento de participación ciudadana y respuesta a los comentarios realizados y; finalmente, el acto administrativo que fija la tarifa del tributo y su publicación en el Diario Oficial, página web y SUI.

Por lo anterior consideró que el presupuesto fáctico previsto en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, quedó acreditado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró que en los actos administrativos cuestionados no hay explicación sobre los criterios empleados en la determinación de la contribución para el año 2015, únicamente procuran la recuperación de los costos del servicio de control y vigilancia a cargo de la SSPD, lo cual atenta contra lo dispuesto por los artículos 338 de la Constitución y 85 de la Ley 142 de 1994.

Afirmó que para la vigencia cuestionada no se configuró el faltante presupuestal, pues en los años 2014 y 2015, hubo excedentes para la SSPD, que posteriormente destinó al Fondo Empresarial creado por la Ley 812 de 2013, con el fin de «inflar» el presupuesto y, a su vez, establecer una base gravable incluyendo conceptos que no están permitidos por la ley.

Expresó que los actos demandados son inconstitucionales e ilegales, toda vez que la SSPD usurpó funciones del legislador y violó el principio de planificación presupuestal, lo cual conlleva a una falta de motivación.

En conclusión destacó que para acudir a la prerrogativa dispuesta por el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la entidad debe demostrar la necesidad con estudios técnicos, pues la simple percepción de que el presupuesto asignado no será suficiente, no es razón válida.

La demandada insistió en la legalidad de los actos. Al efecto, destacó que el supuesto fáctico previsto en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, relacionado con el faltante presupuestal de la SSPD, está debidamente acreditado, conforme lo dispuso el acto general que determinó la tarifa para el año 2015.

El Ministerio Público solicitó que se confirmara el fallo apelado, al considerar que la base gravable y la tarifa de la contribución especial se deben establecer bajo los supuestos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que dispone los parámetros para cumplir con la finalidad de recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia.

El parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 indica los rubros que pueden adicionarse en los casos en que sea necesario cubrir faltantes presupuestales, que deben responder al estudio de costos realizado por la Superintendencia, sin embargo, en este caso, la cifra señalada en la Ley de presupuesto no es plena prueba que acredite que dicha cantidad de dinero sea exclusivamente para cubrir los costos del servicio prestado por la superintendencia, por lo que, en su criterio, era necesario realizar un estudio técnico que soportara la cifra asignada y que permitiera identificar cuáles eran los costos a recuperar con el recaudo hecho con la contribución.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A. ESP, para el año 2015.  

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si se configuró el supuesto de hecho previsto en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para la procedencia de la inclusión dentro de la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2015, las cuentas del Grupo 75 «gastos de funcionamiento» de que trata el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2 de la Ley 142 de 1994.

Teniendo en cuenta la decisión del Tribunal, se analizará si la Resolución SSPD – 20151300019495 del 15 de julio de 2015, que fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial para el año 2015 está viciada de nulidad por falta de motivación y, en consecuencia, la procedencia o no de su «inaplicación por ilegal». Decisión que repercute directamente en el estudio de legalidad de las Resoluciones particulares demandadas -Liquidación Oficial 2015340023306 del 21 de julio de 2015, SSPD-20155300048255 del 20 de octubre de 2015 y SSPD-20155000050025 del 4 de noviembre del 2015-.

Al respecto se advierte que la Sala se pronunció en juicio de nulidad simple contra la mencionada Resolución SSPD – 20151300019495 del 15 de julio de 2015, de manera que en lo que atañe a las cuentas discutidas, en este caso se acogerá lo resuelto en las sentencias del 26 de septiembre de 2018, Exp. 2248 y del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394 (Acum. 22575, 22998, 23389 y 23499.

En dichas providencias se negó la nulidad del artículo 2 de la citada resolución, por la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), discutidas en este caso, y de las cuentas 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para la determinación de la contribución a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2015.

Las decisiones estuvieron sustentadas en que: «i) el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 cuando existe un faltante presupuestal, ii) el estudio técnico realizado por la entidad no fue desvirtuado, iii) su análisis demostró que existe el faltante presupuestal y iv) el desconocimiento del principio de planeación presupuestal no pueden analizarse porque no se controvirtieron las normas presupuestales».

Según las consideraciones de la Sala, no fue desconocido el principio de legalidad, porque la inclusión de las cuentas mencionadas del grupo 75 estuvo justificada en la existencia del faltante presupuestal, por lo que se cumplió con la excepción prevista en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Como se dispuso en la sentencia del 10 de octubre de 201 y teniendo en cuenta que los cargos planteados en este proceso coinciden con los resueltos por la Sección en dicha providencia, operan los efectos de la cosa juzgada, concretamente, respecto de la vigencia del 2015, en cuanto a la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705, en la base gravable de la contribución especial para todos los sectores.

Según lo indicó la Sal, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Igual ocurre en las empresas de otros sectores.

Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. (Subraya la Sala).

Con base en lo anterior, se reitera que, en las sentencias del 26 de septiembre de 2018 y del 10 de octubre de 2019, se consideró que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fuel y oil).

Fallos que, además de los efectos de cosa juzgada, constituyen un precedente vinculante respecto de la resolución proferida por el año 2015, por los demás cargos y cuentas, habida cuenta de la similitud fáctica y jurídica.

En la resolución general proferida en el año 2015, como se expuso en el precedente citado, es posible incluir las cuentas del grupo 75 porque, en su parte motiva, sustenta la necesidad de hacerlo para cubrir un faltante presupuestal. Y, frente  a los argumentos expuestos en este proceso, referentes a que «la SSPD no demostró que esas cuentas están relacionadas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, y procedía la inaplicación por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado», la Sala precis:

«Respecto del estudio técnico elaborado para el año 2015, de forma similar a lo indicado en la sentencia del 10 de mayo de 2018, en la parte motiva de la resolución acusada consta cómo se determinó el faltante presupuestal en el estudio técnic, el cual fue anexado en la demand, sin que fuera desvirtuado por los demandantes. Debido a lo anterior, este cargo no prospera.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad, argumento relacionado con la prueba de la existencia del faltante presupuestal y la implementación del sistema y método, como ya se indicó, fue debidamente sustentado por el estudio técnico realizado, por lo que tampoco prosperan.

De esta forma, no prosperan los cargos de excepción de inconstitucionalidad, relacionada con la prueba de la existencia del faltante presupuestal, porque la SSPD cumplió con su carga al momento de motivar su decisión.

3.6. No obstante, Jaime Andrés Girón Medina propuso un nuevo cargo que no ha sido analizado, pues considera que la regla de excepción no permite la inclusión de todas las cuentas pertenecientes al grupo 75, sino únicamente a las relacionadas con la compra de electricidad, la compra de gasolina y los peajes para el sector eléctrico, así como similares para los demás sectores.

Para resolver este cargo, es necesario examinar cuales fueron los conceptos incluidos en cada una de las resoluciones acusadas y si ellos compaginan con la excepción prevista en la Ley 142 de 1994, motivo por el que se hace un estudio separado de los demás.

3.7. El artículo 2 de la Resolución SSPD 20151300019495 de 15 de julio de 2015 dispuso la inclusión en la base gravable de los siguientes conceptos:

Código	Nombre
51	Gastos de Administración (menos 5120)
7505	Servicios personales
7510	Generales
7517	Arrendamientos
7530	Costos de bienes y servicios públicos para la venta
753001	Compra en Bloque y/o a Largo Plazo
753002	Compra en Bolsa y/o a Corto Plazo
753005	Uso de líneas, redes y ductos
753006	Costo de distribución y/o comercialización de GN
753008	Costo de distribución y/o comercialización de GLP
753508	Licencia de operación del servicio
753513	Comité de estratificación
7537	Consumo de insumos directos
753702	Gas combustible
753703	Carbón mineral
753705	ACP, Fuel y Oíl
7540	Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones
7542	Honorarios
7550	Materiales y otros costos de operación
7555	Costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto
7560	Seguros
7570	Órdenes y contratos por otros servicios

El parágrafo primero del mismo artículo dispuso que la SSPD adicionará estos rubros en el 29.16% por constituir la proporción indispensable para cubrir el faltante presupuestal de $65.338'367.176,54, según fue demostrado en la parte considerativa de la resolución atendiendo el estudio técnico realizado por la entidad.

La parte motiva de este acto administrativo aclaró que, con base en ese mismo estudio técnico, las cuentas incluidas corresponden a los siguientes sectores:

Servicio de energía eléctrica: (753001) Compras en Bloque y/o a Largo Plazo, (753002) Compras en Bolsa y/o a Corto Plazo, (753005) Uso de líneas, redes y ductos, (753702) Gas combustible, (753703) Carbón mineral y (753705) ACP, Fuel y Oíl.

[…]»

5.2. Para los periodos gravables objeto de análisis se aprobó el presupuesto de rentas y recursos de capital mediante las leyes 1737 de 2014, 1769 de 2015 y 1815 de 2016, que fueron liquidados mediante los decretos 2710 de 2014, 2550 de 2015 y 2170 de 2016 al detallar las apropiaciones y se clasificaron y definieron los gastos, respectivamente.

Estas normas fueron proferidas de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo y el Estatuto Orgánica de Presupuesto, que constituyen el marco general de referencia sobre el proceso presupuestal en sus diferentes etapas.

Según lo señaló la Corte Constitucional, los principios contenidos en esas normas de planeación, anualidad, universalidad, unidad de caja, programación integral, especialización, inembargabilidad, coherencia macroeconómica y homeóstasis presupuestal, no son simples requisitos formales, sino que condicionan la validez del proceso presupuesta.

5.3. Por lo anterior, el desconocimiento de alguno de estos principios constituye un análisis ajeno al proceso de la referencia, pues el objeto en litigio se limita a determinar la legalidad de actos administrativos de carácter general que establecieron la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliario.

De otro lado, lo relacionado con la ejecución del presupuesto asignado a la SSPD corresponde a su autonomía presupuestal y la capacidad de ordenación del gasto que también está condicionada por el cumplimiento del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las demás disposiciones legales, de modo que tampoco es un asunto que haga parte del objeto del proceso de la referencia.

5.4. En este orden de ideas, los argumentos expuestos por el demandante relacionados con el cumplimiento de principios presupuestales y la ejecución por parte de la SSPD de su presupuesto no serán estudiados de fondo.

5.5. El cargo no prospera.

Adicionalmente se destac:

“[…] Sobre el alcance del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se reitera lo dicho por la Sala en el auto del 15 de junio de 201. En esa oportunidad precisó:

  “2.4. Para la Sala, la finalidad de la norma es que la contribución especial grave los gastos de funcionamiento cuando estos resulten suficientes para cubrir el presupuesto de la SSPD y, en los casos de faltantes presupuestales, además recaiga sobre las compras de energía de las empresas del sector eléctrico, para cubrir en la proporción necesaria el costo de servicio de dicha entidad”. (Negrillas fuera de texto).

Entonces, cuando la SSPD necesita cubrir faltantes presupuestales, la ley permite que los gastos operativos puedan ser adicionados a los gastos de funcionamiento, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia.

Tratándose de empresas del sector eléctrico, la base gravable se conforma de la siguiente manera: (i) Según la regla general: De los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación se excluyen los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ell. (ii) conforme a la regla exceptiva, configurado el supuesto de hecho –el faltante presupuestal- la ley permite adicionar a esos rubros los gastos operativos en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia.

La regla general y la excepción previstas por el legislador son concordantes con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

Lo anterior desvirtúa la alegada violación del principio de la legalidad, pues fue el legislador el que consagró expresamente la excepción a la norma general. Además, no se desconocen los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance de la expresión “gastos de funcionamiento” que constituye la regla general de determinación de la base gravable, en los que se reitera que las cuentas del grupo 75 - costos de producción y del Grupo 53 - Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial.

En efecto, en este caso la SSPD aduce la existencia de un faltante presupuestal que constituye el supuesto de hecho previsto en la ley como excepción a la regla general, que permite aplicar la regla contenida en la parte final del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, situación distinta a las analizadas en esas oportunidades. […]” (Resalta la Sala)

Conforme a lo expuesto, para que las cuentas antes referenciadas hagan parte de la base gravable de la contribución especial de la SSPD, es necesario que la demandada demuestre los faltantes presupuestales y motive el acto administrativo que determina la base gravable de la contribución especial.

En el presente caso, la Resolución 20151300019495 de 2015, se refirió a las normas que regulan las facultades de inspección, vigilancia y control de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, dentro de las que se encuentran las de fijar la tarifa de la contribución especial (Ley 142 de 1994, art. 85), establecer, administrar, mantener y operar el sistema de información proveniente de sus vigiladas (L. 689 de 2001 - D. 990 de 2002). También se refirió a la definición jurisprudencial de “gastos de funcionamiento” e indicó el valor de la apropiación presupuestal aprobada para la entidad para la vigencia fiscal 2016 en la Ley 1737 de 2 de diciembre de 2014.

Además, precisó lo siguient:

  “Que teniendo en cuenta que el presupuesto aprobado para la entidad por concepto de “tasas, multas y contribuciones” para la vigencia 2015 es de $94.309.800.000 y que una vez calculada la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 “Gastos de administración” menos 5120 “Impuestos, tasas y contribuciones”, erogaciones que al amparo de las consideraciones de la sentencia referida constituyen “gastos de funcionamiento”, en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, o los conceptos asimilables de acuerdo al marco normativo vigente, se calculó un recaudo de $28.971.432.823 que representa el 31% del valor total del presupuesto aprobado, constituyéndose así un faltante presupuestal de $65.338.367.177 con corte al 4 de mayo de 2015.

  Que en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se establece por parte del legislador que “Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”.

  […]

  Que con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2015 a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se tomó la información financiera cargada por los prestadores en el SUI para la vigencia 2014 con corte al 4 de mayo de 2015 y el valor del presupuesto de ingresos por concepto de “tasas, multas y contribuciones” para el año 2015 ($94.309.800.000) aprobado por la Ley del presupuesto para la Superservicios.

Que para establecer la base gravable se tuvieron en cuenta las erogaciones que corresponden a la definición de gastos de funcionamiento señalada por el Consejo de Estado - Grupo 51 “Gastos de administración” menos 5120 “Impuestos, tasas y contribuciones” dando como resultado una base gravable por valor de $2.897.143.282.345,85 a la que al aplicarle la tarifa del 1% (máxima permitida por la Ley 142 de 1994), se obtuvo un valor de contribución especial estimada de $28.971.432.823,46; que representa el 31% del presupuesto aprobado para la entidad.

Que al restar el resultado obtenido de $28.971.432.823,46 al valor aprobado por la Ley del presupuesto para la Superservicios ($94.309.800.000), se constituye un faltante presupuestal de $65.338.367.176,54, el cual es necesario cubrir con las cuentas contables establecidas en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Que teniendo en cuenta el faltante presupuestal y la tarifa a aplicar del 1%, se utilizó una regla de tres para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, operación que arrojó un resultado de $6.533.836.718.000. Posteriormente, sobre el total de los gastos operativos, los cuales ascienden a $22.404.948.544.721, se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 29.16% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial, una vez determinadas aquellas que no alcanzan el costo-beneficio.

[…]

De lo anterior, la Sala advierte que en el acto demandado se exponen las razones que sustentan la decisión en el que se identifica claramente las faltantes presupuestales y las razones del cobro a las empresas de energía.

En efecto, informa que para determinar la tarifa y la base gravable de la contribución para el año 2015, tuvo en cuenta la partida presupuestal aprobada para la SSPD, la información financiera suministrada por los prestadores al SUI y los parámetros jurisprudenciales que definen gastos de funcionamiento […].

Así, ante la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2015, la SSPD aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos del sector eléctrico “los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes”, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia.

Además, explicó que para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, sobre el total de los gastos operativos, que ascienden a $22.404.948.544.721 se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 29.16% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial.

El artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas, y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución.

La Sala precisa que en la parte motiva de la citada resolución, arriba transcrita, puede leerse la explicación de cómo se determinó el faltante presupuestal en el estudio técnico, explicación que confrontada con el estudio técnico allegado al expediente es coincident.

Adicionalmente, no se desconocen los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance de la expresión “gastos de funcionamiento” que constituye la regla general de determinación de la base gravable, en los que se reitera que las cuentas del grupo 75 - costos de producción y del Grupo 53 - Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial.

Por lo expuesto, la Sala advierte que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la que fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial, debido a que a pesar que las cuentas 753001 (Compras en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (Compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (Uso de Líneas, Redes y Ductos), 753702 (Gas Combustible), 753703 (Carbón Mineral) y 753705 ACP, Fuel y Oil) son gastos operativos, se encuentran permitidos a hacer parte de la base de liquidación de la contribución especial, por la excepción del parágrafo 2 del artículo 82 de la Ley 142 de 1994.

Adicionalmente, al no desvirtuarse la legalidad de la Resolución 20151300019495 de 2015 no se encuentra probada la violación de los artículos 363 y 95 de la Constitución Política, alegada por la actora».

Conforme con lo anterior, se advierte que en el referido acto se expusieron las razones que sustentaron la decisión de incluir las cuentas discutidas a la base para calcular la contribución, en donde se identificó claramente el faltante presupuestal y las razones del cobro a las empresas de energía.

Se destaca que tampoco la actora demostró que hubo un incremento desproporcionado en el valor a pagar por la contribución especial como lo afirma en la demanda, por el contrario, como se observa en los actos acusados, se informó que para determinar la tarifa y la base gravable para el año 2015, se tuvo en cuenta la partida presupuestal aprobada por la SSPD, la información financiera suministrada por los prestadores al SUI y los parámetros jurisprudenciales que definen gastos de funcionamiento, todo lo cual arrojó el siguiente resultado:

Partida presupuestal 2015	$94.309.800.000
Contribución especial Base de liquidación $2.897.143.282.345,85 Tarifa del 1%	$28.971.432.823,46
Diferencia o faltante presupuestal Vigencia 2015	$65.338.367.176,54

Así, como lo definió la Sala en el caso que se reiter

, ante la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2015, la SSPD aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos del sector eléctrico “los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes”, en la misma proporción en que fueran indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia.

Además, explicó que para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, sobre el total de los gastos operativos, que ascienden a $22.404.948.544.721, se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 29.16% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial.

En este orden de ideas, la Sala observa que los actos administrativos de carácter particular demandados incluyeron las cuentas 753001 (Compras en bloque y/o a Largo Plazo) y 753002 (Compras en Bolsa y/o a Corto Plazo), sustentados en la Resolución 20151300019495 de 2015 expedida por la SSPD, que respecto de esos rubros fue declarada ajustada a la legalidad por parte de esta Corporación, resolviendo todos y cada uno de los cargos planteados en el presente caso, de manera que no procede la inaplicación determinada por el A quo.   

En consecuencia, estando vigente el fundamento que sustenta la Liquidación Oficial 2015340023306 del 21 de julio de 2015 y las Resoluciones SSPD-20155300048255 del 20 de octubre de 2015 y SSPD-20155000050025 del 4 de noviembre de 2015, no hay lugar a declarar la nulidad pretendida.

Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proces, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVOCAR la sentencia del 24 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. En su lugar:

2. NEGAR las pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.  Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta de la Sección

              MILTON CHAVES GARCÍA                         JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ