BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Conformación. Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA EMPRESAS DEL SECTOR ELÉCTRICO - Conformación. Regla general y excepción / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Reiteración de jurisprudencia. Improcedencia. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación

Según el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la versión vigente a la ocurrencia de los hechos, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, en el período anual respectivo, componen la base gravable de la contribución especial en discusión. Ahora bien, según el parágrafo 2.º de la misma disposición, de los gastos de funcionamiento, se excluyen los gastos operativos, las compras de electricidad y de combustibles, y los peajes, cuando a ello hubiere lugar. No obstante, en los casos de faltantes presupuestales, tales gastos operativos pueden ser adicionados a los gastos de funcionamiento en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia. (…)  [L]a Sala constata que los actos demandados fueron expedidos con arreglo a la Resolución SSPD 20151300019495 de 2015. Adicionalmente, la sentencia del 26 de septiembre de 2018 (exp. 22481, CP: Milton Chaves García) dio alcance a la motivación de dicha resolución, en el sentido de reconocer la suficiencia fáctica y jurídica de los faltantes presupuestales que dieron lugar a la aplicación del parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, lo cual la habilitaba para incluir en la liquidación de la contribución especial las cuentas de la referencia (compras en bloque y/o a largo plazo; compras en bolsa y/o a corto plazo; uso de líneas, redes y ductos; gas combustible; carbón mineral, y ACP, fuel y oil).  De tal forma, se encuentra acreditada la realización del supuesto de hecho del parágrafo 2.º del artículo 85 ibidem, por lo que la SSPD podía incluir las cuentas referenciadas en la determinación de la base gravable de la contribución especial. (…)  [S]e valida el pronunciamiento del a quo en el sentido de que la resolución reseñada concreta la atribución que fue concedida a la SSPD en virtud de la Ley 142 de 1994, y el artículo 338 de la Constitución. Se resalta que la SSPD cuenta con una autonomía presupuestal y una capacidad de ordenación del gasto, condicionada por el cumplimiento del Estatuto Orgánico de Presupuesto, la cual se escapa del objeto de esta providencia (Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, CP: Jorge Octavio Ramírez). En todo caso, sobre la justificación de la recuperación de los costos y los faltantes presupuestales de la SSPD en la Resolución SSPD 20151300019495 de 2015, debe advertirse que la Sala refrendó su ajuste al artículo 338 superior (exp. 22481, CP: Milton Chaves García).  En conclusión, no es procedente la pretensión de la actora relativa a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Resolución SSPD 20151300019495 de 2015, en tanto que se trata de una norma vigente y aplicable al caso concreto, en los términos reseñados. (…)  Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias para su procedencia conforme al artículo 365 del CGP en concordancia con el artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85, PARÁGRAFO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre resoluciones demandadas en casos similares que constituyen un precedente vinculante consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 11001-03-27-000-2016-00031-00(22481) C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2019, Exp. 11001-03-27-000-2016-00016-01(22394) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00903-01(24677)

Actor: VATIA S. A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 02 de agosto de 2018, y adicionada por auto del 25 de octubre de 2018, que decidió (ff. 344 a 345):

Primero: Inaplíquese la Resolución SSPD 2015 1300019495 de 15 de julio de 2015 en el caso concreto de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Anúlanse parcialmente la Liquidación Oficial No. SSPD 20155340026406 de 24 de julio de 2015, y las Resoluciones Nos. 20155300048945 de 27 de octubre de 2015, y 20155000050705 de 11 de noviembre de 2015, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

Tercero: En consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho, declárese que la contribución a cargo de Vatia S. A. ESP por concepto de Energía Eléctrica es de noventa y ocho mil trescientos setenta y dos pesos.

(…)

Primero (sic): Adicionase el fallo de primera instancia de 2 de agosto de 2018, respecto de la solicitud de devolución del pago en exceso realizado por la actora, la cual se niega en los términos de la parte motiva de esta providenci.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

La SSPD expidió la Resolución SSPD 20151300019495, del 15 de julio de 2015, mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial a la que se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2015, estableció la base de liquidación y señaló el procedimiento para su recaudo.

El 24 de julio de 2015, la SSPD expidió la Liquidación Oficial SSPD 20155340026406, a través de la cual liquidó la contribución especial a cargo de la parte demandante, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por el periodo gravable 2015, en la suma de $465.406.000 (ff. 1 y 2 caa).

Mediante recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado el 01 de septiembre de 2015 (ff. 6 a 15 caa), la parte actora sustentó los motivos por los que consideró se debía revocar la liquidación oficial.  

Frente a lo anterior, el 27 de octubre de 2015, la SSPD, expidió la Resolución SSPD 20155300048945, en la que confirmó el acto liquidatorio y concedió el recurso de apelación contra el mismo (ff. 16 a 30 caa). Posteriormente, el 11 de noviembre de 2015, la SSPD expidió la Resolución SSPD-20155000050705, a través de la cual resolvió el recurso de apelación contra la liquidación oficial (ff. 33 a 43 caa).

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 8):

PRIMERA

Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas en las que hubieren tenido que sujetarse:

1. Liquidación Oficial No. SSPD 20155340026406 mediante la cual liquida la Contribución Especial a cargo de Vatia por el año 2015 en suma de $465.406.000.
2. Resolución No. SSPD 20155300048945 del 27 de octubre de 2015 con la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto.
3. Resolución No. SSPD 20155000050705 a partir de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronunció respecto de la apelación incoada.

SEGUNDA

Además, a modo de restablecimiento del derecho solicito que como consecuencia de la anulación de los actos acusados se declare (i) que el monto máximo de la contribución a cargo de Vatia por el año 2015 es la suma de $115.954.684, (ii) que la SSPD debe devolver el exceso que sobre ese valor hubiera pagado mi representada, junto con los intereses y recargos que conforme a la ley correspondan, y se ordene esa devolución, (iii) que la SSPD debe archivar el expediente que por este particular se haya abierto en contra de la compañía, y (iv) que no son de cargo de Vatia las costas en que haya incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 58, 95 numeral 9.º, 338 y 363 de la Constitución; 85 numeral 1.º de la Ley 142 de 1994, y 132 de la Ley 812 de 2003 (ff. 86 a 99). El concepto de violación planteado se sintetiza así:

Argumentó que la Resolución SSPD 20151300019495, del 15 de julio de 2015, que fijó la tarifa de la contribución especial y en la cual se fundamentó el procedimiento de fiscalización, no debe ser aplicada en sede jurisdiccional, en la medida en que el fin de la contribución especial es recuperar el costo del servicio de inspección y vigilancia que ejerce la SSPD, y en la citada resolución no se individualizó al costo de realizar dichas funciones. Por la misma razón, solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, al no ajustarse la mentada resolución a los artículos 95 numeral 9.º y 338 constitucionales.

Adicionalmente, señaló que se incorporaron rubros que no estaban relacionados con el servicio sometido a regulación, por lo cual la SSPD no podía incluirlos para el cálculo de la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, vigente para la época de la ocurrencia de los hechos. Acotó la incorporación de dichas partidas a eventos de faltantes presupuestales, los cuales no fueron acreditados. Precisó que la liquidación de la contribución debió circunscribirse a los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la SSPD.

Manifestó que el tributo liquidado tiene un alcance confiscatorio, y viola los principios de justicia y equidad tributaria, en virtud del aumento mayor al 100 %, respecto de los anteriores años gravables.

Por todo lo anterior, indicó que los actos demandados están falsamente motivados, al exceder el alcance que se le otorgó a la contribución especial.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 203 a 212 y 223 a 236), para lo cual validó que, la resolución fundante de los actos demandados, no limitó la base gravable a la regulación inicial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por cuanto el faltante presupuestal, de acuerdo con la Ley 1737 de 2014, habilitó su ampliación en los términos del parágrafo del citado artículo. Puntualizó que el presupuesto establecido era mayor al recaudo potencial del 31 % sobre lo fijado en aquella Ley, por lo que se hizo necesario cubrir dicho faltante, a través de la inclusión de las cuentas del grupo 75 y los costos de operación en la base gravable de la contribución.

Expuso que el fin de la contribución era el financiamiento de los costos en que incurra la entidad, por lo que, de existir excedentes, estos se transfieren al Fondo Empresarial. Añadió que los recursos de capital, destinados a ese fondo, no fueron incluidos para la determinación de la contribución especial.

Finalmente, hizo referencia a la inviabilidad de otorgarle beneficios tributarios a la demandante mediante una decisión judicial, en la medida en que estos no habían sido previstos en ninguna ley. Mencionó que tal reconocimiento desconocería los principios de igualdad y equidad tributaria.

Sentencia apelada

Mediante sentencia del 02 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de inconstitucionalidad, y declaró la nulidad parcial de los actos enjuiciados. A título de restablecimiento del derecho, fijó el monto a pagar por concepto de contribución especial a favor de la SSPD, sin condena en costas (ff. 319 a 345).

Estimó que no había lugar a la excepción de inconstitucionalidad, en la medida en que el parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, habilita a la SSPD a incluir excepcionalmente en la base gravable de la contribución los costos de operación, particularmente, las cuentas del grupo 75-costos de producción. No obstante, consideró que no se acreditó en el expediente, ni en la Resolución SSPD 20151300019495, la existencia de tales faltantes. En esa medida, consideró que lo allí dispuesto no era aplicable al momento de liquidar la contribución.

Por lo anterior, consideró que los actos demandados habían excedido la facultad impositiva de la demandada, y procedió a reliquidar el valor de la contribución, para lo cual eliminó de la liquidación las cuentas «compras en bloque y/o a largo plazo (753001)» y las «compras en bolsa y /o a corto plazo (753002)».

Posteriormente, mediante auto del 25 de octubre de 2018, el tribunal adicionó la sentencia en el sentido de negar la solicitud de devolución del pago en exceso, por no haberse acreditado en el expediente el pago realizado (ff. 368 a 370).

Recurso de apelación

La demandada apeló la decisión de primera instancia (ff. 355 a 366). Al efecto, planteó que esta Corporación ha reconocido en otros periodos gravables la inclusión de las cuentas 75 en los eventos en que el acto de carácter general desarrolla el faltante presupuestal.

Indicó que el a quo desconoció que el presupuesto de la entidad se fija y ejecuta de conformidad con la ley de presupuesto nacional, y que la acreditación de este se deriva, precisamente, de la Ley 1737 de 2014 y del Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación nro. 2550, del 30 de diciembre de 2015.

Alegatos de conclusión

La parte demandante reiteró los argumentos esgrimidos en primera instancia y añadió que la Sala había anulado la Resolución SSPD 20151300019495 de 2015, mediante Sentencia del 16 de septiembre de 2018 (exp. 22481, CP: Milton Chaves García), por lo que procede la devolución del saldo pagado en exceso, por concepto de la contribución especial (ff. 18 a 21 cp 2).

Por su parte, la demandada insistió en los argumentos de la contestación y la apelación (ff. 22 a 26 vto. cp 2).

El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1- La Sala juzga la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.

En el sub lite, la demandante planteó que los actos acusados se fundaron en una resolución (SSPD 20151300019495) que infringió el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la base gravable de la contribución especial, categorías de gasto diferentes a las que se encuentran asociadas al servicio regulado. De igual manera, sostuvo que la SSPD no justificó el faltante presupuestal para el año 2015, con lo cual no podía hacer uso de la potestad que le confería el parágrafo 2.º del artículo 85 ibidem.

Por su parte, la demandada sostuvo que la inclusión de dichas cuentas era posible, al tenor del parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y de la Constitución. Además, recriminó a la demandante y al a quo la decisión de desconocer que los faltantes presupuestales obedecen a la aplicación que hizo la entidad de la Ley 1737 de 2014 y del Decreto 2550 de 2015. En su entender, dichas normas se encargaron de ordenar el presupuesto de la entidad, y cuentan con la fuerza normativa para fundamentar y acreditar las decisiones administrativas objeto de acusación.

2- En los anteriores términos, el debate se concentra en determinar si las cuentas del grupo 75, del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios, hacen parte de la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD, para el periodo gravable 2015. Específicamente, las cuentas referidas a «compras en bloque y/o a largo plazo (753001)», las «compras en bolsa y /o a corto plazo (753002)», el «Uso de Líneas, Redes y Ductos (753005)»; «Gas Combustible (753702)», «Carbón Mineral (753703)», y «ACP, Fuel y Oil753705», incorporadas al cálculo de la base gravable de la contribución especial en la Liquidación Oficial nro. SSPD 20155340026406, del 24 de julio de 2015.

Al respecto, deberá determinarse el alcance del parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de establecer si la acreditación de los faltantes presupuestales habilitaba a la Administración para la inclusión de los rubros señalados en la base gravable de la contribución especial.

3- Definido lo anterior, procede la Sala a estudiar a la inclusión de las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios en la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD. Para el efecto, la Sala reiterará en lo pertinente las sentencias del 10 de mayo de 2018 y del 26 de septiembre de 2018 (exps. 22972 y 22481, CP: Milton Chaves García).

3.1- Según el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la versión vigente a la ocurrencia de los hechos, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, en el período anual respectivo, componen la base gravable de la contribución especial en discusión. Ahora bien, según el parágrafo 2.º de la misma disposición, de los gastos de funcionamiento, se excluyen los gastos operativos, las compras de electricidad y de combustibles, y los peajes, cuando a ello hubiere lugar. No obstante, en los casos de faltantes presupuestales, tales gastos operativos pueden ser adicionados a los gastos de funcionamiento en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia.

Al respecto, la Sala ratificó la legalidad de la Resolución SSPD 20151300019495, del 15 de julio de 2015, en lo relativo a la fijación de la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial, en virtud de que, a pesar de que las cuentas 753001 (Compras en bloque y/o a largo plazo) y 753002 (Compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (Uso de Líneas, Redes y Ductos), 753702 (Gas Combustible), 753703 (Carbón Mineral) y 753705 (ACP, Fuel y Oil) son gastos operativos, el parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 facultó a la SSPD para incorporarlos a la base de liquidación de la contribución (Sentencia del 26 de septiembre de 2018 exp. 22481, CP: Milton Chaves García).

4- Con miras a desatar la litis planteada en el juicio que nos convoca, la Sala destaca las siguientes circunstancias relevantes:

(i) El 15 de julio de 2015, la SSPD expidió la Resolución SSPD 20151300019495, que en su artículo 2 estableció las cuentas que integran la base de liquidación de la contribución especial para el periodo gravable 2015.

(ii) Mediante Liquidación Oficial nro. SSPD 20155340026406, del 24 de julio de 2015, la Administración empleó las cuentas del grupo 75 que se relacionan a continuación, para liquidar la contribución especial por el periodo gravable 2015 por valor de $465.406.000 (ff. 1 a 2 caa).

(iii) Interpuestos los recursos de reposición y, en subsidio de apelación, contra la liquidación oficial por la parte demandante, la SSPD confirmó el monto establecido en la liquidación oficial a título de contribución especial.

5- Frente a lo anterior, en primer lugar, la Sala constata que los actos demandados fueron expedidos con arreglo a la Resolución SSPD 20151300019495 de 2015. Adicionalmente, la sentencia del 26 de septiembre de 2018 (exp. 22481, CP: Milton Chaves García) dio alcance a la motivación de dicha resolución, en el sentido de reconocer la suficiencia fáctica y jurídica de los faltantes presupuestales que dieron lugar a la aplicación del parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, lo cual la habilitaba para incluir en la liquidación de la contribución especial las cuentas de la referencia (compras en bloque y/o a largo plazo; compras en bolsa y/o a corto plazo; uso de líneas, redes y ductos; gas combustible; carbón mineral, y ACP, fuel y oil).

De tal forma, se encuentra acreditada la realización del supuesto de hecho del parágrafo 2.º del artículo 85 ibidem, por lo que la SSPD podía incluir las cuentas referenciadas en la determinación de la base gravable de la contribución especial. No prospera el cargo.

5.1- Ahora bien, la demandante formuló excepción de inconstitucionalidad respecto de la Resolución SSPD 20151300019495 de 2015, la cual fundamenta el cobro de la contribución especial a su cargo.

Al respecto, se valida el pronunciamiento del a quo en el sentido de que la resolución reseñada concreta la atribución que fue concedida a la SSPD en virtud de la Ley 142 de 1994, y el artículo 338 de la Constitución. Se resalta que la SSPD cuenta con una autonomía presupuestal y una capacidad de ordenación del gasto, condicionada por el cumplimiento del Estatuto Orgánico de Presupuesto, la cual se escapa del objeto de esta providencia (Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, CP: Jorge Octavio Ramírez). En todo caso, sobre la justificación de la recuperación de los costos y los faltantes presupuestales de la SSPD en la Resolución SSPD 20151300019495 de 2015, debe advertirse que la Sala refrendó su ajuste al artículo 338 superior (exp. 22481, CP: Milton Chaves García).

En conclusión, no es procedente la pretensión de la actora relativa a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Resolución SSPD 20151300019495 de 2015, en tanto que se trata de una norma vigente y aplicable al caso concreto, en los términos reseñados.

6- En definitiva, la Sala encuentra suficientes argumentos jurídicos para revocar la sentencia de primera instancia, y confirmar la legalidad de los actos demandados.

7- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias para su procedencia conforme al artículo 365 del CGP en concordancia con el artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1- Revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar:

Primero: Negar las pretensiones de la demanda.

2- Negar la excepción de inconstitucionalidad solicitada por la demandante.

3- Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.