BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Conformación. Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA EMPRESAS DEL SECTOR ELÉCTRICO - Conformación. Regla general y excepción / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación

Según el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, vigente para el año 2016, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, componen la base gravable de la contribución especial en discusión. Ahora bien, según el parágrafo 2.º de la misma disposición, de los gastos de funcionamiento, se excluyen los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad y de combustibles, y los peajes, cuando a ello hubiere lugar; y en las empresas de otros sectores, los gastos de naturaleza similar. No obstante, en caso de que se requiera cubrir faltantes presupuestales, dichos rubros pueden ser adicionados a la base gravable de la contribución en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante de la superintendencia. (…)  [L]a Sala consideró que las cuentas del Grupo 75 - costos de producción, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, salvo que, aplique la excepción del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dentro de la que no encajan las «cuentas de servicios personales, generales, arrendamientos, costo de bienes y servicios públicos para la venta, licencia de operación del servicio, consumo de insumos directos, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, materiales y otros costos de operación, costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto, seguros y, órdenes y contratos por otros servicios». (…)  Finalmente, respecto a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias para su procedencia conforme al artículo 365 del CGP en concordancia con el artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85, PARÁGRAFO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre resoluciones demandadas en la que se anularon parcialmente los actos de liquidación de la contribución especial a favor de la SSPD por fundamentarse en una resolución que fue declarada nula consultar Sentencia del 20 de septiembre de 2018 Exp. 25000-23-37-000-2014-00941-01(23050) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; Sobre la fijación de la base gravable de la contribución especial consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de octubre de 2019, Exp. 11001-03-27-000-2016-00016-01(22394) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00475-01(24166)

Actor: EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S. A. ESP – EMVARIAS S. A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 24 de agosto de 2018, que decidió (f. 350):

1. Se inaplica para el presente asunto la Resolución 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. Se declara la nulidad parcial de la Liquidación Oficial 20165340026686 del 30 de agosto de 2016 y de las Resoluciones SSPD – 2SSPD – 20165300060355 (sic) del 24 de octubre de 2016 y SSPD – 20165000063155 de 16 de noviembre de 2016.

3. A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a Empresas Varias de Medellín S. A. ESP Emvarias la suma de $258.556.770, conforme a las reglas expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

4. Por no haberse causado no se condena en costas. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El 22 de agosto de 2016, la parte demandada expidió la Resolución SSPD 20161300032675, , mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial a la que se encontraban sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2016, estableció la base de liquidación y señaló el procedimiento para su recaudo (ff. 65 a 75 caa).

Posteriormente, la SSPD expidió la Liquidación Oficial nro. SSPD 20165340026686 del 30 de agosto de 2016, a través de la cual liquidó la contribución especial a cargo de la parte demandante, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al servicio de aseo por el periodo gravable 2016, en la suma de $491.721.000. Teniendo en cuenta el anticipo pagado por la demandante, la Administración determinó un saldo a pagar de $161.244.000 (ff. 1 y 2 caa).

Previa presentación de recurso de reposición y, en subsidio de apelación por la demandante (ff. 14 a 22 vto. caa), el 24 de octubre de 2016, la demandada expidió la Resolución SSPD 20165300060355, en la que repuso parcialmente el acto liquidatorio, disminuyendo el valor oficial liquidado a $434.708.000, y concediendo el recurso de apelación (ff. 29 a 42 caa). Posteriormente, el 16 de noviembre de 2016, la SSPD expidió la Resolución SSPD 20165000063155, a través de la cual resolvió el recurso de apelación contra la liquidación oficial, confirmando la anterior resolución (ff. 52 a 54 caa).

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y vto.):

1.1. Se declare la nulidad parcial de los actos administrativos expedidos por la entidad demandada que a continuación se relacionan:

1.1.1. Liquidación oficial número SSPD No. 20165340026686 del 30 de agosto de 2016 de la Contribución Especial correspondiente al año 2016. (Contribución servicio de Aseo). Expediente 2016534260100663E

1.1.2. Resolución N° SSPD – 20165300060355 del 24 de octubre de 2016 Expediente 2016534260100663E por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por las Empresas Varias de Medellín E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20165340026686 del 30 de agosto de 2016.

1.1.3. Resolución N° SSPD 20165000063155 del 16 de noviembre de 2016, Expediente 2016534260100663E por el cual se resuelve el recurso de apelación presentado por las Empresas Varias de Medellín E.S.P., en contra de la liquidación oficial SSPD No. 20165340026686 del 30 de agosto de 2016, correspondiente a la Contribución Especial del año 2016.

1.2. Que como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos antes enunciados se restablezca el derecho de mi representada ordenando a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) el reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2016 correspondiente al servicio de Aseo equivalente a doscientos cincuenta y ocho millones quinientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y cuatro pesos ($258.566.664,oo), sumas que deberán ser indexadas al momento de proferirse la sentencia.

1.3. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el anticipo cancelado – y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia.

1.4. Que se ordene  la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.5. Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 29, 95 numeral 9.°, 338 y 363 de la Constitución; 44 y 237 del CPACA; 85.2 de la Ley 142 de 1994, y 712 del ET. El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 13 a 24):

Argumentó que la inclusión de rubros diferentes a gastos de funcionamiento en la determinación de la base gravable de la contribución especial, así como de gastos que no estuvieran asociados al servicio regulado, excede el marco constitucional y legal establecido para la fijación de la tarifa de dicha contribución.

Planteó que la demandada desbordó sus competencias al haber incluido en la base gravable de la contribución especial partidas del grupo 75, las cuales debían ser excluidas según lo dispuesto por esta corporación en sentencia del 23 de septiembre de 2010 (exp.16874, CP: Martha Teresa Briceño). En ese sentido, indicó que la Administración desconoció abiertamente el precedente jurisprudencial en la materia.

Por las mismas razones, señaló que los actos demandados incurrieron en falsa motivación.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 188 a 204), para lo cual, indicó que a partir del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se puede observar una regla sobre la inclusión de los gastos de funcionamiento a la base gravable de la contribución, sustrayendo los gastos operativos, y una excepción que habilita la inclusión de las cuentas del grupo 75, en el evento de faltantes presupuestales para cubrir los mismos. Al efecto, manifestó que de acuerdo con la Ley 1769 de 2015 y el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación nro. 2550 del mismo año, el presupuesto aprobado para la entidad demandada era mayor al recaudo potencial del 33.95 % por concepto de tasas, multas y contribuciones, lo cual reflejaba la necesidad de cubrir los faltantes presupuestales del caso.

Insistió en que, si bien la jurisprudencia ha reconocido que son los gastos de funcionamiento relacionados con la actividad regulada los que integran la base gravable de la contribución, ella misma reconoce la posibilidad de integrar a dicha base las cuentas del grupo 75 en el evento de faltantes presupuestales.

Finalmente, hizo referencia a la inviabilidad de otorgarle beneficios tributarios a la demandante, vía decisión judicial, en la medida en que aquellos no habían sido previstos en la ley. Mencionó que tal reconocimiento desconocería los principios de igualdad y equidad tributaria.

Sentencia apelada

Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos enjuiciados. A título de restablecimiento del derecho, ordenó la devolución de $258.566.770, consistentes en la diferencia entre lo pagado y lo liquidado en la sentencia por concepto de contribución especial a favor de la demandada, actualizados según el IPC. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida en el proceso (ff. 329 a 350).

Estimó que, a pesar de la habilitación para incluir gastos operativos en la base gravable del tributo según el parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la demandada no puede incluir dentro de dicha base los rubros relativos a la cuenta 75 – costos de producción. Al efecto, manifestó que el legislador determinó que solo podían incluirse en la base gravable de la contribución, los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio.

Aunado a lo anterior, consideró que la demandada no acreditó la existencia de los faltantes presupuestales, para lo cual debía aportar el programa anual de caja y demás documentos que acreditaran el déficit presupuestal.

Adicionalmente, dado que a la fecha del fallo, la Resolución 20161300032675, del 22 de agosto de 2016 no había sido declarada nula, planteó que, en virtud del artículo 148 del CPACA, dicha resolución no debía aplicarse por contrariar normas superiores.

Por lo anterior, procedió a reliquidar el valor de la contribución, para lo cual eliminó de la liquidación las cuentas «servicios personales (7505)», «generales (7510)», «arrendamientos (7517)», «consumo de insumos directos (7537)», «órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540)», «honorarios (7542)», «materiales y otros costos de operación (7550)», «seguros (7560)» y «órdenes y contratos por otros servicios (7570)».

Recurso de apelación

La demandada apeló la decisión de primera instancia (ff. 358 a 367). Al efecto, planteó que el a quo omitió valorar la sentencia del 10 de mayo de 2018 (exp. 22972, CP: Milton Chaves García), en donde se analizó la legalidad de la Resolución 20161300032675, del 22 de agosto de 2016.

Planteó que esta Corporación ha reconocido la inclusión de los gastos operativos en la base gravable de la contribución, cuando la motivación del acto de carácter general acredita la existencia del faltante presupuestal. Añadió que el Tribunal desconoció que el presupuesto de la entidad se fija y ejecuta de conformidad con la ley de presupuesto nacional, y que la acreditación de este se deriva, precisamente, de la Ley 1769 de 2015 y del Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación nro. 2550, del 30 de diciembre de 2015. Concluyó que, por lo tanto, el supuesto previsto en el parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 quedó debidamente acreditado.

Alegatos de conclusión

La parte demandante reiteró los argumentos planteados en la demanda, y añadió que la Resolución SSPD 20161300032675 de 2016, determinó la base gravable de la contribución sin tener en cuenta su calidad de empresa de aseo y no del sector eléctrico, por lo que dicha Resolución excedió la previsión habilitante del parágrafo 2.° del artículo 85 precitado. Seguidamente, pidió que al momento del fallo se tuviera en cuenta el auto del 24 de enero de 2019 (exp. 22394, CP: Jorge Octavio Ramírez), en la medida en que suspendió provisionalmente la citada resolución, en lo relativo al artículo que incorporó los rubros objeto de discusión en el presente proceso.  Finalmente, solicitó la inaplicación de la expresión «similares» del parágrafo 2.º ibidem, en la medida en que se habilitó a la demandada a regular un aspecto esencial del tributo (ff. 418 a 424).

Por su parte, la demandada insistió en los argumentos planteados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación (ff. 425 a 430 vto.).

El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1- La Sala juzga la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.

En el sub lite, la demandante planteó que los actos acusados se fundaron en una resolución (SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016) que infringió el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la base gravable de la contribución especial, categorías de gasto diferentes a las que se encuentran asociadas al servicio regulado, particularmente, las del grupo 75 – costos de producción.

Por su parte, la demandada sostuvo que la inclusión de dichas cuentas era posible, al tenor del parágrafo 2.º del artículo 85 precitado. Además, recriminó la fundamentación del a quo por desconocer que los faltantes presupuestales obedecen a la aplicación que hizo la entidad de la Ley 1769 de 2015 y del Decreto 2550 de 2015, y que la motivación de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 acredita dichos faltantes.

2- En los anteriores términos, el debate se concentra en determinar si las cuentas del grupo 75, del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios, hacen parte de la base gravable de la contribución especial a cargo de la demandante, para el periodo gravable 2016. Específicamente, si los montos liquidados en las cuentas referidas a «servicios personales (7505)», «generales (7510)», «arrendamientos (7517)», «consumo de insumos directos (7537)», «órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540)», «honorarios (7542)», «materiales y otros costos de operación (7550)», «seguros (7560)» y «órdenes y contratos por otros servicios (7570)», podían ser incorporadas a la base gravable de la contribución especial a cargo de la demandante.

Al respecto, deberá determinarse el alcance del parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la versión vigente a la ocurrencia de los hechos, en el sentido de establecer si la acreditación de los faltantes presupuestales habilitó a la SSPD para la inclusión de los rubros señalados en la base gravable de la contribución especial.

3- Según el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, vigente para el año 2016, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, componen la base gravable de la contribución especial en discusión. Ahora bien, según el parágrafo 2.º de la misma disposición, de los gastos de funcionamiento, se excluyen los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad y de combustibles, y los peajes, cuando a ello hubiere lugar; y en las empresas de otros sectores, los gastos de naturaleza similar. No obstante, en caso de que se requiera cubrir faltantes presupuestales, dichos rubros pueden ser adicionados a la base gravable de la contribución en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante de la superintendencia.  

3.1- Al respecto, se resalta que la demandada invocó la aplicación de la Sentencia del 10 de mayo de 2018 (exp. 22972, CP: Milton Chaves García), mediante la cual se respaldó la legalidad del artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675, del 22 de agosto de 2016, en lo relativo a las cuentas que integraban la base gravable de la contribución especial para empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica. En esta providencia se negó la nulidad del artículo 2 por la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para la determinación de la contribución a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2016. Esta decisión estuvo sustentada en las siguientes consideraciones: i) el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 cuando existe un faltante presupuestal, ii) el estudio técnico realizado por la entidad no fue desvirtuado, iii) su análisis demostró que existe el faltante presupuestal y iv) el desconocimiento del principio de planeación presupuestal no pueden analizarse porque no se controvirtieron las normas presupuestales.

Pues bien, es preciso resaltar que dicho pronunciamiento no resulta aplicable al caso de la demandante, al tratarse de una compañía encargada de prestar el servicio de aseo, respecto de la cual, precisamente la demandada determinó oficialmente la contribución especial por el período gravable 2016, con base en unas cuentas diferentes a las del fallo citado

3.2- Para la Sala se debe destacar que la sentencia del 10 de octubre de 2019 (exp. 22394, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) se pronunció sobre la legalidad del artículo 2.° de la Resolución SSPD 20161300032675, del 22 de agosto de 2016, que fijó la base gravable de la contribución especial por el año 2016, no solo a cargo de empresas de servicios públicos domiciliarios de electricidad, sino también de gas natural, gas natural licuado de petróleo y acueducto, alcantarillado y aseo.

Dicho pronunciamiento anuló parcialmente el artículo demandando, por incluir cuentas del grupo 75 que, de conformidad con el criterio de la Sección, desconoce los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance de la expresión gastos de funcionamiento, que constituye la regla general de determinación de la base gravable de la contribución analizada. En este sentido, la Sala consideró que las cuentas del Grupo 75 - costos de producción, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, salvo que, aplique la excepción del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dentro de la que no encajan las «cuentas de servicios personales, generales, arrendamientos, costo de bienes y servicios públicos para la venta, licencia de operación del servicio, consumo de insumos directos, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, materiales y otros costos de operación, costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto, seguros y, órdenes y contratos por otros servicios».

3.3- Pues bien, de la disposición parcialmente anulada en la sentencia referida, la liquidación oficial utilizó las cuentas del grupo 75 que se relacionan a continuación, para liquidar la contribución a cargo de la parte demandante: 

En vista de que la declaratoria de nulidad de actos administrativos de contenido general tiene efecto general inmediato sobre situaciones jurídicas no consolidadas, la Sala reitera en lo pertinente la Sentencia del 20 de septiembre de 2018 (exp. 23050, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), en la que se anularon parcialmente los actos de liquidación de la contribución especial a favor de la SSPD por el año 2013, por fundamentarse en una resolución que fue declarada nula.

Por lo tanto, la Sala confirmará la decisión del a quo por la cual se anularon parcialmente los actos administrativos enjuiciados, como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 2.º de la Resolución SSPD 20161300032675, acto de carácter general que sirvió de base para la expedición de los actos demandados.

4- Respecto al restablecimiento del derecho, la Sala modificará la sentencia de primera instancia para precisar de que la devolución se realizará en los términos del artículo 187 del CPACA, junto con los intereses moratorios que se causen legalmente según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

5- Finalmente, respecto a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias para su procedencia conforme al artículo 365 del CGP en concordancia con el artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1- Modificar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, que quedará así:

3. A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a Empresas Varias de Medellín S. A. ESP Emvarias la suma de $258.556.770, conforme a las reglas expuestas en la parte considerativa la sentencia de primera instancia, junto con los intereses moratorios que se causen legalmente según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

2- En lo demás, confirmar la sentencia de primera instancia.

3- Sin condena en costas en esta instancia.

4- Reconocer personería al abogado Marco Andrés Mendoza Barbosa, como apoderado de la demandada, de acuerdo al poder conferido (f. 391).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.