Radicación: 25000-23-37-000-2017-01543-01 (25721) Demandante: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 25000-23-37-000-2017-01543-01 (25721)

Demandante: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD

Temas: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos - 2017. Base gravable. Gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado. Faltante presupuestal.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de agosto de 2020¹, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación.

La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.

Mediante la Resolución SSPD-20171300096075 del 20 de junio de 2017, se fijó la tarifa de la contribución para dicho año en el 1% «de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de los gastos operativos a que alude el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del SUI a 31 de diciembre de 2016».

La SSPD expidió la Liquidación Oficial 20175340026826 del 27 de junio de 2017, por la cual determinó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A E.S.P., por el año 2017, que liquidó de la siguiente manera²:

¹ Índice 2 Samai.

² Fl. 44 c.p.

ENERGÍA ELÉCTRICA		LIQUIDACIÓN SSPD
(+)	De administración	20.788.877.000
(-)	Impuestos, Contribuciones y tasas	10.004.611.504
(+)	Compras en bloque y/o a largo plazo	0
(+)	Compras en bolsa y/o a corto plazo	183.607.416.081,04
(+)	Uso de líneas, redes y ductos	6.736.167.670,48
(+)	Gas combustible	0
(+)	Carbón mineral	0
(+)	ACPM, fuel y Oil	0
Total base		201.129.849.247,52
Total Contribución Porcentaje 1.00%		2.011.298.000
Valor pagado anticipo		805.110.0003
TOTAL A PAGAR		1.206.188.0004

La anterior decisión fue confirmada por las Resoluciones SSPD-20175300131475 del 28 de julio de 2017⁵ y SSPD-20171000154765 del 11 de septiembre del mismo año⁶ que, respectivamente, resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora.

DEMANDA

AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones:

«1. Pretensiones. [...] respetuosamente solicito a esta H. Corporación que declare la nulidad de los actos acusados, como fueran relacionados en la referencia de este escrito de demanda. Además, a modo de restablecimiento del derecho solicito que como consecuencia de la anulación de los actos acusados se declare:

Que el monto de la contribución a cargo de AES Chivor por el año 2017 es la suma de $107.842.655, en tanto ese monto corresponde al 1% de los gastos de administración de la Compañía para el año 2016, menos impuestos, tasas y contribuciones.

Que la SSPD debe devolver el exceso que pagó la Compañía sobre el valor mencionado, junto con la indexación e intereses que por ley se deben reconocer en estos casos.

Que la SSPD debe archivar el expediente que por este particular se haya abierto en contra de la Compañía, y

Que no son de cargo de AES Chivor las costas en que haya incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni de las de este proceso».

La demandante invocó como normas violadas los artículos:

Artículos 29, 95, 338 y 363 de la Constitución Política

Artículo 85 de la Ley 142 de 1994

Artículo 132 de la Ley 812 de 2003

Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente:

Los actos acusados son nulos, producto de la inaplicación por inconstitucional e ilegal de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, en cuanto a que vulneró los artículos 95 y 338 de la Constitución Política y 85 de la Ley 142 de 1994, al pretender recaudar por ese medio todos los ingresos fiscales presupuestados por la Superintendencia durante el referido periodo.

³ Fl. 40 c.p.

⁴ Pago realizado el 13 de octubre de 2017 (Fl. 40 c.p.)

⁵ Fls. 46 a 61 c.p.

⁶ Fls. 64 a 69 c.p.

Como consecuencia de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución SSPD-20171300096075 del 20 de junio de 2017, se debe declarar la nulidad de los actos administrativos particulares.

A la base gravable de la contribución se integraron conceptos -gastos operativos y en particular, para las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes-, que según el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, solo podrán adicionarse, en la misma proporción, para cubrir faltantes presupuestales de la SSPD, lo cual no fue sustentado ni probado por parte de la entidad a la hora de expedir los actos demandados. En el acto administrativo general, se fijaron como elementos para determinar la base de la contribución, conceptos que no representan gastos de funcionamiento, contrariando el precedente del Consejo de Estado.

La inclusión de dichos rubros generó un mayor valor de la contribución especial correspondiente al año 2017, lo cual vulneró el principio de legalidad, toda vez que la superintendencia no determinó las razones del faltante presupuestal diferenciado del valor que le correspondía recuperar por el costo de la prestación de los servicios de control y vigilancia.

En la ejecución del presupuesto de la SSPD, hay conceptos de valor material que no suponen gastos sino simplemente estimaciones o reclasificaciones contables, como es el caso de las provisiones para contingencias y ajustes de ejercicios anteriores.

No se configuró el faltante presupuestal al que alude la demandada, en razón a que no ejecutó la totalidad del presupuesto de los años 2015, 2016 y 2017, y los excesos en el recaudo fueron «inflados» para utilizarlos como recursos corrientes en aportes al fondo empresarial previsto en la Ley 812 de 2003, a pesar de que dicho fondo solo puede financiarse con el excedente del presupuesto (recursos de capital), y, porque los excedentes presupuestales de la entidad se están destinando ilegítimamente a la adquisición de títulos de deuda, depósitos en cuentas bancarias y entregados al ICETEX y Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ante la ausencia del referido faltante no es legítimo adicionar a la base gravable de la contribución las compras de energía y gas.

Los actos particulares demandados no fueron suficientemente motivados, porque no está demostrada la existencia de un faltante presupuestal que permita incorporar a la base gravable de la contribución los rubros referidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo cual, la liquidación de la contribución especial por el año 2017, adolece de nulidad.

OPOSICIÓN

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló la excepción de «legalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017», que fijó la tarifa de la contribución especial, la cual concretó en que está justificada la utilización de la prerrogativa prevista en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

En la referida resolución se expusieron las razones de tipo constitucional y legal, con lo cual, no se vulneró el artículo 338 de la Constitución Política, no se excedió la facultad de imposición, ni se evidenció ausencia de justificación del faltante presupuestal discutido.

Teniendo en cuenta que el presupuesto aprobado para la entidad, en la suma de

$110.424.552.845, por concepto de ingresos corrientes para la vigencia 2017, calculado con la tarifa del 1% sobre el Grupo 51 «Gastos de administración» menos 5120

«Impuestos, tasas y contribuciones», y las consideraciones hechas por el Consejo de Estado, las erogaciones que constituyen «gastos de funcionamiento», en el marco del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, daban como resultado un recaudo de

$29.898.467.721, equivalente al 27,08% del valor total del presupuesto aprobado, lo que conllevó a que se constituyera el faltante presupuestal que permitía acudir a los demás rubros liquidados oficialmente.

Se acudió a la disposición prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para incluir las cuentas para cada uno de los sectores -energía eléctrica, gas natural, gas licuado del petróleo y acueducto y alcantarillado-, en tanto que, pese al precedente jurisprudencial relacionado con la exclusión de las cuentas del Grupo 75 de la base gravable, «podrían ser adicionadas en la misma proporción en que -fueran- indispensables para cubrir faltantes presupuestales de [...] la Superintendencia, teniendo en cuenta que, como quedó antedicho, sólo alcanzaría para cubrir el 27,08% del presupuesto, para la vigencia 2017».

Debe observarse el verdadero alcance del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que consiste en garantizar la financiación del ente de control, única y exclusivamente lo que sus costos demanden, a tal punto que si para el respectivo periodo goza de excedentes debe reembolsarlos al Fondo Empresarial.

También están ajustados a la legalidad los actos particulares demandados, puesto que la aplicación del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, está amparada en la jurisprudencia del Consejo de Estado⁷, que ha aceptado que cuando existen «faltantes presupuestales», pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial «cuentas relacionadas con gastos o costos operativos».

AUDIENCIA INICIAL

En audiencia inicial celebrada el 26 de noviembre de 2019⁸, no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas, ni se solicitaron medidas cautelares, se allegaron las pruebas aportadas en la demanda y en la contestación. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las siguientes razones:

El Consejo de Estado estudió la legalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, y precisó que, atendiendo al déficit presupuestal de la Superintendencia, los conceptos de compras en bloque, compras en bolsa, uso de líneas, redes y ductos, gas combustible, carbón mineral y ACPM, fuel y Oil, «aun sin corresponder a gastos de funcionamiento», pueden integrar la base gravable de la contribución especial por el año 2017, respecto de la prestación del servicio de energía eléctrica.

⁷ Al efecto citó la sentencia del 10 de septiembre de 2017, Exp 21254, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

⁸ Fls. 164 a 167 c.p.

Como el acto administrativo de contenido general, que estableció los parámetros para determinar la base gravable de la contribución especial por el año discutido, fue declarado legal por el Consejo de Estado, no procede la inaplicación por inconstitucional e ilegal solicitada, y se deben negar las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente:

El a quo erró al defender la legalidad de la Resolución SSPD-20171300096075 del 20 de junio de 2017 solo con lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 10 de octubre de 2019⁹, pues, aunque allá se demostró la existencia del faltante presupuestal, en el presente caso se realizó un ejercicio probatorio que a su juicio probaría lo contrario.

Insistió en los cuestionamientos al presupuesto y la ejecución del mismo, en cuanto a que, en su entender, no existe el faltante presupuestal señalado puesto que la SSPD no ejecutó la totalidad del presupuesto de los años 2015, 2016 y 2017.

Cuestionó el traslado de excedentes al Fondo Empresarial. Al efecto dijo que en el balance general preparado por la SSPD por los años 2015 a 2017 puede observarse que esa entidad invierte gran parte de sus excedentes: los mantiene depositados en instituciones financieras y los entrega en administración al ICETEX y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y que para esos años se debe tener en cuenta la composición de los gastos que explican la ejecución del presupuesto de la SSPD.

Señaló que el a quo no estudió todos los argumentos planteados en la demanda, relativos a la inexistencia del faltante presupuestal, la inclusión de conceptos en la base que no estaban previstos por el legislador y los cargos de nulidad propuestos sobre los actos administrativos particulares.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Al efecto, insistió en que se analizaran los cuestionamientos sobre la indebida asignación del presupuesto y la existencia del discutido faltante presupuestal.

La demandada solicitó confirmar la sentencia apelada. Al respecto, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. Pidió condenar en costas a la actora.

El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de AES CHIVOR & CIA S.C.A. ESP, para el año 2017.

⁹ Exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si se configuró el supuesto de hecho previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para la procedencia de la inclusión de las cuentas del Grupo 75 dentro de la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2017, de que trata el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2 de la Ley 142 de 1994.

En el sub-lite, se reiterará en lo pertinente el criterio de decisión fijado por la Sección en la sentencia del 12 de agosto de 2021, Exp. 25413¹⁰, que resolvió un litigio con similitud fáctica y jurídica, respecto de la contribución del año 2017.

Con fundamento en el recurso de alzada impetrado por la actora, se analizará si la Resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, que fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial para el año 2017 debe inaplicarse por inconstitucional e ilegal. Decisión que repercute directamente en el estudio de legalidad de las resoluciones particulares demandadas.

Se advierte que la Sala se pronunció en juicio de nulidad contra la mencionada Resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, de manera que en lo que atañe a las cuentas discutidas, en este caso se acogerá lo resuelto en la sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394 (Acum. 22575, 22998, 23389 y 23499)¹¹.

En dicha providencia se negó la nulidad del artículo 2 de la citada resolución, por la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para la determinación de la contribución a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2017.

Acorde con las consideraciones de la Sala, no fue desconocido el principio de legalidad, porque la inclusión de las cuentas mencionadas del grupo 75 estuvo justificada en la existencia del faltante presupuestal, por lo que se cumplió con la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Como se dispuso en la sentencia del 10 de octubre de 2019¹² y teniendo en cuenta que los cargos planteados en este proceso coinciden con los resueltos por la Sección en dicha providencia, operan los efectos de la cosa juzgada, concretamente, respecto de la vigencia del 2017, en cuanto a la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705, en la base gravable de la contribución especial.

Según lo indicó esta Corporación¹³, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Igual ocurre en las empresas de otros sectores.

Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. (Subraya la Sala).

¹⁰ C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

¹¹ C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

¹² Exp. 22394 (Acum. 22575, 22998, 23389 y 23499), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

¹³ Autos del 15 de junio y del 8 de agosto de 2017, Exp. 22873. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta postura fue reiterada en la sentencia del 10 de mayo de 2018, Exp. 22972, C.P. Milton Chaves García.

Con base en lo anterior, se reitera que, en la sentencia del 10 de octubre de 2019, se consideró que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fuel y oil).

Fallo que, además de los efectos de cosa juzgada, constituye un precedente vinculante respecto de la resolución proferida por el año 2017, por los demás cargos y cuentas, dada la similitud fáctica y jurídica.

Descendiendo al caso concreto, en la resolución SSPD – 20171300096075 del 20 de junio de 2017, como se expuso en el precedente citado, es posible incluir las cuentas del grupo 75 porque, en su parte motiva, sustenta la necesidad de hacerlo para cubrir un faltante presupuestal, en los siguientes términos:

«Que las apropiaciones presupuestales de la Superintendencia para la vigencia fiscal 2017, fueron establecidas en la Ley 1815 del 7 de diciembre de 2016 y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 2170 del 27 de diciembre de 2016, por ingresos corrientes 'tasas, multas y contribuciones' en CIENTO DIEZ MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS

CUARENTA Y CINCO PESOS ($110.424.552.845,00), el cual debe ser cubierto con el recaudo de las contribuciones de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Que de acuerdo con lo anterior y con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2017, se tomó información financiera reportada y certificada por las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control en el Sistema Único de Información -SUI- correspondiente al año 2016 y el valor del presupuesto por concepto de ingresos corrientes 'tasas, multas y contribuciones' para el año 2017, antes indicado.

Que para establecer la base gravable se tuvieron en cuenta los conceptos que corresponden a la definición de gastos de funcionamiento señalada por el Consejo de Estado 'Gastos de administración' menos 'Impuestos, tasas y contribuciones' o los conceptos asimilables de acuerdo al marco normativo vigente, dando como resultado una base gravable por valor de

$2.989.846.772.171,41, la cual al aplicarle la tarifa del 1% (máxima permitida por la Ley 142 de 1994), se obtuvo un valor de contribución especial estimada de $29.898.467.721,71; que representa el 27.08% del presupuesto aprobado para la entidad por ingresos corrientes.

Que al restar el resultado obtenido de $29.898.467.721,71 al valor aprobado por la Ley del Presupuesto por concepto de ingresos corrientes para la Superservicios ($110.424.552.845,00), se constituye un faltante presupuestal de $80.526.085.123,29, el cual es necesario cubrir con los conceptos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Negritas de la Sala.

(...)

Que teniendo en cuenta el faltante presupuestal y la tarifa a aplicar del 1%, se utilizó una regla de tres para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, operación que arrojó un resultado de $8.052.608.512.328,59. Posteriormente, sobre el total de los gastos operativos, los cuales ascienden a $28.643.516.664.794,50, se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 28.11% para los prestadores de servicios públicos y actividades complementarias sujetas a contribución especial».

Por lo tanto, frente a los argumentos expuestos por la actora, referentes a que «no se demostró la existencia de un faltante presupuestal», la Sala precisó que¹⁴:«Al igual que en el punto anterior, en el expediente constan los estudios técnicos realizados por los años 2016¹⁵ y 2017¹⁶, que coinciden con la motivación de los actos administrativos¹⁷, y que no fueron desvirtuados por los demandantes.»

¹⁴ Sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

¹⁵   Folios 211 a 215 del Expediente 22394.

¹⁶   Folios 181 a 185 del Expediente 22394.

¹⁷ Folios 178 a 180 y 195 a 200 del Expediente 22394.

En la sentencia reiterada, se determinó la legalidad de la resolución que fijó la contribución para el año 2017, en los siguientes términos:

Sobre los artículos 2 de las resoluciones SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 y SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017:

La Sala reitera que, aunque operó la cosa juzgada respecto de algunos cargos y algunas cuentas del grupo 75 adicionadas en las vigencias 2015 y 2016, los cargos de nulidad propuestos por los demandantes serán analizados en conjunto, con el fin de dar claridad a la presente sentencia.

Según lo indicó la Sección¹⁸, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos (...).

Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable.

Con base en lo anterior, se reitera que en las sentencias del 10 de mayo y 26 de septiembre de 2018 se consideró que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fuel y oil).

Estas providencias, además de los efectos de cosa juzgada parcial antes expuestos, constituyen un precedente vinculante respecto de las resoluciones proferidas por los años 2015, 2016 y 2017 por los demás cargos y cuentas porque tienen similitud fáctica y jurídica, por lo que lo dicho en esas sentencias serán tenidas en cuenta para resolver los cargos de las demandas acumuladas.

3.4. (...)

3.5. Respecto de las resoluciones de los años 2016 y 2017, los actos administrativos no contrarían las normas superiores porque incluyeron las cuentas pertenecientes al grupo 75 fundamentados en la existencia de un faltante presupuestal.

[...]. De esta forma, no prosperan los cargos de excepción de inconstitucionalidad, relacionada con la prueba de la existencia del faltante presupuestal, porque la SSPD cumplió con su carga al momento de motivar su decisión.»

Conforme con lo anterior, se advierte que en el referido acto se expusieron las razones que sustentaron la decisión de incluir las cuentas discutidas a la base para calcular la contribución, en donde se identificó claramente el faltante presupuestal y las razones del cobro a las empresas de energía.

Así, ante la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2017, la SSPD aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos del sector eléctrico «los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes», en la misma proporción en que fueran indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia.

¹⁸ Autos del 15 de junio y del 8 de agosto de 2017, Exp. 22873, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta postura fue reiterada por la Sala en sentencia del 10 de mayo de mayo de 2018, Exp. 22972, C.P. Milton Chaves García.

En este orden de ideas, se observa que los actos administrativos de carácter particular demandados incluyeron las cuentas 753001 (Compras en bloque y/o a Largo Plazo) y 753002 (Compras en Bolsa y/o a Corto Plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACPM, fuel y oil), sustentados en la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017 expedida por la SSPD, que respecto de esos rubros se declaró ajustada a la legalidad por parte de esta Corporación, de manera que no procede su inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad.

Sobre el particular, en un caso con similitud fáctica y jurídica, la Sección sostuvo que:

«al no configurarse la ilegalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, no procedía la inaplicación de este acto general, [...] y en consecuencia tampoco la nulidad parcial de los actos particulares demandados que se fundamentaron en el mismo¹⁹».

En consecuencia, estando vigente el fundamento que sustenta la Liquidación Oficial 20175340026826 del 27 de junio de 2017 y las Resoluciones SSPD-20175300131475 del 28 de julio de 2017 y SSPD-20171000154765 del 11 de septiembre de 2017, no hay lugar a declarar la nulidad pretendida.

En relación con los cuestionamientos realizados por la apelante al presupuesto de la SSPD y la ejecución del mismo se reitera²⁰, que:

«5.1. El demandante (...) también fundamentó este cargo en que, después de realizar un estudio del presupuesto de la SSPD, pueden verificarse algunas inconsistencias que influyen en la determinación de la tarifa de la contribución especial por desconocimiento del principio de planeación presupuestal y por inejecución del presupuesto de la entidad.

Para los periodos gravables objeto de análisis se aprobó el presupuesto de rentas y recursos de capital mediante las leyes 1737 de 2014, 1769 de 2015 y 1815 de 2016, que fueron liquidados mediante los decretos 2710 de 2014, 2550 de 2015 y 2170 de 2016 al detallar las apropiaciones y se clasificaron y definieron los gastos, respectivamente.

Estas normas fueron proferidas de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo y el Estatuto Orgánico de Presupuesto, que constituyen el marco general de referencia sobre el proceso presupuestal en sus diferentes etapas.

Según lo señaló la Corte Constitucional, los principios contenidos en esas normas de planeación, anualidad, universalidad, unidad de caja, programación integral, especialización, inembargabilidad, coherencia macroeconómica y homeóstasis presupuestal, no son simples requisitos formales, sino que condicionan la validez del proceso presupuestal²¹.

Por lo anterior, el desconocimiento de alguno de estos principios constituye un análisis ajeno al proceso de la referencia, pues el objeto en litigio se limita a determinar la legalidad de actos administrativos de carácter general que establecieron la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios²².

De otro lado, lo relacionado con la ejecución del presupuesto asignado a la SSPD corresponde a su autonomía presupuestal y la capacidad de ordenación del gasto que también está condicionada por el cumplimiento del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las demás disposiciones legales, de modo que tampoco es un asunto que haga parte del objeto del proceso de la referencia.»

Igualmente, frente a lo cuestionado en torno a la ejecución parcial del presupuesto se reitera lo expresado por la Sala, en sentencia del 26 de abril de 2020²³, en cuanto a

¹⁹ Sentencia del 12 de agosto de 2021, Exp. 25413. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. ²⁰ Sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ²¹ Corte Constitucional. Sentencia C-337 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

²² En este mismo sentido ver sentencia del 10 de mayo de 2018, Exp. 22972. C.P. Milton Chaves García.

²³ Exp. 24299, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E).

que «la ejecución parcial del presupuesto es un hecho irrelevante porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa de la Contribución Especial se fijará en el porcentaje necesario para cubrir su presupuesto anual, que corresponde al aprobado por la Ley de Presupuesto, no al monto ejecutado».

Respecto del traslado de excedentes de lo recaudado al Fondo Empresarial, se reitera que la afirmación de la apelante sobre dicho traslado no controvierte la constitucionalidad del acto administrativo de carácter general que determinó la base gravable de la contribución especial, sino de la ley de presupuesto. Entonces, «aún en caso de que se demuestre que esa transferencia se hizo con cargo al presupuesto de funcionamiento de la SSPD, esto no constituye un vicio del acto administrativo, sino de la ley a la cual da cumplimiento, asunto que no puede ser estudiado porque no hace parte del objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 del CPACA²⁴».

Adicionalmente la actora discute que no está demostrado el faltante presupuestal, pues la entidad depositó sus excedentes en títulos de deuda y depósitos bancarios, que entrega en administración al Icetex y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a los que puede acudir para financiar su actividad, argumento respecto del cual se resalta que la Sección, en la sentencia del 10 de octubre de 2019²⁵, señaló que: «i) el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 cuando existe un faltante presupuestal, ii) el estudio técnico realizado por la entidad no fue desvirtuado, iii) su análisis demostró que existe el faltante presupuestal y iv) el desconocimiento del principio de planeación presupuestal no puede analizarse porque no se controvirtieron las normas presupuestales [...]» y que «Al igual que en el punto anterior, en el expediente constan los estudios técnicos realizados por los años 2016²⁶ y 2017²⁷, que coinciden con la motivación de los actos administrativos²⁸, y que no fueron desvirtuados por los demandantes.».

De manera que, acorde con el fallo citado, en este caso la demandante no controvirtió el estudio técnico realizado por la autoridad demandada para proferir el acto administrativo general, que demostró la existencia de un faltante presupuestal y que sirvió de fundamento para la sentencia del 10 de octubre de 2019. Por el contrario, la apelante se limitó a afirmar que el servicio de control y vigilancia prestado por la SSPD pudo financiarse con recursos depositados en entidades financieras y en títulos de deuda, sin aportar alguna prueba de que tales recursos eran suficientes para superar el déficit presupuestal identificado en dicho estudio técnico²⁹.

Por lo anterior, no prospera la apelación presentada por la parte actora, y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso³⁰, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

²⁴ Sentencia del 26 de abril de 2020, Exp. 24299, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E), reiterado en la sentencia del 29 de abril de 2021, Exp. 25107, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

²⁵ Sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

²⁶   Folios 211 a 215 del Expediente 22394.

²⁷   Folios 181 a 185 del Expediente 22394.

²⁸ Folios 178 a 180 y 195 a 200 del Expediente 22394.

²⁹ Se reitera el criterio fijado en sentencias del 26 de abril de 2020, Exp. 24299, reiterado en sentencias del 29 de abril de 2021, Exp. 25107, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

³⁰ C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (...) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 27 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", conforme con lo expuesto en esta providencia.
2. Sin condena en costas en esta instancia.
3. Reconocer personería al abogado Jhonathan Arisbey Linares Beltrán para actuar como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 18 de Samai.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

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