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Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-00126-01

Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Referencia:	NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-00126-01
Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP
Demandada: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

La demanda¹

Las pretensiones

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (en adelante EAAB ESP), a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho², presentó demanda con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de los artículos cuarto y quinto de la Resolución No. 3431 del 15 de diciembre de 2011 expedida por la Subdirectora Jurídica de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, "por la cual se decide un trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio y se adoptan otras determinaciones”.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 1189 de mayo 3 de 2012 expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, "Por la cual se decide un recurso de reposición dentro de un trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio y se declara agotada la vía gubernativa”.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la resolución 2408 del 12 de octubre de 2012 emitida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, “Por medio de la cual se decide una solicitud de revocatoria directa se adoptan otras determinaciones”.

¹ Cfr. Índice 20 expediente digital Consejo de Estado. Documento denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 20”, folios 156 y siguientes.

² Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior y a título de restablecimiento del derecho, se hagan las siguientes o similares declaraciones:

Que el Distrito Capital, por conducto de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - ESP, no infringió los artículos 30 y 208 del Decreto 1541 de 1978.

Que el Distrito Capital, por conducto de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP, no está obligado a pagar la multa impuesta mediante Resolución No. 3431 del 15 de diciembre de 2011 expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR equivalente a QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS

($539.884,800) y confirmada posteriormente a través de la Resolución 1189 de mayo 3 de 2012.

QUINTA: Que se condene en costas, gastos y Agencias en Derecho a la parte demandada. […]”. (Negrilla y mayúscula del texto).

Los hechos

Señaló que el Presidente de la República, a través del Decreto 2675 de 9 de septiembre de 1953³, autorizó la cesión al entonces municipio de Bogotá de “[…] hasta […]” seis metros cúbicos por segundo (6m3/s) de las aguas del Río Bogotá, por un tiempo ilimitado.

Explicó que el Ministerio de Agricultura, en cumplimiento del Decreto 2675, otorgó a la EAAB ESP, mediante Resolución 123 de 22 de octubre de 1954, la concesión para el uso ilimitado de las aguas del río Bogotá. Por ello, la empresa construyó la Planta de Tibitoc, cuya entrada en funcionamiento inició el 8 de febrero de 1958.

Anotó que la Ley 141 de 16 de diciembre de 1961⁴ adoptó como ley el Decreto 2675 de 1953.

Indicó que, mediante Resolución OPSC 026 de 8 de mayo de 2009, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca impuso a la EAAB ESP las medidas preventivas de suspensión inmediata de los vertimientos en la cuenca del río Bogotá y la suspensión de captación de aguas del río Teusacá, cuyo punto de captación se encuentra ubicado en el Embalse de Aposentos del municipio de Sopó. Igualmente, inició un procedimiento sancionatorio y formuló cargos contra la empresa por no contar con el respectivo permiso de vertimientos, ni con las concesiones de agua.

Refirió que la autoridad ambiental, a través de las Resoluciones OPSC 30 y OPSC 31 de 18 de mayo de 2009, aplazó esas medidas por el término de 15 días.

Mencionó que el 22 de mayo de 2009 la empresa presentó descargos ante la autoridad ambiental. Posteriormente, presentó ante la Sección Cuarta del Tribunal

³ “[…] Por el cual se provee a la construcción del acueducto del río Bogotá y se dictan otras disposiciones […]”.

4 Publicada en el Diario Oficial 30694 de diciembre 23 de 1961.

Administrativo de Cundinamarca una acción de tutela en su contra, procedimiento judicial resuelto mediante sentencia de 8 de junio de 2009, en el sentido de ordenar a la CAR la suspensión de las medidas preventivas impuestas a la EAAB ESP.

Expuso que la CAR, mediante Resolución OPSC 39 de 19 de junio de 2009, cumplió la orden judicial y continúo el procedimiento sancionatorio ambiental.

Afirmó que la empresa en el oficio 25310-2011-0877 de 23 de diciembre de 2011, reiteró a la CAR la respuesta dada al requerimiento de 10200-2009-1137 de 29 de diciembre de 2009 y le solicitó resolver de fondo la solicitud de concesión de aguas del río Teusacá presentada en mayo de 2008. Igualmente, mediante oficio 25310-2011-0878 de 23 de diciembre de 2011, requirió la resolución del permiso de los vertimientos generados por la Planta de Tibitoc al río Bogotá.

Manifestó que, mediante Resolución 3431 de 15 de diciembre de 2011, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca declaró responsable a la EAAB ESP de los cargos primero y cuarto imputados en la Resolución OPSC 26 de 8 de mayo de 2009 e impuso una multa, por la infracción del artículo 208 del Decreto 1541 de 28 de julio de 1978⁵. Esa decisión se confirmó mediante Resolución CAR 1189 de 3 de mayo de 2012.

Anotó que, por Resolución 1972 de 1.° de agosto de 2012, la CAR otorgó a la EAAB ESP una concesión de aguas “[…] en un caudal de 1.5 m²/s para ser derivada del Río Teusacá, teniendo como punto de captación el predio Lote No. 1 Aposentos ubicado en la vereda Aposentos del municipio de Sopó, Cundinamarca, en las coordenadas N: 1.010.036 y E: 1.010.472 para el uso doméstico, con la finalidad de cubrir el déficit generado en el sistema de abastecimiento debido a eventuales contingencias que se presenten durante mantenimientos programados y/o suspensiones temporales de los diferentes subsistemas […]”.

Aludió que la Car negó la solicitud de revocatoria directa de los aludidos actos por Resolución 2408 de 12 de octubre de 2012.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación

La EAAB ESP afirmó que los actos acusados se encuentran falsamente motivados y transgreden los artículos 1.°, 6.°, 29, 209, 334, 365 y 366 de la

Constitución Política; 1.°, 2.°, 3.°, 40, 42, 44, 103 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 42,

51, 60 y 80 del Decreto Ley 2811 de 18 de diciembre de 1974⁶; 28 y 208 del Decreto

1541 de 1978; y 1.° (numeral 5) de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993⁷, por las siguientes razones:

⁵ “[…] Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y

parcialmente la Ley 23 de 1973 […]”.

⁶ “[…] Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. […]”.

⁷ “[…] Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones […]”.

Vulneración del debido proceso por el desconocimiento de los derechos adquiridos

Consideró que la interpretación de la CAR de los artículos 30 y 208 del Decreto 1541 de 1978 vulnera el debido proceso porque esa empresa tenía derechos adquiridos, en virtud de los cuales no tenía que solicitar los permisos referidos por la autoridad ambiental.

Respecto del permiso de vertimientos, señaló que “[…] desde mucho tiempo atrás, tenía otorgado el permiso que se cuestiona, toda vez que la concesión para el uso de las aguas del río Bogotá (se refiere a un uso ilimitado, de acuerdo a lo establecido en la Resolución 123 […]”.

Planteó que el artículo 30 del Decreto 1541 de 1978, “[…] de conformidad con lo establecido en el artículo 288, entró a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial y para la fecha de su expedición, mi poderdante ya había adquirido derechos frente al uso de las aguas públicas del río Teusacá, que no pueden ser desconocidas, como está ocurriendo a través de los actos acusados, con lo que al pretender otorgar efectos retroactivos a una norma que no los tiene, se vulnera el debido proceso […]”.

Falsa motivación respecto del permiso de vertimientos

Mencionó que la motivación de los actos administrativos debe ser suficiente e íntimamente relacionada con la decisión que se pretende adoptar, conforme al principio de publicidad previsto en el artículo 209 de la Constitución Política.

Manifestó que la empresa no infringió el artículo 208 del Decreto 1541 porque el permiso de vertimientos se encontraba implícito en la concesión de aguas otorgada mediante Resolución 123 de 22 de octubre de 1954. Por eso, transcurrieron 52 años desde la entrada en funcionamiento de la planta de Tibitoc sin que la autoridad ambiental requiriera a la EAAB ESP ese permiso.

Adujo que: “[…] la CAR expidió la Resolución No. 300 de 1968, mediante la que se otorga a la Empresa un caudal de 8 m2/seg por una vigencia de veinte (20) años, incurriendo con su conducta en un error, tal y como lo sostuvo la Sección Primera a través de providencia proferida el 29 de julio de 2010, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la EAAB-ESP contra la CAR; y en este acto administrativo ni en la Resolución No. 1288 de 2002, también proferida por la CAR, […] NUNCA REQUIRIO a mi mandante sobre la necesidad de tramitar un permiso de vertimientos […]”.

Indicó que la EAAB ESP, mediante radicado 10200-2009-0403 de 27 de mayo de 2009, presentó a la autoridad ambiental el permiso de vertimientos, sin obtener respuesta oportuna.

Señaló que, desde la visita técnica de la CAR que originó el procedimiento sancionatorio, “[…] no se recibió ninguna comunicación de la CAR, ya sea requiriendo información o aclaración de la información entregada en el marco del trámite ambiental […]”.

Consideró que el permiso de vertimientos no es un trámite de “[…] naturaleza rogada […] porque no nos encontramos frente a cualquier proyecto ni actividad, sino ante una situación que es de conocimiento público y por ende, hecho notorio, más aún por parte de la CAR, que como autoridad ambiental en la jurisdicción del proyecto, conocía de toda la actividad de mi poderdante y nunca antes hizo nada como atrás se dijo, no existe ninguna clase de pronunciamiento en el sentido que no hay evidencia que se le haya efectuado requerimientos previos como consecuencia de su actividad. […]”.

Aclaró que solicitó el permiso de vertimientos el 27 de mayo de 2009, siguiendo la recomendación del Ministerio Público, lo que no implica que se allane a los cargos, por las siguientes razones:

“[…] no es cierto que mi poderdante haya advertido la necesidad de solicitar el permiso de vertimientos a raíz de la formulación de cargos que se le efectuó y por otra, que desde mucho antes, se había solicitado tal permiso, lo que ocurre, Señor Magistrado, es que la CAR fue totalmente negligente y trasgredió el término que tenía para resolver la previa solicitud que le efectuara mi poderdante, sobre el permiso de vertimientos que nos ocupa. Simplemente, esperó a que se le hiciera una nueva solicitud, todo ello ocasionado por la presión que ejercieron en su momento las diferentes entidades administrativas y los actores sociales, que defendían el derecho fundamental al agua, situación que condujo a mi mandante a radicar una nueva solicitud de permiso de vertimientos, ante el prolongado silencio para resolver que presentaba la CAR […]”.

Falsa motivación y transgresión de los artículos 28 y 208 del Decreto 1541 de 1978 respecto de la concesión de aguas

Señaló que la empresa no vulneró los artículos 30 y 208 del Decreto 1541 de 1978, porque la afirmación según la cual la empresa usó las aguas públicas del río Teusacá sin contar con concesión de aguas, es falsa. Ese permiso obra en la licencia ambiental única conferida para el desarrollo del “[…] programa Santa Fe 1, […] mediante Resolución 0692 del 21 de mayo de 1997 […]”.

Explicó que ese licenciamiento incluyó “[…] las obras de adecuación del Embalse de Aposentos, los cuales tuvieron la aprobación y seguimiento por parte de la CAR a través del Auto No. 0049 del 26 de febrero de 2003 y la Resolución 1330 de agosto de 2000 […]”.

Aclaró que “[…] del texto de la Resolución N. 0692 del 21 de mayo de 1997 […] no se infiere el alcance de los proyectos y permisos otorgados, los que deben analizarse a partir de los documentos técnicos de las mismas y de los Planes de Manejo Ambiental para cada fase del Proyecto, resalto (sic) que para la época de expedición del citado acto administrativo, estaba vigente el Decreto 1753 de 1994,

que dispuso que las licencias ambientales PODÍAN SER ÚNICAS U ORDINARIAS, que las segundas (NO CONTENÍAN LOS PERMISOS PARA EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES), las

primeras - las únicas - COMO ES EL CASO DE LA OTORGADA PARA EL PROYECTO SANTA FE I MEDIANTE RESOLUCION 692 DE 1997 LLEVABAN

IMPLICÍTOS LOS PERMISOS […]”. (Mayúsculas del texto).

Adicionó que “[…] Tampoco se estudió en la Resolución 3431 de 2011 lo relacionado con el alcance del Embalse de Aposentos, estación de bombeo y canal de aducción que fueron construidos posteriormente a la entrada en operación de la Planta de Tibitoc en el año 1958, obras denominadas Tibitoc II, ejecutadas a finales de los años 60 […]”. La empresa construyó esas obras como complemento de la fuente del río Bogotá y para reducir la vulnerabilidad del sistema. Por ello, el Acta de reunión de 31 de enero de 2008 demuestra que en los últimos 5 años solo captó agua por 15 días.

Planteó que, “[…] en distintas ocasiones, la Empresa informó a la CAR - CUNDINAMARCA (a través de la Subdirección de Administración de los Recursos Naturales y Áreas protegidas) en el marco del Comité Hidrológico, reactivado mediante la Resolución 0776 del 28 de abril de 2008, sobre la necesidad de captar agua del río Teusacá, Embalse de Aposentos, debido al deterioro de la calidad del agua del río Bogotá, que impide su tratamiento en la planta de Tibitoc. Con las épocas de lluvias (fenómeno de la niña) de los dos últimos años, se autorizó por parte de la CAR - CUNDINAMARCA en el marco del citado Comité Hidrológico, las captaciones del río Teusacá Embalse de Aposentos, para reducir los aportes del río Teusacá al río Bogotá, que tenía grandes afluencias que ocasionaron una serie de inundaciones en la sabana de Bogotá […]”.

Transgresión de los artículos 2.°, 79, 80 y 209 de la Constitución Política

Adujo que los actos demandados son “[…] claramente opuestos a la Constitución y a la Ley […]”, pese a que “[…] las autoridades públicas han sido establecidas, entre otros fines, para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida y demás derechos y libertades, asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, el de velar por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, y que la función administrativa está al servicio de los intereses generales (artículos 2°, 79, 80, 209 C.P) […]”.

Desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción

Sostuvo que la sanción fue “[…] exagerada […]”, sin “[…] sustento fáctico, legal y probatorio […]”, “[…] en contravía al debido proceso, y afectando gravemente el derecho de contradicción […]”, porque la dosificación consideró un incumplimiento de 1008 días, en vez de 156 días.

Explicó que el tiempo de la infracción se contabilizó desde el 22 de diciembre de 2008 “[…] fecha en la que se efectúa la visita a las instalaciones de la Planta de

Tibitoc, y que originó el informe que propició el inicio de la investigación […]”. Sin embargo, “[…] Desde mayo 28 de 2009, mi poderdante radicó con el lleno de todos los requisitos las solicitudes de trámite, para los cargos sancionados sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta alguna, con lo que solamente podría en gracia de discusión, alegarse un incumplimiento atribuible a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, por CIENTO CINCUENTA Y SEIS (156) días, ya que la inactividad y demora en el trámite de la autoridad ambiental no puede ser trasladada al usuario […]”.

Manifestó que “[…] la CAR, ni valoro (sic), ni examino (sic) las pruebas solicitadas por mi poderdante de manera contundente y formal, si se tomó casi dos años para resolver de fondo el procedimiento sancionatorio iniciado mediante Resolución OPSC 026 de 2009, conducta con la cual, se traslada también la liquidación de la multa, su inercia y demora en resolver la solicitud presentada por la EAAB-ESP […]”.

Trámite del proceso

Mediante auto de 11 de marzo de 2013⁸, se rechazó la demanda respecto de la Resolución 2408 de 12 de octubre de 2012, y se admitió frente a las Resoluciones 3431 de 15 de diciembre de 2011 y 1189 de 3 de mayo de 2012. Además, se ordenó notificar a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

A través de auto de 6 de agosto de 2013⁹, el tribunal negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, solicitada por la parte demandante; decisión confirmada mediante auto de 16 de septiembre de 2013¹⁰.

En la audiencia inicial de 13 de diciembre de 2013¹¹, se fijó el litigio¹², se agotó la etapa de conciliación y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

⁸ Cfr. Índice 20 expediente digital Consejo de Estado. Documento denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01

PRINCIPAL(.pdf) NroActua 20”, folio 200.

⁹ Cfr. Índice 20 expediente digital Consejo de Estado. Documento denominado “ED_C02_01 OTROS - CUADERNO 02 MEDIDA CAUTELAR-AUTO NIEGA SUSPENSIÓN PROVISIONAL (.pdf) NroActua 20”, folio 33 y siguientes.

10 Ibidem, folios 45 y siguientes.

¹¹Cfr. Índice 20 expediente digital Consejo de Estado. Documento denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01

PRINCIPAL(.pdf) NroActua 20”, folio 235 y siguientes.

¹² “[…] El Despacho le pide a las partes que se pronuncien sobre los hechos de la demanda y aquellos en los cuales se considera que hay un acuerdo. La parte demandante manifiesta que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá planteo diversos hechos; respecto de los hechos 1 al 11 las partes están de acuerdo; respecto al hecho numero 12 existe discrepancia entre las partes en la medida que la parte demandante señala que hubo actuaciones dilatorias por parte de la CAR; en el hecho 13 de la demanda hay acuerdo entre las partes; en el hecho 14, en cuanto a la violación al debido proceso hay discrepancia; en el hecho 15 hay discordia en el tema de captación de aguas; en cuanto al hecho contemplado en el numeral 16 de la demanda no hay acuerdo entre las partes en cuanto a la proporción de la sanción manifestada por la demandante; en cuanto al hecho numero 17 la parte demandante aclara que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca para el momento de dosificar la sanción se excedió en el cómputo y tiempo, en consecuencia no hay acuerdo sobre este punto; en el hecho numero 18 hay discordia entre las partes; en cuanto a los hechos del numeral 19 hay acuerdo entre las partes; en cuanto a los hechos del numeral 20 no hay acuerdo entre las partes; en cuanto al hecho numero 21 hay acuerdo entre las partes del proceso; respecto al hecho contenido en el numeral 22 hay acuerdo parcial y por último, respecto al hecho contenido en el numeral 23 hay desacuerdo entre las partes. Señala el Magistrado que, una vez agotado el examen de los hechos, fija el litigio a: 1) que hubo actuaciones dilatorias por la CAR, 2) que hubo violación al debido proceso, 3) que la sanción también se impuso por el tema relativo a la captación de aguas y 4) que, finalmente, hay desacuerdo respecto de la multa impuesta en razón a que no guarda proporción con la contabilización del tiempo de la infracción. La Corporación

El 15 de enero de 2014¹³, se celebró audiencia de pruebas con el fin de recibir el testimonio del señor Carlos Bello, Coordinador Ambiental de la Dirección de Abastecimiento de la EAAB ESP. En la misma audiencia se ordenó correr el traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

La contestación de la demanda

La CAR, mediante escrito de 6 de septiembre de 2013¹⁴, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que la EAAB ESP no desvirtuó los motivos que soportaban la legalidad del procedimiento sancionatorio que adelantó en su contra.

Sostuvo que la demandante no presentó el concepto de infracción de los artículos 1.°, 6.°, 29, 209, 334, 365 y 366 de la Constitución Política. Además, no cuenta con permiso de vertimientos para descargar las aguas provenientes de la planta de tratamiento de Tibitoc al río Bogotá, ni con una concesión de aguas superficiales del río Teusacá al Embalse Aposentos.

Explicó que, a partir de la expedición del Decreto 1594 de 1984, surgió la obligación para los usuarios de cumplir con las normas de protección del recurso hídrico allí previstas, y de obtener el permiso de vertimientos, la concesión de aguas y el respectivo plan de cumplimiento.

Planteó que el Decreto-Ley 2811 de 1974 y el Decreto 1594 son normas nacionales de obligatorio cumplimiento debidamente publicadas que prevén una obligación a cargo de todas las personas que vierten aguas o residuos líquidos a los cuerpos de agua.

Manifestó que el trámite de vertimientos siguió su curso de conformidad con las actuaciones administrativas contenidas en el expediente administrativo. Adicionalmente, “[…] la sanción de multa se impuso de conformidad con lo establecido en el literal a) del numeral 1° del artículo 85 de la Ley 99 de 1993 […]” y en el “[…] Decreto 1594 de 1984, el cual era aplicable, según lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 85 de la Ley 99 de 1993 […]”.

Consideró que la multa no fue exagerada porque “[…] para la época de los hechos la ley establecía la imposición de sanciones diarias hasta de 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes y en este evento solo se le impuso un salario mínimo diario por los días de duración de la infracción. […] Esa sanción es el producto de un trámite administrativo sancionatorio, en el cual previo el agotamiento de todas las etapas procesales, se declaró infractora de normas sobre protección ambiental a la hoy accionante y como consecuencia de ello, se le impuso la sanción de multa en la cuantía antes indicada […]”.

Autónoma Regional de Cundinamarca considera que la multa impuesta a la EAAB se impuso de conformidad con la Ley. […]”.

(Negrilla fuera del texto).

¹³ Cfr. Índice 20 expediente digital Consejo de Estado. Documento denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01

PRINCIPAL(.pdf) NroActua 20”, folio 242 y siguientes.

14 Ibidem, folios 217 y siguientes.

Indicó que los actos acusados no están incursos en causal de nulidad alguna, ya que la EAAB ESP incurrió en dos conductas sancionables al transgredir la normativa ambiental. El cálculo de esa multa se ajustó a derecho, pues se tasó en un día de salario mínimo mensual legal vigente por 1008 días de infracción, al ser los vertimientos una conducta de tracto sucesivo.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 20 de febrero de 2014¹⁵, denegó las pretensiones de la demanda.

Aclaró que la EAAB ESP no aportó la Resolución 123 de 22 de octubre de 1954, expedida por el Ministerio de Agricultura, “[…] lo que impide que se pueda constatar lo afirmado por la EAAB y en esa medida con tal argumento no se entiende desvirtuado el cargo número uno formulado en su contra por la CAR mediante la Resolución OPSC No. 26 de 8 de mayo de 2009 […]”.

Explicó que la Resolución 1288 de 24 de octubre de 2000, expedida por la Subdirección Jurídica de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, menciona la Resolución 123 de 1954. Sin embargo, a partir de ese extracto normativo no es posible verificar si esa autorización tenía implícito el permiso de vertimientos.

Señaló que el argumento de la EAAB ESP, conforme al cual la CAR durante 52 años de operación de la planta de Tibitoc no hizo ningún requerimiento, no “[…] sirve de excusa para evadir la responsabilidad que tenía la EAAB de dar cumplimiento a las obligaciones previstas en la norma articulo 30 y 208 del Decreto 1541 de 1978 […]”.

Manifestó que, si bien “[…] tales disposiciones señalan la palabra requiere (artículo 30) y requerirá (artículo 208), ello no significa que la entidad demandada debía requerir a la empresa demandante para que cumpliera sus obligaciones, pues lo que quiere significar dicha expresión es la necesidad de contar con el respectivo permiso de vertimientos y la correspondiente concesión de aguas […]”.

Explicó que el artículo 208 del Decreto 1541 de 1978 establece que el permiso de vertimientos debe ser solicitado por el interesado, incluyendo a los actuales titulares de las concesiones otorgadas para el uso de las aguas, conforme a la lectura sistémica de los artículos 54 y 213 del Decreto 1541.

Planteó que “[…] si bien el artículo 208 del Decreto 1541 de 1978 prevé que el permiso de vertimientos se tramitará junto con la solicitud de concesión o permiso para el uso del agua, del inciso final del mismo se observa que podrá tramitarse con posterioridad, cuando señala que deberán solicitarlo los actuales titulares de

15 Ibidem, folios 271 y siguientes.

concesión para el uso de las aguas, es decir, deberá solicitarlo a quien se le hubiese otorgado ya la concesión, como en efecto ocurrió en el presente caso, pues a la EAAB ya se le había otorgado la concesión de aguas para el río Bogotá; así mismo debe advertirse que la norma jamás indica que el permiso deba tramitarse oficiosamente por la autoridad ambiental, pues como ya se indicó en párrafos anteriores es el interesado el que debe solicitarlo, por ende bien pudo tramitarlo conjuntamente la EAAB con la solicitud que hizo de la concesión del río Bogotá. […]”.

Sostuvo que, si bien la EAAB ESP solicitó los permisos objeto de cuestionamiento, requirió la priorización de esos trámites mediante oficios 25310- 2011-0877 y 25310-2011-0878 de 27 de diciembre de 2011, y obtuvo la respectiva concesión de aguas mediante Resolución 1972 de 1.° de agosto de 2012, estas acciones fueron extemporáneas porque ocurrieron después del inicio del procedimiento sancionatorio ambiental, a través de la Resolución OPSC 26 de 8 de mayo de 2009.

Aclaró que la empresa radicó la solicitud de los permisos el 28 de mayo de 2009 y la concesión se otorgó tras la imposición de la multa mediante Resolución 3431 de 15 de diciembre de 2011, confirmada en la Resolución 1189 de 3 de mayo de 2012. La “[…] EAAB debió solicitar y obtener el permiso de vertimientos y la concesión de aguas del río Teusacá (Embalse de Aposentos) antes de que se diera inicio a la investigación administrativa y no con ocasión de esta como en efecto lo hizo, conducta que corrobora la vulneración de la norma ambiental. […]”.

Sostuvo que “[…] independientemente de que el uso del agua del río Teusacá no fuera permanente, lo relevante es que la norma exige para su uso, sea este esporádico o no, que se solicite la concesión de aguas superficiales, atendiendo a lo previsto en el artículo 30 del Decreto 1541 de 1978, por ende, tal argumento no desvirtúa el cargo cuarto formulado por la CAR contra la EAAB, mediante la Resolución OPSC No. 26 de 8 de mayo de 2009, por el cual fue declarada responsable y sancionada en la Resolución No. 3431 de 2011-acto cuestionado-. […]”.

Sostuvo que, del texto de la Resolución 692 de 1997, de los documentos que soportaron el trámite de la licencia ambiental única para la ejecución del programa Santa Fe I, y del expediente 1101-76.1-6777, no se deduce que dicho permiso tenga implícita la concesión de aguas del río Teusacá para el funcionamiento del embalse de Aposentos, por las siguientes razones:

“[…] Si bien en el auto citado se reconoce que tanto las obras de adecuación del Embalse de Aposentos como su consecuente concesión de aguas hacen parte del Programa Santa Fe I, ello no implica que el otorgamiento de la concesión de aguas del río Teusacá se encuentre implícito en la Licencia Ambiental Otorgada, más aún si se tiene en cuenta que esta se otorgó mediante la Resolución No. 0692 de 21 de mayo de 1997, como ya se aludió, es decir, previo a la expedición del auto 00049 de 26 de febrero de 2003, y en este se indicó que se continuaría con los trámites administrativos ambientales relacionados con la concesión de aguas para el Embalse Aposentos dentro del Expediente 13195, en el que se tramitó la licencia, lo que

significa que este trámite era independiente del de la concesión, aunque se gestionara en un mismo expediente. […]”.

Alegó que el artículo 3.° de la Resolución 1330 de 23 de agosto de 2000 no indicó que la concesión de aguas hacía parte de esa licencia, sino que ese permiso debía tramitarse teniendo en cuenta los parámetros señalados en ese acto administrativo.

Adujo que, según el artículo 5.° del Decreto 1753 de 3 de agosto de 1994¹⁶, la licencia ambiental única “[…] podrá incluir los permisos y concesiones, pero esto ocurrirá siempre y cuando lo solicite el peticionario, lo que no se observa con exactitud en el presente caso, pues no se encuentra dentro del expediente una solicitud formal de la concesión de aguas del río Teusacá, antes de la expedición de la Resolución OPSC No. 026 de 8 de mayo de 2009, con la que se formularon los cargos […]”.

Con fundamento en lo anterior, explicó que la EAAB ESP “[…] No contaba con ningún derecho adquirido antes de la expedición del Decreto 1541 de 1978, dado que la empresa demandante no contaba ni con el permiso de vertimientos, ni con la concesión de aguas del río Teusacá (Embalse de Aposentos), para el momento en que se inició la investigación administrativa en su contra […]”. También consideró que la aplicación del Decreto 1541 de 1978 no fue retroactiva, porque esa norma en su artículo 286 “[…] consagró la obligación que tienen los usuarios de legalizar su aprovechamiento […]”.

Por otra parte, señaló que “[…] el certificado allegado por el Gerente General de la EAAB que obra a folio 166 del cuaderno 1, con el que pretende certificar la fecha en que entró en operación y funcionamiento la Planta de Tibictoc, no es relevante, pues con el mismo no se logra desvirtuar lo cuestionado en el presente caso, a saber, la falta de concesión de aguas del río Teusacá (Embalse de Aposentos) y del permiso de vertimientos para el momento en que se inició la investigación administrativa -Resolución OPSC No. 26 de 8 de mayo de 2009-. […]”.

Frente al argumento relacionado con la proporcionalidad de la sanción, adujo que:

“[…] En el presente caso pretende la EAAB que la sanción se liquide entre el 22 de diciembre de 2008 -fecha en la que se efectuó la visita a las instalaciones de la Planta de Tibitoc- y el 28 de mayo de 2009 -fecha en la que radicó con el lleno de los requisitos las solicitudes para tramitar el permiso de vertimientos y la concesión de aguas del río Teusacá, y no como lo hizo la CAR entre el 22 de diciembre de 2008 y el 30 de septiembre de 2011, argumento que no es de recibo para la Sala por cuanto la norma exige que se obtenga el permiso y la concesión y no solamente que se tramiten; en tal sentido resulta necesario reiterar lo expuesto en el sentido de que la concesión de aguas se obtuvo el 1 de agosto de 2012, después de culminada la actuación administrativa iniciada en su contra y, aun no cuenta con el permiso de vertimientos, por ende con tales actuaciones no se podía entender cumplida la normatividad ambiental. […]”.

16 “[…] Por el cual se reglamentan parcialmente los Títulos VIII y XII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales […]”.

Por lo tanto, como las causales de nulidad no prosperaron, el tribunal resolvió:

“[…] PRIMERO. NIÉGANSE las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB

E.S.P. contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR.

SEGUNDO.- CONDÉNASE en costas a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB E.S.P, Por Secretaría liquídense las mismas de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A.

TERCERO. Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si a ello hay lugar.

CUARTO. En firme esta providencia archívese el expediente y devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose […]”. (Negrilla del texto).

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, mediante memorial de 28 de marzo de 2014¹⁷, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, al considerar que los fundamentos de hecho de los actos demandados “[…] son erróneos, no coherentes y por fuera del ordenamiento legal, esta irregularidad se materializa en la ausencia de la verdad que les sirvió de fundamento para llegar por una parte a declarar a la EAAB-ESP infractora de los artículos 30 y 208 del Decreto 1541 de 1978, por presuntamente captar las aguas públicas del río Teusacá, sin la correspondiente concesión del uso de aguas y por efectuar vertimientos al río Bogotá sin contar al parecer previamente con permiso de vertimientos […]”.

En cuanto a la presunta transgresión del artículo 208 del Decreto 1541 de 1978 debido a la no obtención del permiso de vertimientos al río Bogotá, señaló lo siguiente:

“[…] de conformidad con el artículo 208 del Decreto 1541 de 1978, la concesión para la utilización de las aguas al río Bogotá (se refiere a un uso ilimitado, de acuerdo a lo establecido en la Resolución 123 de 1954 del Ministerio de Agricultura) se otorgó desde 1954 y la entrada en funcionamiento y operación de la Planta de Tibitoc ocurrió el día 8 de febrero de 1958), lo que quiere decir que esta actividad se inició desde antes que se expidiera el Decreto 1541 de 1978, y por otra, que ya habían pasado más de cincuenta y dos años de estar operando dicha Planta y jamás se recibieron por parte de la Empresa ningún reparo, lo que permite concluir que el VERTIMIENTO Y AUTORIZACION, ESTAN IMPLICITOS en la Resolución que otorgó la concesión de agua al río Bogotá y por ende, se permitía la operación y funcionamiento de la Planta de Tratamiento, porque se debe decir, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, nunca ha omitido el cumplimiento de sus deberes y no está comprobado que haya vulnerado los artículos 30 y 208 del Decreto 1541 de 1978. […]”.

17 Ibidem, folios 327 y siguientes.

Reiteró que el Presidente de la República, a través del Decreto 2675 de 1953¹⁸, autorizó la cesión al entonces municipio de Bogotá de hasta seis metros cúbicos por segundo (6m3/s) de aguas del Río Bogotá, por un tiempo ilimitado. Ese decreto adquirió fuerza legal a través de la Ley 141 de 1961.

Explicó que “[…] la Planta de Tibitoc empezó a operar el 8 de febrero de 1958, precisamente, haciendo uso de la concesión que le fue legal y válidamente otorgada mediante la Resolución 123 de 1954, por la autoridad que en ese momento tenía la competencia para hacerlo (Ministerio de Agricultura) […]”. Sin embargo, el tribunal no valoró el certificado que demostraba que la planta opera desde esa fecha en el marco de ese permiso de vertimientos.

Adujo que la empresa siguió la recomendación del Ministerio Público relacionada con la presentación del permiso de vertimientos, pero esto no significa que acepte los cargos por las siguientes razones:

“[…] a lo largo de más de 30 años, la autoridad ambiental conociendo plenamente el alcance del Proyecto, efectuándole seguimiento ambiental y conociendo y teniendo a su alcance la información técnica necesaria para la adopción de decisiones, NO EVALUÓ NI TRAMITÓ DENTRO DE LOS PERMISOS DE CONCESIÓN DE AGUAS,

EL RESPECTIVO PERMISO DE VERTIMIENTOS, de acuerdo con lo normado en el artículo 208 del Decreto 1541 de 1978 […]”.

En segundo lugar, argumentó que la decisión del tribunal de no evaluar la Resolución 123 de 1954 debido a que la EAAB ESP no presentó ese documento, va en contra del principio de buena fe, previsto en el artículo 83 de la Constitución Política. Explicó que la Resolución 1288 de 24 de octubre de 2000 reconoce que el 22 de octubre de 1954, el Ministerio de Agricultura otorgó, a través de la Resolución 123, a la empresa una concesión para el uso ilimitado de las aguas del río Bogotá.

En tercer lugar, consideró que el a quo debía aplicar el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de 29 de julio de 2010; decisión que reconoce la existencia de la Resolución 123 y da cuenta del actuar legal de la EAAB ESP, por las siguientes razones:

“[…] Nótese como la concesión de agua del río Bogotá fue resuelta en favor de la Empresa dentro del citado proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2003 - 00167, iniciado por la EAB ESP contra la CAR, juicio en el que en sentencia del 29 de julio de 2010, emitida por la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, se declaró a favor de la Empresa, la nulidad del artículo primero y parágrafo segundo de dicho artículo, contenidos en la Resolución 1288 del 24 de octubre de 2002. […]

Tampoco tuvo en cuenta el Despacho a quo, que con la expedición de la Resolución 300 de 1968, la CAR, otorga a la EAB ESP un caudal de 8 m²/seg por veinte años, incurriendo en un error, lo que fue reconocido por el H. Consejo de Estado mediante fallo del 29 de julio de 2010, (Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la EAAB-ESP contra la CAR); y ni en dicha Resolución, ni en la 1288 de 2002, también de la CAR, pese a haber regulación del artículo 208 del citado Decreto y señalado como vulnerado por mi representada, y no obstante que la CAR conocía el Proyecto

¹⁸ “[…] Por el cual se provee a la construcción del acueducto del río Bogotá y se dictan otras disposiciones […]”.

en su integridad lo que quiere decir que la actividad relacionada con el efluente no sobrevino al permiso de concesión, y se reitera, que nunca se requirió a mi poderdante para que tramitara permiso de vertimientos el que en aplicación de la norma en mención, debió adelantarse por la autoridad ambiental conjuntamente con la concesión. […]”.

En cuarto lugar, mencionó que la EAAB ESP presentó nuevamente la solicitud de permiso de vertimientos de la planta de Tibitoc al río Bogotá el 18 de mayo de 2009, como lo demuestra “[…] el oficio que contiene la solicitud, así como el formulario diseñado por la CAR para el efecto […]”. Sin embargo, la CAR no actuó “[…] de manera inmediata y oportuna […]”, ni fijó plazos para adelantar las actuaciones. Por lo tanto, “[…] no es válido que la CAR se haya demorado algo así como más de tres (3) años en resolver la solicitud efectuada […]”.

Adujo que la CAR inició el procedimiento sancionatorio, impuso una medida preventiva de suspensión de actividades y sancionó a la empresa, aun cuando la evaluación de los permisos cuestionados estaba en curso. A su juicio, dicha autoridad ambiental desconoció los principios de eficacia y eficiencia de la administración pública porque actuó de forma ineficiente en la evaluación ambiental.

Solicitó que “[…] de acuerdo con las reglas de la sana critica, se valoren las diferentes peticiones mediante las cuales se le reiteró a la Entidad demandada, que impulsara el correspondiente trámite, esto a pesar de que el a quo expresa que dichas reiteraciones se realizaron con posterioridad al inicio del trámite administrativo y de todas formas, consideramos que no es válido que la CAR se haya demorado algo así como más de tres (3) años en resolver la solicitud efectuada […]”.

En quinto lugar, alegó que la autoridad ambiental autorizó la concesión de aguas necesaria para el funcionamiento del Embalse San Rafael en la licencia ambiental única del programa Santa Fe I, otorgada mediante Resolución 0692 de 1997, como se evidencia en “[…] los documentos técnicos de las mismas y de los Planes de Manejo Ambiental para cada Fase del Proyecto […]”.

En sexto lugar, consideró que el a quo omitió aplicar el principio previsto en el numeral 5 del artículo 1.° de la Ley 99 de 1993, según el cual “[…] en la utilización de los recursos hídricos, el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso […]”. En su criterio, “[…] si no se retira del ordenamiento jurídico los actos administrativos atacados, se pone en peligro el interés para la comunidad en general, que se materializaría en que un amplio sector de la población dejaría de recibir un servicio público fundamental […]”.

Sobre el cómputo de la sanción, adujo que:

“[…] También nos apartamos de lo manifestado sobre la manera de efectuar el cómputo para la dosificación de la multa que se le impuso a mi mandante, así como sobre el total de días que endilgan a la Empresa duró su incumplimiento, ya que de acuerdo con la prueba documental que obra en el expediente, por vía de discusión, no corresponde a un total de MIL OCHO DIAS, sino CIENTO CUARENTA Y SIETE

(147) DIAS, lo que sin duda materializa un argumento más de la causal de falsa motivación que se imputa a los actos administrativos cuestionados, obteniendo los 1008 días, luego de efectuar la suma desde el 22 de diciembre de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2011, ya que la manera correcta de calcular el tiempo para dosificar la el (sic) valor de la multa, debe ir solamente, hasta el momento en que la EAB ESP presentó nuevamente la solicitud, esto es, hasta el 18 de mayo de 2009, lo que sin duda arroja un total de CIENTO CUARENTA Y SIETE (147) DIAS, o por lo menos, hasta cuando la CAR expide los autos de inicio del trámite, es decir, el 8 de junio de 2009. […]”.

Solicitó que “[…] se tenga en cuenta, que para la dosificación de la sanción, en el lejano evento en que se mantenga incólume la decisión del a quo, debemos partir del 22 de diciembre de 2008, que corresponde a la fecha en que se realiza la visita a la Planta de Tibitoc, y que originó el informe que propicio la investigación; - según el artículo 85 de la Ley 99 de 1993 […]”. Por lo tanto, “[…] la manera correcta de calcular el tiempo para dosificar el valor de la multa, debe ir solamente, hasta el momento en que la EAB ESP presentó nuevamente la solicitud, esto es, hasta el 18 de mayo de 2009 […] o por lo menos, hasta cuando la CAR expide los autos de inicio del trámite, es decir, el 8 de junio de 2009. […]”. (Negrilla y subrayado del texto).

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 30 de abril de 2013¹⁹, concedió el recurso de apelación y remitió el expediente al Consejo de Estado.

Esta autoridad judicial, a través de auto de 6 de julio de 2015²⁰, admitió el recurso de apelación.

A través de auto de 20 de octubre de 2015²¹, se corrió traslado a los sujetos procesales para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión.

En la oportunidad procesal, la EAAB ESP reiteró en escrito de 6 de noviembre de 2015²², los argumentos del recurso de apelación.

La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, mediante memorial de

27 de octubre de 2015²³, insistió en los argumentos de la contestación de la demanda y solicitó confirmar la decisión apelada.

¹⁹ Cfr. Índice 20 expediente digital Consejo de Estado. Documento denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 20”, folio 404 y siguientes.

²⁰ Cfr. Índice 20 expediente digital Consejo de Estado. Documento denominado “ED_C12_01 OTROS-CUADERNO 12 APELACIÓN SENTENCIA(.pdf) NroActua 20”, folio 5.

21 Ibidem, folio 11.

²² Ibidem, folio 16 y siguientes.

23 Ibidem, folio 24.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

A efectos de decidir la presente controversia, se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) la competencia; (ii) el planteamiento del problema jurídico;

(iii) los actos administrativos demandados; y (iv) el análisis del caso concreto.

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, en el artículo 150 de la Ley 1437 y en el artículo 13²⁴ del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019²⁵, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

El planteamiento del problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En la decisión cuestionada, el a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la EAAB ESP no solicitó oportunamente el permiso de vertimientos ni la concesión de aguas necesarias para el funcionamiento de la planta de Tibitoc y del embalse de Aposentos antes de iniciar la investigación administrativa en su contra. Explicó que, aunque la EAAB ESP obtuvo esos permisos posteriormente, las acciones correctivas fueron extemporáneas. Además, consideró que las sanciones impuestas fueron proporcionales porque el cumplimiento de las normativas requiere no solo la tramitación de permisos, sino también su obtención efectiva antes de la investigación.

La demandante afirmó en el recurso de apelación que el la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca valoró de forma inadecuada las pruebas que acreditaban que las Resoluciones 3431 de 2011 y 1189 de 2012 se encuentran falsamente motivadas.

Concretamente, sostuvo que el permiso de vertimientos estaba implícito en la Resolución 123 de 1954, y que la autoridad ambiental autorizó la concesión de aguas en la Resolución 0692 de 1997. Además, criticó la demora de la CAR en resolver su solicitud presentada en mayo de 2009, lo que evidenció ineficacia administrativa. También solicitó aplicar el principio de prioridad del consumo humano sobre otros usos, y cuestionó el cálculo de la multa impuesta.

²⁴ Modificado por el artículo 1.° del Acuerdo núm. 434 de 10 de diciembre de 2024, “[…] Por medio del cual se modifican los

artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90. […]”.

²⁵ “[…] Reglamento Interno del Consejo de Estado […]”.

Los actos administrativos demandados

La demanda va dirigida a cuestionar la legalidad de los artículos cuarto y quinto de la Resolución 3431 de 15 de diciembre de 2011²⁶. En ese acto administrativo la CAR declaró responsable a la EAAB ESP, al interior del trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio iniciado mediante Resolución OPSC 26 de 8 de mayo de 2009, por la comisión de los cargos primero y cuarto:

“[…] PRIMER CARGO.- Incorporar al rio Bogotá las aguas residuales provenientes de las lagunas de oxidación ubicadas en las instalaciones de la concesionaria Tibitoc

S.A. vereda Tibitoc, del municipio de Tocancipá Cundinamarca, en donde se trata los lodos generados en el proceso de potabilización de las aguas, sin que se haya tramitado y obtenido el correspondiente permiso de vertimientos, con cuya conducta se estaría presuntamente violando lo dispuesto en el artículo 208 del Decreto 1541 de 1978.

[…] CUARTO CARGO.? Hacer uso de las aguas públicas del río Teusacá, mediante la captación de las mismas en el punto ubicado en el embalse de Aposentos, sin contar con la correspondiente concesión de aguas otorgada por la CAR por no haber requerido ni obtenido, con lo cual estaría violando presuntamente lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 1541 de 1978 […]” (Negrilla del texto original).

Los artículos cuestionados son del siguiente tenor:

“[…] ARTÍCULO CUARTO.- Declarar responsable a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ- E.S.P, - EAAB - E.S.P. identificada con NIT

899999094-1 de los cargos primero y cuarto imputados en la Resolución OPSC No. 26 de 8 de mayo de 2009, por la infracción del artículo 208 del Decreto 1541 de 1978 y del artículo 30 del Decreto 1541 de 1978, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO QUINTO.- Imponer a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - E.S.P. - EAAB- E.S.P. identificada con NIT

899999094-1 una sanción pecuniaria consistente en multas diarias en cuantía equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente para el año 2011, arrojando un monto diario de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS

($535.600.oo) M/CTE., que multiplicado por 1008 días deriva un monto total de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($539.884.800.00

M/CTE.), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta resolución. […]” (Negrilla del texto original).

También se demandó la Resolución 1189 de 3 de mayo de 2012²⁷, cuya parte resolutiva señala:

“[…] ARTÍCULO 1: No reponer y en su lugar confirmar en todas sus partes la Resolución No. 3431 de diciembre 15 de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto.

ARTÍCULO 2: Advertir a la EAAB - ESP que el uso y aprovechamiento de los recursos naturales deben estar precedidos de la obtención previa de los permisos correspondientes y que el incumplimiento a lo establecido en la normativa vigente

²⁶ “Por la cual se decide un trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio y se adoptan otras determinaciones”

²⁷ “Por la cual se decide un recurso de reposición dentro de un trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio y de declara agotada la vía gubernativa”.

para tal efecto generará la imposición de las medidas preventivas y sancionatorias determinadas en la Ley 1333 de 2009.

ARTÍCULO 3: Advertir a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE

BOGOTÁ - E.S.P. - EAAB - E.S.P., que los actos administrativos que imponen sanciones pecuniarias proferidas por esta Corporación prestan mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4: Una vez ejecutoriada la presente resolución, por la Oficina Sabana Centro de la Corporación deberá remitirse copia de la presente decisión a la Subdirección de Recursos Económicos y Apoyo Logístico de la Corporación para lo de su competencia. […]” (Negrilla del texto original).

Análisis del caso concreto

La demandante sostiene que los actos cuestionados se encuentran falsamente motivados porque: (i) la Resolución 123 de 1954 tenía implícito el permiso de vertimientos reprochado, de conformidad con el Decreto 2675 de 1953 y la Ley 141 de 1961; (ii) el a quo vulneró el principio de buena fe, cuando no evaluó la Resolución 123 de 1954, si se tiene en cuenta que ese acto administrativo no obraba en el plenario, pero su contenido se infiere de la Resolución 1288 de 2000; (iii) se debe aplicar el criterio jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado, que reconoce la legalidad de las concesiones de agua otorgadas a la EAAB ESP;

(iv) la CAR autorizó la concesión cuestionada en las Resoluciones 0692 de 1997 y 3431 de 2011; (v) la demora de la CAR en resolver la solicitud de permiso de vertimientos, presentada en mayo de 2009, demuestra ineficacia en la administración pública; (vi) el principio de prioridad del consumo humano sobre otros usos, previsto en el artículo 1.° de la Ley 99 de 1993, debe prevalecer para garantizar el acceso al servicio público de acueducto; y (vii) la multa no fue proporcional porque el cálculo basado en un periodo de 1008 días, es incorrecto.

Para resolver los referidos planteamientos, la Sala pone de presente que la motivación de los actos administrativos es un elemento necesario para su validez, según lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1437.

Como la motivación debe ser “[…] clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que inspiraron la producción de los mismos […]”²⁸, la Sala estudiará cada argumento en acápites independientes.

La Resolución 123 de 1954 tiene implícito el permiso de vertimientos reprochado

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP argumentó que los actos demandados se encuentran falsamente motivados, porque esa entidad no quebrantó el artículo 208 del Decreto 1541 de 28 de julio de 1978²⁹. Indicó que el

²⁸ Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 13 de junio de 2013, número único de radicado: 25000-23-27-000-2007-00169-01 (17495), actor: Constructora los Hayuelos S.A., demandado: DIAN, Magistrada Ponente: Carmes Teresa Ortiz de Rodríguez.

²⁹ “[…] Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973 […]”.

permiso de vertimientos al río Bogotá estaba implícito en la concesión otorgada por el Ministerio de Agricultura, a través de la Resolución 123 de 1954.

Señaló que el Presidente de la República autorizó mediante Decreto 2675 de 1953 al entonces municipio de Bogotá, la cesión ilimitada de las aguas del río Bogotá. Esa decisión se materializó en la Resolución 123 de 1954 y adquirió fuerza legal a través de la Ley 141 de 1961.

Planteó que al momento de la expedición del Decreto Ley 2811 de 1974 contaba con derechos adquiridos. Por ello, transcurrieron 52 años de operación de la planta de tratamiento de agua potable denominada “Tibitoc”, sin que la CAR requiriera a la empresa que tramitara un nuevo permiso de vertimientos, como lo demuestra el certificado obrante en el plenario.

Para resolver lo anterior, la Sala pone de presente que el artículo 58 de la Constitución Política señaló los parámetros de interpretación de los derechos adquiridos, en los siguientes términos:

“[…] Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. […]”. (Negrilla fuera del texto).

De conformidad con el segundo inciso de ese precepto, aquellas situaciones particulares que envuelven un contexto de conflicto asociado a la utilidad pública o al interés social, como ocurre en materia ambiental, no son propiamente derechos adquiridos, “[…] pues en el derecho público la doctrina y la jurisprudencia consideran que es más apropiado hablar de situaciones jurídicas consolidadas. […]”³⁰.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-192 de 2016, aclaró que: “[…] el Estado puede, a través de las autoridades competentes y bajo la condición de que existan motivos altamente valiosos vinculados al cumplimiento de la función social de la propiedad o a la realización de intereses comunes, configurar el ejercicio de los derechos […]”. Para la Corte, “[…] cuando se trata de situaciones particulares y concretas que nacen y se desarrollan en el marco de relaciones que tienen o llegan a tener un vínculo con la utilidad pública o el interés social, surge un derecho que, si bien protege la posición o relación jurídica, no resulta intangible […]”.

Esta Sección ha sostenido en su jurisprudencia que las situaciones jurídicas particulares consolidadas, en el marco de ciertos regímenes de derecho público relacionados con el interés general, se pueden revocar, modificar o complementar. Por tal razón, los derechos concedidos a través de permisos, licencias, concesiones

30 Sentencia C-604 de 2000.

o autorizaciones en materia ambiental, urbanística, de ordenamiento territorial y de servicios públicos, entre otras³¹, no implican la inmutabilidad de la situación jurídica.

Concretamente, la Sección Primera del Consejo de Estado estudió en la sentencia de 28 de abril de 2022³² si la autorización para aprovechamiento de aguas otorgada a la EAAB ESP a través del Decreto 431 de 10 de abril de 1906³³, continuaba vigente con ocasión de la expedición del Decreto Ley 2811 de 1974. En otras palabras, se analizó si la empresa demandante contaba con una situación jurídica consolidada que precedía al Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.

En ese antecedente, se explicó que el citado código marcó un cambio sustancial en la gestión de los recursos naturales en Colombia, especialmente en lo relacionado con las aguas de dominio público. Dicho marco legal, reforzado posteriormente por la Constitución de 1991, estableció estándares claros para equilibrar el desarrollo sostenible con la protección de los ecosistemas.

También se aclaró que, de conformidad con los artículos 53, 86, 87³⁴, 88³⁵,

89³⁶, 90³⁷, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98 y 163 del Decreto Ley 2811 de 1974, el

derecho de uso de las aguas puede ser adquirido a través de la ley, permisos, concesiones y asociaciones.

Específicamente, para las aguas de dominio público, se reconocieron dos formas principales. La primera es el uso por ministerio de la ley, limitado a necesidades básicas. La segunda las concesiones, sujetas a condiciones específicas y bajo un control riguroso por parte del Estado. Estas concesiones

³¹ Al respecto ver Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; radicación núm.: 15001-23-33-000-2014-00223-02; y sentencia de 14 de marzo de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación núm.: 17001-23-00-000-2011-00337-01; sentencia de 10 de mayo de 2007, C.P. Ostau De Lafont Pianeta, radicación núm.: 11001032400020030033401; sentencia de 23 de marzo de 2000, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, radicación núm.: 5924; sentencia de 2 de diciembre de 1999, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, Radicación núm.: 5692; sentencia de 23 de febrero de 2006, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, radicación núm. 11001-03-24-000-2003-00048- 01; sentencia de 14 de mayo de 2015, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, radicación núm.: 11001-03-24-000-2008-00044- 00; y sentencia de 16 de marzo de 2012, radicación número: 25000-23-24-000-2002-00631-01.

³² Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación núm.: 25000 23 24 000 2001 01030 02,

acumulado con el proceso 11001 23 24 000 2002 00147 01.

³³ “[…] Por el cual se dictan algunas medidas de utilidad pública […]”.

“Artículo 1°. Cédase al Distrito Capital el aprovechamiento de todas las aguas de uso público nacionales de los ríos San Cristóbal, San Francisco, el Arzobispo y demás ríos, arroyos, vertientes públicas y de uso público que corran dentro del territorio del Distrito Capital, o en sus cercanías, y que sean necesarias para satisfacer las necesidades domésticas de agua, luz, higiene y locomoción de los habitantes de la ciudad.

Parágrafo. El Gobernador del Distrito Capital dictará todas las disposiciones conducentes para que queden satisfechas eficazmente las necesidades de que trata el artículo anterior; y en consecuencia, podrá adquirir voluntariamente, o por vía de expropiación, los terrenos o predios y demás elementos que fueran necesarios para la construcción de edificios y estanques, paso de las aguas, etc, etc.

Artículo 2° El Ministerio de Obras Públicas y Fomento procederá a celebrar con la Compañía del Acueducto de Bogotá los arreglos que sean necesarios, o a terminar los que esta compañía tenía pendientes con la Municipalidad de Bogotá, a fin de incluir los derechos de la compañía en la nueva organización que se dará al servicio de agua de Bogotá.

Artículo 3°. El Ministerio de obras Públicas y Fomento, de acuerdo con la Gobernación del Distrito Capital, procederá a la mayor brevedad posible a organizar la empresa o empresas que tomará a su cargo el servicio de agua, alumbrado público, construcción de fuentes públicas, alcantarillas, desagües y demás servicios que reglamenten la salubridad e higiene pública. Parágrafo. En las empresas de que habla el artículo anterior, serán accionistas el Gobierno nacional, el Distrito Capital y las demás entidades y particulares que quieran presentar su cooperación”.

³⁴ “Artículo 87. Por ministerio de la leyes se podrá hacer uso de aguas de dominio privado, para consumo doméstico

exclusivamente”.

³⁵ “Artículo 88. Salvo disposiciones especiales, solo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión”.

³⁶ “Artículo 89. La concesión de un aprovechamiento de aguas estará sujeta a las disponibilidades del recurso y a las

necesidades que imponga el objeto para el cual se destina”.

³⁷ “Artículo 90. La prelación para otorgar concesiones de aguas se sujetará a las disposiciones de este Código”.

contemplaron restricciones que garantizan la preservación del recurso y su aprovechamiento sostenible.

En la sentencia de 28 de abril de 2022 se mencionó que el código de recursos naturales estableció el procedimiento, los requisitos y los criterios a verificar a efectos de otorgar una concesión de aguas. También incorporó mecanismos para modificar las condiciones de las concesiones por razones de utilidad pública, y las sanciones procedentes en caso de incumplimiento. Dicho enfoque contrastó con lo reglado en el Decreto 431 de 1906, que otorgaba derechos de uso de recursos hídricos de manera amplia y sin limitaciones.

Bajo este marco normativo, la Sección Primera concluyó que la EAAB ESP debió ajustarse a los lineamientos del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, y solicitar la respectiva concesión de aguas del río Bogotá cuando entró en vigencia la nueva normativa, para garantizar que el uso del agua cumpliera con los criterios de sostenibilidad y protección ambiental.

De la referida providencia se destacan los siguientes apartados:

“[…] Aunado a lo anterior, de la revisión de las disposiciones del Decreto 2811 de 1974, se observa que previó que el único escenario válido para hacer uso de los recursos naturales por ministerio de la ley está dado en la satisfacción de las necesidades elementales de las personas, las de su familia y la de sus animales de uso doméstico, en los términos de los artículos 53 y 86, lo que también pone en evidencia la incompatibilidad entre una y otra disposición legal, dado que el Decreto 431 de 1906, al efectuar la mencionada cesión tuvo en consideración que la misma tendría como objeto la satisfacción de las necesidades domésticas de agua, luz, higiene y locomoción de los habitantes de Bogotá, contexto distinto al que se encuentra en el Decreto 2811 de 1974, en el que se busca ponderar la preservación del medio ambiente con el desarrollo sostenible; de ahí que para la ejecución de actividades económicas y las de prestación de servicios públicos, deba cumplirse con las disposiciones ambientales previstas para esos efectos.

En ese orden de ideas, la Sala es del criterio que la cesión para aprovechamiento dispuesta en el Decreto 431 de 1906, a favor de la EAAB, ha sido derogada por el Decreto 2811 de 1974, Código que reguló de manera integral la materia, habida cuenta que deviene en incompatible con el espíritu de las disposiciones de este último, toda vez que se trata de una cesión absoluta y sin restricciones para el uso del agua de los afluentes allí determinados y todas las demás que resultaran necesarias en el marco de la prestación del servicio de acueducto en el Distrito Capital, cuando la nueva filosofía normativa del Decreto 2811 de 1974, está dirigida a hacer riguroso el control sobre los recursos naturales renovables, definiendo para ello reglas claras de la manera de acceder su uso y aprovechamiento, en perspectiva de la necesidad de lograr su conveniente y racional utilización.

Bajo tal entendimiento, la CAR solicitó entonces a la Empresa de Acueducto que tramitara las respectivas concesiones y esta última accedió a presentar las solicitudes que eran requeridas, precisamente para cumplir con los requisitos que exige el nuevo modelo de desarrollo y hacer uso de las aguas siguiendo los preceptos atrás descritos. […]”. (Negrilla fuera del texto).

Este criterio jurisprudencial aplica análogamente al caso concreto. El Decreto 2675 de 1953 en su artículo 5.°, según lo mencionado en la demanda, otorgó la siguiente merced de aguas a la EAAB ESP de forma ilimitada:

“[…] Artículo 5: Cédese (sic) al Municipio de Bogotá, con destino al acueducto de la ciudad capital, hasta seis (6) metros cúbicos de agua por segundo del caudal del rio Bogotá en la zona de su confluencia con el rio Neusa, quedando obligado a dejar pasar de dicha confluencia para abajo, el flujo natural mínimo del rio […]

El Ministerio de Agricultura reformará la merced de aguas concedida por Resolución doce (12) de agosto de 1951, en el sentido de ajustarla a la concesión que por tiempo ilimitado se otorga en el presente artículo […]”.

En el proceso también se acreditó, conforme a la parte motiva³⁸ de la Resolución 1288 de 24 de octubre de 2000, que el 22 de octubre de 1954 el Ministerio de Agricultura expidió la Resolución 123, mediante la cual otorgó a la EAAB ESP una concesión por el mismo caudal para el uso ilimitado de las aguas del rio Bogotá.

Con fundamento en ese permiso, la EAAB ESP construyó la planta de tratamiento de agua potable Tibitoc, cuya operación inició el 8 de febrero de 1958, en los términos de la certificación obrante en el plenario.

Posteriormente, a través del artículo 1.° de la Ley 141 de 1961, el mandato previsto en el Decreto 2675 de 1953 adquirió fuerza de ley, en los siguientes términos:

“[…] ARTÍCULO 1º Adóptanse como leyes los decretos legislativos dictados con invocación del artículo 121 de la Constitución, desde el nueve (9) de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve (1949) hasta el veinte (20) de julio de mil novecientos cincuenta y ocho (1958), en cuanto sus normas no hayan sido abolidas o modificadas por leyes posteriores. […]”.

Esto significa que el Ministerio de Agricultura otorgó a la EAAB ESP una concesión para el uso ilimitado de las aguas del rio Bogotá a través de la Resolución 123 de 1954, en virtud de lo reglado por el Decreto 2675 de 1953, norma con fuerza de Ley.

Sin embargo, los artículos 53 y 86 del Decreto Ley 2811 de 1974 determinaron, de forma razonable y en procura del interés general que el único escenario válido para hacer uso del agua por ministerio de la ley es la satisfacción de las necesidades elementales de las personas, su familia y animales de uso doméstico. Por ello, no es posible considerar que la empresa gozara de una situación jurídica inmodificable.

³⁸ “Que mediante Resolución 12 del 29 de agosto de 1951, el Ministerio de Agricultura concedió a Bogotá permiso para derivar del rio Bogotá hasta la cantidad de 1.500 litros de agua por segundo con destino al Acueducto Urbano de Bogotá; Resolución que fue modificada por la No. 123 de 1954 en el sentido de otorgar a Bogotá, hasta la cantidad de 6.0 m3/s derivados de la corriente rio Bogotá cuya captación y bombeo se efectuarían en los alrededores de la zona de confluencia del rio Neusa, con el rio Bogotá.”

El artículo 134³⁹ y la parte III del libro II del Decreto Ley 2811 de 1974, sobre “los modos de adquirir derecho al uso de las aguas”, establecieron un marco normativo riguroso orientado hacia el desarrollo sostenible. Esas reglas claras para el manejo de los vertimientos fueron reglamentadas por el gobierno nacional a través del artículo 208 del Decreto 1541 de 1978 así:

“[…] ARTÍCULO 208. Si como consecuencia del aprovechamiento de aguas en cualquiera de los usos previstos por el artículo 36 de este Decreto se han de incorporar a las aguas sustancias o desechos, se requerirá permiso de vertimiento el cual se tramitará junto con la solicitud de concesión o permiso para el uso del agua o posteriormente a tales actividades sobrevienen al otorgamiento del permiso o concesión.

Igualmente deberán solicitar este permiso los actuales titulares de concesión para el uso de las aguas. […]”. (Negrilla fuera del texto).

El Decreto 1541, en sus artículos 193⁴⁰, 211⁴¹, 213⁴², 214⁴³, 215⁴⁴, 216⁴⁵, 217⁴⁶,

220⁴⁷, 224⁴⁸ y 281⁴⁹, estableció los requisitos técnicos y normativos exigibles al tratamiento de efluentes, así como los aspectos procesales aplicables al procedimiento de evaluación del permiso de vertimiento, junto con el periodo máximo de duración de esos permisos y los criterios especiales previstos para los vertimientos derivados de la prestación del servicio de acueducto.

Esto significa que la EAAB ESP, a pesar de la concesión de aguas otorgada en la Resolución 123, tenía el deber de solicitar el permiso de vertimientos a la CAR a partir del 28 de julio de 1978, conforme a lo reglado en el artículo 208 del Decreto 1541 en materia de vertimientos, y lo reglado en los artículos 88, 89, 90, 91, 92, 93,

94 y 95 del Decreto Ley 2811 de 1974 y en los artículos 30 y 36 del Decreto 1541, sobre el deber de toda persona natural o jurídica, pública o privada de obtener una concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas para el “[…] Abastecimiento en los casos que requiera derivación […]”.

Por lo tanto, la empresa demandante no desvirtuó la falsedad de los motivos indicados en la Resolución 3431 de 15 de diciembre de 2011, en relación con la transgresión del artículo 208 del Decreto 1541 de 1978, acto que señala:

³⁹ “ARTÍCULO 134.- Corresponde al Estado garantizar la calidad del agua para consumo humano, y en general, para las demás actividades en que su uso es necesario. Para dichos fines deberá: (…)

e.- Determinar, previo análisis físico, químico y biológico, los casos en que debe prohibirse, condicionarse o permitirse el

vertimiento de residuos, basuras, desechos y desperdicios en una fuente receptora”.

⁴⁰ Establece los requisitos técnicos y descriptivos para las obras de tratamiento de efluentes, incluyendo memoria descriptiva, cálculos y diseños técnicos.

⁴¹ Prohíbe el vertimiento de residuos sólidos, líquidos o gaseosos sin tratamiento que puedan contaminar o eutroficar las aguas, y establece el grado de tratamiento según el uso del agua y sus implicaciones ecológicas y de salud.

⁴² Detalla la información requerida para obtener un permiso de vertimiento, como datos del solicitante, localización y características del vertimiento.

⁴³ Exige un proyecto técnico elaborado por especialistas para el tratamiento de afluentes como parte de la solicitud de permiso de vertimiento.

44 Describe el procedimiento de las solicitudes de permiso de vertimiento.

45 Define las condiciones para otorgar permisos de vertimiento.

⁴⁶ Limita la duración de los permisos de vertimiento a cinco años, con posibilidad de prórroga bajo revisión.

47 Regula las concesiones para servicios de acueducto, incluyendo condiciones especiales relacionadas con tratamientos y obras necesarias.

⁴⁸ Define las características del efluente de las plantas de tratamiento con base en la capacidad de autopurificación de las fuentes receptoras.

⁴⁹ Asigna al Inderena la administración y supervisión de permisos para diversas actividades relacionadas con el recurso hídrico, como vertimientos y exploración de aguas subterráneas.

“[…] Consideraciones de la CAR al cargo primero:

Obedece al hecho de incorporar al rio Bogotá aguas residuales provenientes de las lagunas de oxidación ubicadas en las instalaciones de la concesionaria Tibitoc S.A. ubicada en la vereda Tibitoc jurisdicción del municipio de Tocancipá (Cundinamarca), donde se tratan los lodos generados en el proceso de potabilización de las aguas sin el permiso de vertimientos, con lo cual presuntamente se vulnera el artículo 208 del Decreto 1541 de 1978 "por el cual se reglamenta la parte Ill del libro Il del Decreto Ley 2811 de 1974; de las aguas no marítimas y parcialmente la Ley 23 de 1973” que al tenor literal determina:

[…] Del análisis textual de la norma transcrita que soporta el cargo primero enunciado se colige que la esencia de la misma es que para arrojar a las aguas cualquier clase de vertimiento, independientemente que se denomine sustancia, desecho, lodo o agua pura, se requiere contar con el permiso de vertimiento otorgado por la autoridad ambiental correspondiente.

Para el caso tratado es claro que la EAAB - E.S.P. no cuenta con permiso de vertimientos, afirmación contenida en el Informe Técnico No. 529 de 2009.

Afirma la empresa en el escrito de descargos que en el punto de descarga de la laguna de oxidación no se vierten lodos y el agua de mejor calidad de las captadas y en todo de mejor calidad que las que lleva la fuente en el punto de descarga el Informe Técnico No. 529 de 2009 enunciado y que dio origen a la apertura del proceso sancionatorio, conceptúa textualmente lo siguiente:

"Igualmente se pudo comprobar que la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá - EAAB a través de la concesionaria Tibitoc S.A. E.S.P., está realizando un vertimiento al rio Bogotá proveniente de las lagunas de oxidación en donde se tratan los lodos generados en el proceso de potabilización del agua”.

Así las cosas, el vertimiento al rio Bogotá por parte de la EAAB - E.S.P. se alla comprobado y en consecuencia el argumento expuesto en los descargos, relacionado con que se remitieron los análisis físicos, químicos y bacteriológicos del no tanto en el punto de captación como en el efluente no puede acogerse positivamente toda vez que el cargo imputado obedece al hecho de no contar con el permiso de vertimientos correspondiente. Además, los análisis no se remitieron como parte de la solicitud del permiso de vertimientos, ni hacen parte del proceso de potabilización de las aguas residuales provenientes de las lagunas de oxidación, los análisis se remitieron en la documentación correspondiente al trámite de concesión de aguas y como parte del proceso de tutela que se adelantó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

[…] Al respecto, debe reiterarse y aclararse a la EAAB - E.S.P. que en el primer cargo no se censura la calidad del efluente resultado de un proceso de potabilización, ni las características físico químicas del recurso agua en el punto de descarga, sino la ausencia de una solemnidad exigida por la norma ambiental para cuyo otorgamiento debe promoverse y agotarse el procedimiento previsto en la ley, con miras a la expedición del permiso de vertimientos, el cual debía tramitarse y obtenerse de la autoridad ambiental competente para que esta pudiera controlar y legalizar el vertimiento, teniendo en cuenta además que de conformidad con la ley y las normas que regulan la materia, los trámites permisivos ambientales son expresos, es decir, no existen autorizaciones ambientales tácitas ni opera el silencio administrativo positivo al respecto, además, los permisos ambientales son de naturaleza rogada, lo que reafirma la obligación que tienen los particulares y no solo el Estado de concurrir a la protección del medio ambiente por ser

patrimonio común, tal y como lo establece el artículo segundo de la Ley 23 de 1973. […]” (Negrilla fuera del texto).

Como puede apreciarse la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP realizó vertimientos al río Bogotá desde 1958, provenientes de las lagunas de oxidación de la planta de potabilización Tibitoc, sin contar con el permiso ambiental requerido, lo cual vulnera las normas legales y procedimientos establecidos para la protección del medio ambiente en el Decreto Ley 2811 de 1974.

En el proceso no se acreditó la existencia de un error en los motivos relacionados con el quebrantamiento del artículo 208 del Decreto 1541 de 1978. Incluso, el hecho que la CAR no requiriera previamente a la empresa para que tramitara ese permiso no subsana dicha irregularidad legal. Las normas ambientales son de orden público y no pueden ser objeto de transacción o de renuncia a su aplicación por las autoridades o por los particulares, en los términos del artículo 107 de la Ley 99 de 1993. Por lo tanto, los planteamientos no prosperan.

La presunta vulneración del principio de buena fe porque el a quo no valoró el contenido de la Resolución 123 de 1954

La EAAB ESP afirmó en el recurso de apelación que el a quo vulneró el principio de buena fe establecido en el artículo 83⁵⁰ de la Constitución Política, porque no estudió de fondo el contenido de la Resolución 123 de 1954, debido a que ese acto administrativo no obraba en el plenario.

Sobre el particular, en la sentencia de 20 de febrero de 2014 la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente:

“[…] Para resolver lo argumentado por la EAAB resultaría pertinente verificar el contenido de la Resolución No. 123 de 22 de octubre de 1954, expedida por el Ministerio de Agricultura, sin embargo, debe advertirse que la misma no fue allegada al proceso, lo que impide que se pueda constatar lo afirmado por la EAAB y en esa medida con tal argumento no se entiende desvirtuado el cargo número uno formulado en su contra por la CAR mediante la Resolución OPSC No. 26 de 8 de mayo de 2009.

Además resulta del caso señalar que el único documento del que se observa la concesión de aguas del rio Bogotá, es la Resolución No. 1288 de 24 de octubre de 2000 “(Por la cual se otorga una Concesión de Aguas Superficiales a la EAAB y se toman otras determinaciones)”, expedida por el Subdirector Jurídico (E) de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en la que se alude a la Resolución No. 123 de 1954, pero de la misma no se puede observar con total claridad el contenido de esta, para verificar que dentro de ella estuviere implícito el permiso de vertimientos. […]”.

Al respecto, es pertinente mencionar que la Corte Constitucional definió el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades

⁵⁰ El artículo 83 de la Constitución Política señala que: “[…] las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas […]”.

51 Al respecto, ver las sentencias T-475 de 29 de julio de 1992, C-836 de 2001 y T-021 de 2007, entre otras.

públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con

las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)” ⁵².

En el escenario judicial, tal prerrogativa acarrea el cumplimiento de las cargas probatorias encomendadas a los sujetos procesales que acuden a la jurisdicción contencioso-administrativa.

De conformidad con el artículo 164 del Código General del Proceso, que regula la necesidad de la prueba, “[…] Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso […]”. En el mismo sentido, el artículo 167 ibidem contempló el principio de la carga de la prueba, conforme al cual al actor le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda su pretensión.

Respecto de la omisión probatoria del caso concreto, la Sala pone de presente que el artículo 177⁵³ del Código General del Proceso, al regular la prueba de las normas jurídicas, indicó que las resoluciones que no tengan alcance nacional se aducirán al plenario, en el evento en que dicho acto no este publicado en la página web de la entidad.

Así las cosas, como lo sostuvo el tribunal de primera instancia, era un deber de la EAAB ESP demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos que fundamentaban sus argumentos. En esta jurisdicción ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los argumentos enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones⁵⁴.

Por lo tanto, como la empresa incumplió su deber y no acreditó cuál era el contenido de la Resolución 123, el cargo no prospera, máxime teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el anterior acápite.

La relación entre la sentencia de 29 de julio de 2010⁵⁵ y el caso concreto

La EAAB ESP solicitó la aplicación del criterio jurisprudencial establecido en la sentencia de 29 de julio de 2010, porque la Sección Primera del Consejo de Estado en ese antecedente además de reconocer la existencia de la Resolución 123 de 1954, estudió el alcance de la concesión de aguas conferida a la empresa demandante por ese acto administrativo.

52 Al respecto, ver las sentencias T-475 de 1992 y C-790 de 2011.

⁵³ “Artículo 177. Prueba de las normas jurídicas. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte.

La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país.

También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.

Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos del inciso precedente.

Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será

necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente”.

⁵⁴ Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, C.P. Enrique Gil Botero Bogotá D.C., radicación número: 05001-23- 26-000-1994-02376-01(18048).

⁵⁵Consejo de Estado, Sección Primera, radicación núm. 11001032400020030016701.

En la citada providencia esta Sección evaluó si los actos administrativos que concedieron en el año 2002 a la EAAB ESP una concesión para derivar hasta seis metros cúbicos por segundo (6 m3/s) de agua del Río Bogotá durante un año, eran nulos por violar normas superiores y tener falsa motivación, dado que el plazo de dicho permiso y la cantidad de metros cúbicos autorizados no eran suficientes para satisfacer la prestación del servicio público de acueducto a cargo de la empresa.

Para resolver tal interrogante, se consideró que, en cumplimiento de lo ordenado en el Decreto Legislativo 2675 de 1953, el entonces Ministerio de Agricultura, a través de la Resolución 123 de 22 de octubre de 1954, otorgó una concesión al municipio de Bogotá para derivar aguas del Río Bogotá hasta por seis metros cúbicos por segundo (6 m³/s).

Se mencionó que el 29 de agosto de 1967, la EAAB ESP solicitó a la entonces Corporación Autónoma Regional de la Sabana de Bogotá y de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá ampliar la citada concesión en dos metros cúbicos por segundo (2 m³/s), para así poder derivar hasta ocho metros cúbicos por segundo (8 m³/s). Dicha concesión se otorgó en la Resolución 300 de 1968 por un término de 20 años.

Por lo anterior, la Sección encontró que la Resolución 1288 de 24 de octubre de 2002, se encontraba falsamente motivada e infringía el artículo 5.º del Decreto Legislativo 2675 de 1953 y la Ley 151 de 1961, debido a que la autoridad demandada había interpretado erróneamente el alcance de la Resolución 300 de 1968.

Se indicó que, aunque la EAAB tenía permiso para derivar aguas del Río Bogotá en la planta Tibitoc por seis metros cúbicos por segundo (6 m3/s) por un periodo de tiempo indefinido, esto no implicaba que fuera concedido de manera permanente. La autoridad ambiental podía definir un plazo específico siempre y cuando justificara adecuadamente la decisión, algo que no ocurrió en dicho trámite.

Aunado a lo expuesto, esta Sección consideró que la concesión por seis metros cúbicos de agua (6m³/s) que fue otorgada a la EAAB en las disposiciones demandadas era contraria a los distintos informes técnicos y testimonios que mencionaban que la necesidad del recurso hídrico por parte de esa empresa era de mínimo entre ocho y diez metros cúbicos por segundo (8 m³/s y 10 m³/s).

Dichas circunstancias llevaron a declarar la nulidad del artículo 1.° y del parágrafo segundo del artículo 1.° de la Resolución 1288 del 24 de octubre de 2002.

Como puede apreciarse, la controversia planteada en el proceso 11001-03-24- 000-2003-00167-01 no estaba circunscrita a determinar si la EAAB tenía o no una concesión de aguas y un permiso de vertimientos por ministerio de ley, como se sostiene en el presente caso.

El objeto de dicho asunto se limitó a identificar si eran nulos los actos administrativos allí demandados, al determinar un plazo y monto autorizado para

derivar aguas del Río Bogotá, el cual resultó ser insuficiente para la prestación del servicio público de acueducto a través de la planta Tibitoc.

En tal contexto, es claro que la citada providencia no puede servir de precedente en el presente asunto, en la medida que los hechos y fundamentos de derecho en ambos casos son disímiles.

La demora de la CAR en resolver la solicitud de permiso de vertimientos

La EAAB ESP indicó que el 18 de mayo de 2009 presentó la solicitud de permiso de vertimiento para el funcionamiento de la planta Tibitoc al río Bogotá, y que ese trámite demoró más de tres años debido a la ineficiencia de la autoridad ambiental.

Agregó que, durante la evaluación del permiso, la CAR inició el respectivo procedimiento sancionatorio y adoptó medidas preventivas contra la empresa, lo que vulnera los principios de eficacia y eficiencia en la administración pública.

Frente a dicho reparo la CAR explicó en la Resolución 1189 de 2012, lo siguiente:

“[…] CARGO PRIMERO. NO SE CONCRETA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 208 DEL DECRETO 1541 DE 1978. LA AUTORIDAD AMBIENTAL NO EVALUÓ NI TRAMITÓ DENTRO DE LOS PERMISOS DE CONCESIÓN DE AGUAS EL CORRESPONDIENTE PERMISO DE VERTIMIENTOS. INACTIVIDAD DE LA AUTORIDAD AMBIENTAL EN EL TRÁMITE DE LOS PERMISOS AMBIENTALES.

[…] Como bien se aprecia, se censura en el cargo primero la ausencia de permiso de vertimientos respecto de la descarga de las aguas residuales provenientes de las lagunas de oxidación ubicadas en las instalaciones de la concesionaria Tibitoc S.A. vereda Tibitoc, del municipio de Tocancipá Cundinamarca, que son incorporadas al Rio Bogotá.

Al respecto, debe notarse que no le asiste razón a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -E.S.P. cuando aduce que la inactividad de la Car en el trámite conjunto del permiso de concesión de aguas y del permiso de vertimientos constituye el hecho generador del cargo formulado. Lo anterior, por cuanto los trámites ambientales de carácter permisivo son de naturaleza rogada y en ese orden de ideas, es claro que el ordenamiento jurídico en materia ambiental exige la solicitud previa del usuario como requisito para el trámite de los diferentes permisos ambientales, entre ellos el permiso de vertimientos, como quiera que la autoridad ambiental no está facultada legalmente para otorgar de oficio los permisos o autorizaciones ambientales que requiera una determinada obra, proyecto o actividad, como tampoco para promover en nombre de terceros el inicio de dichos permisos pues la iniciativa para tal efecto ha sido radicada en cabeza de los usuarios.

En otros términos, en tratándose del inicio de los trámites permisivos ambientales, la carga le corresponde a la persona natural o jurídica que hace uso o aprovechamiento de los recursos naturales.

Así las cosas, ni el conocimiento por parte de la Corporación del proyecto adelantado por la EAAB E.S.P. como tampoco el seguimiento y control que realiza la autoridad ambiental le imponen a ésta la obligación de expedir los

permisos y autorizaciones ambientales sin más, o de tenerlos por implícitos cuando la ley exige que éstos sean expresos y contengan en forma clara la descripción de las obligaciones y términos que condicionan el ejercicio de los respectivos permisos ambientales, pues resulta indispensable que el usuario o el interesado manifieste en forma previa por escrito la intención de obtenerlos, con el propósito de que allegue la documentación respectiva que pretenda hacer valer y se proceda a determinar la viabilidad de su otorgamiento.

Por lo expuesto, si bien el artículo 208 del Decreto 1541 de 1978 impone como una de las diferentes modalidades el trámite conjunto de los permisos de concesión de aguas y de vertimientos, también lo es que la norma no establece que sea función de la Corporación promover de oficio dicha actuación, con miras al otorgamiento del permiso de vertimientos.

Ahora bien, tal y como se desprende de la documental obrante en el expediente y se corrobora con la relación cronológica expuesta en el escrito impugnación, el trámite del permiso de vertimientos sólo fue promovido por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTRARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P, posterioridad al inicio del presente trámite sancionatorio.

En efecto, mediante la Resolución OPSC No. 26 de 8 de mayo de 2009 (fls.5 a 8 Tomo 1) se dio inicio al presente trámite sancionatorio y se formuló pliego de cargos a la citada empresa, con ocasión del cual la EAAB advirtió su obligación legal de acudir a la CAR en solicitud del permiso de vertimientos, la cual materializó sólo cuando la Procuraduría General de la Nación intervino para enfatizarle la necesidad de agotar el trámite ambiental, petición que radicó el 28 de mayo de 2009 (Rad. 20091107815), dando lugar al trámite permisivo que cursa actualmente dentro del Expediente 33866.

De otra parte, es de notar que con la entrada en vigor del Decreto 3930 de 2010, las condiciones de otorgamiento del permiso de vertimientos han variado consustancialmente, de suerte que no es de recibo para la Corporación que se aduzca la mora de la entidad en el otorgamiento del mismo, pues la ausencia del permiso de vertimientos que se censura en este cargo no atiende únicamente a la falta de un requisito documental que simplemente se expida.

Por el contrario, se trata de un permiso que debe agotar un minucioso análisis técnico en el que se determine la norma de vertimientos a cumplir, de cara a los objetivos de calidad del Rio Bogotá y a las condiciones establecidas en la prenotada normativa; y en tal sentido, la sola presentación de la solicitud del permiso de vertimientos no implica per se el otorgamiento del mismo.

Por las razones antes vistas, se advierte que no es procedente reponer el artículo cuarto de la Resolución No. 3431 de 2011 y en su lugar confirmar la decisión objeto de impugnación en lo relativo al primer cargo, esto es, por infracción del artículo 208 del Decreto 1541 de 1978 […]” (Negrilla fuera del texto).

Al respecto, la Sala advierte que el análisis de la legalidad del procedimiento que inició con ocasión de la solicitud de vertimientos presentada por la EAAB ESP en el 2009 excede el objeto del presente debate judicial porque refiere a una actuación administrativa independiente.

Como lo mencionó la CAR en la parte motiva del acto acusado, los trámites ambientales de carácter permisivo son de naturaleza rogada. Esto significa que las autoridades ambientales no pueden otorgar de oficio los permisos necesarios, ni para promover el inicio de dichos trámites en nombre de los usuarios. La iniciativa

debe recaer exclusivamente en la persona natural o jurídica responsable de cumplir la normativa ambiental.

Por lo tanto, el cargo no prospera porque la demora y complejidad del procedimiento de evaluación ambiental no afecta la presunción de legalidad que cobija a las decisiones sancionatorias adoptadas por una autoridad ambiental que advierte la comisión de una conducta transgresora del entorno natural.

La CAR autorizó la concesión cuestionada en la Resolución 0692 de 1997

La demandante afirmó que no quebrantó el artículo 30 del Decreto 1541 de 1978 porque la CAR autorizó la concesión de aguas del río Teusacá en la licencia ambiental única del programa Santa Fe I, otorgada mediante la Resolución 0692 de 1997.

Frente a ese reparo, la Resolución 1189 de 2012, en su parte motiva, explica lo siguiente:

“[…] CARGO CUARTO. LA SOLICITUD DEL PERMISO DE CONCESION DE AGUAS DEL RÍO TEUSACA EN EL EMBALSE APOSENTOS HACE PARTE DE LA LICENCIA AMBIENTAL DEL PROGRAMA SANTAFE I, POR SER LICENCIA ÚNICA.

Respecto de este argumento de impugnación, como primera medida debe reiterarse lo consignado en la Resolución No 3431 de 15 de diciembre de 2011 (fis. 1692 a 1717 - Tomo 9), en cuanto la captación que ha venido realizando la EAAB E.S.P. del Rio Teusacá en el punto localizado en el Embalse Aposentos, no está amparada por el respectivo permiso de concesión de aguas, permiso que – al igual que en el cargo anteriormente analizado -, solo fue solicitado a esta Corporación hasta el 28 de mayo de 2009 (Radicado 20091107815), esto es, con posterioridad al inicio del presente tramite ambiental de carácter sancionatorio (Resolución OPSC No. 26 de 8 de mayo de 2009 -fls. 5 a 8 Tomo 1 -), dando lugar al trámite permisivo que cursa dentro del expediente 33869.

Ahora bien, no acierta la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. cuando afirma en su escrito de impugnación que la concesión de aguas para ser derivada del Rio Teusacá en el punto de captación del Embalse Aposentos está inmersa en la licencia para el Programa Santafé 1, a través de la Resolución 0592 de 1997.

En efecto, del tenor literal de la Resolución 0692 de 1997 que otorgo Licencia Ambiental al Programa Santafé no se desprende que la Corporación haya otorgado un permiso de concesión de aguas a la EAAB E.S.P. para derivar de la fuente denominada Rio Teusacá en el punto de captación del Embalse Aposentos, pues se reitera que los permisos ambientales son expresos y no tácitos, no pudiendo deducirse simplemente aspectos particulares determinantes que son evaluados en forma previa y de manera técnica para conceder el permiso de concesión de aguas, tales como: la fuente que será autorizada para la captación, su georreferenciación, la oferta hídrica de la fuente, el sistema de captación y las condiciones de construcción de las obras, el caudal concesionado, el término de la concesión otorgada y las obligaciones del concesionario, entre otras.

Por el contrario, la Licencia Ambiental para el Programa Santafé I tuvo como soportes para su otorgamiento el Plan de Manejo de Residuos Sólidos, el Programa Básico de Monitoreo, el Plan de Educación Ambiental, el Manual de Guías Ambientales, la Participación Comunitaria y los Informes Técnicos que fueron expedidos en el curso de dicho trámite, por lo que es claro que no hace parte de dicha Licencia Ambiental ninguna decisión referente al permiso de concesión de aguas que requiere la EAAB para derivar del Rio Teusacá en el punto de captación del Embalse Aposentos.

De otro lado, se reitera tal y como se mencionó en la resolución No. 3431 de 15 de diciembre de 2001, que de la resolución 1330 de 23 de agosto de 2000 (fis. o a Tomo 2), no se infiere tampoco que la Corporación haya otorgado permiso a la EAAB E.S.P. para captar aguas superficiales del Rio Teusacá en el Embalse Aposentos, contrario a lo expresado por la apoderada de la EAAB E.S.P. cuales son los permisos ambientales que son necesarios para adelantar esa obra o proyecto y que harán parte del instrumento de manejo que es la Licencia Ambiental.

Más aún, el Decreto 2150 de 1995 en su artículo 132 reafirma lo expresado en la Ley

99 de 1993, en tanto la Licencia Ambiental lleva implícitos todos los permisos, autorizaciones, concesiones, de carácter ambiental necesarios para la construcción, desarrollo y operación de la obra industria o actividad.

Así las cosas, es claro que a través de la Resolución 0692 de 1997 la Corporación otorgó Licencia Ambiental para la ejecución del Programa Santafé I en la comprensión territorial-del Distrito Capital, pero no hace parte de ella el permiso de concesión de aguas para derivar de la fuente denominada Rio Teusacá, en el punto de captación del embalse Aposentos, el cual no fue impulsado por la EAAB E.S.P. sino hasta con posterioridad al inicio de la presente actuación sancionatoria.

Es de notar además, que respecto de la mención de la apoderada de la EAAB E.S.P. según la cual en el acto recurrido no se hizo ningún análisis respecto del alcance del Embalse de Aposentos, la estación de bombeo y el canal de aducción como parte de las obras denominadas Tibitoc lI, debe enfatizarse que el cargo cuarto censura la inexistencia de una solemnidad exigida por la ley como lo es el permiso de captación de aguas superficiales que permitiera a la autoridad ambiental el control de la oferta hídrica de la zona en el marco de su función constitucional y legal de administración de los recursos naturales, de suerte que resulta descontextualizado un análisis en torno a las obras de captación referidas.

Por otra parte, al analizar el cargo cuarto en la resolución recurrida no se ha desconocido que la Corporación tiene pleno conocimiento de que la captación en el embalse Aposentos no es permanente o habitual, como se ha advertido al interior del Comité Hidrológico para la Cuenca del Rio Bogotá, - creado por Resolución No. 0776 de 28 de abril de 2008 -, pero que en todo caso ocurre, como lo ha sido en estas últimas temporadas invernales y en especial cuando Ios porcentajes de sólidos suspendidos en el Rio Bogotá se han registrado elevados como se infiere de los soportes documentales correspondientes al Expediente 8009-76.1-72, siendo necesaria su regulación y control a través del permiso de concesión de aguas, con el lleno de los requisitos legales establecidos en la ley.

Por los motivos ampliamente debatidos, se concluye que no se accederá a la reposición del artículo cuarto de la Resolución No. 3431 de 2011, pues en su lugar debe reafirmarse la procedencia de declaratoria de responsabilidad ambiental y de imposición de sanción por infracción del artículo 30 del Decreto 1541 de 1978, de acuerdo con el cargo cuarto de la Resolución OPSC No. 026 de mayo 8 de 2009. […]”. (Negrilla fuera del texto).

En este contexto, para resolver la controversia planteada, la Sala pone de presente que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en la acción de nulidad y restablecimiento con radicación núm. 25000 23 24 000 2001 01030 02

acumulada con el proceso 11001 23 24 000 2002 00147 01, solicitó la nulidad de

las Resoluciones 0656 de 19 de abril de 2000 y 0574 del 11 de abril de 2001, a través de las cuales la CAR sancionó a esa empresa por captar aguas de los ríos Teusacá, Bogotá, Tunjuelito, San Cristóbal y San Francisco sin las concesiones correspondientes, entre el 1 de mayo de 1988, hasta el 19 de abril de 2000 fecha de expedición de la resolución sancionatoria.

En ese medio de control, esta Sección en la sentencia de 28 de abril de 2022⁵⁶ revisó el expediente administrativo 13195 y concluyó que, desde su inicio, la solicitud de la EAAB de la licencia ambiental única para ejecutar el programa Santa Fe I, no incluyó el permiso de captación de aguas del río Teusacá para el funcionamiento del Embalse Aposentos.

La Sala verificó que dicho programa tenía como propósito ampliar la cobertura y reducir la vulnerabilidad del sistema de acueducto y alcantarillado del Distrito Capital. Por lo tanto, “la solicitud que dio origen a éste no estuvo referida a una solicitud de concesión de aguas, sino exclusivamente al requerimiento de una Licencia Ambiental Única para la ejecución del programa Santa Fe I, la cual, de acuerdo con el “Documento de Solicitud”⁵⁷ que se allegó en calidad de anexo del oficio de fecha 24 de abril de 1995, que se menciona en el numeral (i) de este acápite, tenía como propósito la ampliación de cobertura y reducción de vulnerabilidad del sistema de acueducto y alcantarillado de la ciudad, a través de los componentes allí descritos”. (Negrilla y subrayado del texto).

Dicho precedente compiló la siguiente relación probatoria de las actuaciones surtidas en el expediente administrativo 13195:

“[…] En el expediente nro. 13195, lo que encuentra probado la Sala es lo que pasa a reseñarse:

El 24 de abril de 1995, la EAAB presentó ante la CAR solicitud de Licencia Ambiental Única para el programa Santa Fe I, en los siguientes términos:

⁵⁶ Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación núm.: 25000 23 24 000 2001 01030 02,

acumulado con el proceso 11001 23 24 000 2002 00147 01.

⁵⁷ Folios 6 a 24 ibidem.

58 Folios 1 a 24 del expediente administrativo 13915.

<SHAPE>

Posteriormente, la EAAB solicitó al Ministerio de Ambiente definir la autoridad ambiental a la que le correspondía expedir la Licencia Ambiental Única para el proyecto denominado Santa Fe I, cuyo propósito era fortalecer los sistemas de acueducto y alcantarillado del Distrito Capital. El citado Ministerio, mediante Auto 518 del 11 de agosto de 1995⁵⁹ entre otras determinaciones, avocó conocimiento de la petición y, por medio de la Resolución 1652 del 26 de diciembre de 1995, ordenó la remisión del expediente a la CAR para que continuara con el trámite correspondiente⁶⁰

En Auto DRL – 495 del 21 de marzo de 1996, la CAR declaró formalmente abierto el expediente 13195⁶¹.

A través de la Resolución 1418 del 5 de julio de 1996, “Por la cual se aprueban unos Estudios Ambientales, se otorga una Viabilidad Ambiental, se Impone un Plan de Manejo y se toman otras determinaciones”, se resolvió: (i) aprobar los estudios ambientales presentados por la EAAB para los componentes de redes de acueducto, alcantarillado e interceptores del proyecto Santa Fe I, (ii) otorgar a la EAAB viabilidad ambiental para las anteriores obras, y (iii) se impuso la obligación de presentar, dentro de los dos (2) meses siguientes, un Plan de Manejo Ambiental del Componente de Vulnerabilidad y de residuos sólidos generados, especialmente respecto del proceso de dragado de los cuerpos hídricos localizados en la Planta Tibitoc, cargue, transporte y disposición sanitaria de lodos⁶².

La EAAB, en comunicaciones del 14 de agosto de 1996 y 17 de septiembre de 1996, solicitó a la CAR la ampliación del plazo otorgado en la anterior resolución, ante la necesidad de contratar una empresa especializada que apoyara los requerimientos realizados⁶³, peticiones que fueron resueltas por la CAR a través del Auto DRL 2202 del 23 de octubre de 1996, en el sentido de otorgar un plazo adicional de dos (2) meses⁶⁴.

En comunicación recibida por la CAR el 31 de junio de 1997, la EAAB manifestó dar cumplimiento a lo ordenado mediante Resolución nro. Nro. 1418 del 5 de julio de 1996⁶⁵.

Por Resolución 0373 del 7 de marzo de 1997, la CAR convocó a “las organizaciones No Gubernamentales denominadas FUNDACIÓN AVP PARA EL DESARROLLO SOCIAL, CORPORACIÓN ECOFONDO Y FUNDACIÓN ARCOS y

a los interesados, las autoridades competentes, los expertos, las organizaciones

59 Folios 30 a 31 ibidem.

60 Folios 28 a 29 ibidem.

61 Folio 74 a 75 ibidem.

62 Folios 218 a 219 ibidem.

63 Folios 222 y 227 ibidem.

⁶⁴ Folio 293 a 294 ibidem.

65 Folios 296 a 430 ibidem.

sociales no gubernamentales, a la comunidad de la Localidad de Suba y en general de Santa Fe de Bogotá”⁶⁶ a una audiencia pública para ser realizada el 11 de abril de 1997⁶⁷ como efectivamente aconteció⁶⁸

La División de Calidad Ambiental de la CAR emitió Concepto Técnico D.C.A. – E 115 del 2 de mayo de 1997, en el cual consignó un gran número de recomendaciones, entre ellas, la de aprobar el Plan de Manejo Ambiental propuesto por la EAAB⁶⁹

Por Auto DRL – 421 (fecha ilegible) la CAR declaró reunida la información de carácter técnico ambiental para decidir la solicitud de Licencia Ambiental Única presentada por la EAAB respecto del programa Santa Fe I.

Mediante Resolución 692 del 21 de mayo de 1997, “Por la cual se otorga una Licencia Ambiental y se toman otras determinaciones”, la CAR resolvió “Otorgar Licencia Ambiental Única a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., para ejecutar el PROGRAMA SANTA FE I en la comprensión territorial del Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, condicionado a lo dispuesto en la parte motiva de esta Resolución y en especial de los componentes y exigencias de orden técnico ambiental, los cuales hacen parte integral del presente acto administrativo”⁷¹

A través de la Resolución 0608 del 18 de abril de 2000, se modificó la Resolución nro. 0692 del 21 de mayo de 1997, aduciendo en su parte considerativa que el 22 de octubre y el 12 de noviembre de 1999, la EAAB solicitó la ampliación de la cobertura territorial de la Licencia Ambiental Única que había sido concedida en el último de los mencionados actos. Expresamente decretó “Modificar el artículo primero de la Resolución No. 0692 del 21 de mayo de 1997, el cual quedará así: ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar Licencia Ambiental única a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., para ejecutar el Programa Santafé I, en la comprensión territorial de los Municipios de La Calera, Sopó y Chía (Cundinamarca) y, del Distrito Capital de Santafé de Bogotá.”⁷².

Posteriormente, por medio de comunicación 2000-000003300-1 del 6 de junio de 2000, la EAAB solicitó nuevamente la ampliación de la cobertura de la Licencia Ambiental Única del programa Santa Fe I, en el sentido de incluir los municipios de Tocancipá y Cajicá⁷³.

La anterior solicitud fue resuelta por medio de la Resolución 1917 del 23 de noviembre de 2000, que en lo pertinente dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el artículo primero de la Resolución No. 0608 del 18 de abril de 2000, el cual quedará así: ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar Licencia Ambiental única a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., para ejecutar el Programa Santafé I, en la comprensión territorial de los Municipios de La Calera, Sopó, Chía, Tocancipá y Cajicá (Cundinamarca) y, del Distrito Capital de Santafé de Bogotá.”⁷⁴.

De lo hasta aquí expuesto y de la revisión integral del expediente administrativo en estudio, lo que se advierte es que la solicitud que dio origen a éste no estuvo referida a una solicitud de concesión de aguas, sino exclusivamente al requerimiento de una Licencia Ambiental Única para la ejecución del programa Santa Fe I, la cual, de

66 Folio 343 vuelto ibidem.

67 Folios 343 a 344 ibidem.

⁶⁸ Folios 363 a 414 ibidem.

69 Folios 432 a 437 ibidem.

70 Folio 445 ibidem.

71 Folios 449 a 452 ibidem.

72 Folio 1442 ibidem.

⁷³ Folio 1504 ibidem.

74 Folio 1966 ibidem.

acuerdo con el “Documento de Solicitud”⁷⁵ que se allegó en calidad de anexo del oficio de fecha 24 de abril de 1995, que se menciona en el numeral (i) de este acápite, tenía como propósito la ampliación de cobertura y reducción de vulnerabilidad del sistema de acueducto y alcantarillado de la ciudad, a través de los componentes allí descritos.

Adicionalmente, la Sala observa que en comunicación 0710-2002-944 (sin fecha), vista en el folio 3327 del Cuaderno nro. 8 del expediente administrativo 13195, la EAAB suministró información a la CAR sobre los avances en la ejecución de las obras del programa Santa Fe I y, además, pidió en los siguientes términos, ampliar el uso de aprovechamiento de las aguas del Río Teusacá, que le había sido concedido mediante la Resolución 4663 de 3 de septiembre de 1990; veamos:

Al respecto, debe indicarse que tal pedimento, aun cuando se formuló dentro del expediente 13195, versaba sobre aquel en el que se ventiló la solicitud de concesión de aguas del Río Teusacá – Embalse San Rafael, que se tramitó dentro de la actuación con radicado 3546 (14464-4502)⁷⁶ y se resolvió a través de la Resolución

75 Folios 6 a 24 ibidem.

⁷⁶ Información contenida en la parte considerativa de la Resolución nro. 0656 de 2009. Igualmente, se constata en la parte motiva de la Resolución nro. 4663 de 1990, que la solicitud que allí se resolvió estaba referida a la “concesión de aguas de la fuente Río Teusacá con destino al sistema de Chingaza – Embalse San Rafael”.

nro. 4663 de 1990, lo que significa que se trata de dos (2) actuaciones diferentes, cada una de ellas con un objeto específico. Así, como se viene explicando, en el primero de ellos correspondía a la CAR proveer, como en efecto lo hizo, sobre la Licencia Única Ambiental del Programa Santa Fe I, y en el segundo sobre la petición de concesión de aguas de la fuente Río Teusacá con destino al sistema de Chingaza – Embalse San Rafael.

Adicionalmente, se constata que, si bien el último de los expedientes en mención trató sobre la autorización para la captación de aguas sobre el Río Teusacá y éste fue uno de los afluentes por los que se impuso la sanción, lo cierto es que ésta se circunscribió a la captación ilegal de aguas para el sistema Tibitoc y no sobre el Embalse San Rafael, en razón a que para éste se contaba con la debida autorización legal otorgada a través de la Resolución 4663 de 3 de septiembre de 1990.

Bajo tales premisas, colige la Sala que los argumentos expuestos frente a este trámite administrativo para sustentar el cargo de falsa motivación que ahora ocupa su atención no son de recibo, pues la premisa sobre la cual se funda no es cierta. En otras palabras, el trámite 13195 no versó sobre una solicitud de concesión de aguas sobre alguno de los afluentes que fueron objeto de captación sin autorización por parte de la EAAB y que cimentaron la sanción que se impugna en sede judicial y, además, tampoco quedó demostrado que con anterioridad a que se expidieran los actos administrativos enjuiciados, se hubiese formulado petición en ese sentido dentro del expediente administrativo en cuestión. […]“. (Negrilla y subrayado del texto).

Nótese que los actos administrativos estudiados en la acción de nulidad y restablecimiento con radicación núm. 25000-23-24-000-2001-01030-02 acumulada con el proceso 11001-23-24-000-2002-00147-01, no corresponden con los demandados en el proceso de la referencia, razón por la que el fenómeno de cosa juzgada no se configura. Sin embargo, esos argumentos se prohijarán en esta providencia a efectos de negar la prosperidad del presente cargo.

En la sentencia de 28 de abril de 2022 se fijó la postura de esta Sección respecto del objeto y los componentes de la licencia ambiental única otorgada a través de la Resolución 0692 de 1997, en el sentido de precisar que el licenciamiento aprobó varios estudios ambientales, otorgó la viabilidad para las obras propuestas y estableció exigencias técnicas específicas, como la presentación de un Plan de Manejo Ambiental para los residuos sólidos generados en el proceso.

También se estudió la actuación administrativa de la licencia ambiental única del programa Santa Fe I surtida hasta el momento de expedición de las Resoluciones 0656 de 19 de abril de 2000 y 0574 de 11 de abril de 2001, advirtiendo que dicha licencia no contempló la evaluación de la respectiva concesión de aguas.

Cabe agregar que, posteriormente, según lo acreditado en este proceso, la autoridad ambiental en el Auto 00049 de 26 de febrero de 2003⁷⁷ reconoció que las obras de adecuación del embalse de Aposentos y la respectiva concesión de aguas debían  hacer  parte  del  Programa  Santa  Fe  I.  Sin  embargo,  como  esas

⁷⁷ “Por medio del cual se ordena el archivo de un expediente",

autorizaciones no se encontraban implícitas en la licencia ambiental otorgada en la Resolución 0692 de 1997, se resolvió lo siguiente:

“[…] Que revisado el expediente 20940, se encuentra que las obras propuestas para el Embalse Aposentos y su consecuente concesión de aguas hacen parte del programa Santa Fe l, amparado por la Licencia Ambiental otorgada desde el año de 1995 dentro del expediente 13195. En consecuencia, se ordenará continuar los trámites pertinentes en el citado expediente.

DISPONE:

ARTICULO SEGUNDO.- Continúese los trámites administrativos Ambientales relacionados en la concesión de aguas para el Embalse Aposentos dentro del expediente 13195. […]". (Negrilla fuera del texto).

En el año 2007, el gerente general de la CAR insistió a la empresa que debía tramitar dicho permiso en los siguientes términos:

“[…] Referencia: Radicación 07304-1 del 30/05/2007 Concesión de Aguas Sistema Tibitoc

En respuesta a su escrito de la referencia y teniendo en cuenta que para la Corporación constituye un factor de sumo interés, mantener vigentes los diferentes trámites administrativos de concesiones de aguas, especialmente el proceso relacionado con el sistema de Tibictoc, debido a la vital importancia que representa el suministro de agua potable para un amplio sector de la ciudad de Bogotá y los municipios circunvecinos, me permito destacar los siguientes aspectos, luego de revisar la documentación acumulada en el expediente 1101-76 1-72.

Se considera oportuno iniciar un nuevo trámite de concesión de aguas provenientes del río Bogotá, para el sistema Tibictoc, teniendo en cuenta que las Resoluciones mediante las cuales se otorgó inicialmente la respectiva concesión con su correspondiente prórroga, fueron asignadas para periodos de un (1) año.

Se debe anexar a la solicitud de concesión de aguas, además de la documentación relacionada en el 'Formulario Único Nacional de Solicitud de Concesión de Aguas Superficiales", el cual se anexa a la presente comunicación, la siguiente información:

IV. Concesión de aguas Río Teusacá: Adicionalmente se debe solicitar la correspondiente concesión de aguas rio Teusacá, teniendo en cuenta que sus aguas se conducen ocasionalmente a la planta de Tibitoc, para reforzar el caudal derivado del rio Bogotá.

Finalmente, le reitero la voluntad de la Corporación en agilizar el proceso adelantado en el expediente 1101-76.1-72 (antes 360), para decidir de fondo las solicitudes de concesión de aguas provenientes del río Bogotá y río Teusacá (Embalse de Aposentos), que abastecen la planta de potabilización de Tibitoc […]". (Negrilla fuera del texto).

En el plenario además obra el informe técnico 529 de 6 de marzo de 2009, basado en la visita realizada el 22 de diciembre de 2008 por los funcionarios de la CAR a esa empresa de servicios públicos domiciliarios, en el que se precisó que:

“[…] La EAAB-ESP, a través de la "Concesionaria Tibitoc", se encuentra derivando las aguas del Rio Bogotá, mediante dos captaciones laterales localizadas sobre la margen izquierda de la fuente, que permiten a conducción del caudal derivado por gravedad, hacia una dársena, de donde se bombea hacia la planta de potabilización,

diseñada para un caudal máximo de 10.5 m³/s. Existe una tercer bocatoma denominada Bocatoma Sur que eventualmente se utiliza en contingencias.

Adicionalmente existe infraestructura instalada para la derivación de las aguas del Río Teusacá, captadas en el Embalse Aposentos, con el propósito de conducirlas por bombeo y por canal hacia la misma dársena.

Los funcionarios de la EAAB-ESP y de la Concesionaria Tibitoc, que participaron en la visita, informaron conocer la solicitud de información requerida por la CAR a las empresas, mediante el oficio 8834-2 del 21/06/2007, encargándose de recopilar solicitada, a más tardar durante la segunda semana de enero de 2009.

Una vez obtenida la información solicitada en el mencionado oficio, esta será evaluada por parte del área técnica y se procederá a definir si se inicia el trámite sancionatorio por captación ilegal de las aguas de los ríos Bogotá y Teusacá, o en caso contrario se dará continuidad al trámite de concesión de estas fuentes.

Se informó que en promedio se captan 6.5 m³/seg y cuando se presentan inconvenientes en la planta Wiesner la captación sube a 7.5 m³/seg. La regulación del caudal de captación se realiza desde el río Bogotá mediante la operación de las compuertas del Espino. […]"⁷⁸. (Negrilla fuera del texto).

Como puede apreciarse, la EAAB ESP no demostró que hubiese continuado con el trámite respectivo en el expediente 13195, ni que la CAR hubiese modificado la Resolución 0692 de 1997. Por lo tanto, no se acreditó que la CAR autorizó la concesión de aguas del río Teusacá en la licencia ambiental única del programa Santa Fe I, otorgada mediante la Resolución 0692 de 1997, de manera que el cargo de falsa motivación por las razones estudiadas no prospera.

El principio de prioridad del consumo humano sobre otros usos

La EAAB ESP señaló que el juez omitió aplicar el principio previsto en el artículo

1.º de la Ley 99 de 1993, que prioriza el consumo humano sobre otros usos del recurso hídrico. Explicó que “[…] si no se retira del ordenamiento jurídico los actos administrativos atacados, se pone en peligro el interés para la comunidad en general, que se materializaría en que un amplio sector de la población dejaría de recibir un servicio público fundamental […]”.

Para resolver este planteamiento, es oportuno mencionar que los instrumentos ambientales tienen un propósito preventivo, pues buscan garantizar que las intervenciones en el entorno natural sean evaluadas previamente para evitar daños irreparables. El procedimiento administrativo de evaluación de una concesión de aguas y de un permiso de vertimientos promueve la protección de los recursos hídricos y su uso sostenible. En esos escenarios la autoridad ambiental analiza aspectos técnicos, ambientales y sociales relacionados con el uso del recurso, y previene la contaminación y los efectos adversos que puedan derivarse de cualquier actividad antrópica, incluida la prestación del servicio de acueducto.

⁷⁸ Cfr. Expediente administrativo cuaderno 1 físico, folios 4 y reverso.

Esto significa que aceptar la tesis de la EAAB ESP según la cual, sus actuaciones no deben ser sancionadas, ya que presta el servicio de acueducto, implicaría sugerir que el cumplimiento de la regulación ambiental es opcional, lo que desvirtuaría el principio de prevención que rige la gestión ambiental⁷⁹. Además, la demandante en el presente medio de control no solicitó la nulidad del artículo 2.° ⁸⁰ de la Resolución 3431 de 15 de diciembre de 2011, por lo que un pronunciamiento sobre el particular desconocería el objeto del litigio.

La proporcionalidad de la multa

La empresa demandante argumentó que la CAR no aplicó correctamente el principio de proporcionalidad al calcular la multa impuesta en las Resoluciones 3431 de 2011 y 1189 de 2012, ya que los días considerados por la autoridad no correspondían al período real de incumplimiento.

Planteó que, según la prueba documental presentada, el cálculo iniciaba el 22 de diciembre de 2008, fecha del informe de investigación tras la visita a la planta de tratamiento denominada Tibitoc, hasta el 18 de mayo de 2009, cuando la Empresa presentó nuevamente la solicitud, o hasta el 8 de junio de 2009, cuando la CAR expidió los autos para iniciar el trámite. Por lo tanto, el número total de días debía ser 147 y no 1008, conforme a lo estipulado en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993.

En la Resolución 3431 de 2011 la CAR tasó la multa atendiendo a los siguientes parámetros:

“[…] teniendo en cuenta los hechos objeto de investigación, los descargos presentados por la empresa presunta infractora y el material probatorio obrante en el expediente, el cual demuestra la existencia de las infracciones imputadas a la EAAB

E.S.P. en los cargos primero y cuarto de la Resolución OPSC No. 26 de 8 de mayo de 2009, de conformidad con lo establecido en el numeral primero del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, podrán imponerse multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales liquidados al momento de dictarse la respectiva providencia.

Por tanto, para efectos de la tasación de la sanción consistente en multa, se tendrá como referencia el 22 de diciembre de 2008, fecha en la cual se efectuó la visita que dio lugar a la presente actuación, de suerte que han transcurrido dos (2) años (365 días por cada año), nueve meses y 8 días a 30 de septiembre de 2011, lo que arroja un total de 1008 días. Se impondrá sanción pecuniaria consistente en multas diarias en cuantía equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente para el año 2011, arrojando un monto diario de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($535.600.00) M/CTE., que multiplicado por 1008 días deriva un monto total de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTÒS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($539.884.800.oo

⁷⁹ Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, sentencia de 3 de abril de 2025, radicación núm.: 66001 23 33 000 2012 00120 01.

⁸⁰ “[…] ARTÍCULO SEGUNDO.- Mantener la suspensión de las medidas preventivas impuestas a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - E.S.P. - EAAB - E.S.P. en los numerales 1 y 3 del artículo primero de la Resolución OPSC No. 26 de 8 de mayo de 2009, suspensión que fuera ordenada mediante la Resolución OPSC No. 39 de 19 de junio de 2009, respecto de las medidas impuestas consistentes en la suspensión inmediata de los vertimientos que actualmente la EAAB al Río Bogotá, los cuales provienen de las lagunas de oxidación en donde se tratan los lodos generados en el proceso de potabilización del agua (municipio de Tocancipá), y en la suspensión inmediata de la captación de aguas del Río Teusacá cuyo punto de captación se encuentra ubicado en el Embalse de Aposentos (municipio de Sopó), conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo. […]”.

M/CTE.), monto que corresponde a la sanción pecuniaria que se impondrá a la EAAB

-E.S.P. por su responsabilidad frente a los cargos primero y cuarto, advirtiendo que el incumplimiento del plazo y cuantía para el pago a señalarse en la presente resolución dará lugar a su exigibilidad por vía coactiva, tal y como lo establece la normativa ambiental. […]”.

Sobre el mismo punto, en la Resolución 1189 de 2012, se consideró que:

“[…] ARTÍCULO QUINTO DE LA RESOLUCIÓN 3431 DE 2011 IMPONE UNA SANCIÓN PECUNIARIA TOMANDO COMO REFERENTE UN PERÍODO DE TIEMPO QUE SOSLAYA LA GESTIÓN DE LA EAAB E.S.P. EN LA SOLICITUD DE LOS PERMISOS DE VERTIMIENTOS Y DE CONCESIÓN DE AGUAS.

Aduce la apoderada de la EAAB E.S.P. que como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad por los cargos primero y cuarto formulados en la Resolución OPSC No. 026 de mayo 8 de 2009, en el artículo quinto de la Resolución No. 3431 de 2011 se impuso una sanción consistente en multas diarias a razón de $535.600, monto equivalente al salario mínimo mensual legal vigente al momento de la tasación, respecto de 1008 días, correspondientes al período transcurrido entre el 22 de diciembre de 2008 y el 30 de septiembre de 2011, es decir, entre la fecha de la visita técnica que dio lugar a la presente actuación sancionatoria y aquella en la cual se efectuó el cálculo de la multa.

Partiendo de lo anterior, la EAAB E.S.P. censura el hecho de que los cargos primero y cuarto que dieron lugar a la sanción pecuniaria tienen relación con la falta del permiso de concesión de aguas del Río Teusacá en el punto de captación del Embalse Aposentos y del permiso de vertimientos al Rio Bogotá, para cuyo trámite radicó las respectivas solicitudes el 28 de mayo de 2009 (Rad. 20091107815), por lo que solicita que de no ser acogidas las razones de impugnación, se proceda a revisar la liquidación de la multa impuesta en el artículo quinto de la Resolución No. 3431 de 2011, tomando en su lugar como referencia el periodo de 156 días transcurrido entre el 22 de diciembre de 2008 y el 28 de mayo de 2009, esto es, entre la fecha de la visita técnica que dio paso a la actuación sancionatoria y aquella en la cual se radico la solicitud de los permisos de concesión de aguas y de vertimientos por parte de la EAAB E.S.P. (…)

Para tal efecto, conviene precisar que en principio se constata que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. radicó hasta el 28 de

mayo de 2009 las respectivas solicitudes encaminadas al otorgamiento del permiso de concesión de aguas para derivarla de la fuente denominada Rio Teusacá en el punto de captación del Embalse Aposentos y del permiso de vertimientos al Rio Bogotá, que actualmente cursan en los expedientes permisivos 33866 y 33869. Sin embargo, debe enfatizarse que la sola radicación de las solicitudes de permiso de vertimientos y de concesión de aguas no otorga derecho alguno al usuario ni obliga a la Corporación a conceder los permisos, pues se trata de decisiones administrativas que no se producen de plano, sino que deben contar con un adecuado soporte técnico que permita determinar la viabilidad de su otorgamiento, así como las condiciones y plazos a los cuales quedan sujetos. Lo anterior, teniendo en cuenta además que en materia ambiental las decisiones administrativas constituyen por naturaleza actos condicionados. En el mismo sentido, debe advertirse que la legislación colombiana ha establecido que las licencias, permisos autorizaciones ambientales son previos.

En otros términos, el hecho de la presentación de las solicitudes tendientes al otorgamiento de los permisos de concesión de aguas y de vertimientos el 28 de mayo de 2009 (Rad. 20091107815 - Exp. 33866 y 33869), genera para la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - E.S.P EAAB-E.S.P. sólo una

mera expectativa más no consolida una situación jurídica concreta, a partir de

la cual se pudiera advertir la suspensión de la conducta reprochada en el sub examine, relativa a la captación que ha venido realizando la EAAB E.S.P. del Río Teusacá en el punto localizado en el Embalse Aposentos sin contar previamente con el respectivo permiso de concesión de aguas, y a la descarga de las aguas residuales provenientes de las lagunas de oxidación ubicadas en las instalaciones de la concesionaria Tibitoc S.A. vereda Tibitoc, del municipio de Tocancipá Cundinamarca, que son incorporadas al Rio Bogotá, sin previamente haber obtenido el permiso de vertimientos, por el hecho de la presentación de la solicitud.

Así entonces, no es acertado el argumento del recurrente en torno a que el periodo de liquidación que se consideró para la tasación de la sanción de multa a partir del 22 de diciembre de 2008, encuentra su límite el día 28 de mayo de 2009, fecha de radicación de las respectivas solicitudes para el otorgamiento de los permisos, pues como se explicó, la petición genera una mera expectativa para el usuario.

(…) A lo anterior se agrega que el periodo de liquidación tomado en referencia, comprendido entre el 22 de diciembre de 2008 y el 30 de septiembre de 2011, es decir, entre la fecha de la visita técnica que dio lugar a la presente actuación sancionatoria y aquella en la cual se efectuó el cálculo de la multa, constituye un periodo objetivo dentro del trámite sancionatorio, por fuera del cual debe estimarse por la EAAB el amplio y considerable lapso transcurrido históricamente décadas atrás, en que se han perpetuado tanto la descarga de aguas residuales provenientes de las lagunas de oxidación ubicadas en las instalaciones de la concesionaria Tibitoc S.A., del municipio de Tocancipá Cundinamarca, que son vertidas al Rio Bogotá, como la captación – aunque esporádica - del Rio Teusacá en el punto localizado en el Embalse Aposentos, sin haber mediado los respectivos permisos de la autoridad ambiental.

Ahora bien, distinto es que la Oficina Provincial Sabana Centro de la CAR mediante la Resolución OPSC No. 39 de 19 de junio de 2009 (fl. 547- Tomo 3), y en cumplimiento al artículo tercero del fallo de tutela de 8 de junio de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, haya suspendido las medidas preventivas impuestas en el artículo primero de la Resolución OPSC No. 26 de 8 de mayo de 2009, entre ellas las relativas a la suspensión de la captación de aguas del Rio Teusacá en el punto del Embalse Aposentos y de los vertimientos al Río Bogotá, lo que significó que la Corporación atendiendo el fallo de una acción constitucional, debía permitir la continuidad de la captación y del vertimiento en comento aún sin que mediaran los respectivos permisos ambientales, como ocurre en los actuales momentos. […]”. (Negrilla fuera del texto).

En el marco de las anteriores consideraciones, para determinar si la CAR trasgredió el principio de proporcionalidad al imponer la multa objeto de controversia, es pertinente considerar que, en virtud de ese principio, las sanciones impuestas por las autoridades ambientales deben ser consecuentes con la gravedad de la infracción y los daños ocasionados, y considerar factores como la naturaleza del daño, las circunstancias atenuantes o agravantes, y el impacto ambiental generado. Este principio no solo pretende castigar a los infractores, sino también desalentar futuras violaciones y fomentar el respeto por las normas ambientales teniendo en cuenta la gravedad de la conducta⁸¹.

El artículo 85 de la Ley 99 de 1993, vigente al momento de la expedición de los actos enjuiciados, facultó a las corporaciones autónomas regionales para que impusieran multas diarias de hasta 300 SMLMV, según la gravedad de la infracción

81 Corte Constitucional. Sentencia C-703 del 6 de septiembre de 2010. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

ambiental. Esas multas debían ser liquidadas al momento de dictar la respectiva resolución que impone la sanción en los siguientes términos:

“[…] Artículo 85. El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales impondrán al infractor de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables, mediante resolución motivada y según la gravedad de la infracción, los siguientes tipos de sanciones y medidas preventivas:

1. Sanciones:
1. Multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución;
2. Suspensión del registro o de la licencia, la concesión, permiso o autorización;
3. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo y revocatoria o caducidad del permiso o concesión;
4. Demolición de obra, a costa del infractor, cuando habiéndose adelantado sin permiso o licencia, y no habiendo sido suspendida, cause daño evidente al medio ambiente o a los recursos naturales renovables;
5. Decomiso definitivo de individuos o especímenes de fauna o flora o de productos o implementos utilizados para cometer la infracción. […]” (Negrilla fuera del texto).

Frente al alcance del numeral a) del literal 1.° del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, esta corporación señaló en sentencia de 24 de agosto de 2006⁸² que, tratándose de conductas continuadas, es posible que las autoridades ambientales apliquen diariamente una multa de hasta 300 SMLMV mientras no cese la comisión de la infracción.

En la sentencia de 28 de abril de 2022⁸³, la Sección Primera agregó que la facultad allí prevista lleva un margen de discrecionalidad en favor de la administración que, una vez defina la gravedad de la conducta objeto de reproche, puede resolver cuál es el monto diario que debe ser impuesto como sanción al infractor, siempre que el mismo no supere los 300 SMLMV. Ello con miras a que la graduación de la multa sea acorde y proporcional con los hechos que fueron objeto de investigación.

Se explicó que, de conformidad con el artículo 209 de la Carta Política, la función administrativa debe guiarse, entre otros principios rectores, por los de eficacia y proporcionalidad. En esas actuaciones discrecionales el contenido de la decisión debe ser acorde con los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que sirven a la causa.

⁸² Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de agosto de 2006. Proceso radicado número: 25000 23 24 000 2000 00774 01. Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón.

⁸³ Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación núm.: 25000 23 24 000 2001 01030 02,

acumulado con el proceso 11001 23 24 000 2002 00147 01.

La Sección Primera consideró que la autoridad administrativa se encuentra en la obligación de evaluar la gravedad en el incumplimiento de las normas, los efectos lesivos que dichas conductas pudieron haber ocasionado en el medio ambiente, y los factores atenuantes relacionados con el interés del sancionado en corregir la infracción.

Por ello, en la sentencia de 28 de abril de 2022 se declaró la nulidad parcial de los actos demandados al advertir que la multa impuesta no tuvo en cuenta las gestiones realizadas por la EAAB ESP para obtener las concesiones de agua objeto de esos procesos, ni las demoras injustificadas de la CAR que afectaron negativamente la aplicación de los criterios de gravedad de la infracción⁸⁴.

En el caso concreto se demostró que, mediante solicitud 20094107815 de 28 de mayo de 2009⁸⁵, la EAAB ESP solicitó “[…] permiso de vertimientos para realizar a la fuente hídrica conocida como Rio Bogotá la descarga de las aguas residuales provenientes del proceso de potabilización del recurso hídrico tratado en la planta Tibitoc y captado para el abastecimiento de las necesidades hídricas de la población de la ciudad de Bogotá. D.C. y los municipios de Chía, Sopó, Cajicá, Gachancipá y Tocancipá […]”.

En la misma fecha, a través de oficio 20091107815 de 28 de mayo de 2009, la empresa solicitó “[…] concesión de aguas superficiales de la fuente de uso público denominada Río Teusacá con destino a abastecer las necesidades hídricas de la población de la ciudad de Bogotá. D.C. y los municipios de Chía, Sopó, Cajicá, Gachancipá y Tocancipá indicando como sitios de captación el Embalse Aposentos en las coordenadas X:1.008.318.98 y Y: 1.038.540.69 […]”⁸⁶.

En consecuencia, la CAR profirió el Auto OPSC 000607 de 8 de junio de 2009⁸⁷, en el que resolvió lo siguiente:

“[…] ARTÍCULO PRIMERO: Declarar iniciado el trámite administrativo ambiental de permiso de vertimientos a nombre de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. […] para realizar a la fuente hídrica conocida como Río Bogotá la descarga de las aguas residuales provenientes del proceso de potabilización del recurso hídrico tratado en la planta de Tibitoc y captado

⁸⁴ De dicha providencia se extrae el siguiente apartado: “[…] tal como lo sostiene la recurrente en el recurso de alzada, la autoridad ambiental no consideró que, a través de los expedientes 14990 y 360, cuyo estudio se acometió en párrafos anteriores, la EAAB realizó todas las gestiones necesarias para legalizar su conducta por lo menos respecto de dos (2) de los cinco (5) afluentes objeto de la sanción, esto es, obtener las concesiones que la habilitaran para el aprovechamiento de las aguas de los ríos Bogotá y Tunjuelito, actuaciones en la que se logró establecer, conforme al material probatorio recaudado, que la CAR incurrió en demoras injustificadas que redundaron en la indebida aplicación de los criterios de gravedad de la infracción, tales como la temporalidad, el volumen de la captación y el valor económico del uso del agua, entre los cuales, sin duda, se definió una correlación, dado que, entre mayor es el período de captación, mayor es el volumen de agua aprovechada y su impacto económico en la actividad comercial ejecutada por la demandante.

En tal perspectiva, considera la Sala que, aun cuando la autoridad ambiental hizo un esfuerzo por fundamentar su decisión, lo cierto es que en el caso sub examine la forma en que se valoraron y aplicaron los criterios antes reseñados implican la transgresión del principio de proporcionalidad, toda vez que, se insiste, las dilaciones en la resolución de las solicitudes de concesión a que se ha hecho referencia le son atribuibles a ella y no a la empresa de servicios públicos demandante, quien, como se constató, atendió cada uno de los requerimientos que se le formularon.

Así las cosas, con base en los anteriores razonamientos, resulta procedente, a la luz de los principios de discrecionalidad y proporcionalidad y, en el marco de los reparos concernientes a la transgresión de estos postulados, modificar la tasación de la multa […]”.

⁸⁵ Cfr. Expediente administrativo físico tomos 7 y 8.

86 Ibidem.

⁸⁷ “[…] Por el cual se inicia el trámite administrativo del permiso de vertimientos y se procede a realizar el cobro por el servicio

[…]”.

para el abastecimiento de las necesidades hídricas de la población de la ciudad de Bogotá D.C. y los municipios de Chía, Sopó, Cajicá, Gachancipá y Tocancipá. En consecuencia, ábrase el expediente N° 8009-761-13306 […]”.

ARTÍCULO SEGUNDO: Tener como interesado a cualquier persona que desee intervenir en las actuaciones administrativas ambientales que por este proveído se inician de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 99/93.

[…] ARTÍCULO OCTAVO: Advertir a la interesada que el uso, manejo y/o obtención aprovechamiento de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, sin la obtención de los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones correspondientes conlleva la imposición de las sanciones establecida en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993. […]”⁸⁸.

Además, en el Auto OPSC 000607 de 8 de junio de 2009⁸⁹ esa autoridad ambiental dispuso:

“[…] ARTÍCULO PRIMERO: Declarar iniciado el trámite administrativo ambiental de concesión de aguas superficiales de la fuente de uso público denominada río Teusacá a nombre de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

E.S.P. […] con destino a abastecer las necesidades hídricas de la población de la ciudad Bogotá D.C. y los municipios Chía, Sopó, Cajicá, Gachancipá y Tocancipá, recurso hídrico a captar en el Embalse Aposentos en las coordenadas X:1,008.318.98 S Y: 1.038.540.69. En consecuencia, ábrase el expediente N' 8009-76.1.- 33866.

ARTÍCULO SEGUNDO: Tener como interesado a cualquier persona que desee intervenir en las actuaciones administrativas ambientales que por este proveído se inician de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 99/93.

[…] ARTÍCULO OCTAVO: Advertir a la interesada que el uso, manejo y/o obtención aprovechamiento de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, sin la obtención de los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones correspondientes conlleva la imposición de las sanciones establecida en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993. […]”⁹⁰.

Se probó que el 23 de junio de 2009 la empresa remitió los respectivos comprobantes de pago de esas evaluaciones ambientales⁹¹.

Posteriormente, la CAR ordenó el desarrollo de una visita técnica el 18 de agosto de 2009 con el propósito de evaluar la solicitud de vertimientos, en los siguientes términos:

“[…] ARTICULO PRIMERO: Remitir el expediente 8009-76.1-33866, para que por funcionarios del área técnica de la Corporación se practique visita ocular al predio "Lote # 3 Zona A" identificado con matrícula inmobiliaria N 176-31660, ubicado en la vereda Verganzo en jurisdicción del municipio de Tocancipá, Cundinamarca y demás sitios de interés, a fin de que se rinda .er informe correspondiente conceptuándose sobre la procedencia del permiso de vertimientos a la fuente de uso público denominada "Rio Bogotá" solicitada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. para la descarga de las aguas residuales provenientes del proceso de potabilización del recurso hídrico tratado en

⁸⁸ Cfr. Expediente administrativo físico tomo 9, folios 1757 y siguiente.

⁸⁹ “[…] Por el cual se inicia el trámite administrativo del permiso de vertimientos y se procede a realizar el cobro por el servicio

[…]”.

⁹⁰ Cfr. Expediente administrativo físico tomo 9, folios 1765 reverso.

91 Ibidem, folio 1761.

la planta Tibitoc y captado para el abastecimiento de las necesidades hídricas de la población de la ciudad de Bogotá. D.C. y los municipios de Chía, Sopó, Cajicá, Gachancipá y Tocancipá, la necesidad de solicitar permiso de ocupación de cauce y lo demás que crea conveniente y pertinente respecto de los recursos naturales y del medio ambiente […]”⁹².

También se probó que la EAAB ESP, en los oficios 1137 de 29 de diciembre de 2009 y 25310-20110533 de 22 de julio de 2011, requirió a la autoridad ambiental que adoptara una decisión definitiva frente al otorgamiento del permiso de vertimientos y la concesión de aguas, respectivamente⁹³.

Sin embargo, en el proceso judicial no obran los expedientes administrativos completos de ambas evaluaciones ambientales, por lo que no es posible concluir que existieran demoras injustificadas de la CAR en ambos trámites que hayan afectado negativamente la aplicación de los criterios de gravedad de la infracción en el caso concreto, como ocurrió en el proceso con radicación núm. 25000 23 24 000 2001 01030 02, acumulado con el proceso 11001 23 24 000 2002 00147 01.

La Sala reconoce que el testigo Carlos Bello Blanco, coordinador ambiental de la Dirección de Abastecimiento de la Gerencia Corporativa de la EAAB ESP, en la audiencia de pruebas de 15 de enero de 2014, puso de presente que esa empresa al momento de dicha audiencia aún no contaba con los aludidos permisos⁹⁴. Sin embargo, las demás pruebas obrantes en el proceso no son suficientes para verificar si la demora es atribuible a la autoridad ambiental, a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, al cambio normativo relacionado con la expedición de Decreto 3930 de 25 de octubre de 2010⁹⁵, o a la dificultad técnica propia de esas evaluaciones.

Para la Sala la demandante no demostró que la multa cuestionada fuera inadecuada, innecesaria o carente de equilibrio⁹⁶, en tanto no existe certeza sobre cuáles fueron las actuaciones surtidas al interior de los expedientes 13306 y 33866 hasta la fecha de la expedición de los actos demandados. Por el contrario, se tiene que la sanción responde a la importancia del recurso hídrico, el tiempo prolongado en la comisión de la contravención, al considerable volumen de agua vertida, y al impacto ocasionado al entorno natural.

Finalmente, se advierte que no se configuran los presupuestos previstos en el artículo 188 de la Ley 1437 y en el artículo 365 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, sobre condena en costas en esta instancia.

92 Auto OPSC 008961 de 22 de julio de 2009.

⁹³ Cfr. Expediente administrativo físico tomo 9, folios 1767 y siguiente.

⁹⁴ Cfr.carpeta zip denominada “ED_C01_CD3 FOLIO 162-VIDEOGRABACIÓN AUDIENCIA DE PRUEBAS (.zip) NroActua 20”. Minuto 23 y siguientes de la audiencia.

⁹⁵ “[…] Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 9ª de 1979, así como el Capítulo II del Título VI -Parte III- Libro II del Decreto-ley 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos y se dictan otras disposiciones. […]”.

⁹⁶ El principio de proporcionalidad busca garantizar que las medidas adoptadas sean adecuadas, necesarias y equilibradas en relación con la infracción cometida La adecuación refiere a que la sanción sea apropiada para corregir la conducta infractora y proteger el medio ambiente. La necesidad implica que las autoridades ambientales imponen las sanciones imprescindibles para garantizar el cumplimiento de las normas ambientales. El equilibrio significa que las sanciones deben evitar ser excesivas o insuficientes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta	OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.