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Radicado: 25000 23 41 000 2013 02862 01

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

S.A. - ETB - E.S.P.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación núm.: 25000 23 41 000 2013 02862 01

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. - ETB - E.S.P.

Demandado: La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros

Tesis: No es cierto que en el acto definitivo se negó la reclamación de ETB con base en causales genéricas.

No son nulos, por falsa motivación, los actos administrativos que rechazaron la inclusión de una reclamación a cargo de la masa de liquidación de una entidad pública bajo el argumento de que se estaban solicitando pagos de gastos de administración, cuando la demandante alega que las obligaciones reclamadas se originaron antes de que esa entidad entrara en liquidación, si dentro del proceso judicial no logran desvirtuarse las demás causales de rechazo contenidas en las decisiones enjuiciadas. No es cierto que al exigirse la certificación de un supervisor sobre la ejecución del contrato firmado entre ETB y Cajanal E.I.C.E, se creó un requisito no previsto en la Ley o en el negocio suscrito entre esa empresa y la entidad en liquidación.

No es cierto que en los actos demandados se rechazó la reclamación presentada por ETB, debido a que en la cuenta especial 4363215 se estaban cobrando consumos de línea telefónicas que no estaban en servicio.

No son nulos por falsa motivación los actos administrativos que rechazaron la inclusión de una obligación a cargo de la masa de liquidación de una entidad pública debido a que no se aportaron en original las facturas de servicios públicos cuyo pago era reclamado por la recurrente, si no se desvirtúan las demás razones que dieron lugar al rechazo de la reclamación.

No es procedente que, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se analice si con la emisión de las decisiones enjuiciadas su produjo un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad en liquidación y en detrimento de la demandante.

No cumplieron el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, las pretensiones subsidiarias de la demanda.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. - ETB - E.S.P. (en adelante ETB) interpuso demanda en contra de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social; el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal E.I.C.E. (en adelante P.A.R. Cajanal), y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (en adelante Fiduagraria S.A.)¹.

Pretensiones

“III. PRETENSIONES PRINCIPALES

Se declare la NULIDAD de las resoluciones números 519 del 17 de enero de 2011 y 4463 del 21 de mayo de 2013 (notificada el 4 de junio del mismo año) expedidas por el entonces liquidador de la CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN a través de las cuales fueron rechazadas las facturas identificadas con números de cuenta 4363215 y 6473666 correspondiente a la reclamación Nº. 15362.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se disponga que las demandadas deben Reconocer y Pagar las sumas adeudadas a mi representada por concepto de los servicios de telefonía pública básica conmutada local, larga distancia, internet y datos, prestados en virtud del contrato número 07 de 2005 y sus adicionales, rechazadas mediante resoluciones números 519 del 17 de enero de 2011 y 4463 del 21 de mayo de 2013 (notificada el 4 de junio del mismo año) expedidas por el entonces liquidador de la CAJANAL ÉICE EN LIQUIDACIÓN; la indexación de los valores mencionados en la pretensión anterior; el ajuste del valor de las respectivas condenas y los intereses moratorios de las respectivas condenas.

¹ Visible a folios 221 a 246 del cuaderno del Tribunal.

En consecuencia se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de los conceptos mencionados en la pretensión anterior.

Se condene a las entidades demandadas a las costas del proceso.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

Se declare que la liquidada Cajanal Eice incumplió el contrato de prestación de servicios número 07 del 23 de diciembre de 2005 sus adicionales y anexos celebrados con mi representada al no cancelar el valor de las sumas que fueron reclamadas por la Etb en el proceso de liquidación de esta entidad correspondiente a los servicios de telefonía básica conmutada local y larga distancia y servicios de internet y datos.

Como consecuencia de la anterior declaración se condene a las entidades demandadas que asumieron obligaciones a cargo de la liquidada Cajanal Eice al pago de las sumas reclamadas en dicha liquidación o las que se liquiden en la sentencia que ponga fin al proceso así como el ajuste al valor y los intereses moratorios respectivos.

Se condene a las entidades demandadas a las costas del proceso”².

Actos cuestionados

La Resolución 519 del 17 de enero de 2011, que resolvió:

“LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN

Resolución 519 del 17 de enero de 2011

Por medio de la cual el Liquidador de CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN efectúa una aclaración a la Resolución No. 418 del 24 de agosto de 2010, y decide parte de las reclamaciones presentadas oportunamente en las que se pretende el reconocimiento de acreencias con cargo a la masa de la liquidación o excluidas de ella, esto es, de créditos de contenido diferente al reconocimiento de prestaciones económicas de carácter pensional.

EL LIQUIDADOR DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN

En ejercicio de sus funciones y facultades legales, en especial las consagradas en el Decreto 2196 de 2009, el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), modificado parcialmente por la Ley 510 de 1999, el Decreto 2555 de 2010, y las demás normas concordantes y complementarias y.

CONSIDERANDO

(…)

² Folios 222 y 223 ibídem.

CAPÍTULO VII

CAUSALES GENERALES DE RECHAZO

TRIGESIMO SEXTO: Son causales de rechazo de las reclamaciones oportunamente presentadas, las siguientes:

(...).

13. Una vez revisados los soportes aportados por el reclamante y los documentos que se encuentran en los archivos de la entidad se determinó la inexistencia de la obligación reclamada.

Dentro de esta causal se encuentran comprendidos, los reclamos por concepto de intereses moratorios o indemnización moratoria, presuntamente generados con posterioridad al 12 de junio de 2009, así como el reconocimiento de indexación o valorización monetaria.

Igualmente, se incluye en esta causal el rechazo de las reclamaciones de intereses de todo tipo con respecto al cumplimiento de providencias judiciales que impongan o liquiden una condena o aprueben una conciliación, cuando los beneficiarios de las mismas no hayan acudido a la entidad para hacerla efectiva, acompañando la documentación requerida para el efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

De otra parte, se incluyen en esta causal de rechazo las reclamaciones de bienes o sumas de dinero, en los casos en que los mismos hubieren sido restituidos con anterioridad a la supresión y orden de liquidación de CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN.

(...).

Se rechaza por tratarse de reclamaciones que por su naturaleza y/o fecha de causación obedecen a gastos de la liquidación. Estas reclamaciones se trasladarán a la dependencia Interna competente para determinar su existencia, exigibilidad, procedencia y cuantía. Lo anterior, sin perjuicio de que con posterioridad se determine el incumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, que implique que el servicio prestado o el bien suministrado constituya un hecho cumplido; o que se determine que el contrato terminó anticipadamente, no siendo procedente el reconocimiento de suma alguna derivada de la prestación de servicios basada en el mismo; o que se hubiese liquidado el contrato previamente.

Con base en los soportes allegados y las pruebas que reposan en los archivos de la entidad, no fue posible establecer la existencia y exigibilidad de la obligación reclamada. Es preciso indicar que respecto de las reclamaciones presentadas por concepto de la prestación de algún servicio o el suministro de bienes a CAJANAL

E.I.C.E. hoy en liquidación, se debió aportar copia del contrato u orden de servicio, de la aprobación de la garantía única de cumplimiento cuando era exigida, del recibo a satisfacción suscrito por el funcionario competente de CAJANAL E.I.C.E., hoy en liquidación, del soporte del pago de los aportes al sistema de seguridad social integral que permita verificar el correcto pago de los mismos por el periodo reclamado y los demás documentos y requisitos que contractualmente se hubiesen estipulado para el reconocimiento y pago del derecho que se reclama. Lo anterior, sin perjuicio de que con posterioridad se determine el incumplimiento de los

requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato que implique que el servicio prestado o el bien suministrado constituya un hecho cumplido.

(...).

31. No aportó el original del título ejecutivo base de la reclamación. En caso de títulos ejecutivos complejos, con la reclamación no se allegan todos los documentos que lo constituyen.

En el caso de facturas de servicios públicos, la factura aportada no cumple los requisitos previstos en el artículo 130 de la ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la ley 689 de 2001.

(...).

PARÁGRAFO PRIMERO: En todo caso, el liquidador de CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN podrá rechazar las reclamaciones que por cualquier causa o motivo no cumplan los requisitos legales para su aceptación.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Las reclamaciones presentadas oportunamente y que fueron objeto de rechazo se relacionan en los anexos cuatro (4) y cinco (5) del presente acto administrativo.

(….)

En virtud de lo anteriormente expuesto, el Liquidador de CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: ACLARAR los considerandos Trigésimo Noveno, Cuadragésimo Tercero, Cuadragésimo Cuarto y Quincuagésimo y el artículo Séptimo de la Resolución No. 418 de 2010, en el sentido indicado en el considerando décimo cuarto del presente acto administrativo.

(…)

ARTÍCULO SÉPTIMO: RECHAZAR las reclamaciones contenidas en el anexo cinco (5) de la presente Resolución, por las causales específicas que se indican en los mismos, respecto a cada reclamación, de acuerdo con lo expuesto en el capítulo x de los considerandos del presente acto administrativo.”

“LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN

RESOLUCIÓN No. 000519 17 ENE 2011

ANEXO 5

RECLAMACIONES, PROCESOS EJECUTIVOS Y COACTIVOS EN QUE SE PRETENDE EL RECONOCIMIENTO DE SUMAS A CARGO DE LA MASA DE LA LIQUIDACIÓN

C S C	RAD ICA DO	IDENTI FICACI ÓN	NOMBRES	APE LLID OS	PRO CES O EJE	RADI CAD O PROV	CAUSALES DE RECHAZO
						1		2	3	4	5	6
				CUT IVO COA CTI VO		IDEN CIA JUDI CIAL
(…)
23 3	1536 2	899999 1158	EMPRESA DE TELECOMUNIC ACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB S.A. ESP			2 0		2 1	3 1
(…)”3.

La Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013 indicó:

“LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN

Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013

Por medio de la cual el Liquidador de CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 519 del 17 de enero de 2011.

EL LIQUIDADOR DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL-CAJANAL

E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN

En ejercicio de sus funciones y facultades legales, en especial las consagradas en el Decreto 2196 de 2009 modificado por los decretos 2040 de 2011, 1229 y 2776

de 2012 y 877 de 2013, el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), modificado parcialmente por la Ley 510 de 1999, el Decreto 2555 de 2010, y las demás normas concordantes y complementarias y

CONSIDERANDO

(…)

B. EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Respecto de la ejecución del contrato 07 de 2005, mediante oficio de fecha marzo 20 de 2013, la Coordinadora Administrativa y Financiera indicó que:

“De acuerdo al ACTA DE INICIACIÓN DE SERVICIOS CAJANAL- ETB No 07-

2005, de fecha 14 de Marzo de 2006, se recibe a satisfacción el objeto del convenio interadministrativo N° 07-2005 de fecha 4 de marzo de 2005 y se aclara que el Convenio Interadministrativo N° 07-2005-3 modificó el Convenio Interadministrativo N° 07 2005, en el sentido de que el servicio de Colocation se cambia por Servicio de Hosting Dedicado.

Con el cambio del servicio de colocatión a Hosting dedicado varía el valor del costo mensual de la solución pasando de $12.238.000 mensuales establecido en el contrato 07 de 2005 a $8.968.192,00 mensual durante doce (12) meses, para un

³ Folios 379 a 396 y 413 ibídem.

total de $107.618.304 el valor del servicio para los doce meses establecidos en el anexo sobre permanencia mínima del contrato 07 de 2005.

Partiendo que el servicio contratado en el Convenio Interadministrativo fue de un año, tal como se especifica en el anexo sobre permanencia mínima del contrato 07, en el numeral 1, DURACIÓN Y PRORRÓGA AUTOMÁTICA, el valor ejecutado en el contrato 07-2005 ascendería a la suma de $ 141.101.464, tal como se detalla a continuación:

Con la firma del otrosí N°1,2y3al contrato 07-2005 y bajo el supuesto que el otro si N° 3 no fue ejecutado por valor de $89.096.310, tal como lo establece la cláusula de valor total del contrato, sino como se especificó en la forma de pago que correspondía a 12 mensualidades de $8.909.631 para un total de $106.915.572, el valor total del contrato y sus respectivos otrosíes hasta el 14 de Marzo de 2007 quedaría de la siguiente forma:

Como se indicó, según el anexo de permanencia mínima, la duración del contrato era mínimo de 1 año desde la suscripción del acta de esto es, desde el 14 de marzo de 2006 fecha de suscripción del acta y hasta el 14 de marzo de 2007, por lo tanto, el valor total del contrato, con sus adiciones por ese término sería de

$676.606.923,00, no obstante, de la información que reposa en los archivos de la entidad se pudo establecer que el contrato 07 de 2005 continuó ejecutándose, como se indica en el citado oficio de la Unidad Administrativa y Financiera donde se señala:

“(...) De acuerdo al documento presentado por ETB en fecha 18 de Julio de 2007, mencionan que a principios del mes de Febrero de 2007 se solicitó la suspensión del canal de Maikita, evento que coincide con el cierre de la sede y que en las demás sedes de CAJANAL ElCE se continuo con los servicios contratados hasta finales del mes de Mayo de 2007 cuando se solicitó la suspensión del canal de Torre Blanca y los servicios del Data Center. Es decir que los servicios prestados durante el periodo comprendido entre Marzo 14 de 2007 y Mayo 31 de 2007 seria de acuerdo al siguiente detalle:

En el oficio de fecha 18 de Julio de 2007 ETB informa que continuaban los servicios de canal dedicado a internet en la sede Can y el servidor de la página web y los servicios que no continuaban a partir de junio de 2007 eran los servicios de canal Torre Blanca y servicios del Data Center.

Se encuentra en el expediente oficio G.G, N° 2995 de Septiembre 24 de 2007, donde se solicita a ETB facturar los servicios de internet canal dedicado, equipos

y hosting en la cuenta de servicios públicos a partir del mes de agosto de 2007, de acuerdo al siguiente detalle:

Dado que ETB facturó los anteriores servicios en la cuenta de servicios públicos numero 4363215 a partir del consumo del mes de Agosto de 2007, se presume que el valor del servicio correspondiente a los meses de Junio y Julio de 2007 sería

$10.254.400 con cargo a la cuenta 6473666.

Detallando el contrato, sus respectivos otrosíes y la prestación de los servidos hasta el 30 de Julio de 2007, el valor ejecutado dentro de la cuenta 6473666 donde se facturó los servicios contratados en el convenio interadministrativo 07 de 2005, sería de acuerdo al siguiente detalle:

Lo anterior, quiere decir que, con cargo al contrato 07 de 2005 se continuaron facturando servicios hasta el 30 de julio de 2007, por un valor total facturado de $ 706.900.803,00.

Ahora bien, de conformidad con la información suministrada por la Unidad Administrativa y Financiera, con cargo al contrato 07 de 2005, sus respectivas adiciones se efectuaron los siguientes pagos:

No obstante, lo anterior, concluye la citada unidad que: “(...) no tenemos absoluta certeza, en razón a que no contamos con las certificaciones de la prestación de los servicios para la época ni que éstos estuvieran siendo prestados por ETB en las sedes en las cuales se señalan, en consecuencia, no estamos en capacidad de certificar que el saldo que se adeude a ETB sea el que arroja el análisis numérico efectuado con los soportes disponibles (...).

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso indicar que, en primer lugar, los servicios facturados a través de la cuenta cliente No. 6473666 no corresponden únicamente al servicio de telefonía pública básica conmutada como lo afirma el recurrente, ya que, como se indicó, a través de dicha cuenta se facturaron los servicios prestados en virtud del contrato 07 de 2005, entre ellos instalaciones de equipos y obras civiles.

Al respecto, es preciso advertir que al ser el Liquidador un tercero frente a la relación contractual suscrita entre el reclamante y la entidad antes de su liquidación, no puede avalar la prestación de servicios que se ejecutaron con anterioridad al inicio de su gestión, sin que cuente con pruebas de las cuales pueda llegar al convencimiento de que se efectuó la prestación del servicio a satisfacción de la entidad, las cuales, en el caso de la ejecución de contratos deben provenir del supervisor, persona a quien la entidad asigna la responsabilidad de controlar la ejecución del objeto del contrato y de su presupuesto.

Así las cosas, se confirma la causal 21 aplicada a la reclamación frente a las facturas 88612700, 90453261, 92293986 y 94103569 correspondientes a la cuenta

cliente 6473666.

Si bien es cierto que, a través de las mencionadas facturas no solo se efectúa el cobro de servicios de TPBC si no también otros servicios prestados en virtud del contrato 07 de 2005, por tratarse de una factura de servicios públicos es necesario remitirnos a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, al respecto, la cual su artículo 130, modificado por el artículo 18 de la ley 689 de 2001 dispone:

"(...) La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo, con las normas del Derecho Civil y Comercial. (...)"

Verificada la documentación remitida con la reclamación y el recurso de reposición, se estableció que con la reclamación se allegaron copias de las facturas reclamadas suscritas por el representante legal de la ETB autenticadas en notaria,

por lo tanto, al no tratarse de la factura original suscrita por el representante legal de dicha empresa se tiene que las facturas reclamadas no cuentan con los requisitos dispuesto en el artículo 130 de la ley 142 de 1994, lo cual dio lugar a la imposición de la causal de rechazo No. 31 a la reclamación 15362.

Como quiera que con el recurso de reposición tan solo se allego copia simple de la factura 88612700, se tiene que no se encuentran subsanadas las falencias que dieron lugar a la imposición de la causal 31 a la reclamación, la cual deberá ser confirmada.

Finalmente se observa que, de la verificación efectuada por la Unidad Administrativo y Financiera sobre las facturas remitidas por la ETB respecto de la cuenta cliente No. 6473666 se observa que, a partir de la factura del mes de septiembre de 2007, correspondiente al consumo del mes de agosto de 2007, no se registra ningún valor por consumo, indicando que el valor facturado de

$28.227.920 corresponden a $27.010.029,85 de consumo anterior y $1.217.889,78 por intereses de mora.

Así las cosas, las facturas reclamadas corresponderían a los siguientes conceptos:

Por lo anterior se tiene que el valor del consumo realmente cobrado es de

$27.010.029,85 y las demás sumas de dinero reclamadas con cargo a la cuenta cliente No. 6473666 corresponden a intereses de mora.

Así las cosas, respecto de los intereses es preciso indicar que a la reclamación de pago de intereses que la reclamante considera causados con posterioridad al 12 de junio de 2009, se le debe aplicar la causal de rechazo No. 13 consistente en:

"13. Una vez revisados los soportes aportados por el reclamante y los documentos que se encuentran en los archivos de la entidad se determinó la inexistencia de la obligación reclamada.

Dentro de esta causal se encuentran comprendidos, los reclamos por concepto de intereses moratorios o indemnización moratoria, presuntamente generados a partir del 12 de Junio de 2009, así como el reconocimiento de indexación o valorización monetaria.

Igualmente, se incluye en esta causal el rechazo de las reclamaciones de intereses de todo tipo con respecto al cumplimiento de providencias Judiciales que impongan o liquiden una condena o aprueben una conciliación, cuando los beneficiarios de las mismas no hayan acudido a la entidad para hacerla efectiva, acompañando la documentación requerida para el efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

De otra parte, se Incluyen en esta causal de rechazo las reclamaciones de bienes o sumas de dinero, en los casos en que los mismos hubieren sido restituidos con anterioridad a la supresión y orden de liquidación de CAJANAL EICE en liquidación."

Lo anterior atendiendo a que no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios respecto de las reclamaciones presentadas, a partir del 12 de junio de 2009, fecha en la que se expidió y publicó el Decreto 2196 de 2009, por medio del cual el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Empresa, debido a que el hecho irresistible que se deriva de una orden de ese tipo, es una situación constitutiva de fuerza mayor, y a que la previa evacuación de los trámites propios de los procesos liquidatorios, es una causa legal que impide a la deudora pagar hasta tanto éstos se surtan, posición que se encuentra respaldada en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de junio de 1999 manifestó:

(…)

Con respecto a la reclamación de pago de las facturas Nos. 88612737, 90452431, 92293154 y 94102534 correspondientes a los servicios de los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2009 respecto de la cuenta No. 4363215, por los siguientes valores:

Verificada la documentación allegada con la reclamación y el recurso de reposición, no se encontraron documentos que permitan establecer los servicios a los que se hace referencia a través de las facturas en mención, o si los mismos fueron efectivamente recibidos por la entidad.

No sobra recordar que al ser el Liquidador un tercero frente al vinculo jurídico que unió al reclamante con la entidad antes de su liquidación, no puede avalar la prestación de servicios que se ejecutaron con anterioridad al inicio de su gestión, sin que cuente con pruebas de las cuales pueda llegar al convencimiento de que se efectuó la prestación del servicio a satisfacción de la entidad.

Al respecto, se observa que el recurrente manifiesta en el escrito del recurso de reposición que existe un error de apreciación de las pruebas aportadas con la reclamación, dado que si bien es cierto las facturas identificadas con los números 4363215 y 6473666 pertenecían al mes de junio, también es cierto que estas facturas en realidad cobran el periodo de consumo del 1° al 31 de mayo de 2009, tiempo para el cual aún no se había decretado la liquidación de CAJANAL ElCE y que por lo tanto permite la constitución de estas cuentas como pasivo anterior a la liquidación que debería entrar a pagarse con la masa liquidatoria, ergo, no debe ser considerado como pasivo gasto de la liquidación.

Nos encontramos pues, ante una obligación que nace una vez concretada el ciclo de consumo. Por lo tanto, si entendemos que el ciclo de consumo se concretó el 31 de mayo de 2009, es obvio que la fecha de causación de la obligación que se redama ocurrió antes de la fecha en que se decretó la liquidación de CAJANAL ElCE y no después de esta, como equivocadamente se colige de la resolución impugnada. (...)”.

Sin embargo, olvida el recurrente que en el escrito de la reclamación se indicó claramente que:

"(...) SEGUNDO a) Que CAJANAL ElCE EN LIQUIDACION le reconozca a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA SA ESP el valor de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SIECIENTOS (SIC) TREINTA PESOS M.CTE ($209.381.63000) por

concepto de telefonía pública básica conmutada que CAJANAL ElCE EN LIQUIDACION en su calidad de usuaria le adeuda a ETB SA ESP por las cuentas especiales 4363215 y 6473666 las cuales se encuentran discriminadas así:

Facturación de Junio-2009, correspondiente al período de Mayo 1 al 31 de 2009 (Valores de la masa)

Que el valor de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS MCTE ($31.473.690.00), sean reconocidos como gastos de administración, de acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2211 de 2004 en concordancia con el literal h) del numeral 9 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el cual dispone (...)".

Así las cosas, en la reclamación se indicó que las sumas reclamadas obedecían al cobro de servicios prestados tanto antes del inicio del proceso liquidatorio, como a servicios prestados con posterioridad, solicitando específicamente el pago de estos últimos como gastos de administración.

Si bien es cierto, frente a la cuenta No. 4363215 se pudo establecer que el valor reclamado obedecía solo a servicios prestados con anterioridad al 12 de junio de 2009 más intereses, no ocurre lo mismo respecto de la cuenta 6473666, frente a la cual los servicios reclamados corresponden a consumos efectuados tanto antes como después del 12 de junio de 2009.

Frente a los servicios que el reclamante consideró prestados con posterioridad al inicio del proceso liquidatorio, por tratarse de gastos administrativos del a liquidación como se reconoció en la reclamación, su trámite se remitió a la Coordinación Administrativa y Financiera con el fin de determine la existencia, exigibilidad, procedencia y cuantía de la obligación de pago.

Frente a la inconsistencia que se presenta entre los argumentos expuestos en la reclamación y lo manifestado por el recurrente se aclara que siendo la finalidad del proceso de calificación de acreencias reconocer los créditos que adeuda la entidad en igualdad de condiciones para todos sus acreedores, el liquidador efectúa la calificación de las reclamaciones presentadas teniendo en cuenta la documentación allegada con la reclamación y la que repose en los archivos de la entidad, según lo que haya reclamado el acreedor, sin que le este dado al reclamante modificar o adicionar los conceptos reclamados a través del recurso de

reposición sin violar los principios de los procesos concúrsales, especialmente el de igualdad de los acreedores frente a la masa de la liquidación.

Dada la naturaleza dispositiva, rogada y preclusiva del proceso de calificación y graduación de acreencias, las normas que lo regulan prevén un período para la presentación oportuna de las acreencias, etapa que una vez culminada no puede ser revivida, puesto que actuar de dicha forma afectarla a los demás acreedores.

Así las cosas, los interesados tienen la carga procesal de presentarse al concurso dentro de la oportunidad legal, indicando claramente el contenido de sus pretensiones, y en caso de no cumplir su carga asumen el efecto previsto legalmente, que es la calificación de extemporánea de la reclamación, asunto que el liquidador puso de presente en el aviso emplazatorio.

Teniendo en cuenta lo anterior, se mantiene los argumentos que dieron lugar a la imposición de la causal de rechazo No. 20 a la reclamación 15362 a través de la Resolución 519 de 2011, razón por la cual, se confirma.

De otra parte y frente a los servicios prestados con anterioridad al 12 de junio de 2009, se observa que corresponden al cobro de servicios de TPBC y por tratarse de una factura de servicios públicos es necesario remitirnos a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, al respecto, la cual su artículo 130, modificado por el artículo 18 de la ley 689 de 2001 dispone:

“(...) La factura expedida parla empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. (...)”

Verificada la documentación remitida con la reclamación y el recurso de reposición, se estableció que con la reclamación se allegaron copias autenticadas en notaría de las facturas reclamadas, por lo tanto, al no tratarse de la factura original suscrita por el representante legal de la ETB se tiene que las mismas no cuentan con los requisitos dispuesto en el artículo 130 de la ley 142 de 1994, lo cual dio lugar a la imposición de la causal de rechazo No, 31 a la reclamación 15362.

Como quiera que con el recurso de reposición tan solo se allego copia simple de la factura 88612737, se tiene que no se encuentran subsanadas las falencias que dieron lugar a la imposición de la causal 31 a la reclamación, la cual deberá ser confirmada.

En mérito de lo expuesto.

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR la calificación adoptada a través de la Resolución No. 519 del 17 de enero de 2011, con respecto a la reclamación 15362 presentada por la abogada de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. ETB S.A. E.S.P., en el sentido de ADICIONAR la causal de rechazo No. 13 a las causales de rechazo aplicadas a la reclamación y CONFIRMAR las causales 20, 21 y 31, de conformidad con lo manifestado en los considerandos del presente acto administrativo.

PARÁGRAFO: La calificación asignada a la reclamación 15362 a través del presente acto administrativo se considera parcial, dado que el Liquidador no se pronunció sobre la solicitud de reconocimiento y pago de cuotas partes incluida en la reclamación 15362.

(…)

ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente Resolución no procede recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2196 de 2009, y de esta manera queda agotada la vía gubernativa”⁴.

Normas violadas y concepto de violación

Como normas infringidas, la demandante invocó los artículos 1, 2, 6, 29, 31, 83, 124, 209, 228 de la Constitución Política; 1502, 1571, 1625, 1626, 1627, 1645, 1713 y 2495 del Código Civil; 774 del Código de Comercio; 130 y 148 de la Ley 142 de 1994, y 7.2.2 de la Resolución 575 del 9 de diciembre de 2002, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

En los acápites de hechos y de fundamentos de derecho, expuso los siguientes argumentos:

En el término correspondiente, con radicado 15362, ETB S.A. E.S.P. reclamó a Cajanal E.I.C.E. en Liquidación el pago de las cuentas 4363215 y 6473666, por valor total de doscientos nueve millones trescientos ochenta y un mil seiscientos treinta pesos ($209.381.630), correspondientes a la ejecución del contrato 07 de 2005, que tuvo por objeto los servicios de telecomunicaciones de valor agregado TPBCL y TPBCLD.

Dentro del valor reclamado incluyó la suma de ciento setenta millones novecientos siete mil novecientos cuarenta pesos ($177.907.940), como valor con cargo a la masa, y la suma de treinta y un millones cuatrocientos setenta y tres mil seiscientos noventa pesos ($31.473.690), con cargo a los gastos de administración de la liquidación, de acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2211 de 2004 y el literal h del numeral 9º del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Mediante la Resolución 519 del 17 de enero de 2011, Cajanal E.I.C.E. en Liquidación rechazó las acreencias presentadas por ETB S.A. E.S.P. bajo el radicado 15362, con fundamento en las causales de rechazo 20, 21 y 31,

⁴ Folios 358 a 378 ibídem.

contempladas en ese mismo acto. Sin embargo, según la demandante, el acto enjuiciado, más allá de invocar las anteriores causales, no expuso ningún argumento de fondo que justificara el rechazo de las cuentas objeto de reclamación.

La actora señaló que, en el recurso de reposición contra la Resolución 519 del 17 de enero de 2011, frente a la aplicación de la causal 20 de rechazo, sostuvo que las cuentas reclamadas correspondían al periodo de consumo del 1º al 31 de mayo de 2009, momento en el que aún no se había decretado la liquidación de Cajanal E.I.C.E., lo que ocurrió el 12 de junio de ese año. Es decir, que la reclamación correspondía a obligaciones anteriores a la liquidación, por lo que eran pasivo de esta y debían pagarse con cargo a la masa.

Dijo que en el recurso también alegó que las reglas invocadas en la causal 21 de rechazo, que cuestionan la exigibilidad de la obligación reclamada con fundamento en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no son aplicables a las cuentas reclamadas por ETB S.A. E.S.P., pues estas se rigen por las normas especiales que gobiernan el servicio de telefonía básica conmutada, esto es, entre otras, las contenidas en las Leyes 142 de 1994 y 1342 de 2009; y por las cláusulas del contrato de adhesión que el usuario acepta una vez solicita el servicio.

Según la actora, conforme con esas disposiciones, para que las cuentas sean exigibles y las facturas presten mérito ejecutivo, basta con que el usuario las conozca, presupuesto que se cumplió en este caso pues Cajanal E.I.C.E. en Liquidación ya conocía las que se presentaron en la reclamación, las cuales estaban firmadas por el representante legal de ETB S.A. E.S.P. Agregó que, asimismo, los servicios de valor agregado incluidos en las cuentas objeto de la reclamación también eran exigibles, lo cual podía evidenciarse en el expediente con la oferta de servicios y la aceptación expresa de Cajanal E.I.C.E.

Indicó que Cajanal E.I.C.E. en Liquidación resolvió el recurso de reposición mediante Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013, en la que, al advertir la debilidad de las causales de rechazo inicialmente utilizadas, adicionó la causal 13. Anotó que, al invocar esta causal, la decisión se tornó ilegal por falta de competencia y vulneró el principio de cosa juzgada administrativa, pues la oportunidad para esgrimirla era el acto principal, y no el que resolvía el recurso, situación que, además,

generó la violación del debido proceso porque la reclamante no tuvo oportunidad para controvertir la nueva causal ante el liquidador.

En el acápite de fundamentos de derecho, expuso que la Resolución 4463 del

21 de mayo de 2013 adicionó indebidamente otros argumentos al rechazo de la reclamación, esto es, (i) que no existían pruebas de la prestación del servicio, pues no había un supervisor del contrato, (ii) que ETB S.A. E.S.P. incurrió en una confusión al reclamar parte de las obligaciones como anteriores y otras como posteriores al proceso de liquidación, y (iii) que la reclamante no aportó los originales de las facturas, como lo ordena el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, por lo que no se conformó el título ejecutivo.

Con fundamento en lo anterior, alegó que la Resolución 519 del 17 de enero de 2011 adolecía de falsa motivación porque no expuso las verdaderas razones del rechazo de las acreencias de ETB S.A. E.S.P., las cuales solo fueron exteriorizadas al resolver el recurso de reposición, a través de la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013. Además, adujo que este último acto vulneró el debido proceso porque en la parte resolutiva indicó que contra el mismo no procedía ningún recurso.

Por otra parte, sostuvo que los actos administrativos demandados adolecían de falsa motivación, porque (i) no es cierto que el pago de las cuentas reclamadas estuviera sujeto al certificado de un supervisor, pues ese requisito no se desprendía del contrato, el cual, por el contrario, establecía que los cobros se entendían aceptados si no se presentaba reclamación oportuna, y (ii) en los términos de la Ley 142 de 1994, las facturas firmadas por el representante legal de la empresa de servicios públicos prestan mérito ejecutivo, sin que sea necesario el cumplimiento de los requisitos que echó de menos el liquidador.

Con base en lo anterior, señaló que en este caso se había presentado un enriquecimiento sin justa causa para Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, en detrimento del patrimonio de ETB S.A. E.S.P.

Luego, arguyó que el hecho de que los créditos presentados por ETB S.A. E.S.P. fueran graduados como pasivos de la liquidación o como gastos de administración no constituía vulneración del principio de igualdad de los acreedores. A juicio de la

demandante, “la graduación del crédito como pasivo de la liquidación o gasto de la administración, viene a ser una cuestión meramente formal que en nada debe afectar el reconocimiento de un pasivo que en últimas se encontraba plenamente justificado y que fue presentado oportunamente dentro del proceso concursal en respeto del principio de igualdad de los acreedores”⁵.

Por ello, “el rechazo total de la acreencia por una cuestión formal como lo propone el liquidador es injustificada y desproporcionada pues al menos sobre parte de las facturas existía plena certeza que hacían parte de los pasivos de la liquidación, hecho que nunca fue controvertido por el liquidador”⁶.

Al respecto agregó que si, en gracia de discusión, se admitiera que parte de las acreencias presentadas por ETB S.A. E.S.P. correspondían a gastos de administración, lo cierto es que el liquidador tiene la facultad para transigir o conciliar obligaciones, por lo que bien pudo haber encauzado debidamente la reclamación, en salvaguarda del derecho sustancial. Y que, si el funcionario consideraba que ese encauzamiento constituía vulneración del derecho a la igualdad, lo propio era aceptar con cargo a la masa la parte correspondiente al pasivo de la liquidación, y ordenar el pago efectivo de la parte de gastos de administración, en lugar de rechazar todas las cuentas presentadas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Salud y Protección Social contestó oportunamente la demanda y sostuvo que entre sus funciones no se encuentra la de responder por las actuaciones de sus entidades descentralizadas, las cuales gozan de autonomía administrativa y financiera, ni por los actos de sus liquidadores.

Manifestó que Cajanal E.I.C.E. en Liquidación suscribió contratos de fiducia mercantil con Fiduagraria S.A. y constituyó patrimonios autónomos que eran representados por esa entidad fiduciaria. No obstante, aclaró que el objeto de dichos patrimonios no era atender asuntos que eran competencia del liquidador.

⁵ Folio 241 del cuaderno del Tribunal.

⁶ Folio 241 y 242 ibídem.

Señaló que al Ministerio le corresponde actuar como ente rector del sector salud y protección social, y ejercer el control de tutela sobre las entidades adscritas y vinculadas, funciones que debe cumplir dentro del marco del principio de legalidad, esto es, sin asumir competencias o responsabilidades que no le corresponde. En tal sentido, dijo que no podría ser considerado sucesor o sustituto procesal ni subrogatario de la entidad liquidada.

Finalmente, propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de daño antijurídico por parte de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social”, “prescripción”, “falta de agotamiento de la vía gubernativa frente al Ministerio de Salud y Protección Social”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de la solidaridad entre las demandadas” y “la innominada”.

El Ministerio de Hacienda y Crédito público alegó que no fue él quien expidió los actos administrativos demandados, por lo que no tiene ninguna responsabilidad frente a las pretensiones de ETB S.A. E.S.P., y que, en el mismo sentido, no le consta si Cajanal E.I.C.E. en Liquidación incumplió el contrato 07 de 2005, pues no intervino en su celebración ni fue su interventor.

Indicó que, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 489 de 1998 y con el principio de legalidad, el Ministerio se encuentra facultado exclusivamente para ejercer las funciones que expresamente le asigna la ley, dentro de las cuales no está la de proferir actos administrativos como los que aquí se controvierten.

Adujo que Cajanal E.I.C.E. fue creada por la Ley 6 de 1945 como un establecimiento público del orden nacional, y luego, mediante la Ley 490 de 1998, fue transformada en una empresa industrial y comercial del Estado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Dijo que el Decreto 2196 de 2009, que ordenó la liquidación, la facultó para celebrar contratos de fiducia mercantil con los que se constituyeran patrimonios autónomos para atender los asuntos que persistieran luego de terminado el proceso.

Que, de acuerdo con esas facultades, Cajanal E.I.C.E. en Liquidación celebró el contrato de fiducia mercantil 14 del 16 de mayo de 2013 con Fiduagraria S.A., mediante el cual se constituyó el patrimonio autónomo de procesos y contingencias no

misionales, con la finalidad de ejercer la defensa legal de la entidad, de servir como fuente de pago de los créditos contingentes judiciales y de los honorarios profesionales de abogados, y de realizar la entrega de los remanentes al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP.

Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “improcedencia de la acción frente al Ministerio de Hacienda al no existir acto administrativo expedido por esta cartera”, “falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de este Ministerio” y de “improcedencia del cobro de intereses en el caso de entidades en liquidación”.

Fiduagraria S.A., como administradora y vocera del P.A.R. Cajanal, y el propio

P.A.R. Cajanal, contestaron la demanda en un mismo escrito en el que se opusieron a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

La inclusión de una nueva causal de rechazo de las acreencias en la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013 no afectó la legalidad del acto, pues éste, en todo caso, confirmó las causales esgrimidas en la Resolución 519 del 17 de enero de 2011, razón por la cual no vulneró ningún principio que rija la función administrativa, especialmente el debido proceso.

En relación con la cuenta 6473666, señalaron que Cajanal E.I.C.E. había realizado pagos a ETB S.A. E.S.P. por un total de seiscientos noventa y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil trescientos treinta y tres pesos con ochenta y ocho centavos ($696.464.333,88), de los cuales seiscientos veinticuatro millones quinientos noventa y cuatro mil trescientos cincuenta y dos pesos ($624.594.352) correspondían a servicios derivados del contrato 07 de 2005. Que, cruzados esos dos pagos, se generó un saldo a favor de Cajanal E.I.C.E. en Liquidación de setenta y un millones ochocientos sesenta y nueve mil novecientos ochenta y un pesos con ochenta y ocho centavos ($71.869.981,88) ⁷.

Luego, manifestaron que, por esa misma cuenta, en lo correspondiente al periodo comprendido entre los meses de junio de 2007 y agosto de 2009, Cajanal E.I.C.E.

⁷ Cuadro No. 4, visible a folio 506 del cuaderno del Tribunal.

adeudaba a ETB S.A. E.S.P. la suma de setenta y un millones cuatrocientos setenta y dos mil ciento dieciocho pesos ($71.472.118), valor que fue ratificado por la reclamante mediante oficio 3362871 del 8 de mayo de 2013.

Que, en suma, todos los servicios prestados en virtud del contrato 07 de 2005, con sus adicionales y anexos, fueron debidamente pagados a ETB S.A. E.S.P. por Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, y que, aplicando compensación a las dos cuentas ($71.869.981,88 - $71.472.118) quedaría un saldo a favor de esta última entidad por valor de trescientos noventa y siete mil ochocientos cuarenta y nueve pesos ($397.849), que debe ser pagada por la demandante.

Sostuvieron que la reclamación no discriminó los valores que correspondían los servicios prestados antes y después del inicio del proceso liquidatorio, y que algunos sí correspondían a gastos de administración de la liquidación, por lo que no podrían ser reconocidos con cargo a la masa. Que, por lo tanto, la reclamación no brindó los elementos necesarios para ser reconocida.

Indicaron que el cargo de enriquecimiento sin justa causa no debía prosperar porque Cajanal E.I.C.E. en Liquidación pagó a la reclamante todas las obligaciones derivadas del Contrato 07 de 2005, y que, en todo caso, la entidad no omitió ningún pago por capricho o de manera arbitraria. Además, a su juicio, este tipo de alegatos no proceden en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Propusieron las siguientes excepciones:

Falta de legitimación en la causa por pasiva: Dijeron que Fiduagraria S.A. no debía asumir todas las obligaciones de la extinta Cajanal E.I.C.E., pues su competencia se restringía a las que le fueron entregadas por el liquidador en virtud del contrato de fiducia mercantil 23 de 2013, suscrito para la constitución del P.A.R. Cajanal. Entre esas obligaciones, según argumentaron, no se encontraban las reclamadas por ETB.

En este punto, agregaron que, de cualquier manera, de conformidad con el artículo 1233 del Código de Comercio y el artículo 146, numeral 7º, del Decreto 633 de 1993, los bienes fideicomitidos se encuentran separados de los bienes propios de la

sociedad fiduciaria, por lo que ésta no estaba obligada a pagar con su patrimonio las obligaciones presentadas en el proceso de liquidación.

“Incumplimiento de requisitos de procedibilidad e inepta demanda y existencia de un contrato”: Señalaron que las pretensiones subsidiarias de la demanda y el cargo relacionado con el enriquecimiento sin justa causa no fueron presentados en la conciliación prejudicial, por lo que el requisito de procedibilidad no se agotó en debida forma y corresponde dar por terminado el proceso, de acuerdo con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA.

Además, adujeron que las obligaciones reclamadas se desprendían de un contrato, por lo que ETB S.A. E.S.P. debió iniciar el medio de control de controversias contractuales.

“Los actos administrativos están conformes con el principio de legalidad”: Indicaron que los actos administrativos demandados no están incursos en ninguna causal de nulidad.

“No causación de intereses moratorios”: Sostuvieron que, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 1616 del Código Civil, la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no daba lugar a indemnización de perjuicios, razón por la cual, teniendo en cuenta que la extinción de Cajanal E.I.C.E. se produjo en virtud de un decreto que ordenó su liquidación, no había lugar al reconocimiento de intereses moratorios.

“Cobro de lo no debido – Carencia del derecho – Inexistencia de la obligación”: Alegaron que Fiduagraria S.A. y el P.A.R. Cajanal no fueron contratantes de ETB S.A.

E.S.P. ni son sucesoras o subrogatarias de Cajanal E.I.C.E. en Liquidación. Que, además, la demandante reclamó obligaciones inexistentes, pues ya habían sido pagadas por la entidad liquidada.

“La reclamación presentada no fue soportada debidamente”: Manifestaron que ETB S.A. E.S.P. no discriminó de manera correcta las obligaciones reclamadas, de manera que diera lugar a su reconocimiento.

“Compensación y pago de la obligación”: Luego de cruzar las obligaciones mutuas de ETB S.A. E.S.P. y Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, se genera un saldo a favor

de esta última por trescientos noventa y siete mil ochocientos cuarenta y nueve pesos ($397.849).

TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES

Mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2014, dentro del término del traslado de excepciones, ETB se opuso a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por los Ministerios de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, y dijo que el hecho de que esas entidades no hayan expedido los actos demandados no implicaba que no estuvieran directamente vinculadas con la controversia, dado el nexo que tenían con Cajanal E.I.C.E.

En cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social, alegó que ETB interpuso oportunamente el recurso de reposición contra el acto que se cuestiona y que convocó al Ministerio a la audiencia de conciliación extrajudicial.

En relación con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Fiduagraria S.A. y el P.A.R. Cajanal, adujo que lo relevante no era determinar si esas entidades tenían la responsabilidad de atender todos los procesos judiciales que se adelanten contra la extinta Cajanal E.I.C.E., sino analizar la legalidad de los actos que rechazaron las acreencias de ETB y ordenar el restablecimiento del derecho, como consecuencia del incumplimiento en el pago de éstas.

Indicó que, en todo caso, el P.A.R. Cajanal fue constituido para la administración de los bienes que tenía la entidad liquidada y para el adelantamiento de las actuaciones posteriores al cierre de ésta, como el pago de las obligaciones incluidas en el contrato, entre las que debían encontrarse las cuentas objeto de la reclamación de ETB. Que, por lo tanto, Fiduagraria S.A., como representante del patrimonio autónomo, está legitimada para responder en el asunto.

Respecto de la excepción de “Incumplimiento de requisitos de procedibilidad e inepta demanda y existencia de un contrato”, propuesta por Fiduagraria S.A. y el P.A.R. Cajanal, señaló que convocó a audiencia de conciliación que se llevó a cabo ante la Procuraduría General de la Nación, y en ésta se planteó como objeto del asunto la existencia de una

obligación pendiente de pago por parte de Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, por concepto de cuentas de un contrato de prestación de servicios de telefonía básica conmutada local y larga distancia, y servicios de internet y datos.

AUDIENCIA INICIAL.

1. En audiencia del 23 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al considerar que estos no tuvieron ninguna participación en la expedición de los actos administrativos demandados.
2. Luego, fijó el litigio de la siguiente forma:

“2) Cumplido lo anterior, por no observarse vicios o causales de nulidad que impidan emitir un pronunciamiento de fondo se procede a fijar el litigio en los siguientes términos: 1) de la lectura de la demanda se tiene que los hechos en que se fundan las súplicas se resumen en lo siguiente: a) mediante la resolución número 1519 de 17 de enero de 2011 Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE en Liquidación (fls. 3 a 103 cdno anexos) rechazó el reconocimiento y pago de la reclamación número 15362 respecto de las facturas con números de cuenta 4363215 y 6473666; b) la parte demandante el 4 de febrero de 2011 interpuso recurso de reposición contra la resolución número 1519 de 17 de enero de 2011, recurso que fue resuelto mediante la resolución número 4363 de 21 de mayo de 2013 en la que se confirmó en todas sus partes la resolución recurrida. Frente a los elementos fácticos de la demanda el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Cajanal EICE manifestó que los hechos relacionados en los numerales 1 a 6, 9 a 15, 19, 26 y 27 son ciertos; el relacionado en el numeral 18 no es un hecho; sobre el hecho enunciado en el numeral 21 manifiesta que se atiene a lo que se pruebe; los descritos en los numerales 7 y 23 a 25 no son ciertos; el hecho 8 es parcialmente cierto y, frente a los numerales 16, 17 y 22 no hizo pronunciamiento expreso respecto de su postura (fls. 477 a 482 cdno. ppal.). 2). En ese contexto el objeto principal de las pretensiones de la demanda conforme a lo consignado en el escrito de la demanda visible en los folios 222 a 253 del cuaderno principal del expediente es que se declare la nulidad de la resolución número 1519 de 17 de enero de 2011 Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE en Liquidación mediante la cual se rechazó el reconocimiento y pago de la reclamación número 15362 respecto de las facturas con número de cuenta 4363215 y 6473666, además, que se declare la nulidad de resolución número 4363 de 21 de mayo de 2013 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar en todas sus partes la resolución recurrida. (fls. 222 a 223 cdno. ppal.) y, que en consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios patrimoniales generados con la expedición de los actos administrativos demandados e indexados a la fecha en que el Tribunal profiera la correspondiente sentencia. Una vez analizada la solicitud de nulidad de los actos administrativos

demandados se concluye que la censura se concreta en tres cargos, a saber: a) falsa motivación porque los actos administrativos demandadas están fundamentados en hechos que no corresponden a la realidad y carecen de sustento normativo; b) nulidad por violación del derecho fundamental al debido proceso por incluir extemporáneamente una nueva causal de rechazo y decidir sin fundamentos ó alguno que frente a tal decisión no procedía el recurso de apelación;

enriquecimiento sin causa por parte de Cajanal y en perjuicio de la ETB. Frente a tales súplicas la parte demandada se opone en su totalidad por estimar que los actos administrativos se ajustan a las leyes vigentes que regulan la materia, por lo que se opone a todas las pretensiones de la demanda para lo cual aduce en síntesis las siguientes razones: 1) los actos administrativos están conformes con el principio de legalidad; 2) no causación de intereses moratorios tratándose de créditos contra la masa; 3) cobro de lo no debido; 4) la reclamación presentada no fue soportada debidamente y 5) compensación y pago de la obligación”⁸.

LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia del 23 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes fundamentos⁹:

En cuanto a los cargos de falsa motivación y vulneración al debido proceso, dijo que ETB no presentó los originales de las facturas objeto de la reclamación, sino copias autenticadas por notario público, hecho que fue analizado en los actos demandados y que no pudo ser desvirtuado por la actora.

Mencionó que la demandante reclamó la suma de cuarenta y dos millones ciento sesenta y siete mil setecientos diez pesos ($42.167.710) por la cuenta especial corporativa 6473666, pero la reclamación no fue clara, pues no discriminó los valores, el servicio ni el periodo de ejecución, circunstancia suficiente para que el liquidador denegara el pago.

Alegó que la cuenta 4363215, por valor de ciento sesenta y siete millones doscientos trece mil novecientos veinte pesos ($167.213.920), incluía el costo de líneas telefónicas que no estaban en servicio, lo que evidenció que la accionante reclamó el pago por servicios no prestados. Como fundamento de lo anterior, señaló que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la Resolución 20098140041315 del 20 de marzo de 2009, que decidió el recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado por Cajanal E.I.C.E. en Liquidación contra la mencionada cuenta, expuso que, de las setenta

⁸ Folios 541 y 542 del Cuaderno del Tribunal.

⁹ Visible a folios 17 a 37 del Cuaderno nro. 2 del Tribunal.

y ocho (78) líneas incluidas en el cobro, ETB S.A. E.S.P. finalmente presentó solo diecinueve (19), de las cuales una (1) no fue tenida en cuenta por no estar a nombre de la entidad en liquidación.

Expresó que ETB S.A. E.S.P. cobró servicios prestados antes del inicio del proceso liquidatorio, cuyo pago no podía ser aceptado por el liquidador sin contar con una certificación del supervisor o funcionario encargado por Cajanal E.I.C.E. sobre la efectiva prestación del servicio objeto del Contrato 07 de 2005.

Refirió que a la demandante no le asistió la razón al señalar que los actos demandados carecían de sustento normativo, pues éstos se sustentaron en el Decreto 2196 de 2009, el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006; el Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado parcialmente por la Ley 510 de 1999; el Decreto 2555 de 2010 y el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001.

Dijo que, contrario a lo alegado por la actora, los actos demandados no expusieron de manera genérica las causales de rechazo, pues en realidad la Resolución 519 del 17 de enero de 2011 las identificó, motivó y explicó de manera suficiente. Además, la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013, que resolvió el recurso de reposición, simplemente amplió, en atención a los argumentos de la recurrente, las razones jurídicas y probatorias que sustentaron las causales de rechazo ya expuestas por el liquidador. Y si bien adicionó la causal de rechazo 13, que señala la improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, lo cierto es que en este acto confirmó las tres causales primigenias, las cuales eran suficientes para soportar el rechazo de las acreencias.

En cuanto al cargo de enriquecimiento sin causa, dijo que, de acuerdo con el artículo 1524 del Código Civil y con el auto del 30 de marzo de 2003, proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado¹⁰, para que se configure el enriquecimiento sin justa causa se deben presentar los siguientes presupuestos: “a) un aumento patrimonial a favor de una persona; b) una disminución patrimonial en contra de otra

¹⁰ Expediente 25.662. magistrado ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero y,

c) ausencia de una causa jurídica que justifique las dos primeras situaciones”¹¹.

Según el Tribunal, estos supuestos de hecho no se cumplieron en el sub lite, pues las acreencias de ETB S.A. E.S.P. fueron rechazadas por las siguientes razones jurídicas justificadas, que no fueron desvirtuadas por la demandante:

Con base en la causal 21 de rechazo, reiteró que el liquidador no podía avalar el pago de servicios anteriores al inicio del proceso sin contar con la prueba de su efectiva prestación, esto es, con una certificación del funcionario designado por Cajanal E.I.C.E. Específicamente, arguyó que la coordinadora administrativa y financiera de esa entidad manifestó que no estaba en capacidad de certificar ese hecho, y que, en todo caso, el acta de inicio del contrato 07 de 2005, suscrita el 14 de marzo de 2006, no demostraba por sí sola la prestación de los servicios objeto de la reclamación. Además, la actora no allegó ningún otro soporte documental que evidenciara la ejecución del contrato.

Contra el argumento de ETB que señaló que las facturas sí eran exigibles porque obraban en el expediente administrativo y por tanto Cajanal E.I.C.E. en Liquidación las conocía, el a quo adujo que la actora no refutó los actos demandados en tanto sostuvieron que con la reclamación no se habían presentado esos documentos en original, que fue lo que dio lugar a la aplicación de la causal 31 de rechazo.

La cuenta 6473666 incluyó servicios anteriores y posteriores al 12 de junio de 2009, fecha de inicio del proceso liquidatorio, por lo que estimó plenamente justificada la causal 20 de rechazo, que establece la imposibilidad de reconocimiento de gastos de la administración de la liquidación con cargo a los recursos de la masa.

Por último, sostuvo que las pretensiones subsidiarias de la demanda no cumplían el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 161 del CPACA porque no fueron incluidas en el trámite de la conciliación extrajudicial.

¹¹ Folio 615 del cuaderno del Tribunal.

El RECURSO DE APELACIÓN

ETB interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia del 23 de abril de 2015¹². Los fundamentos se sintetizan así:

La cuenta 6473666, por valor de cuarenta y dos millones ciento sesenta y siete mil setecientos diez pesos ($42.167.710), corresponde a servicios prestados antes de la fecha de inicio de la liquidación de la entidad y cumple con los presupuestos de exigibilidad que se desprenden del artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y de lo pactado en las cláusulas del Contrato 07 de 2005.

En esa línea indicó que, si bien las cuentas 4363215 y 6473666 fueron fechadas en junio de 2009, en realidad cobran servicios prestados antes de la fecha de inicio del proceso de liquidación, por lo que deben constituir un pasivo de la masa. De acuerdo con las condiciones pactadas, el servicio se factura mes vencido y la obligación de pago surge cuando se concreta el ciclo de consumo.

No es cierto que la cuenta 4363215, por valor de ciento sesenta y siete millones doscientos trece mil novecientos veinte pesos ($167.213.920), haya incluido el costo de líneas telefónicas que no estaban en servicio. El Tribunal no tuvo en cuenta el detalle de consumo que se anexó a la factura, el cual reflejaba los servicios que recibió Cajanal

E.I.C.E. por los conceptos de telefonía local, larga distancia, internet y datos.

Anotó que Cajanal E.I.C.E. en Liquidación y el a quo adicionaron un requisito no contemplado en la ley ni en el contrato, al exigir una certificación de la efectiva prestación del servicio. Agregó que ETB S.A. E.S.P. prestó a Cajanal E.I.C.E. los servicios pactados desde el 14 de marzo de 2006, fecha a partir de la cual la entidad los recibió a satisfacción, sin expresar ninguna objeción.

De otro lado, sostuvo que las facturas presentadas en la reclamación cumplen los requisitos establecidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el auto del 12 de septiembre de 2002¹³, que manifestó que “…las facturas de servicios públicos y de

¹² Folios 632 a 651 del cuaderno del Tribunal.

¹³ Radicación número: 44001-23-31-000-2000-0402-01(22235), consejero ponente: German Rodríguez Villamizar.

alumbrado público para que integren un título ejecutivo y por lo tanto presten mérito ejecutivo deben cumplir con los siguientes requisitos: a) La factura de cobro debe ser expedida por la empresa de servicios públicos y firmada por el representante legal; b) La factura debe cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 148 de la ley 142 de 1994; c) La factura debe ponerse en conocimiento del suscriptor y/o usuario, y d) Debe adjuntarse con la factura de cobro, el contrato de servicios públicos para establecer si el título ejecutivo es idóneo”.

Precisó que, de acuerdo con los artículos 147 de la Ley 142 de 1994 y 124 de la Ley 2150 de 1995, y con la cláusula octava del contrato 07 de 2005, ETB S.A. E.S.P. expidió y remitió las facturas con el lleno de los requisitos legales a Cajanal E.I.C.E., por lo que reposaban en esa entidad, que debía custodiarlas, conforme con lo señalado por el artículo 24 del Decreto 2196 de 2009, que ordenó la liquidación

Reiteró que Cajanal E.I.C.E. en Liquidación había vulnerado el debido proceso de ETB S.A. E.S.P., pues en la Resolución 519 del 17 de enero de 2011 expuso genéricamente las causales de rechazo, y solo con la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013, que resolvió el recurso de reposición, expresó con detalle las verdaderas razones para negar los créditos reclamados, acto en el que, además, adicionó irregularmente una nueva causal.

La demandante sí demostró los elementos del enriquecimiento sin justa causa de Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, pues (i) presentó las facturas originales con los elementos necesarios para acreditar su exigibilidad; (ii) informó con claridad los servicios prestados, en términos de calidad y costo; (iii) no existe norma que condicione el pago del servicio a la existencia de un certificado sobre su efectiva prestación, y (iv) el liquidador, de manera caprichosa, introdujo nuevas causales de rechazo, contra las que no fue posible interponer ningún recurso.

Por último, sostuvo que no había lugar a declarar el incumplimiento del requisito de procedibilidad frente a las pretensiones subsidiarias, pues en la solicitud de conciliación extrajudicial se señaló que el trámite buscaba obtener el pago de los servicios prestados por ETB S.A. E.S.P. a Cajanal E.I.C.E., que no fueron cancelados, pese a haber sido reclamados en oportunidad dentro del proceso de liquidación. Por

tanto, lo pedido en dichas pretensiones estaba íntimamente ligado al objeto del trámite conciliatorio y debía entenderse incluido en este.

TRÁMITE DE LA APELACIÓN

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión, Fiduagraria S.A. y el

P.A.R. Cajanal presentaron escrito conjunto en el que reiteraron los argumentos de la contestación de la demanda. Adicionalmente, expusieron lo siguiente:

Las resoluciones demandadas se expidieron con la debida motivación, pues ETB S.A. E.S.P. no probó los tiempos y entrada de la plataforma para cada servicio ni actas de recibo a satisfacción adicionales, por lo que no se sabe desde cuándo inició la prestación de los servicios. Además, no aportó prueba documental de la ejecución del contrato, de las fechas de entrega de los equipos, obras civiles o informes de supervisión y, adicionalmente, no aportó acta de liquidación del contrato ni sus adiciones.

De acuerdo con la Resolución 20098140041315 del 20 de marzo de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos, quedó demostrado que solo diecisiete (17) de las líneas incluidas en la cuenta 4363215 estaban a nombre de Cajanal E.I.C.E., y las demás fueron canceladas al momento de entregar el edificio Malkita, que la extinta entidad ocupaba como arrendataria, situación que justificó que de esa cuenta se excluyeran setenta y ocho (78) líneas.

En proceso también quedó probado que Cajanal E.I.C.E. en Liquidación pagó a ETB los consumos correspondientes a los meses de junio de 2009 en adelante. Lo anterior, de acuerdo con el recibo de pagos parciales 3000004632159 del 4 de agosto de 2011, por valor de ciento setenta y seis millones setenta y un mil seiscientos sesenta y cinco pesos con setenta y cinco centavos ($176.071.665,75), y con el recibo de pagos parciales 3000004362159 del 28 de diciembre de 2012, por valor de ciento veintiún millones noventa y nueve mil trescientos treinta y dos pesos ($121.099.332).

Sin embargo, alegaron que el a quo se equivocó al declarar en la audiencia inicial que, en virtud de lo consagrado en el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, el P.A.R. Cajanal estaba

legitimado en la causa por pasiva, pues esa norma no es aplicable al caso, si se tiene en cuenta que este proceso judicial inició con posterioridad a la terminación de la liquidación de Cajanal E.I.C.E.

Además, argumentaron que el patrimonio autónomo y las empresas que lo conforman no son sucesores procesales de la extinta entidad, y solo tienen a cargo las obligaciones pactadas en el contrato de fiducia.

ETB S.A. E.S.P. allegó escrito de alegatos de conclusión en el que reiteró los argumentos del recurso de apelación.

A través de proveído del 8 de octubre de 2021, confirmado el 1 de septiembre de 2022, el Despacho sustanciador accedió a la solicitud impetrada por el Patrimonio Autónomo CAJANAL EICE en Liquidación Procesos y Contingencias No Misionales, encaminada a que este proceso y sus eventuales condenas sean asumidas por Ministerio de Salud en su representación, toda vez que ya habían concluido el proceso de liquidación y el contrato de fiducia mercantil constituido para tal fin.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el proceso de la referencia.

DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes.

CONSIDERACIONES

Competencia.

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Hechos

Mediante el Decreto 2196 del junio 12 de 2009, el Gobierno nacional ordenó la supresión y liquidación de Cajanal E.I.C.E.

Con radicado 15362, dentro del término para presentar reclamaciones en el proceso liquidatorio, ETB S. solicitó el pago de doscientos nueve millones trescientos ochenta y un mil seiscientos treinta pesos ($209.381.630), incluidos en las cuentas 4363215 y 6473666, correspondientes a obligaciones derivadas del Contrato 07 de 2005, que tuvo por objeto la prestación de servicios de telecomunicaciones de valor agregado TPBCL y TPBCLD.

En la suma reclamada, ETB S.A. E.S.P. incluyó obligaciones por valor de ciento setenta millones novecientos siete mil novecientos cuarenta pesos ($177.907.940), como reclamación con cargo a la masa, y por treinta y un millones cuatrocientos setenta y tres mil seiscientos noventa pesos ($31.473.690), con cargo a los gastos de administración de la liquidación.

7.2.2.1. Las sumas reclamadas se resumen así¹⁴:

CUENTA	NOMBRE	MES	VALOR MASA	GASTOS DE ADMINISTRACIÓN	TOTAL
4363215	CAJANAL EICE	JUNIO 2009	$137.445.010.00	$29.768.910.00	$167.213.920.00
6473666	CAJANAL EICE	JUNIO 2009	$40.462.930.00	$1.473.690.00	$42.167.710.00
TOTAL	$177.907.940.00	$31.473.690.00	$209.381.630.00

Mediante la Resolución 519 del 17 de enero de 2011, Cajanal E.I.C.E. en Liquidación rechazó los conceptos reclamados con fundamento en las causales 20, 21 y 31, definidas en el mismo acto administrativo.

ETB interpuso el recurso de reposición contra el anterior acto y, mediante Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013, el liquidador confirmó las causales de

¹⁴ Folio 444 del Cuaderno No. 2 del Tribunal.

rechazo 20, 21 y 31, y adicionó la causal 13, también definida en la Resolución 519

del 17 de enero de 2011.

Contra estos actos administrativos ETB interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones fueron denegadas mediante sentencia del 23 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

ETB impetró recurso de apelación en contra del referido fallo.

Planteamiento

Así las cosas, se observa que las partes concuerdan en que, a través de los actos enjuiciados, el Liquidador de Cajanal E.I.C.E. rechazó la reclamación presentada por ETB por las obligaciones derivadas del Contrato 07 de 2005, el cual tenía por objeto la prestación de servicios de telecomunicaciones de valor agregado TPBCL y TPBCLD.

No obstante, discuten si las decisiones demandadas fueron emitidas con vulneración al derecho al debido proceso, con falsa motivación y si con sus efectos la entidad accionada obtuvo un enriquecimiento sin causa.

Sobre el primer punto, la recurrente sostiene que la entidad demandada, en la Resolución 519 del 17 de enero de 2011, solo expuso causales genéricas de rechazo, las cuales únicamente fueron explicadas en la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013, acto en el que se adicionó irregularmente una nueva causal. Mientras tanto, para el Tribunal y las entidades accionadas no es cierto que en el acto definitivo se hayan emitido causales generales para negar la petición de ETB y no se desconoció el debido proceso de la actora, toda vez que el acto que resolvió el recurso de reposición se ampliaron las razones para negar la petición y se agregó una nueva causa, a efectos de resolver el recurso de reposición presentado por la actora en sede administrativa.

De otro lado, la actora alega que los actos enjuiciados incurren en falsa motivación, ya que, respecto a la causal de rechazo 20 dispuesta en la Resolución 519 del 17 de enero de 2011, no es cierto que en las cuentas 4363215 y 6473666 se hayan cobrado

conceptos después de la fecha de entrada en liquidación de Cajanal. En ese orden, refiere que, si bien esas cuentas fueron fechadas en junio de 2009, lo cierto era que ello obedecía a que la obligación surgía mes vencido. Por su parte, el Tribunal y las accionadas consideran que la reclamación presentada por ETB no era clara, pues no discriminó los valores, el servicio prestado ni el periodo de ejecución, lo cual era motivo suficiente para negar dicha solicitud.

Frente a la causal de rechazo 21 contemplada en la Resolución 519 de 2011, la accionante sostiene que se adicionó un requisito no contemplado en la ley ni en el contrato al exigir una certificación sobre la prestación efectiva de los servicios pactados, los cuales fueron recibidos a satisfacción por Cajanal E.I.C.E. Además, asegura que no es cierto que en la cuenta 4363215 se hayan incluido líneas que no estaban en funcionamiento, prueba de ello son las facturas que reflejan el detalle de los consumos. En contraposición, el Tribunal y las demandadas sostienen que era necesaria la certificación de un supervisor o un funcionario encargado de Cajanal sobre la efectiva prestación del servicio en el Contrato 07 de 2005. También afirman que, en la aludida cuenta especial, sí se incluyeron costos de servicios que no estaban en funcionamiento, circunstancia que se acreditaba con lo dispuesto en la Resolución 20098140041315 del 20 de marzo de 2009 emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por otro lado, en cuanto a la causal de rechazo 31 de la Resolución 519 de 2011, la demandante asegura que las facturas allegadas con su reclamación cumplían con los requisitos exigidos en los artículos 147 de la Ley 142 de 1994, 124 del decreto 2150 de 1995 y en la cláusula octava del contrato 07 de 2005, para su exigibilidad. Además, aseguró que los originales de dichas facturas reposaban en Cajanal, quien debía custodiarlas según lo ordenado por el artículo 24 del Decreto 2196 de 2009. Mientras tanto, para el Tribunal y la entidad demandada, dichas facturas no cumplían con lo exigido en las disposiciones mencionadas, ya que no se presentaron los originales, sino copias auténticas de las mismas, sin que ese aspecto hubiera sido desvirtuado en la demanda.

Entre tanto, difieren en cuanto a si la Cajanal E.I.C.E. en Liquidación se enriqueció injustamente en detrimento de ETB. Para la recurrente, sí se demostraron los elementos de esa figura, pues no le fue cancelada la acreencia que reclamó, a pesar

de que: (i) presentó las facturas originales con los elementos necesarios para acreditar su exigibilidad; (ii) informó con claridad los servicios prestados, en términos de calidad y costo; (iii) no existe norma que condicione el pago del servicio a la existencia de un certificado sobre su efectiva prestación, y (iv) el liquidador, de manera caprichosa, introdujo nuevas causales de rechazo, contra las que no fue posible interponer ningún recurso. Sin embargo, para el Fallador de Primera Instancia, no se produjo enriquecimiento sin causa, ya que las acreencias de ETB fueron rechazadas por los motivos señalados en los actos enjuiciados, los cuales no fueron desvirtuados por la actora

Por último, la demandante asegura que las pretensiones subsidiarias sí cumplieron con el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 161 del CPACA, toda vez que se encontraban íntimamente ligadas con el objeto de la litis. Sin embargo, para el Tribunal, dicha circunstancia no ocurrió, debido a que estas peticiones no fueron incluidas en el trámite de conciliación extrajudicial

Del cargo de vulneración al derecho al debido proceso

En primer lugar, se tendrá que evaluar si vulnera el derecho al debido proceso el acto administrativo en el que se rechazó la inclusión de unas obligaciones a cargo de la masa de liquidación de una entidad pública, si, en criterio del demandante, en el acto definitivo se negó su solicitud con base en causales genéricas.

De manera previa a resolver dicho interrogante, deberá absolverse si el fundamento del cargo es cierto.

Pues bien, lo primero que debe indicarse es que en el Anexo 5 de la Resolución 519 del 17 de enero de 2011 se manifestó que las reclamaciones impetradas por la actora serían negadas por incurrir en las causales de rechazo dispuestas en los numerales 20, 21 y 31, contempladas en la parte motiva de decisión; veamos:

“LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN

RESOLUCIÓN No. 000519 17 ENE 2011

ANEXO 5

RECLAMACIONES, PROCESOS EJECUTIVOS Y COACTIVOS EN QUE SE PRETENDE EL RECONOCIMIENTO DE SUMAS A CARGO DE LA MASA DE LA LIQUIDACIÓN

CSC	RADICADO	IDENTIFICACIÓN	NOMBRES	APELLIDOS	PROCESO EJECUTIVO COACTIVO	RADICADO PROVIDENCIA JUDICIAL	CAU	SAL	ES D	E REC	HAZ	O
						1		2	3	4	5	6
(…)
233	15362	8999991158	EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB S.A. ESP			20		21	31
(…)”15.

Ahora, dentro de los considerandos de esa Resolución demandada, se explicaron las siguientes razones para cada una de esas causales:

“20. Se rechaza por tratarse de reclamaciones que por su naturaleza y/o fecha de causación obedecen a gastos de la liquidación. Estas reclamaciones se trasladarán a la dependencia Interna competente para determinar su existencia, exigibilidad, procedencia y cuantía. Lo anterior, sin perjuicio de que con posterioridad se determine el incumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, que implique que el servicio prestado o el bien suministrado constituya un hecho cumplido; o que se determine que el contrato terminó anticipadamente, no siendo procedente el reconocimiento de suma alguna derivada de la prestación de servicios basada en el mismo; o que se hubiese liquidado el contrato previamente.

21. Con base en los soportes allegados y las pruebas que reposan en los archivos de la entidad, no fue posible establecer la existencia y exigibilidad de la obligación reclamada. Es preciso indicar que respecto de las reclamaciones presentadas por concepto de la prestación de algún servicio o el suministro de bienes a CAJANAL E.I.C.E. hoy en liquidación, se debió aportar copia del contrato u orden de servicio, de la aprobación de la garantía única de cumplimiento cuando era exigida, del recibo a satisfacción suscrito por el funcionario competente de CAJANAL E.I.C.E., hoy en liquidación, del soporte del pago de los aportes al sistema de seguridad social integral que permita verificar el correcto pago de los mismos por el periodo reclamado y los demás documentos y requisitos que contractualmente se hubiesen estipulado para el reconocimiento y pago del derecho que se reclama.

Lo anterior, sin perjuicio de que con posterioridad se determine el incumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato que implique que el servicio prestado o el bien suministrado constituya un hecho cumplido.

(…)

31. No aportó el original del título ejecutivo base de la reclamación. En caso de títulos ejecutivos complejos, con la reclamación no se allegan todos los documentos que lo constituyen.

En el caso de facturas de servicios públicos, la factura aportada no cumple los requisitos previstos en el artículo 130 de la ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la ley 689 de 2001.”¹⁶ (Subrayas de la Sala).

¹⁵ Folios 379 a 396 y 413 del Cuaderno del Tribunal.

¹⁶ Ibidem.

En ese orden, en la causal de rechazo 20, se expuso que las acreencias serían rechazadas toda vez que se estaban reclamando a cargo de la masa de liquidación conceptos que correspondían gastos de administración, es decir, aquellas erogaciones que emanaron con posterioridad al 12 de junio de 2009, fecha en la que entró en liquidación Cajanal.

Por su parte, en la causal de rechazo 21 se mencionó que no estaba acreditada la existencia o ejecución de las obligaciones reclamadas, ya que no se aportaron los documentos necesarios para probar plenamente dicha circunstancia.

Finalmente, en la causal de rechazo 31 se expuso que las facturas allegadas por la empresa recurrente no cumplían con los requisitos dispuestos en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, para su exigibilidad.

En tal contexto, es claro que en la Resolución 519 del 17 de enero de 2011 no se indicaron meras causales genéricas, sino que, en realidad, se expusieron las razones que dieron lugar a negar la petición efectuada por la empresa actora, circunstancia que, inclusive, como se verá en el siguiente acápite, permitió que ETB ejerciera su derecho de defensa e impetrara recurso de reposición en contra de esa decisión.

En consecuencia, como el reparo parte de un fundamento que no es cierto no tiene vocación de prosperidad.

De otro lado, tendrá que absolverse si vulneran el derecho al debido proceso los actos administrativos que negaron el pago de unas acreencias a cargo de la masa de liquidación de una entidad, si, en criterio del demandante, únicamente en el acto que resolvió el recurso de reposición que interpuso en contra de la Resolución definitiva, se desarrollaron las razones por las que se negaba la solicitud y se añadió una nueva causal de rechazo.

Pues bien, como se vio en la Resolución 519 del 17 de enero de 2011, se indicó que la reclamación de ETB debía ser rechazada por las razones consagradas en los numerales 20, 21 y 31 dispuestas en la parte motiva de ese acto.

Inconforme con ello, ETB impetró recurso de reposición en el que solicitó que se revocara esa decisión señalando que: (i) existía un error en la valoración en las pruebas aportadas en el expediente administrativo y que de la correcta verificación de éstas, era posible concluir que las obligaciones cobradas en las cuentas 4363215 y 6473666 correspondían a consumos anteriores al momento en que Cajanal entró en liquidación, (ii) de conformidad con los artículos 130 y 148 de la Ley 142 de 1994, únicamente bastaba con el que usuario tuviere conocimiento de la factura, para que la obligación fuera exigible y tenga mérito ejecutivo, y (iii) las aludidas facturas fueron emitidas por esa empresa y estuvieron firmadas por su representante legal, por lo que cumplían con los requisitos de Ley para ser exigidas.

Ahora, con el fin de resolver esos reproches, en la Resolución 4463 de 2013 se ampliaron los argumentos por los que consideraba que los reparos de la aquí actora no eran procedentes.

En efecto, como se vio en la transcripción del mencionado acto en el acápite correspondiente de esta providencia, frente al cuestionamiento respecto a la aplicación de la causal 20, en la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013 se expuso que en la petición de ETB se estaban reclamando sumas antes y después del inicio del proceso liquidatorio, solicitando concretamente el pago de estas últimas como gastos de administración. Igualmente, expresó que en la petición no se identificaron de manera expresa cuáles conceptos correspondían a cada período, y que el Agente Liquidador no estaba habilitado para modificar la petición efectuada por esa empresa. Además, señaló que el recurso de reposición no era el mecanismo adecuado para subsanar dicha falencia, por lo que confirmó los motivos que dieron lugar a la aplicación de la mencionada causal.

En ese sentido, en dicho acto, con miras a establecer si los períodos que se facturación correspondían a lapsos anteriores al inicio de la liquidación de Cajanal, se confrontaron las facturas remitidas por la ETB con los consumos de esa entidad desde agosto de 2007. Particularmente, se encontró que en los períodos en los que se estaba cobrando la cuenta 6473666, esto es, mayo, junio y julio de 2009, no existía consumo, y que, en realidad, lo que se pedía era el reconocimiento de intereses de mora sobre consumos

acumulados hasta ese período, por lo que añadió como causal de rechazo la dispuesta en el numeral 13 de la parte considerativa de la Resolución 519 de 2011.

Entre tanto, de la causal 21, señaló que, respecto de la cuenta especial 6473666, ETB estaba cobrando servicios sin que se hubiere acreditado que su ejecución hubiera sido aprobada por un supervisor, por lo que no era posible su reconocimiento.

Por último, aseveró que debía confirmarse la causal 31 toda vez que fueron allegadas copias de las facturas originales que eran reclamadas.

De este modo, es claro que los argumentos expuestos en la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013 buscaron responder a los reproches planteados por ETB en su recurso de reposición contra el acto definitivo. Además, se advierte que, aunque se añadió una nueva causal de rechazo, esta no excedió el marco del recurso interpuesto por ETB, dado que esa empresa en su solicitud aseguró que estaba cobrando únicamente períodos de consumo anteriores al inicio de la liquidación de Cajanal. Esto llevó al Agente Liquidador de la entidad a verificar la veracidad de dicha afirmación, advirtiendo que no era cierta y que, por el contrario, también se estaban cobrando intereses con posterioridad al 12 de junio de 2009, por lo que añadió la causal 13 como una de las razones del rechazo.

Por ende, es claro que no se vulneró el derecho al debido proceso administrativo de la accionante, dado que los actos demandados expresaron de manera clara las razones por las cuales no procedía la reclamación de ETB, permitiendo que ésta ejerciera su derecho de defensa mediante la interposición del recurso de reposición, el cual fue resuelto por la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013, acto en el que, como se vio, se explicaron de manera suficiente las razones para despachar desfavorablemente las peticiones de la actora.

En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Del cargo de falsa motivación

De los reproches relacionados con la causal de rechazo 20 dispuesta en la Resolución 519 del 17 de enero de 2011

En este punto, se verificará si son nulos, por falsa motivación, los actos administrativos que rechazaron la inclusión de una reclamación a cargo de la masa de liquidación de una entidad pública bajo el argumento de que se estaban solicitando pagos de gastos de administración, cuando la demandante alega que las obligaciones reclamadas se originaron antes de que esa entidad entrara en liquidación.

Con miras a resolver dicho interrogante, es menester indicar que, en la petición presentada por ETB a Cajanal, se solicitó el reconocimiento de una deuda por la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada en las cuentas especiales 4363215 y 6473666. Particularmente, en la anotada solicitud se discriminaron las acreencias a cargo de la masa de los gastos de administración, de la siguiente manera:

“SEGUNDO, a) Que CAJANAL ElCE EN LIQUIDACION le reconozca a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA SA ESP el valor de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCINTOS TREINTA PESOS M.CTE ($209.381.630.00) por concepto de

telefonía pública básica conmutada que CAJANAL ElCE EN LIQUIDACION en su calidad de usuaria le adeuda a ETB SA ESP por las cuentas especiales 4363215 y 6473666 las cuales se encuentran discriminadas así;

Facturación de Junio-2009, correspondiente al período de Mayo 1 al 31 de 2009 (Valores de la masa)

b) Que el valor de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS MCTE ($31.473.690.00), sean reconocidos como gastos de administración, de acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2211 de 2004 en concordancia con el literal h) del numeral 9 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el cual dispone “...que todas las obligaciones que a juicio del liquidador sean necesarias para la conservación de los activos de la entidad intervenida. En todo caso, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá señalar mediante instructivos de carácter general todos aquellos gastos administrativos que por su naturaleza constituyen gastos de funcionamiento..."¹⁷

¹⁷ Visible a folios 443 a 444 del Cuaderno del Tribunal.

Asimismo, se evidencia que, junto con esa reclamación se, adjuntaron las facturas 88612737, 90452431, 94102534 y 92293154 expedidas en la cuenta especial

4363215, y las facturas 88612700, 9045361, 92293986 y 94103569 emitidas en la cuenta 6473666. Ahora, de la verificación de estas facturas, es posible corroborar que, al menos en las identificadas con los números 88612700 y 88612737, el periodo de consumo cobrado correspondía a mayo de 2009, es decir, antes de la entrada en liquidación de Cajanal.

En ese orden, asiste razón a la accionante cuando refiere que, con su solicitud, además del cobro de gastos de administración, que eran improcedentes, pidió el reconocimiento de acreencias a cargo de la masa.

De hecho, esa circunstancia fue admitida expresamente en la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013, demandada, en la que se sostuvo que las facturas proferidas dentro de la cuenta especial 4363215 derivaban de servicios facturados antes del 12 de junio de 2009, más intereses, y que en algunas de las facturas dispuestas en la cuenta 6473666 también se habían incluido obligaciones que se habrían originado antes de esa fecha; veamos:

“Si bien es cierto, frente a la cuenta No. 4363215 se pudo establecer que el valor reclamado obedecía solo a servicios prestados con anterioridad al 12 de junio de 2009 más intereses, no ocurre lo mismo respecto de la cuenta 6473666, frente a la cual los servicios reclamados corresponden a consumos efectuados tanto antes como después del 12 de junio de 2009.

Frente a los servicios que el reclamante consideró prestados con posterioridad al inicio del proceso liquidatorio, por tratarse de gastos administrativos del a liquidación como se reconoció en la reclamación, su trámite se remitió a la Coordinación Administrativa y Financiera con el fin de determine la existencia, exigibilidad, procedencia y cuantía de la obligación de pago”¹⁸ (Subrayas de la Sala).

Así, el Agente Liquidador no podía negar la totalidad de la reclamación bajo la causal de rechazo número 20, señalando que se habían solicitado gastos de administración que serían remitidos a la Coordinación Administrativa y Financiera de esa entidad para su reconocimiento. Esto se debe a que, como se observó, no todas las sumas solicitadas tenían esa connotación, ya que también existían acreencias a cargo de la masa.

¹⁸ Folios 358 a 378 ibídem.

Sin embargo, ello no es óbice para declarar ipso facto la ilegalidad de las decisiones censuradas, ya que la aludida causal no fue la única en la que se fundamentó Cajanal

E.I.C.E. en liquidación para negar la reclamación de la actora, de modo que es menester definir si se logró desvirtuar su presunción de legalidad, circunstancia que pasará a abordarse en los siguientes puntos.

De la controversia en relación con la causal de rechazo No. 21 contemplada en la Resolución 519 del 17 de enero de 2011

Se deberá definir si son nulos, por falsa motivación, los actos administrativos que rechazaron la inclusión de una reclamación a cargo de la masa de liquidación de una entidad pública, si la demandante sostiene que, al exigirse la certificación de un supervisor sobre la ejecución del contrato firmado con Cajanal E.I.C.E, se creó un requisito no previsto en la Ley o en el negocio suscrito entre esa empresa y la entidad en liquidación.

De manera previa a absolver ese interrogante deberá determinarse si el fundamento del cargo es cierto.

Lo primero que debe indicarse es que, como quedó en evidencia en el numeral 7.4.2. de la parte motiva de esta providencia, en la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013 se rechazó la reclamación presentada por ETB, dado que no existía prueba de la ejecución de los servicios prestados en la cuenta especial 6473666.

En ese orden, es menester señalar que de la lectura de las distintas intervenciones de las partes es posible concluir que concuerdan que dicha cuenta derivó del Contrato de Prestación de Servicios No. 07 de 2005, cuyo objeto era la prestación de servicios de telecomunicaciones de valor agregado (internet y datos), TPBCL (telefonía pública básica conmutada local) y TPBCLD (telefonía pública básica conmutada de larga distancia) por parte de ETB a Cajanal. A su vez, en la cláusula cuarta de ese negocio se pactó que las condiciones de prestación para los servicios de TPBCL y TPBCLD serían las previstas en el Contrato de Condiciones Uniformes.

Ahora, en cuanto a la facturación, en ese Contrato de prestación de servicios se indicó que los servicios TBCL y TPBCLD se facturarían mes vencido a través de la cuenta especial corporativa. Mientras que los servicios de valor agregado se facturarían de acuerdo con lo establecido en el Anexo de Condiciones de Prestación de Servicios No Domiciliarios de Datos e Internet, tal y como puede evidenciarse enseguida:

“CLAUSULA OCTAVA. - FACTURACIÓN: Los servicios de TPBCL Y TPBCLD

prestados por ETB se facturarán mes vencido a través de cuenta especial corporativa, en donde se discriminarán los servicios prestados de conformidad como lo señala la Resolución CRT 575 de 2001, incluyendo los impuestos tasas y contribuciones para cada uno de los servicios, así como la fecha de pago.

Los servicios de Valor Agregado se facturarán de acuerdo con lo establecido en las condiciones del Anexo de Condiciones de Prestación de Servicios no Domiciliarios de Datos e Internet”

Ahora, es relevante señalar que en la cláusula décima primera del Contrato de Prestación de Servicios No. 07 de 2005, se designaron como supervisores del negocio el Vicepresidente Comercial de ETB y un funcionario de Cajanal; veamos:

“Cláusula Décima Primera. - Terminación del Contrato: El presente contrato terminará por cualquiera de las causales previstas en el contrato de condiciones uniformes, y en las condiciones de prestación de los servicios de “Datos”.

Parágrafo: A la terminación del contrato por cualquiera de las causales, las pares de común acuerdo liquidarán el contrato, para lo cual se suscribirá un Acta de Liquidación que será suscrita por los representantes legales de las partes, previo concepto de los supervisores del contrato designados por las partes.

Para el caso de ETB se designa como Supervisor del Contrato a: Ramón Hernán Piñeros Gamboa de la Vicepresidencia Comercial.

Por parte de Cajanal se designa a Roberto Bula Trujjillo”¹⁹ (Subrayas y negrillas de la Sala).

Mientras que, en el Anexo de Condiciones de Prestación de Servicios Domiciliarios de Datos, se determinó que Cajanal designaría un supervisor para la inspección, vigilancia, control y seguimiento de la correcta ejecución de dicho negocio, así:

“CLÁSULA DÉCIMA NOVENA: Para la administración, inspección, vigilancia y control del cumplimiento correcto y oportuno del presente contrato. LA ENTIDAD designará un Supervisor quien además de vigilar la continua y

¹⁹ Visible a folio 47 del Cuaderno de pruebas de la contestación de la demada.

debida ejecución del mismo, servirá como mecanismo directo en la solución de contingencias”²⁰ (Subrayas y negrillas de la Sala).

Sumado a lo expuesto, se evidencia que, en el marco del Contrato 07 de 2005, las partes suscribieron las siguientes adiciones: (i) Convenio Interadministrativo No. 07 del 23 de diciembre de 2015 para el suministro e instalación de equipos activos para las sedes Makita y Torre Blanca, (ii) Convenio Interadministrativo No. 04 del 24 de enero de 2006, que versó sobre la instalación de puntos de red de voz y datos para dichas sedes, y (iii) Adición al Contrato de Servicios 07 de 2017 firmado el 24 de enero de 2006, cuya finalidad fue la instalación de tres (3) servidores en el data center de Santa Barbara. Asimismo, vale señalar que en dichos negocios las partes acordaron designar supervisores.

De este modo, queda claro que, para el correcto desarrollo del Contrato 07 de 2005 y sus modificaciones, las partes acordaron la designación de supervisores, quienes debían vigilar su continua y adecuada ejecución.

Siendo ello así, es oportuno indicar que los Agentes Liquidadores son personas designadas para llevar a cabo, bajo su dirección y responsabilidad, el trámite de liquidación de una entidad. Por lo tanto, no tienen conocimiento directo de si los contratos suscritos antes de su nombramiento han sido ejecutados. Por esta razón, están habilitados a recurrir a los mecanismos establecidos en esos negocios jurídicos o por otros medios para verificar si los servicios pactados en ellos fueron efectivamente prestados.

De ahí que no sea cierto que la entidad demandada y el a quo hayan creado un requisito no contemplado en la ley o en el contrato suscrito entre ETB y Cajanal, al exigir que los servicios derivados del Contrato 07 de 2005 estuvieran certificados por un supervisor, pues, como se vio, dicha figura fue expresamente pactada en ese negocio y sus modificaciones, por lo tanto, era razonable acudir a éstos a efectos de determinar si lo convenido se ejecutó. Lo anterior, máxime cuando, según lo señalado en los considerandos de la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013, la Unidad Administrativa y Financiera de Cajanal en Liquidación, no pudo comprobar que los

servicios cobrados por ETB en su reclamación hayan sido efectivamente prestados; veamos:

“Ahora bien, de conformidad con la información suministrada por la Unidad Administrativa y Financiera, con cargo al contrato 07 de 2005, sus respectivas adiciones se efectuaron los siguientes pagos:

No obstante, lo anterior, concluye la citada unidad que: “(...) no tenemos absoluta certeza, en razón a que no contamos con las certificaciones de la prestación de los servicios para la época ni que éstos estuvieran siendo prestados por ETB en las sedes en las cuales se señalan, en consecuencia, no estamos en capacidad de certificar que el saldo que se adeude a ETB sea el que arroja el análisis numérico efectuado con los soportes disponibles (...)”²¹

En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

De otro lado, tendrá que absolverse si cierto que en los actos demandados se rechazó la reclamación presentada por ETB debido a que en la cuenta especial 4363215 se estaban cobrando consumos de línea telefónicas que no estaban en servicio. De ser afirmativa la respuesta a dicho interrogante, se determinará si ello lleva a su declaratoria de nulidad por falsa motivación.

Al respecto, se observa que dicho reparo no fue considerado en los actos impugnados como una de las razones para la negativa de la solicitud de reconocimiento de las obligaciones objeto de controversia a cargo de la masa de liquidación de Cajanal. Por el contrario, como se mencionó anteriormente, el verdadero motivo por el que se invocó la causal 21 fue la ausencia de un certificado sobre la efectiva prestación de los

²¹ Folios 358 a 378 del Cuaderno del Tribunal.

servicios reclamados por parte del respectivo supervisor de los anotados negocios jurídicos.

Prueba de ello es lo dicho sobre esa causal en la Resolución 4463 del 21 de mayo de 2013:

“Al respecto, es preciso advertir que al ser el Liquidador un tercero frente a la relación contractual suscrita entre el reclamante y la entidad antes de su liquidación, no puede avalar la prestación de servicios que se ejecutaron con anterioridad al inicio de su gestión, sin que cuente con pruebas de las cuales pueda llegar al convencimiento de que se efectuó la prestación del servicio a satisfacción de la entidad, las cuales, en el caso de ejecución de contratos deben provenir del supervisor, persona a quien la entidad asigna la responsabilidad de controlar la ejecución del objeto del contrato y de su presupuesto.

Así las cosas, se confirma la causal 21 aplicada a la reclamación frente a las facturas 88612700, 90453261, 92293986 y 94103569 correspondientes a la cuenta cliente 6473666.”²² (Subrayas de la Sala).

Ahora, aunque no se pasa por alto que el Tribunal en la decisión recurrida indicó que en la citada cuenta se estaban cobrando líneas que no estaban en funcionamiento, lo cierto es que dichas consideraciones desbordaron el marco fijado en los actos demandados, ya que allí no se expresó alguna motivación de esa naturaleza.

Por lo tanto, es irrelevante establecer la veracidad de dicho reproche a efectos de determinar si las resoluciones demandadas incurrieron en el vicio de falsa motivación, dado que el análisis de ese defecto requiere que el Juez valore el contenido de las disposiciones impugnadas, limitándose a la parte considerativa y resolutiva del acto.

Por esta razón, el cargo no prospera.

De la controversia sobre la causal de rechazo No. 31 prevista en la Resolución 519 del 17 de enero de 2011

Por su parte, deberá verificarse si son nulos, por falsa motivación, los actos administrativos que rechazaron la inclusión de una obligación a cargo de la masa de liquidación de una entidad pública debido a que no se aportaron en original las facturas de servicios públicos cuyo pago era reclamado por la recurrente, si, en criterio de la

²² Ibidem

empresa actora, era suficiente que éstas fueran aportadas en copia auténtica, dado que fueron emitidas por esa entidad y firmadas por su representante legal; y que, en todo caso, la empresa en liquidación conocía esas facturas y las tenía bajo su custodia.

En este punto, debe indicarse que el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 establece que las facturas derivadas de la prestación de servicios públicos constituyen un título ejecutivo siempre que sean emitidas por la respectiva empresa y estén firmadas por su representante legal. Además, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que, para la exigibilidad de dichas facturas, es necesario con las exigencias de los artículos 147 y 148 de la Ley 142 de 1994 y el Contrato de Condiciones Uniformes.

En efecto, en proveído del 11 de marzo de 2010 se indicó:

“El artículo 130 de la ley 142 de 1994 modificada por la ley 689 de 28 de agosto de 2001, al hacer referencia al contrato de servicios públicos posibilitó que las deudas derivadas de la prestación de éstos se cobraran, entre otras vías, por jurisdicción coactiva que se debe tramitar y decidir por las mismas empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos y elevó a título con mérito ejecutivo a la factura expedida por la empresa de servicios públicos, con la condición de que estuviera debidamente firmada por el representante legal de la entidad “de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial” y siempre que cumpliera los requisitos que sobre ella establece la misma ley, en los artículos 147 y 148.

Esos artículos en sus textos establecen:

“Artículo 130. Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, y los usuarios.

El propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.

Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes ó bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial”.

“Artículo 147. Naturaleza y requisitos de las facturas. Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos.

En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario

de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado.

En las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos podrá preverse la obligación para el suscriptor o usuario de garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo.

Parágrafo. Cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado”.

“Artículo 148. Requisitos de las facturas. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.

En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario”.

De tal suerte que el mérito ejecutivo de la factura de servicios públicos surge del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, como son: que la obligación sea expresa, clara y exigible, con las previsiones de la ley 142 de 1994 y su modificatoria la ley 689 de 2001, sobre requisitos de contenido y forma de la factura de servicios públicos domiciliarios y con las disposiciones que acorde con su naturaleza de acto le sean aplicables del Código Contencioso Administrativo, como la pérdida de fuerza ejecutoria.”²³ (Subrayas de la Sala).

Igualmente, es necesario que éstas cumplan con los parámetros definidos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC)²⁴, norma que, valga

²³ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 11 de marzo de 2010. Proceso radicado 11001 000 000 2003 02235 01.Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa. ²⁴ “Artículo 488. Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.”

señalar, era la vigente para el momento de expedición de las facturas adjuntadas con la reclamación de ETB y de emisión de los actos enjuiciados

Ahora, en cuanto a la autenticidad de las facturas de servicios públicos, de la revisión de la jurisprudencia emitida en la materia, se evidencia que esta Corporación señaló en fallo del 6 de mayo de 2004 que únicamente la factura original tiene la calidad de título ejecutivo, aplicando el principio de incorporación:

El reconocimiento de mérito ejecutivo para las facturas de servicios públicos expedidas por las empresas correspondientes, solamente recae en aquella factura debidamente firmada por el representante legal, en su original, careciendo por consiguiente de mérito ejecutivo las copias o los duplicados de tales documentos. Esto, como desarrollo del principio de la incorporación de los títulos ejecutivos, por virtud del cual tan solo en el original se incorpora la obligación, original que para el sub lite se trata de la factura suscrita por el representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.”²⁵

Este criterio, sin embargo, ha sido objeto de controversia en esta Corporación, que ha considerado que, tratándose de títulos ejecutivos, por regla general, las copias auténticas tienen el mismo valor que las originales, a excepción de: (i) las acreencias derivadas de sentencias, (ii) las obligaciones emanadas de créditos prendarios e hipotecarios, y (iii) las originadas de títulos valores.

Al respecto, en proveído del 14 de mayo de 2014 se expuso:

“Regla general: El documento que contienen la obligación que se ejecuta se puede aportar en copia auténtica, y con mayor razón en original.

La inconformidad del recurrente radica en la valoración que hizo el a quo de la copia auténtica de la póliza de seguros que aportó el ejecutante, y la posterior admisión del original de la misma; en este orden, la Sala analizará el valor probatorio del título ejecutivo, es decir sólo sus requisitos formales: la autenticidad y la procedencia del deudor para que constituya prueba en su contra.

De entrada se defenderá que en un proceso ejecutivo es admisible que el título que contiene la obligación se aporte en copia; no obstante, no cualquier copia satisface los requisitos formales y sustanciales mencionados. La jurisprudencia de la Corporación exige que se aporten en original o en copia auténtica. Recuérdese

–como se anotó antes- que la Sección Tercera ha sostenido que en los procesos ejecutivos las copias auténticas tienen el mismo valor que se le asigna a los documentos originales. Esta tesis se expuso en el auto del 14 de octubre de 1999

-exp. 15.405-, donde se consideró:

²⁵ Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 6 de mayo de 2004. Proceso radicado número: 11001 000 000 2002 02026 01. Consejera Ponente: María Noemí Hernández Pinzón

“Revisado el documento, encuentra la Sala que éste no se encuentra en ninguno de los casos establecidos en el artículo 254 del C.P.C., puesto que se trata de una copia de un contrato estatal no autorizada por la entidad pública contratista, ni autenticada por notario ni aparece que haya sido compulsado del original de copia autenticada en el curso de una inspección judicial. Además, el compromiso que asumió la entidad de cancelar periódicamente unas sumas de dinero, constituyó una contraprestación por el cabal cumplimiento del contratista del servicio de vigilancia, hecho que debía de realizarse posteriormente y de cuyo cumplimiento no existe ninguna prueba. En estas condiciones, no se está ante la presencia de una obligación clara y actualmente exigible en contra de la entidad demandada que permita librar en su contra mandamiento de pago. Para que un documento preste mérito ejecutivo, se requiere que en él se encuentren reunidos los requisitos del artículo 488 del C.P.C., es decir, que de su literalidad se desprenda en forma directa y clara el contenido y alcance de una obligación exigible cuyo cumplimiento se reclama, sin necesidad de acudir a suposiciones de ninguna índole.”

En el auto del 3 de agosto de 2000 -exp. 17.468-, en un proceso de esta naturaleza, se concluyó que el contrato –que integraba el título ejecutivo complejo- aportado en copia auténtica podía valorarse y admitirse como medio de prueba de la obligación. No obstante, en esa oportunidad se negó el mandamiento de pago pero por otra razón: porque los demás elementos de integración del título se aportaron en copia simple:

(…)

En el auto del 14 de marzo de 2002 se aludió nuevamente al tema, y se concluyó que nada impide que las copias auténticas se valoren en el proceso ejecutivo, y se determine, con fundamento en éstas, la obligación y el título ejecutivo que las sustenta. En efecto, en esa oportunidad la Sección Tercera precisó:

“Ahora bien, en los procesos que tienen por fundamento el cobro de obligaciones derivadas del contrato de seguro suscrito por el contratista en beneficio de la entidad contratante, como ocurre en el asunto bajo estudio, en el cual la Fundación Pro-América, tomó con Cóndor S.A. seguros generales, una póliza global única para garantizar el contrato 1331 de 1997, en favor del Fondo Financiero Distrital de Salud, la jurisprudencia ha expresado que el título ejecutivo se conforma básicamente con el contrato estatal, el acto administrativo ejecutoriado que declara la ocurrencia del siniestro y la respectiva póliza de garantía.

(…)

“Como la parte demandada Cóndor S.A. compañía de seguros, precisamente alega, que el actor no allegó copias auténticas de todos los documentos que conforman el título ejecutivo complejo, la Sala distinguirá el tratamiento dado a la autenticidad de documentos públicos y privados, concretando que bajo esta aclaración se podrá determinar la calidad que ostentan los aportados al proceso, partiendo de la base de que efectivamente sólo se envió, en copia auténtica, la póliza 7203456 y del certificado de modificación expedido el 30 de septiembre de 1998 por la compañía de seguros, encontrando, en cambio, el contrato 1331 de 1997 y las resoluciones que declararon el siniestro, en copias informales.

“El documento es público, cuando es otorgado por un funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención, de éstos se presume su autenticidad y es plena prueba frente a todos, entre las partes y respecto de terceros. Su fuerza probatoria incluye al juez, quien por principio general no puede poner en duda el contenido del documento, razón por la cual debe declarar plenamente probados los hechos o declaraciones emitidas a través del mismo.

“No se puede predicar lo mismo de los documentos privados, entendiendo por éstos, aquellos que no son considerados públicos. El privado no posee ningún valor frente a las partes ni adquiere oponibilidad frente a terceros, a no ser que se predique de él la autenticidad. El documento es auténtico cuando hace plena fe contra su deudor, pues la autenticidad es aquella característica que permite determinar el origen del documento y saber a ciencia cierta si fue firmado, elaborado o extendido por el deudor, es decir, no se presume su autenticidad. En términos generales, este tipo de documento es redactado por las partes interesadas, con testigos o sin ellos, pero sin intervención de notario o funcionario público que le dé fe o autoridad. Probadas estas circunstancias se entiende que el documento proviene del deudor y hace plena prueba contra él.

“El valor probatorio de los documentos privados, se basa, en primer término, en su autenticidad y, en segundo lugar, depende de lo que resulte de aplicar al contenido las normas de la sana crítica. No basta para esta especie de documentos que se haya demostrado su autenticidad para que deba dársele el valor de plena prueba a su contenido. Tal cosa no ocurre sino en los documentos públicos cuando el funcionario se refiere a hechos ejecutados por él mismo o que documenta en ejercicio de sus funciones.

“Partiendo de las anteriores premisas, como ya se advirtió en apartes anteriores el título ejecutivo que se controvierte dentro de esta actuación está conformado por varios documentos: el acto administrativo que declaró el siniestro, es decir, las resoluciones 1110 (sic) de enero 22 de 1999 y 490 de mayo 20 de 1999, como el contrato 1331, tienen el carácter de documentos públicos; la póliza 7203456 de diciembre 22 de 1997 y el certificado de modificación expedido el 30 de septiembre de 1998, por el contrario, son documentos privados.

“En vista de lo anterior, considera oportuno la Sala precisar cómo la autenticidad de un documento público o privado se predica de su original o, en su defecto, de copia auténtica, en los eventos de que trata el artículo 254 del Código Procedimiento Civil.

“La anterior disposición, señala los casos en que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original así: (…)

“El artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, señala que:

" 'Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

“ 'La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.'

“En guarda de tales principios, era necesario que el actor aportara el original o copia auténtica del contrato 1331 de 1997 suscrito entre el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Fundación Pro-América, pues este documento hace parte del título ejecutivo complejo que se controvierte en la demanda.”

La Sección Tercera señaló luego que los documentos que acreditan la existencia de una obligación pueden aportarse en copia auténtica, e incluso pueden aportarse después de presentada la demanda:

“Si bien los documentos aportados con la demanda están en copia simple, lo cierto es que el ejecutante antes de la expedición del auto que negó el mandamiento de pago, de fecha 30 de octubre de 2003, aportó en copia autenticada, el 20 de octubre de 2003, los documentos que integran el título complejo como son el contrato del cual se deriva la ejecución y el acta de liquidación del contrato. Para la Sala las pruebas allegadas por el ejecutante, en fotocopia autenticada, después de la presentación de la demanda son de recibo, porque él le demostró al Tribunal con la presentación de la solicitud de ejecución de su imposibilidad de allegarlas porque el ejecutado aunque fue requerido por él se ha rehusado a expedirlas. Pero además en el evento hipotético de que el ejecutante hubiese allegado copias simples con la demanda, si luego las aporta dentro del término anterior a la ocurrencia hipotética de prescripción de la acción ejecutiva, también serían de recibo.”²⁶

La autenticidad del documento y la valoración de las copias en el proceso ejecutivo también fueron objeto de pronunciamiento en el auto del 12 de octubre de 2006 - exp. 31.212-²⁷, donde la Sección Tercera sostuvo que en el proceso ejecutivo se requiere certeza de la procedencia del título ejecutivo y de los requisitos del artículo 488 del C.P.C. –presunción de autenticidad-. Asimismo, es necesario que el documento o documentos que integran el título ejecutivo base de la acción se aporte en original o copia auténtica. Sin embargo, en esta oportunidad también se negó el mandamiento de pago, porque los requisitos de validez del título ejecutivo se aportaron en copia simple:

“En este fallo la Corte señaló que para que la copia tenga el mismo valor del original debe haberse tomado de alguna de las formas previstas en el artículo 254 del C. P. C. Con base en lo anterior, la Sala ha concluido que los

²⁶ Auto del 23 de septiembre de 2003 -exp. 26.563-. Esta tesis se reiteró en la sentencia del 14 de noviembre de 2002, exp. 22.485.

²⁷ Sin embargo, como se sabe, la procedencia de los títulos es diversa –hay títulos ejecutivos judiciales y contractuales- y también se distinguen los títulos valores del universo de los títulos ejecutivos. El original y la copia auténtica, por su parte, difieren en su admisión para la aportación, siempre que se trate de los títulos ejecutivos judiciales o contractuales. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo explica, en forma detallada, la validez probatoria del título en consideración a su fuente, en este orden, en La acción ejecutiva ante la jurisdicción administrativa sostiene: “Los contratos estatales, los acuerdos de modificación al contrato, los actos administrativos, las constancias de notificación, las pólizas de cumplimiento y los certificados de registro presupuestal, si no se aportan en original, el C.P.C. les otorga el mismo valor probatorio del documento original y por tanto prestarán mérito ejecutivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 254, siempre y cuando: 1) hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía o secretario de oficina judicial, previa orden del juez donde se encuentre el original o copia auténtica; 2) sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia auténtica que se le presente, y 3) sean compulsadas del original o copia autenticada en el curso de la inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.” –pág. 262-

documentos que se presumen auténticos, con base en el artículo 12 de la ley 446 de 1998, son únicamente los originales de documentos públicos o de documentos privados y las copias autenticadas de estos documentos. Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el Tribunal decidió conforme a derecho al negar el mandamiento de pago, toda vez que los documentos aportados con la demanda, en copias simples, carecen de valoración probatoria, situación que da lugar a confirmar la providencia recurrida, no sin antes hacer alusión a los argumentos esgrimidos por el recurrente.”

Sin embargo, en medio de este recuento jurisprudencial cabe hacer una precisión que contribuye a la claridad y a la distinción que exige el tema: recientemente, la Sala Plena de la Sección Tercera profirió una sentencia de unificación, el 28 de agosto de 2013 -exp. 25.022-, donde concluyó que en los procesos ordinarios –v.gr. acciones de reparación directa, controversias contractuales, nulidad y restablecimiento del derecho, etc.- pueden valorarse las copias simples de los documentos²⁸; no obstante, añadió que tratándose

²⁸ En esta sentencia de unificación se expresó que tanto en vigencia de los arts. 252 a 254 del CPC, como de la Ley 1437 de 2011 y también del nuevo Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012-, la copia simple de los documentos tiene el mismo valor probatorio del original o de la copia auténtica - siempre que no se tache de falsa y el juez la declara como tal-, sólo que la razón por la cual lo tendrá así varía de una norma a otra. En este sentido expresó:

“Debe precisarse que la copia simple de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial las diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obrantes fueron practicados con audiencia de la demandada, y solicitados como prueba traslada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por las demandadas, surtiéndose así el principio de contradicción.

(…)

“De otro lado, se advierte que el proceso penal fue aportado con la demanda en copia simple, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan, no obstante, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, respecto de la misma se surtió el principio de contradicción.

(…)

“Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el C.G.P., se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a

245 del C.G.P., se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar –si lo conoce– el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

(…)

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

“En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado– el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.).

“Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo

hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

(…)

“En otros términos, la hermenéutica contenida en esta sentencia privilegia –en los procesos ordinarios– la buena fe y el principio de confianza que debe existir entre los sujetos procesales, máxime si uno de los extremos es la administración pública.

“Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales –necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo– es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes²⁸.

(…)

“Por último, la tesis que se acoge en esta oportunidad ha sido avalada por otras Secciones del Consejo de Estado, de manera concreta, la Segunda, al establecer que el hecho de que no se hubieran tachado de falsas las copias simples permite deducir la anuencia frente a los citados documentos. Sobre el particular, la mencionada Sección señaló:

(…)

“Y, si bien, la Corte Constitucional en reciente sentencia del 17 de abril de 2013 consideró que la exigencia de copias auténticas deviene razonable en los términos establecidos en el artículo 254 del C.P.C.²⁸, lo cierto es que en criterio de esta Sección, esa hermenéutica no es compartida por las siguientes razones: i) en ella no se analizó la problemática a la luz de los principios constitucionales de buena fe, lealtad y confianza, ii) ni se estudió el contenido y alcance del artículo 11 de la ley 446 de 1998 (en relación con documentos emanados de las partes), así como tampoco el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, iii) se echa de menos un análisis sobre el nuevo paradigma procesal contenido en las leyes 1437 de 2011 (CPACA) y 1564 de 2012 (CGP), en las cuales se eliminan o suprimen esas exigencias formales, iii) no se examinó la jurisprudencia de las demás Altas Cortes, esto es, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, iv) la sentencia de unificación de la Corte Constitucional aborda la problemática desde un razonamiento exiguo que no permite abrir el debate sobre el tópico analizado, y v) el simple argumento de reiterar la posición de la sentencia C-023 de 1998, no es válido porque en esa decisión no se estudiaron las modificaciones y cambios de cosmovisión introducidos por el legislador con las leyes 446, 1395, 1437 y 1564, antes mencionadas.

(…)

“De otra parte, resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso – y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias (v.gr. la constancia de ejecutoria de una providencia judicial para su cumplimiento).

“Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)²⁸.

“De modo que, si la ley establece un requisito –bien sea formal o sustancial– para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto

de los procesos ejecutivos los títulos deben aportarse en original o en copia auténtica, pero no en copia simple –arts. 253 y 254 del C.P.C.-.

“Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.).”

En los términos analizados, queda claro que en la historia de la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacíficamente admitido en el proceso ejecutivo la copia auténtica del título –con mayor razón el original-. Y con la sentencia de Sala Plena de 2013, citada antes, la anterior conclusión se confirmó para los procesos ejecutivos, porque expresamente la Sala mantuvo la rigidez probatoria para esta clase de procesos, no así para los ordinarios, de manera que antes y después de ella la copia auténtica ha tenido valor probatorio.

No obstante lo anterior, la expresado tiene sub-reglas normativas y jurisprudenciales que requieren precisión, las que se analizarán a continuación.

Primera excepción a la regla general: para ejecutar al obligado sólo se puede aportar la primera copia de una sentencia o de un acta de conciliación, de manera que ni la copia informal ni la copia auténtica tienen valor.

A diferencia de lo expresado antes, cuando el título ejecutivo consiste en una providencia judicial, debe aportarse al juicio ejecutivo de conformidad con las previsiones del artículo 115 del C.P.C.: Solamente la primera copia.

“Artículo 115. Copias de actuaciones judiciales. De todo expediente podrán las partes o terceros solicitar y obtener la expedición y entrega de copias, con observancia de las reglas siguientes:

“1. Cuando la copia sea parcial, la parte que no la haya solicitado podrá pedir a su costa que se entreguen piezas complementarias, dentro del término de ejecutoria del auto que la ordene. El juez negará la agregación de piezas notoriamente inconducentes y decretará de oficio las que estime necesarias para evitar abusos con actuaciones incompletas.

“2. Si la copia pedida es de una sentencia o de otra providencia ejecutoriada que ponga fin al proceso, apruebe liquidación de costas, fije honorarios o imponga condenas, se ordenará de oficio agregar las piezas que acrediten su cumplimiento, si lo hubiere.

que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso.

(…)

“Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido.

“Por consiguiente, la Sala valorará los documentos allegados en copia simple contentivas de las actuaciones penales surtidas en el proceso adelantado contra Rubén Darío Silva Alzate.”

“Solamente la primera copia prestará mérito ejecutivo; el secretario hará constar en ella y en el expediente que se trata de dicha copia. Si la providencia contiene condenas a favor de diversas personas, a cada una de ellas se le entregará su respectiva copia.

“En caso de pérdida o de destrucción de la mencionada copia, podrá la parte solicitar al juez la expedición de otra sustitutiva de aquella mediante escrito en el cual, bajo juramento que se considerará prestado con su presentación, manifieste el hecho y que la obligación no se ha extinguido o sólo se extinguió en la parte que se indique. Además manifestará que si la copia perdida aparece, se obliga a no usarla y a entregarla al juez que la expidió, para que éste la agregue al expediente con nota de su invalidación.” (Negrillas fuera de texto)

En el mismo sentido, respecto al acta de conciliación, el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001 dispone que también se necesita la primera copia de esta providencia para ejecutar al obligado:.

“Artículo 1. Acta de conciliación. El acta del acuerdo conciliatorio deberá contener la siguiente: (…)

“Parágrafo 1°. A las partes de la conciliación se les entregará copia auténtica del acta de conciliación con constancia de que se trata de primera copia que presta mérito ejecutivo (…)”

En conclusión, tratándose de estos dos títulos ejecutivos judiciales, sólo la primera copia presta mérito ejecutivo, con las formalidades de las normas transcritas, así que la tesis contenida en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera -exp. 25.022- se ajusta a este supuesto y por eso conserva validez en este evento.

Segunda excepción a la regla general: para ejecutar al obligado hipotecario o prendario sólo se puede aportar la primera copia de la escritura, de manera que ni la copia informal ni la copia auténtica tienen valor.

Al igual que en el supuesto inmediatamente anterior, tampoco es posible presentar copia auténtica de un documento y menos copia informal cuando se pretenda exigir el cumplimiento de una obligación en un proceso ejecutivo hipotecario o prendario.

En este caso, el artículo 80 de la Ley 960 de 1970 prevé que para iniciar la acción ejecutiva se debe presentar la primera copia de la escritura pública donde se constituyó la hipoteca²⁹. El tratadista Ramiro Bejarano Guzmán considera que esta condición impide que el acreedor, con otras copias auténticas diferentes de la primera, promueva varios procesos ejecutivos o ceda fraudulentamente su crédito a diferentes personas. En este sentido, expresa en el texto, Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales: “De acuerdo con lo previsto en el artículo 80 del decreto 960 de 1970, en la copia de la escritura pública por medio de la cual se hubiese

²⁹ “Art. 80. Toda persona tiene derecho a obtener copias auténticas de las escrituras públicas. Pero si se tratare de un instrumento en fuerza del cual pudiere exigirse el cumplimiento de una obligación, cada vez que fuere presentado, el notario señalará la copia que presta este mérito, que será necesariamente la primera que del instrumento se expida, expresándolo así en caracteres de estados, junto con el nombre del acreedor a cuyo favor la expide.

“En las demás copias que del instrumento se compulsen en cualquier tiempo, y salvo lo prevenido en el artículo 81 se pondrá por el notario una nota expresiva del ningún valor de dichas copias para exigir el pago o cumplimiento de la obligación, o para su endoso.”

constituido la hipoteca, es necesario que el notario certifique que se trata de la primera copia y que presta mérito ejecutivo. La razón de que solamente con esa primera copia pueda formularse la demanda ejecutiva radica en el hecho de impedir que el acreedor, valido de otras copias auténticas que no sean las primeras, puedan promover más de un proceso ejecutivo o ceder su crédito hipotecario a diferentes personas.” –págs. 620 y 621-,

La Sección Tercera también se ha pronunciado respecto a la primera copia de la escritura pública, y sobre la obligación de presentarla para ejecutar al deudor en un proceso hipotecario, sostuvo en el auto del 3 de agosto de 2005 -exp. 29.288-:

“No se acreditó que la copia de la escritura pública, instrumento en fuerza del cual pudiere exigirse el cumplimiento de una obligación, preste mérito para ejecutar. Como lo dijo el A Quo era necesario que la copia de la Escritura Pública, uno de los documentos de integración del título ejecutivo, fuera la primera, de acuerdo con las prescripciones del artículo 80 del decreto ley 960 de 1970, reformado por el decreto ley 2.163 de mismo año. Esa norma es atendible, por cuanto se pretende ejecutar la cesión de derechos de un crédito personal derivado del contrato de compraventa, instrumento solemne que se debe elevar a escritura pública. El derecho para los cesionarios no nace solo del contrato de cesión, como lo sostuvo el apoderado de los ejecutantes, sino del derecho que tiene el acreedor primario, en este caso el vendedor que figura en la escritura.”

Tercera excepción a la regla general: para ejecutar al obligado sólo se puede aportar el original de los títulos valor –cheque, pagaré, letra de cambio, etc.-, de manera que ni la copia informal ni la copia auténtica tienen validez.

Problemática similar ofrece la misma inquietud tratándose de los títulos-valor, que también prestan mérito ejecutivo, así que se requiere precisar si la copia informal, la copia auténtica o el original sirven para adelantar la ejecución contra el obligado.

Del art. 624 del Código de Comercio se infiere que para cobrar ejecutivamente, y en general para ejercer cualquier derecho que provenga del título valor, se debe exhibir su original:

“Art. 624. El ejercicio del derecho consignado en un título-valor requiere la exhibición del mismo. Si el título es pagado, deberá ser entregado a quien lo pague, salvo que el pago sea parcial o sólo de los derechos accesorios. En estos supuestos, el tenedor anotará el pago parcial en el título y extenderá por separado el recibo correspondiente. En caso de pago parcial el título conservará su eficacia por la parte no pagada.”

La doctrina, en cabeza de Nelson Remolina Angarita y Lisandro Peña Nossa, apoyan la postura de la inadmisibilidad de la copia auténtica del título valor –con mayor razón de la copia simple-, cuando se pretende ejecutar una obligación o determinar su valor cambiario. Señalan que sólo es posible exhibirlo en original, para proteger la seguridad jurídica y la incorporación del título. En el libro De los títulos valores y de los valores en el contexto digital, sostienen que: “el título valor goza de carácter constitutivo y de eficacia probatoria ad solemnitatem, lo que significa que este (sic), de manera autónoma y originaria, da nacimiento a un derecho cambiario, el cual se incorpora al documento.

“Por eso, quienes consideran que las fotocopias no pueden tener validez como título ejecutivo argumentan que uno de los principios de los títulos valores es el de la incorporación, el cual expresa la conexión indisoluble que

existe entre el derecho y el documento, desde el nacimiento hasta su muerte. La incorporación del derecho únicamente se realiza en el documento original. Lo cual impide tener sobre un título valor dos derechos incorporados: uno en el original y otro en la fotocopia.

“Ahora bien, para que el derecho pueda exigirse se necesita exhibir el título, según lo reglado por el artículo 624 del Código de Comercio. Esto no se daría en el caso de las fotocopias, pues se desvirtuaría el principio de incorporación que ostenta el título valor, por el cual documento y derecho se hallan indisolublemente unidos, esto es, el uno no puede separase del otro, y esta sería la consecuencia de la reproducción del instrumento en varios ejemplares.

“Así mismo, con las fotocopias la obligación a cargo del tenedor legitimo de devolver el título valor a quien lo pague (C. de Co., art. 624) carecería de sentido práctico, en la medida en que no habría seguridad jurídica para el obligado cambiario que pagó en debida forma, pues cualquier poseedor de una fotocopia podría exigirle de nuevo la obligación que se extinguió por el pago.” –págs. 69 y 70-.

En el mismo sentido, el tratadista Hernán Fabio López Blanco sostiene que los títulos ejecutivos pueden aportarse en copia auténtica, pero de ninguna manera los títulos valores, puesto que por razones de seguridad jurídica es necesario su original. En Procedimiento civil, Parte Especial, afirmó que: “[hay] eventos donde no sólo es perentorio que conste la obligación con las características de ser clara expresa y exigible en un documento escrito, sino que, además, éste debe ser el original, tal como lo que sucede con los contenidos en títulos valores, donde por razones de seguridad jurídica es menester que se utilice el original, pues evidente sería la incertidumbre que se generaría si se permitiera adelantar ejecuciones con base en copias de ellos.

“No significa lo anterior que sea imposible demandar ejecutivamente con base en copias, pues de modo alguno se halla proscrita esta posibilidad, sólo que debe tratarse de casos donde, por su naturaleza no sea menester emplear el original. Así, por ejemplo, nada impide, es más con frecuencia así sucede, que se demande en proceso de ejecución al arrendatario que no paga los cánones empleando copia del contrato, sin que se requiera ninguna habilitación especial de ellas…, y eso sí, sin perder de vista, que en ciertos casos la ley exige una especial habilitación para las copias como sucede con las que dan cuenta de liquidación en costas donde se debe dejar expresa constancia de que prestan mérito ejecutivo, el conocido caso de las obligaciones contenidas en escritura pública con garantía hipotecaria.” – págs. 422 y 423, Editorial Dupré, 2004-.

No obstante, hay que aclarar que la Sección Tercera tiene definido que cuando el proceso ejecutivo provenga de un título valor, así tenga por causa un contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de ese proceso es la ordinaria y no la administrativa”³⁰ (Subrayas de la Sala).

De este modo es claro que las copias auténticas de las facturas de servicio públicos pueden ser exigibles, siempre que cumplan con los requisitos dispuestos en los

³⁰ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “C”. Auto del 14 de mayo de 2014. Proceso radicado número: 25000 23 26 00 1999 02657 02.

artículos 130, 147 y 158 de la Ley 142 de 1994, el artículo 488 del CPC y el Contrato de Condiciones Uniformes.

Descendiendo al caso en concreto, se evidencia que ETB presentó con su reclamación a Cajanal copias auténticas de las facturas 88612737, 90452431, 94102534 y 92293154 emitidas en la cuenta especial 4363215. Sin embargo, al revisar su contenido, no se observa que hayan sido debidamente firmadas por el representante legal de esa empresa, de modo que no cumplen lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 para su exigibilidad.

En efecto, las aludidas facturas son las siguientes:

Factura 88612737: “

_”31

³¹ Visible en el Cuaderno de Pruebas de contestación de la demanda.

Factura 90452431:

“

”32

Factura 94102534 “

_”33

Factura 92293154

“

_”34

³⁴ Ibidem.

De ahí que, frente a dichas facturas, el cargo parta de una premisa errónea, pues no es cierto que las mismas se encuentren firmadas por el representante legal de ETB, por lo que no cumplen con los requisitos para constituirse como títulos ejecutivos.

De otro lado, en cuanto a las facturas número 88612700, 9045361, 92293986 y 94103569, se evidencia que fueron aportadas en copia auténtica y están firmadas por el representante legal de la entidad demandada. Por lo tanto, asiste razón a la recurrente cuando afirma que en los actos enjuiciados no podía descartarse su valoración por el simple hecho de que no se allegaron en documentos originales.

No obstante, a pesar de la prosperidad de ese cargo, en criterio de la Sala, esto por sí solo no conduce a declarar la nulidad de las decisiones enjuiciadas, ya que, como se ha visto a lo largo de esta providencia, la reclamación presentada por ETB también fue rechazada por incurrir en la causal dispuesta en el numeral 21, sin que frente a esta última se haya desvirtuado su legalidad. A este respecto, observa la Sala que la factura deriva de un contrato que celebraron Cajanal y la demandante, en el cual expresamente se indicó que quedaría bajo supervisión. En consecuencia, si bien es cierto las indicadas facturas, en principio, constituirían título ejecutivo, a efectos de la liquidación, hay que tener en cuenta que provienen del acreedor y no del deudor, no tienen el visto bueno de la auditoría, y, además, expresamente se señala que no hay certeza de la prestación de los servicios. En tales condiciones, no le era dado al agente liquidador hacer el pago afectando la masa, pues esta última causal de rechazo estaba expresamente establecida de manera autónoma; y debe tenerse en cuenta que concurren en estos procesos todos los acreedores y a ellos se les paga atendiendo los dineros disponibles, de donde se concluye que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos para acceder al pago es suficiente para el rechazo.

Del cargo de enriquecimiento sin justa causa

De otro lado, se tendrá que determinar si es procedente que, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento se analice si con la emisión de las decisiones enjuiciadas su produjo un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad en liquidación y en detrimento de la demandante.

De entrada, se advierte que, en los términos en los que fue formulado dicho reproche, es improcedente, ya que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo adecuado para discutir si con los efectos de una determinada decisión, se produjo un enriquecimiento sin justa causa. Al respecto, es pertinente indicar que esta Corporación ha señalado que el medio de control de reparación directa es el escenario adecuado para ventilar pretensiones de esa naturaleza.³⁵

Ahora, aun si, en gracia de discusión, se aceptara que es procedente hacer la reclamación a través del presente medio de control, lo cierto es que tampoco tendría vocación de prosperidad, toda vez que la actora fundamenta sus reparos con base en los mismos argumentos con los que cuestionó la validez de las causales de rechazo a su reclamación, siendo éstos despachados desfavorablemente a sus intereses, como se vio precedentemente.

Ello, al margen de que la solicitud no cumple con los presupuestos de la figura del enriquecimiento sin causa, que nace como principio general del derecho para los eventos en los cuales no hay causa que justifique el enriquecimiento ni acción distinta para reclamar; en este caso, como es evidente, ninguno de los presupuestos está presente, pues la discusión surge de una controversia sobre facturas derivadas de un contrato (causa) y se está reclamando en medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, e incluso por el medio contractual.

De la controversia alrededor de las pretensiones subsidiarias

Finalmente tendrá que verificarse si cumplieron el requisito de procedibilidad las pretensiones subsidiarias de la demanda incoadas en el presente asunto.

En ese orden, es menester indicar que, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, cuando se impetre una demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el que se formulen pretensiones relativas a la nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, deberá agotarse el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

³⁵ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Planea. Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Proceso radicado número: 73001 23 31 000 2000 03075 01. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

La norma en contexto prevé:

“Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.” (Subrayas de la Sala).

Así las cosas, se advierte que, dentro del trámite de conciliación extrajudicial la actora solicitó la declaratoria de nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de los servicios prestado en virtud del Contrato Número 07 de 2005 y sus adiciones, así como la indexación de las respectivas condenas y/o sus intereses moratorios. De lo anterior da cuenta el siguiente aparte del acta emitida por la Procuraduría Judicial de la Nación, dentro del trámite de agotamiento del requisito de procedibilidad:

“Las pretensiones de la solicitud fueron las siguientes: Se declare la NULIDAD de las resoluciones números 519 del 17 de enero de 2011 y 4463 del 21 de mayo de 2013 (notificada el 4 de junio del mismo año) expedidas por el entonces liquidador de la CAJANAL ElCE EN LIQUIDACIÓN a través de las cuales fueron rechazadas las facturas números 4363215 y 6473666 correspondiente a la reclamación N°. 15362; se ordene el restablecimiento del derecho consistente en el reconocimiento y pago de los servicios de telefonía pública básica conmutada local y larga distancia prestados en virtud del contrato número 07 de 2005 y sus adicionales; la indexación y el ajuste del valor de las respectivas condenas y/o sus intereses moratorios, cuyas sumas fueron negadas dentro del proceso liquidatario de CAJANAL ElCE según lo decidido en las mencionadas resoluciones”³⁶

Ahora, en las pretensiones subsidiarias del libelo introductorio, lo que observa la Sala es que ETB modificó el objeto del litigio, toda vez que pasó de solicitar la nulidad de unos determinados actos administrativos, a pedir la declaratoria de incumplimiento contractual del anotado negocio jurídico que suscribió con Cajanal; veamos:

“II. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

Se declare que la liquidada Cajanal Eice incumplió el contrato de prestación de servicios número 07 del 23 de diciembre de 2005 sus adicionales y anexos celebrados con mi representada al no cancelar el valor de las sumas que fueron reclamadas por la Etb en el proceso de liquidación

³⁶ Visible a folio 220 del Cuaderno del Tribunal.

de esta entidad correspondiente a los servicios de telefonía básica conmutada local y larga distancia y servicios de internet y datos.

Como consecuencia de la anterior declaración se condene a las entidades demandadas que asumieron obligaciones a cargo de la liquidada Cajanal Eice al pago de las sumas reclamadas en dicha liquidación o las que se liquiden en la sentencia que ponga fin al proceso así como el ajuste al valor y los intereses moratorios respectivos.

Se condene a las entidades demandadas a las costas del proceso”³⁷ (Subrayas y negrillas de la Sala).

Por ende, es claro que dicha petición implica que en el proceso se ventile un aspecto jurídico a considerar distinto al contemplado originalmente en la etapa de la conciliación. En consecuencia, era necesario que frente a esas peticiones también se agotara el requisito de procedibilidad, circunstancia que no ocurrió, de modo que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Ello, al margen de observar que tales pretensiones no quedaron incorporadas en la fijación del litigio que hizo el a quo en la audiencia inicial, y el demandante nada dijo sobre el particular.

De las costas

En este punto, la Sala advierte que en el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia recurrida el Tribunal condenó en costas a la parte actora.

Ahora, conforme a lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA³⁸ y 365 del CGP³⁹, en especial su numeral 8, sobre condena en costas, y a lo expuesto sobre el punto por

³⁷ Folios 222 y 223 ibídem.

³⁸ “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

³⁹ “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

esta Corporación, la Sala considera que no hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandante, en la medida que no se acreditó probatoriamente su causación, de modo que no podía imponerse una condena en ese sentido.

En cuanto a las agencias en derecho, se comprueba que las entidades demandadas, intervinieron en el proceso por conducto de apoderado debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo nro. PSAA 16- 10554 del 5 de agosto de 2016⁴⁰ expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a su favor por este concepto y a cargo de ETB, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de ellas.

Es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado que el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica⁴¹: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que hay interpuesto⁴² y ii) valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad que el abogado efectivamente realizada dentro del proceso⁴³.

En consecuencia, se modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida en ese sentido.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”.

⁴⁰ “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

⁴¹ Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Primera. Providencia del 13 de septiembre de 2018,

C.P. Oswaldo Giraldo López, número de radicación 11001-03-24-000-2016-00162-01; ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Expediente número 15001-23-33-000-2012-00509-00; iii) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2018, Magistrado Ponente Milton Chaves García, número de radiación 25000-23-37-0000-2014-01115-01.

⁴² Corte Constitucional. Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013.

⁴³ Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 7 de abril de 2016. Consejero Ponente William Hernández Gómez. Número del expediente 15001-23-33-000-2012-00162-01.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida el cual quedará así:

“ORDENAR a ETB, pagar por concepto de agencias en derecho en favor de las entidades demandadas, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cada una de ellas, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del de 18 de julio de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente Consejero de Estado

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado Salva parcialmente voto

La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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