2

Radicado: 25000 23 41 000 2014 00810 01

Demandante: Hydros Melgar S. en C.A. E.S.P.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)

Expediente: 25000 23 41 000 2014 00810 01

Actor: Hydros Melgar S. en C.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Tesis: No son nulos, por vulneración de norma superior, concretamente por desconocer el principio de tipicidad, los actos que, en criterio de la accionante, le impusieron una sanción reprochando el incumplimiento del deber de verificación continua de las presiones de red durante todo el periodo de vigencia del proyecto, si el orden jurídico no exige ningún tipo de periodicidad específica y únicamente refiere a que dichos controles deben efectuarse conforme a lo dispuesto en los manuales correspondientes.

No es cierto que en la parte considerativa de los actos acusados se afirme contradictoriamente que las mediciones de presiones no se realizaban conforme a los manuales de operación, pero también que éstos no existen, y al mismo tiempo se desconozca que fueron aportados con el recurso de reposición en el procedimiento administrativo.

No es cierto que la actora haya cumplido el deber de instalar macromedidores en la operación de la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo.

No es cierto que la accionante haya cumplido con la obligación de exhibir los manuales de operación y mantenimiento.

No son nulos, por infringir el derecho de defensa, los actos administrativos que impusieron una sanción a una empresa de servicios públicos, si la SSPD no modificó el cargo de imputación referido a la existencia de los manuales al resolver el recurso de reposición.

No son nulos, por violación del principio de imparcialidad, los actos que impusieron una sanción a una empresa de servicios públicos, si la dependencia que formuló cargos no fue la misma que practicó una prueba en sede de reposición para confirmar la contravención indicada en la primera de las citadas decisiones.

No son nulos, por desviación de poder, los actos que impusieron una sanción a una empresa de servicios públicos, si no se demostró el fin espurio o perverso que determinó la expedición de los citados actos.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de octubre de 2015, emitida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), Hydros Melgar S. en C.A. E.S.P. (en adelante Hydros Melgar), presentó la demanda de la referencia en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD).

Pretensiones

“DECLARACIONES Y CONDENAS

Con base en los hechos y fundamentos fácticos que expondré y en las disposiciones y normas que más adelante se invocarán, previo el trámite que consagra Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, por medio del procedimiento ordinario y con citación y audiencia del Ministerio Público, solicito al Honorable Tribunal Administrativo proferir las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. SSPD - 20134400013695 del 2013-05-14, Expediente: 2012440350600133E por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso como sanción a la empresa HYDROS MELGAR S en C.A. E.S.P. la prohibición de prestar los servicios públicos domiciliarios por el término de 10 (años). En su artículo primero expresamente dispuso:

"Prohibir la prestación de servicios públicos, directa o indirectamente, por un término de Diez (10) Años, a la empresa Hydros Melgar S. en C. E.S.P, término que empezará a contar a partir de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la presente Resolución. Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución” y en su artículo segundo “Comunicar al señor Alcalde Municipal de Melgar - Departamento de Tolima, en su calidad de

representante legal del municipio, para que una vez quede en firme la presente resolución y vencido el plazo previsto en el artículo primero de la misma, dé aplicación al artículo 5 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución

SEGUNDA: Que se declare la Nulidad de Resolución No. 20134400045165 del 2013-11- 08 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición'' expedida por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios el 8 de Noviembre de 2013 que expresamente dispuso:

“Imponer sanción de Prohibir la Prestación de Servicios Públicos Domiciliarios directa o indirectamente, por un término de tres (3) años, término que empezará a contar a partir de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la presente Resolución. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

TERCERA: Que se restablezca el derecho del demandante y se condene a la demandada a pagar la suma de veintisiete mil treinta y un millones ciento noventa y nueve mil cincuenta y un pesos ($27.031.199.051), que corresponde aproximadamente a la suma dejada de percibir por parte del demandante como consecuencia de la prohibición impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por el término de tres (3) años, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley y la indexación de la suma correspondiente.

CUARTA: Que a las sumas que resultaren probadas a cargo de la entidad demandada y por las cuales ésta sea condenada, se les apliquen los artículos 187, 192 y 193 de la ley 1437 de 2011, en cuanto a ajuste de valor por indexación e intereses moratorios.”¹

Actos cuestionados

La Resolución No. SSPD – 20134400013695 del 14 de mayo de 2013, dispone:

“RESOLUCIÓN No. SSPD - 20134400013695 DEL 2013-05-14 EXPEDIENTE: 2012440350600133E

POR LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN

EL SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

En ejercicio de las funciones conferidas por el parágrafo 2 numeral 7 del artículo 79 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 del 28 de agosto de 2001, y conforme a las previsiones del numeral 81.6 del artículo 81 y demás normas concordantes de la Ley 142 del 11 de julio de 1994, el Decreto 01 de 1984 y,

CONSIDERANDO:

ANTECEDENTES

1 Visible a folio 1 a 2 del Cuaderno del Tribunal

PRIMERO.-. La empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P.. identificada con ID 3242 y NIT 8090102810, es prestador de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo para el municipio de Melgar, departamento de Tolima, cuya fecha de inicio de operaciones es el primero de octubre de 2002 y con más de 2.500 suscriptores, según consta en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

SEGUNDO.- La Directora Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo solicitó al Director de Investigaciones (A), de la misma Superintendencia Delegada, analizar la viabilidad de investigar a la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., por presuntos incumplimientos del servicio en el municipio de Melgar (Tolima) detallados en el pliego de cargos, a través del memorando No. 20124200036703 del 22 de junio de 2012, entregado a la Dirección de Investigaciones el 25 de junio de 2012. Lo anterior, basado en los resultados obtenidos en la visita de verificación a la empresa realizada el 20 y 21 de marzo de 2012, por la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

La Directora Técnica de Gestión de Acueducto y de la Superintendencia Delegada para Acueducto. Alcantarillado y Aseo aportó los siguientes documentos, soporte de la solicitud mencionada: i) Acta de visita de verificación adelantada el 20 y 21 de marzo de 2012. ii) Informe de la visita adelantada durante el 20 y 21 de marzo de 2012, junto con sus respectivos anexos, iii) Comunicación con radicado SSPD No. 20125290268392 del 31 de mayo de 2012, mediante la cual la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. procedió a exponer las consideraciones necesarias frente al oficio radicado SSPD No. 20124230198071 del 9 de abril de 2012. iv) Acuerdo de mejoramiento, v) Oficio radicado SSPD No. 20124210412551 del 22 de junio de 2012.

TERCERO.- De acuerdo con esta información y para determinar las presuntas omisiones y/o cumplimientos de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. descritos en el numeral anterior, la Dirección de Investigaciones de esta Superintendencia Delegada inició la actuación administrativa No. 2012440350600133E e imputó al prestador, los siguientes cargos:

PRIMER CARGO: “PRESUNTA OMISIÓN EN EL CONTROL CONTINUO DE PRETENSIONES DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE EN LA RED, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 199 DE LA RESOLUCIÓN 1096 DEL 17 DE NOVIEMBRE DE 2000 POR LA CUAL SE ADOPTA EL REGLAMENTO TÉCNICO PARA EL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – RAS”.

SEGUNDO CARGO: “PRESUNTA FALTA DE MACROMEDICIÓN, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 86 DE LA RESOLUCIÓN 1076 DE 2000, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 1º DE LA RESOLUCIÓN 0668 DEL 19 DE JUNIO DE 2003 POR EL ENTONCES MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Y LOS ARTÍCULOS 2.1.1.8. Y 2.1.1.9. DE LA RESOLUCIÓN CRA 151 DE 2001”

TERCER CARGO: "PRESUNTA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULO 22 Y 25 DE LA LEY 142 DE 1994, POR NO CONTAR CON LOS PERMISOS DE CAPTACIÓN PARA PODER OPERAR EL SERVICIO DE ACUEDUCTO".

CUARTO CARGO: “PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LOS ARTÍCULOS 199 Y

202  DE  LA  RESOLUCIÓN  NO.  1096  DE  2000  DEL  MINISTERIO  DE

DESARROLLO ECONÓMICO, AL NO CONTAR CON MANUALES DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO”

QUINTO CARGO. “PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN 1570 DEL MAVT”

El pliego de cargos, junto con los documentos relacionados en el acápite de pruebas, se comunicó al representante legal del prestador investigado, mediante oficio No. 20124400438831 del 27 de junio de 2012, para que en el plazo de “DIEZ

(10) DÍAS HÁBILES”, contados a partir de la fecha de recibo y en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, presentara por escrito (medio físico y magnético) los descargos del caso, solicitara y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer en la Investigación y/o controvirtiera las existentes. Los documentos debían radicarse en horas hábiles en la oficina de correspondencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ubicada en la Carrera 18 No. 84 -35 de la Ciudad de Bogotá D.C. o enviados por fax al número 6913142.

Finalmente, se le informó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 del Código Contencioso Administrativo y 111 de la Ley 142 de 1994, la decisión administrativa se tomaría una vez fueran escuchados los interesados, basado en las pruebas e informes disponibles en el expediente.

La citada comunicación se envió desde el correo electrónico de la cuenta institucional sspdd@superservicios.gov.co a la cuenta lrodriguez@caudalesdecolombia.com.co, el 28 de junio de 2012, y confirmado el recibido por la señora Leila Rodríguez en la misma fecha, quien se identificó como secretaria de la empresa prestadora, como consta en el reporte de transmisión que obra en el expediente.

ETAPA DE DESCARGOS

El escrito de los descargos se radicó en esta Entidad bajo el No. 20125290339352 del 2012-07- 13 y aportó las siguientes pruebas documentales:

Copia del Certificado de Existencia y Representación Legal de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., certificado nacional, expedido por la Cámara de Comercio del Sur y Oriente del Tolima. (9 folios - páginas 10 a 18)

Copia del Certificado de Existencia y Representación Legal de la empresa GESTAUAS S.A. E.S.P. certificado nacional, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (7 folios – páginas 20 a 26)

Copia del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito – Sala de Decisión Penal de Ibagué, frente a la Acción de tutela instaurada por José Vicente Rubio Ramírez decisión del nueve (9) de julio de 2012 (15 folios – páginas 28 a 42).

Los documentos aportados se Incorporan al expediente.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

De acuerdo con lo previsto en los artículos 111 de la Ley 142 de 1994 y 35 del

C.C.A los cuales advierten que "Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares...” el despacho procede a analizar las pruebas obrantes en el

expediente, así como los descargos presentados por la empresa, para determinar si se configuran los incumplimientos endilgados a HYDROS MELGAR S. EN C.A.

E.S.P. en el pliego de cargos.

Argumentos del escrito de descargos

La empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. presenta sus descargos y el despacho procede a analizarlos, así:

ARGUMENTOS CONTRA EL PRIMER CARGO

Frente al primer cargo consistente en la PRESUNTA OMISIÓN EN EL CONTROL CONTINUO DE PRESIONES DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE EN LA RED, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 199 DE RESOLUCIÓN 1096 DEL 17 DE NOVIEMBRE DE 2000 POR LA CUAL SE ADOPTA EL REGLAMENTO TÉCNICO PARA EL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - RAS, el

prestador realiza los siguientes planteamientos:

PRIMER GRUPO DE ARGUMENTOS

De acuerdo con los descargos presentados por la empresa, sus argumentos se resumen en los siguientes aspectos: primero, que el ente investigador hace una apreciación subjetiva; segundo, justifica su conducta; su indicador de continuidad del servicio muestra 98.17 % para el 2011, cifra reportada a través del SUI. Adicionalmente, considera que en caso de no existir la cantidad suficiente de agua podría presentarse baja presión en la red o suspensión del servicio en algunos sectores dada la complejidad topográfica.

En cuanto a que el ente investigador hace una apreciación subjetiva, se precisa lo siguiente:

No es cierto que la Dirección de Investigaciones haya abierto la actuación administrativa basada en percepciones, argumentos o intereses particulares, tal como lo asegura la empresa. Las razones están fundamentadas en que la dependencia señaló en debida forma los cargos, las normas presuntamente vulneradas, los hechos con la demostración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se suceden los acontecimientos materia de investigación. Adicionalmente, se muestra el concepto de la violación y el material probatorio tenido en cuenta por la Entidad, para presumir las conductas objeto de investigación. Asimismo, se incluye el Acta de Visita de Verificación realizada a la empresa, del 21 de marzo de 2012, en la que participó y firmó la Directora Ejecutiva y el suplente del Representante Legal de la empresa.

El otro argumento se soporta en el informe de visita, mediante el cual la Empresa manifiesta que no realiza el control continuo de presiones de suministro de agua potable en la red, tal y como se evidencia en cuando señaló:

“ (…) 3.1.6. Distribución

La empresa informa que en la actualidad existe sectorización hidráulica, el sistema está dividido en varios sectores hidráulicos que se muestran en la ilustración 3.1.

La empresa informa que en la actualidad no realiza control continuo de presiones de suministro de agua potable en la red, por lo que la empresa no

está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 199 de la Resolución 1096 del 2002 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico.

Actualmente, Hydros Melgar tiene como proyecto la instalación de 8 puntos de control de presión, se dejaría de forma permanente manómetros instalados en la red de distribución "La empresa tiene establecido, dentro de su contrato de Condiciones Uniformes, que el servicio de acueducto se presta con una presión de 10 m.c.a. en condiciones dinámicas" Es decir en condiciones de funcionamiento normal y con la red presurizada.

C 5. Conclusiones (...)

5. La empresa informa que en la actualidad no realiza control continuo de presiones de suministro de agua potable en la red, por lo que presuntamente no está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 199 de la Resolución 1096 del 2002 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico.

(".. ) 6. Recomendaciones (...) (...)

15. La empresa Hydros Melgar EN C.A. E.S.P debe dar cumplimiento a los requisitos técnicos que deben cumplir los diseños, las obras y procedimientos correspondientes al sector de Agua Potable y Saneamiento Básico y sus actividades complementarias, los mismos que están establecidos en la Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000 por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS.

Lo anterior se refiere principalmente a realizar el respectivo seguimiento y control a las presiones con que se realiza el suministro de agua potable a la población, a contar con los catastros de redes de acueducto y alcantarillado actualizados, contar con los manuales de operación y mantenimiento. Lo anterior encaminado al cumplimiento de los siguientes artículos (...)”

Así mismo, a folio 14 de la correspondiente Acta de Visita, se lee lo siguiente: "(...) 1.6. Distribución

En la Actualidad existe sectorización Hidráulica, el sistema esta dividió en 4 sectores hidráulicos.

La empresa está en proyectos de instalar 8 puntos de control de presión. Para ello dejarla de forma permanente manómetros instalados en la red de distribución. En la actualidad se hace medición ocasional de presión en la red. (...)"

De lo anterior se desprende que la omisión discutida en el este punto no obedece a apreciaciones subjetivas, pues es claro que la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. estaba en evidente incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 199 de la Resolución 1096 del 17 de noviembre 2000

En consecuencia, se desvirtúa que la investigación se abrió o formuló con apreciaciones subjetivas, por el contrario fue por hechos completamente objetivos y comprobables de acuerdo con lo expuesto a través del radicado 20124400438831 del 27/06/2012, el cual contiene 19 folios. No con ello desestima las imputaciones realizadas por esta Entidad. Por lo dicho, este argumento no prospera.

En cuanto al cumplimiento de los indicadores, otro argumento para desvirtuar el cargo se puntualiza lo siguiente:

El indicador de continuidad del servicio no se ha afectado, muestra 98,17 % para el 2011, lo cual se ha reportado a través del SUI, ya que considera que en el evento de no existir la cantidad suficiente de agua podría presentarse baja presión en la red o suspensión del servicio en algunos sectores dada su complejidad topográfica.

No se ha afectado la salud pública y el bienestar de la población, ya que el indicar IRCA está en 4.1. % y cumple con lo dispuesto en la Resolución 2115 de 2007.

Los indicadores de PQR confirman que los usuarios no han sido afectados y así como tampoco la salud pública, ni la falla en la prestación del servicio.

Que la Coordinadora Grupo Reacción Inmediata determinó, mediante radicados 20114100230171 del 4 de mayo de 2011; 20114100367931 de fecha 22 de julio 2011 y 20114100868101 de fecha 4 de noviembre de 2011, que no hay falla en la prestación del servicio

Estos argumentos no están llamados a prosperar, por cuanto el prestador confunde los conceptos de calidad, cantidad, continuidad y cobertura de los Sistemas de Agua Potable y Saneamiento Básico, de que trata la Resolución 1096 de 2000, con los parámetros del agua para consumo humano que señala Resolución 2115 de 2000, expedida por el Ministerio de la Protección Social, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, los cuales son completamente diferentes. Estas son las razones que justifican dicha desigualdad.

Así se tiene, que la Resolución 1096 de 2000, expedida por el Ministerio de Desarrollo Económico, establece como alcance, el siguiente:

“ALCANCE: Por diseño, obras y procedimientos correspondientes al Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico se entienden los diferentes procesos involucrados en la conceptualización, el diseño, 'la construcción, la supervisión técnica, la puesta en marcha, la operación y el mantenimiento de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo que se desarrollen en la República de Colombia, con el fin de RAS 2000. Aspectos Generales de los Sistemas de Agua Potable y Saneamiento Básico garantizar su seguridad. durabilidad, funcionamiento adecuado, calidad, eficiencia, sostenibilidad y redundancia dentro de un nivel de complejidad determinado''.

De lo que se deduce que lo que se quiere garantizar es la seguridad, durabilidad, funcionamiento adecuado, calidad, eficiencia, sostenibilidad del Sistema de Agua Potable y Saneamiento Básico, no del agua como tal.

Por otro lado, la Resolución 2115 de 2007, expedida por los ministerios de la Protección Social y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano, establece en el artículo 15, la clasificación del nivel de riesgo del agua suministrada para el consumo humano.

En cumplimiento de esa disposición y del Decreto 1575 de 2007. por medio del cual se establece el sistema para la protección y control para la calidad de agua para el consumo humano, entre otras normas, es que se originan o crean los indicadores que la empresa menciona; sin embargo, en el presente caso, no se cuestiona la violación de estas normas ni por esos aspectos.

En consecuencia, es claro que los argumentos no están llamados a prosperar, por cuanto la empresa al confundirse se justificó en aspectos que no son materia de reproche en la investigación y que no guardan relación entre sí para demostrar la conducta investigada, pues esto conduciría a determinar que la calidad, cobertura, cantidad y continuidad de los sistemas de acueducto y alcantarillado, particularmente en lo que se refiere al control de presiones de red de acueducto, se puede garantizar a partir de la buena o mala calidad del agua o del grado de riesgo de ocurrencia de enfermedades relacionadas con el no cumplimiento de las características físicas, químicas y microbiológicas del agua para consumo humano, medidos por el IRCA; o por las peticiones que realicen los usuarios del servicio.

Lo anterior resulta inconducente porque la norma se refiere a un aspecto netamente técnico y operativo del sistema (infraestructura: redes, instrumentos de medición, entre otros) y no respecto a la calidad del agua como se señala en el artículo 199 de la Resolución 1096 de 2000 en mención, donde se establece la obligación del prestador de verificar las presiones en los diferentes puntos de la red, de acuerdo con los manuales de operación y mantenimiento.

Por el contrario, la visita realizada, indica que “la empresa está en proyectos de instalar 8 puntos de control de presión. Para ello dejaría de forma permanente manómetros instalados en la red de distribución en la actualidad se hace medición ocasional de presión en la red” (ver folio 14 del acta de visita).

Estas razones son motivo suficiente para descartar los argumentos de la empresa prestadora.

En cuanto al argumento relacionado con el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito - Sala de Decisión Penal de Ibagué, frente a la Acción de Tutela instaurada por el señor José Vicente Rubio Ramírez, decisión de fecha nueve (9) de julio de 2012, teniendo en cuenta la presunta vulneración de derechos constitucionales fundamentales, que manifiesta el accionante, en donde se tratan asuntos relacionados con la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, pretensión que fue DENEGADA POR IMPROCEDENTE versa como bien se enuncia con un tema que no es objeto de discusión en esta actuación específicamente en el cargo primero que aquí se estudia, de manera que entrar a analizar de fondo su contenido resulta infructuoso para los fines que se persiguen en el presente análisis pues dentro del contenido del fallo aportado no se efectúa pronunciamiento alguno que guarde relación con el incumplimiento por la omisión al control de presiones en diferentes puntos de la red, de acuerdo con los manuales de operación y mantenimiento

En relación con los motivos expuestos por la empresa prestadora en cuanto a los indicadores de POR esta superintendencia corroboró que tampoco versan sobre el asunto que aquí se debate, por lo tanto no se constituyen en elementos materiales de prueba que nutran el contradictorio frente al enunciado cargo y sin la fuerza probatoria para derrumbar la obligación imputada, objeto de reproche.

Por lo expuesto, no está llamado a prosperar este argumento.

Que no hay mérito para abrir investigación y que la empresa ha obrado de manera diligente al suministrar el recurso técnico y humano para reanudar la prestación y así realizar los mantenimientos preventivos y correctivos. Además, que la superintendencia pone en pánico a la comunidad.

No es cierto que la empresa hubiese obrado con diligencia, al Justificar su conducta en que realizo los mantenimientos, por cuanto esto corresponden a otra obligación diferente que tiene el prestador, contenida en el artículo 22 del Decreto 302 de 2000 que establece lo siguiente: “Artículo 22. Mantenimiento de las redes públicas. La entidad prestadora de los servicios públicos está en la obligación de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado. Así mismo deberá contar con un archivo referente a la fecha de construcción de las redes, especificaciones técnicas y demás información necesaria para el mantenimiento y reposición de la misma.”, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 202 de la Resolución 1096 del 2000. Por el contrario, lo que quedó demostrado en toda la investigación es la negligencia de la empresa; no realizó el control de presiones en los diferentes puntos de la red, de acuerdo como lo exigía la norma endilgada.

Ahora bien, en lo concerniente a las afirmaciones que realiza la investigada, según las cuales las apreciaciones que realiza esta superintendencia, “… puede colocar en pánico a la comunidad…”, también se le aclara al representante de la empresa legal de la prestadora que no puede, so pretexto de ejercer el derecho a la defensa, hacer imputaciones temerarias e irrespetuosas.

Sobre el punto particular, del debido respeto que deben prodigar las partes a la administración de justicia, recuerda este despacho que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ha sido reiterativa en señalar:

“(...) El articulo 50 del Decreto 196 de 1971, cuyo texto reza:

"Artículo 50.- Constituyen faltas contra el respeto debido a la administración de justicia, las injurias y las acusaciones temerarias contra los funcionarios, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar comedidamente, por los medios competentes, las faltas cometidas por dichas personas

El responsable de una estas fallas incurrirán en amonestación

(...) El citado precepto normativo protege el debido respeto que debe tenérsele, entre olios, a la administración de justicia, representada por los órganos competentes establecidos por la Constitución y la ley, asegurando de esta forma, su respetabilidad por quienes intervienen en los diversos asuntos sometidos a su consideración.

(...) El abogado en el ejercicio de la función social de la profesión, a que se contrae el artículo 1º. del decreto 196 de 1971, según el cual “La abogada tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia”, asume responsabilidades que le exigen ser respetuoso con quienes intervienen en la realización de esa labor, pero especialmente con los funcionarios que representan al Estado en la aplicación de casos particulares.

Dentro de los deberes del abogado que contempla el artículo 47 del Estatuto Forense se encuentran el de observar y exigir mesura: el de la seriedad y el respeto debido en la interacción con los funcionarios judiciales, con los colaboradores y auxiliares de la justicia, con la contraparte v sus abogados v con las demás que intervengan en los asuntos de su profesión Lo cual implica entre otros comportamientos, el uso en sus escritos de un lenguaje cauteloso y ceñido a la severidad jurídica, sin que puedan aceptarse

válidamente las aseveraciones que impliquen acusaciones infundadas o temerarias o expresiones injuriosas en contra de los administradores de justicia y las demás parles dentro del proceso.

(...) No puede desconocer esta Colegiatura que el ejercicio del derecho está al servicio tanto de la administración da justicia como de las personas que buscan la defensa de sus intereses dentro de cada uno de los procesos y que precisamente la controversia y el debate son la esencia de los compromisos adquiridos por los abogados, pero todo ello debe situarse dentro del marco del respeto por los demás y especialmente de los funcionarios que están investidos de la facultad de dirimir los conflictos, pues, como acertadamente lo refirió el a quo, actuar de manera diversa conlleva a la barbarie. en la aplicación de la ley a los casos particulares

(...) Las decisiones judiciales, aún con la posibilidad de que se dicten por fuera de los márgenes de la Constitución y de la Ley, deben ser acatadas y como admiten su censura. esta debe estar precedida de la elegancia y los buenos modales, pues no se requiere calificar de tramposa o mezquina una decisión, para que el superior funcional de quien la emitió, logre comprender que la misma carece de la fundamentación necesaria o que está dictada con fundamento en pruebas irregularmente recogidas o aportadas, pues ello des dice del honor, el buen nombre y la reputación jurídica de quien, como la Fiscal 37 analizó los mencionados medios de convicción y les dio un valor sujeto a controversia.(...)''.

Por lo anterior, este despacho no comparte los términos y expresiones agraviantes utilizados por el prestador en su escrito de descargos, pues no es cierto que esta Entidad pretenda con sus apreciaciones generar algún tipo de pánico en la comunidad receptora del servicio, de quien se investiga, ya que como es bien sabido, esta superintendencia actúa siempre dentro del marco legal de sus funciones, acatando las disposiciones legales que lo regulan, siendo respetuosa de los derechos constitucionales del prestador, al debido proceso y su consecuente derecho a la defensa, sin existir ningún propósito diferente al de ejercer las competencias que en materia de inspección, control y vigilancia le asigna la ley, como se puede corroborar en el expediente, por lo que las afirmaciones de la empresa resultan inaceptables y se le solicita mayor mesura en sus apreciaciones, ya que no se puede so pretexto de ejercer su derecho a la defensa, irrespetar a las autoridades públicas, indicando que existen propósitos diferentes a los atribuidos, mucho menos cuando éstas se encuentran en ejercicio de sus funciones y en protección del interés general.

Por lo expuesto, no está llamado a prosperar este argumento.

La baja presión está porque se han creado asentamientos sin control administrativo y la empresa ha asumido esas fallas técnicas ocasionadas por el incumplimiento de las normas urbanísticas.

Frente a lo anterior, esta superintendencia se permite señalar, que las manifestaciones que aquí realiza la investigada no vienen acompañadas de soporte probatorio que las sustente, por lo que es preciso traer a colación el principio de la carga probatoria, según el cual corresponde a las partes probar los supuestos de hecho que alegan. Sobre el particular, es obligatorio tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice:

"Carga de la Prueba. Incumbe a las parles probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen..."

Sin embargo, si aún en gracia de discusión de que fueran ciertas dichas afirmaciones, tampoco pueden considerarse como una causal justificable para la omisión atribuidas en el cargo primero, dentro de la actuación, pues no se discute dentro del presente caso problemas de índole urbanístico o de planeación para la construcción en el municipio de Melgar, pues como bien se enuncio al comienzo de este punto, lo que ocupa el cargo primero es la omisión en el control continuo de presiones de suministro de agua potable en la red. atendiendo los manuales de operación y mantenimiento, no las posibles situaciones que enuncia la investigada.

Por lo expuesto, este argumento no está llamado a prosperar. ARGUMENTOS CONTRA EL SEGUNDO CARGO

Con relación al segundo cargo, consistente en la PRESUNTA FALTA DE MACROMEDICIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 86 DE LA RESOLUCIÓN 1096 DE 2000, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO V DE LA RESOLUCIÓN 0668 DEL 19 DE JUNIO 2003 POR EL ENTONCES MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Y LOS ARTÍCULOS 2.1.1.8 Y 2.1.1.9 DE LA RESOLUCIÓN CRA

151 DE 2001, la investigada expone lo siguiente:

ARGUMENTOS DEL PRESTADOR

De los planteamientos expuestos en relación con este cargo, el prestador señala:1) Reitera lo manifestado por el gerente en el radicado del 9 de abril de 2012. 2) Que la medición se realiza a través de Canaleta Parshall, debidamente calibrada y que es medida de referencia para el caudal recibido, medido y registrado cada hora en la planilla de operación de la planta de tratamiento, así como los procesos de captación, aducción, tratamiento y distribución con control permanente de caudales, registrados en planillas, bitácoras y libros. 3) Que está trabajando en la realización de inversiones para garantizar la continuidad, cantidad, calidad y eficiencia de la prestación del servicio. 4) Que ha fortalecido el programa de macromedición 5) Que no se puede desconocer que la Canaleta Parshall está debidamente calibrada y que es un instrumento de macromedición del caudal.

Ahora bien, desde ya advierte este despacho, que las afirmaciones realizadas por el prestador y con las cuales busca ser eximida del cargo en estudio, no controvierte el cargo segundo endilgado dentro de la presente actuación y. por tanto, estos argumentos no están llamados a prosperar, por los motivos mencionados a continuación:

SI bien es cierto que la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. menciona acciones en caminadas al cumplimiento de la norma (utilización de la Canaleta Parshall) objeto de violación del presente, cargo, el prestador no probó, dentro de la presente actuación administrativa, que efectivamente contaba con instrumentos apropiados para la macromedición. Adicionalmente, la superintendencia comprobó que la empresa no contaba con los registros de los caudales, en planillas, bitácoras y libros, teniendo la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo que es claro que la empresa se aparta de los presupuestos en el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000, el cual establece lo siguiente:

““ARTÍCULO 1. El artículo 86 quedará así:

ARTÍCULO 86.- MACROMEDICIÓN. Debido a que los volúmenes, las presiones y los niveles entregados al sistema de distribución de agua potable son un parámetro importante que debe ser considerado en la relación de balance de distribución en las labores de operación y mantenimiento y en la planeación futura, se deben instalar macromedidores para correspondiente obtención de datos de suministros reales.

En los sistemas de acueducto y para los niveles de complejidad del sistema debe hacerse macromedición de acuerdo a los siguientes criterios:

Captación. Se deben realizar mediciones hidráulicas en los puntos de captación de agua superficial o subterránea y registrar en un libro de bitácora o archivo magnético dicha medición.

Se deben instalar macromedidores a la entrada del sistema de tratamiento y registrar en el libro de bitácora o archivo magnético el caudal que ingresa al sistema por lo menos una vez al inicio de cada turno de operación.

Se deben instalar macromedidores a la salida de las plantas de tratamiento y registrar en el libro de bitácora o archivo magnético el caudal de agua tratada suministrada por lo menos una vez al inicio de cada tumo de operación.

En los casos en que la red de distribución sea operada por empresas diferentes, se deben instalar macromedidores al inicio de la red concedida y registrar en el libro de bitácora o archivo magnético los datos, con el fin de contabilizar el agua que esté siendo entregada a cada una de ellas.

En los tanques de almacenamiento y/o compensación se deben instalar medidores de forma que permita medir en cualquier momento el nivel del agua."

Así mismo, otra norma violada por parle del prestador es la señalada en los artículos 2.1.1.8 y 2.1.1.9 de la Resolución CRA 151 de 2001, "Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo", donde se establece:

“ARTÍCULO 2.1.1.8. PROGRAMAS DE MEDICIÓN. Todas las personas

prestadoras del servicio deben realizar programas de macromedición. Los instrumentos de macromedición deben estar presentes por lo menos a la salida de la planta de tratamiento o de las tuberías de entrega de los pozos profundos.

ARTÍCULO   2.1.1.9.   PLAZOS   DE   LOS   PROGRAMAS   DE

MACROMEDICIÓN. Las personas prestadoras del servicio disponen de un plazo de un (1) año contado a partir del 22 de julio de 1997, para iniciar o complementar programas de macromedición, en concordancia con esta resolución, y de máximo tres (3) años para concluirlos, y deberán ajustarse a lo estipulado por las normas que le sean complementarias”

Por lo expuesto, el artículo 06 de la Resolución 1096 de 2000 exigía la instalación de macromedidores en la captación, en la entrada del sistema de tratamiento, en las salidas de la plantas de tratamiento, en la red de distribución y en los tanques de almacenamiento y compensación y que, adicionalmente, se debía registrar dicha medición en un libro de bitácora o archivo magnético, lo cual no fue demostrado por el prestador.

Por otro lado, se encuentran pruebas dentro del expediente que comprometen la responsabilidad de la empresa, particularmente se tiene el Acta de la Visita técnica realizada en las instalaciones de la empresa prestadora para el 20 y 21 de marzo de 2012. suscrita por la Directora Ejecutiva y el Suplente de Gerente de la empresa investigada, en donde señalan, a folio 14, lo siguiente:

“(…) 1.1.1. Macromedición

Actualmente la empresa no tiene instalado macromedidores en la PTAT ni en ningún punto de la red de distribución (…)”

Del mismo modo, se observa en el Informe de la visita a folio 26, lo siguiente: “(…) 3.1.11. Macromedición

Actualmente, la empresa no tiene instalados macromedidores en la PTAP ni en ningún punto de la red de distribución. Por lo tanto, no está dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 2.1.1.8. y 2.1.1.9. de la Resolución CRA 151 DE 2001 y en el artículo 1 de la Resolución 0668 de 2003 del entonces MADT (…)”

De lo expuesto, también se deduce que el prestador no realiza las inversiones para el programa adecuado de macromedición: continuidad, cantidad, calidad y eficiencia de la prestación del servicio ni fortalece el programa de macromedición, como ella afirma.

Así pues, las afirmaciones de la investigada no son acogidas por este despacho. No puede afirmar que por contar con la canaleta Parshall, considerada un instrumento de macromedición, dé cumplimiento a la normativa establecida en materia de macromedición en el servicio público de acueducto, pues como ya se enunció, la forma como debe proceder en cuanto al servicio de acueducto en red distribución, debe obedecer a las disposiciones legales establecidas para ello, no a la libre elección o criterio de la forma o método que considere adecuado a la empresa prestadora, para realizar la macromedición.

Por lo expuesto, los argumentos del prestador no están llamados a prosperar.

Del mismo modo, el señor LUIS FABIAN CASTILLA RODRIGUEZ, allegó oficio radicado SSPD No. 20125290268392 del 31 de mayo de 2012, por medio del cual rindió las explicaciones que consideró necesarias frente al oficio radicado SSPD No. 20124230198071 del 9 de abril de 2012 y frente al incumplimiento que aquí se discute pronunció a folio 7 del referido oficio, indicando, entre otros aspectos, que “actualmente la empresa tiene implementado un sistema de medición en la PTAP por medio de una Canaleta Parshall, con este sistema de medición se toma los caudales hora a hora, con los cuales se determinan los volúmenes de distribución”.

Además, en el acápite del informe de visita titulado RECOMENDACIONES página

55 se lee: La empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P debe dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 2.1.1.8 y 2.1.1.9 de la Resolución

C.R.A. 151 de 2001..."

De lo aquí estudiado, se comprobó en la visita que la empresa prestadora no realizaba la macromedición en red de distribución, de acuerdo con lo establecido en la norma.

Por tanto, el prestador incurrió en la conducta investigada e incumplió con los estándares estipulados para la macromedición. la cual dicta que se deben realizar en los diferentes puntos de la red de distribución; puntos de captación de agua superficial o subterránea, entrada y salida del sistema de tratamiento, tanques de almacenamiento, entre otros.

Entonces, quedó demostrado el incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 86 de la Resolución No. 1096 de 2000 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, modificado por el artículo 1 de la Resolución 668 de 2003 del Ministerio de Ambiente. Vivienda y Desarrollo Territorial y artículos 2.1.1.8 y 2.1.1.9 de la Resolución CRA 151 de 2001.Sin duda, estas normas se promulgan para su estricto cumplimiento.

Se tiene entonces que el prestador tiene la responsabilidad exclusiva sobre su infraestructura para que esta sea la adecuada para cumplir con las obligaciones impuestas en la normatividad que rige el sector. Pese a que se puedan ejecutar dichos registros y mantenimientos, las acciones realizadas por el prestador no borran de ningún modo los incumplimientos normativos encontrados el 20 y 21 de marzo de 2012, por lo que en forma alguna.

En consecuencia, estos argumentos no prosperan. ARGUMENTOS CONTRA EL TERCER CARGO

Con relación al tercer cargo consistente en la PRESUNTA VIOLACIÓN DE LOS ARTICULOS 22 Y 25 DE LA LEY 142 DE 1994, POR NO CONTAR CON PERMISOS DE CAPTACIÓN PARA PODER OPERAR EL SERVICIO DE

ACUEDUCTO, el prestador expone:

ARGUMENTOS DE LA EMPRESA

El prestador manifestó que ha realizado todas las diligencias necesarias para obtener la prórroga de concesión de aguas, para lo cual cita diversos oficios que soportan sus afirmaciones. Agrega que CORTOLIMA EMPUMELGAR E.S.P. le han impuesto requisitos arbitrarios fuera de las normas, sin que se le otorgue la concesión de aguas. Cita los artículos 15. 26 y 22 de la Ley 142 de 1994, y solicita a esta entidad coadyuvancia para dicho trámite

Antes de pronunciarnos sobre los argumentos que expone el prestador, es pertinente señalar, que la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" contempla dentro del Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios Públicos, en especial en su artículo 22, que estas últimas deben obtener para entrar a operar el servicio de las autoridades competentes, según sea el caso, las licencias o permisos que correspondan, tal como se indica a continuación:

“ARTÍCULO 22 RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de

servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades (…)”

Además de lo anterior, la misma ley en su artículo 25, indica que:

“(…) Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas: para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes”.

Acorde con lo dispuesto en los artículos 3. 22 y 25 de la Ley 142 de 1994, se tiene que quienes presten servicios públicos domiciliarios para poder operar requieren contratos de concesión con las autoridades competentes y además obtener previamente los permisos ambientales y sanitarios.

De acuerdo con lo anterior, es claro que las citadas disposiciones le son exigibles a la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para el Municipio de Melgar (Tolima), para poder prestar u operar dichos servicios enunciados.

Ahora bien, revisado el expediente, se tiene que la empresa allega a la investigación, sendos oficios en los que se constata que el prestador realizó gestiones ante la autoridad ambiental, CORTOLIMA, para la obtención de la prórroga y renovación de la concesión de aguas, para la quebrada La Palmara y bocatoma San José La Colorada (de Sumapaz), tal como se verifica a folio 152 del expediente en el que obra la comunicación de fecha 12 de diciembre de 2011, radicada bajo el número 00989 y 00990 ante CORTOLIMA, respectivamente (pruebas que fueron aportadas en la visita realizada al prestador).

Así mismo, menciona en su escrito de descargos, folio 268 del expediente, que se emitieron por lo menos seis comunicaciones que datan del 2011 y 2012 en relación con el trámite de la prórroga y renovación de la concesión de aguas, las cuales no allegó con el escrito de descargos

Igualmente existe un pronunciamiento de la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, mediante memorando No 20124200036703 del 22 de junio de 2012 en el cual informó a la Dirección de Investigaciones de la misma Delegada, los hallazgos, resultado de la Visita de inspección, donde se encontraron que la investigada incumplía presuntamente con lo dispuesto en los artículos 22 y 25 de la Ley 142 de 1994, al no contar con la concesión de aguas tal como fue reconocido en el acta de visita, a folio 15 . cuando se lee lo siguiente:

“(...) 1.14. Concesión de Aguas

Mediante Resolución 2825 del 25 de octubre de 1995 y Resolución 1913 del

20 de octubre de 1997. la Corporación Autónoma Regional de Tolima concede a la Alcaldía de Melgar, un caudal de agua de 18.02 l/s de la

quebrada La Palmara y un caudal de 83.70 L/s de la fuente denominada Río Sumapaz.

La concesión de aguas se otorgó al municipio por 10 años y actualmente ya no está vigente. La empresa entrega soportes de los trámites que inicio para la renovación de las concesiones de agua, sin embargo la autoridad ambiental competente le explica que debe obtener una autorización de EMPUMELGAR ESP para la realización del trámite y EMPUMELGAR E.S.P. a su vez le aclara a la empresa que son ellos los que deben tramitar dichos permisos.

La empresa manifiesta que desconoce en qué estado está el trámite por parte de EMPUMELGAR E.S.P. (…)”

Así mismo, del estudio realizado por ese despacho al Informe de la Visita realizada se encontró a folio 26 lo siguiente:

“(...) 3.1.14 Concesión de Aguas

Mediante Resolución 2885 del 25 de octubre de 1995 y Resolución 1913 del

20 de octubre de 1997. la Corporación Autónoma Regional del Tolima. concede a la Alcaldía de Melgar, un caudal de agua de 18.02 l/s de la quebrada La Palmara y un caudal de 83.70 l/s de la fuente denominada Rio Sumapaz (Ver Anexo 5).

La concesión de aguas se otorgó al municipio por 10 años y actualmente ya no está vigente La empresa entrega soportes de los trámites que inició para la renovación de las concesiones de agua, así:

Oficio 00989 del 12 de diciembre do 2011 con el que la empresa radica solicitud de prórroga y renovación do concesión de aguas Quebrada La Palmara.

Oficio 00990 del 12 de diciembre de 2011 con el que la empresa radica solicitud de prórroga y renovación de concesión de aguas bocatoma San José La Colorada (Río Sumapaz)

Mediante oficio 125.1.4.1.1. del 19 de diciembre de 2011, la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA da respuesta al oficio 00989 solicitando varios documentos entre los que se encuentra una autorización de EMPUMELGAR E.S.P. para la realización del trámite.

A su vez. mediante oficio 501-282 del 27 de diciembre de 2011, EMPUMELGAR E.S.P. le aclara a HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P que

dentro de la Escritura pública No. 9156 del 6 de septiembre de 2002, no se trasladó a HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. la facultad para tramitar dichos permisos ante CORTOLIMA. la cual se encuentra de manera única y exclusiva en cabeza de la administración municipal a través de su entidad descentralizada EMPUMELGAR E.S.P. Además le requiere que desista de tal trámite y rinda un informe ante la Gerencia de EMPUMELGAR E.S.P sobre las actuaciones surgidas hasta la fecha.

La empresa manifiesta que desconoce en qué estado está el trámite de renovación de las concesiones de agua por parte do EMPUMELGAR E.S.P. (...)”.

Teniendo en cuenta el análisis del material documental antes enunciado, es evidente que el prestador no tenía los permisos de captación que otorga la Autoridad Ambiental para poder operar el servicio de acueducto, vulnerando así de manera flagrante las disposiciones establecidas en los artículos 22 y 25 de la Ley 142 de 1994, lo que evidencia una situación contraria a derecho, pues la concesión resulta ser un requisito indispensable para operar el servicio de acueducto, del cual no se puede desprender la empresa investigada mientras sea la responsable de su prestación.

Así mismo, no resulta una explicación válida de, su actuar, justificar, en el curso de una investigación, que ha tenido inconvenientes con autoridades públicas, como lo resulta ser CORTOLIMA, dado que esta superintendencia no es superior jerárquico ni funcional de la autoridad ambiental, ni conoce de los asuntos que a ella le competen. Tampoco resulta ser este procedimiento administrativo, la instancia pertinente para resolver las solicitudes que se plantearon ante la mencionada autoridad, así como tampoco resulta ser el medio procesal adecuado para atender los presuntos impedimentos, que le haya podido generar la empresa EMPUMELGAR.

De otro lado, la investigada pretende indicar que su omisión debe atribuirse a la Corporación Autónoma Regional del Tolima (CORTOLIMA), entidad encargada de otorgar el permiso y a EMPUMELGAR E.S.P, quien contaba anteriormente con la respectiva concesión. Con esto busca trasladar la responsabilidad de la culpa en el hecho un tercero. Esto no resulta adecuado de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia:

“Doctrina y jurisprudencia han sostenido, de tiempo atrás, que el hecho de tercero debe tener unas características específicas que lo configuren, para que el demandado pueda alegar prósperamente la exoneración de responsabilidad, pues no toda participación plural en la causación del daño, permite configurar dicho fenómeno exoneratorio.

Se ha sostenido que los elementos básicos que configuran el hecho de tercero son la causalidad, no imputabilidad y existencia de un “verdadero tercero”.

En efecto, un sector de la doctrina francesa, ha caracterizado el fenómeno en los siguientes términos:

“Causalidad. Si el hecho del tercero no es la causa del perjuicio, resulta evidente que no puede surtir ningún efecto sobre la responsabilidad del demandado.

No imputabilidad. Se encuentra en esto un requisito exigido siempre para que el demandado sea absuelto; el hecho del tercero que haya causado el perjuicio no debe ser imputable al demandado. Cuando la culpa del demandado haya provocado el hecho del tercero del que haya resuelto el daño, esa culpa es la causa verdadera del perjuicio; el hecho del tercero no es “ajeno al demandado”.

Persona de la cual debe provenir el hecho de un “tercero”. Se habla del hecho “de un tercero” ¿Qué ha de entenderse por eso? Se designa como “tercero” a toda persona distinta de la victima o del demandado” (1) (C.E., Sec. Tercera. Sentencia 12407, feb 8/99 M.P. Daniel Suárez Hernández).

De lo anterior debe decirse, que respecto de esos presupuestos, el prestador no demostró su ocurrencia en el curso de la presente investigación, por lo cual no se configurara la causal exonerativa, y menos aún en procedimientos administrativos de esta naturaleza.

Así, junto con las normas ya descritas a lo largo del presente acto, debe quedar claro que esta superintendencia no es responsable por lo que hagan o dejen de hacer los prestadores, y mucho menos es competente para verificar las actuaciones que puedan realizar otras entidades o atender los posibles inconvenientes que puedan surgir entre prestadores como en el presente caso, pues tales actuaciones se escapan del ámbito de competencia otorgado a esta Superintendencia como se tratará en detalle en el siguiente punto.

Ahora bien, si la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. es conocedora de actuaciones por parle de otras entidades que contraríen de manera clara la Constitución Política y la demás normatividad que regula la materia o atenten de manera ostensible contra sus derechos, debió manifestarlo ante las Autoridades Competentes, tan pronto como se presentaron las mismas.

Por último y en relación la solicitud de coadyuvancia ante CORTOLIMA con el fin de obtener la concesión de aguas, es pertinente señalar que se despachará de manera desfavorable pues esta superintendencia no está facultada de manera legal para tales efectos, y por ende no le es dable ejercer coadyuvancia en los tramites que adelanten los prestadores, ante otra autoridad por no ser una actividad de su competencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Por lo anterior, los argumentos presentados por el prestador, no están llamados a prosperar.

Siguiendo con lo enunciado por la investigada y con el presente análisis, y dado que el prestador afirma que no está obligado a lo imposible, es del caso señalarle que como ella misma lo menciona en su escrito de descargos, por ostentar la calidad de prestador de servicios públicos, se encuentra sujeta a lo dispuesto por el artículo tercero de la Ley 142 de 1994 el cual estipula "Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos..:”, así pues los prestadores de servicios públicos, por imposición legal deben desplegar todos los esfuerzos necesarios con el fin de desarrollar su actividad, de conformidad con los lineamientos normativos establecidos en la lev 142 de 1994 y particularmente en los artículos: 3, 22 y 25.

En concordancia con lo anterior, resulta imperativo, que el prestador hubiese demostrado que actuó con total diligencia y cuidado, que contaba los permisos y licencias de las autoridades respectivas, de que tratan los artículos 22 y 25 de la ley 142 de 1994, lo cual como quedó ampliamente demostrado, no se evidencia en la presente investigación, por el contrario lo que se logró demostrar fue su total negligencia, conforme a las pruebas ya detalladas.

Así las cosas, y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. se encontraba prestando el servicio público de acueducto en el municipio de Melgar (Tolima.) sin contar con los permisos de captación para poder operar el servicio de acueducto.

Por lo anterior, este argumento del prestador no prospera. ARGUMENTOS CONTRA EL CUARTO CARGO

Referente al cuarto cargo consistente en el PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LOS ARTICULOS 198, 199 Y 202 DE LA RESOLUCIÓN No. 1096 DE 2000 DEL MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO. AL NO CONTAR CON MANUALES DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, la prestadora expone: ARGUMENTOS DEL PRESTADOR

En relación con este punto se aclara que el cargo se encuentra referido de manera expresa a NO CONTAR CON MANUALES DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, contrariando las

disposiciones establecidas en los artículos 198, 199 y 202 de la Resolución No. 1096 de 2000, frente a lo cual el prestador, reitera los argumentos por ella esbozados frente al cargo segundo.

Para mayor claridad respecto del tema que aquí se debate, el despacho considera necesario precisar lo siguiente.

La Resolución 1096 de 2000, expedida por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico, por medio de la cual se “Adopta el Reglamento Técnico de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS", estableció en el artículo 2. lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.- OBJETO: El presente Reglamento tiene por objeto señalar los requisitos técnicos que deben cumplir los diseños, las obras y procedimientos correspondientes, al Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico y sus actividades complementarias, señaladas en el artículo 14, numerales 14, 19, 14.22, 14.23 y 14.24 de la Ley 142 de 1994, que adelanten las Entidades prestadoras de los servicios públicos municipales de acueducto, alcantarillado y aseo o quien haga sus veces” (Se resalta)

A su turno, los artículos 198, 199 y 202 ibidem, establecen:

“ARTÍCULO 198.- PUESTA EN MARCHA. Los procedimientos y medidas pertinentes a la puesta en marcha de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico seguirán los requerimientos establecidos en los Planos de Construcción y los Manuales de puesta en marcha suministrados por el diseñador, constructor, fabricante o proveedor al entregar a la entidad contratante las obras, bienes o servicios que le fueron contratados. Cuando se utilicen métodos alternativos de diseño y construcción y/o suministros que incorporen tecnologías no institucionalizadas aún en el país, el constructor, fabricante o proveedor deberá poner en marcha y operar, o acompañar la operación al menos durante seis meses en la nueva tecnología, de forma que se verifique su correcta operación y se asegure la capacitación del personal que se encargará posteriormente de su administración, operación y mantenimiento.”

“ARTÍCULO 199.- OPERACIÓN. Los procedimientos y medidas pertinentes a la operación continua y permanente de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico seguirán los requerimientos establecidos en los Planos de Construcción y los Manuales de operación que deben tener disponibles en todo momento los operadores de las Entidades Prestadoras de los servicios municipales de acueducto, alcantarillado y aseo

para cada uno de sus componentes, con el fin de brindar a los usuarios el respectivo servicio con los patrones de calidad y continuidad exigidos en el presente Reglamento Técnico.

PARAGRAFO 1: Presiones en la red: Una vez que la red de distribución, o su ampliación, entre en operación, y durante todo el período de vida útil del proyecto, deben verificarse las presiones en diferentes puntos de la red, teniendo en cuenta los manuales de operación y mantenimiento.

PARAGRAFO 2: Calidad de agua en la red. Una vez que la red de distribución se encuentre en operación y durante todo el período de vida útil de ésta, deben verificarse la calidad del agua en la red, teniendo en cuenta lo establecido en el Capitulo III del Decreto 475 de 1998 del Ministerio de Salud Pública, o el que lo reemplace.”

“ARTÍCULO 202.- MANTENIMIENTO. Los procedimientos y medidas pertinentes para llevar a cabo el mantenimiento preventivo y correctivo de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico seguirán los requerimientos establecidos en los Planos de Instalación y los Manuales de Operación y Mantenimiento que deben tener disponibles en todo momento los operadores de las Entidades Prestadoras de los servicios municipales de acueducto, alcantarillado y aseo para cada uno de sus componentes en el caso de sistemas que están en operación. O los suministrados por el diseñador, constructor, fabricante o proveedor al entregar a la entidad contratante las obras, bienes o servicios que le fueron contratados, para el caso de las obras nuevas a partir de la vigencia de este reglamento.”

Conforme al lineamiento normativo presente, es claro que los prestadores, tal y como es el caso de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., que tengan bajo su cargo los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, deben contar con manuales de operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado.

Con el fin de verificar el cumplimiento a la normatividad transcrita, la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado realizó visita de vigilancia los días 20 v 21 de marzo de 2012. a la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., en el municipio de Melgar - Tolima, y como resultado de la misma, se evidenció que el prestador investigado no contaba con manuales de operación y mantenimiento para los sistemas de acueducto y alcantarillado, como se registró en la correspondiente acta de visita, numeral 1.16 página 16, numeral 2.8 página 18, al igual que en el informe correspondiente, página 30 numeral 3.1.16 y numeral 3.1.8, página 38. veamos:

“(...) 1.16. Documentación y Manuales

Según la información recopilada en la visita técnica, la Empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P.. no cuenta con manuales de operación y mantenimiento y el Plan de Contingencia está en revisión por parte de la SSPD.

La empresa informa que los operarios de la PTAP, están certificados en competencias laborales (…)”.

Luego, este despacho procedió a estudiar el informe de la visita realizada y encontró a folio 38, lo siguiente:

“(…).2.8. Documentación y Manuales”

Según la información recopilada en la visita técnica la Empresa Hydros Melgar S. EN C.A. E.S.P. no cuenta con manuales de operación y mantenimiento del servicio de alcantarillado.

Dado lo anterior, la empresa no está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 198, artículo 199 y artículo 202 de la Resolución 1096 de 2002 del entones Ministerio de Desarrollo Económica.

La empresa informa que los operarios encargados del sistema de alcantarillado no están certificados en competencias laborales. Dado lo anterior, la empresa no está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 2 de la Resolución 1570 de 2004 del MAVDT (…)”

No obstante el hallazgo, con el ánimo garantista que se ha caracterizado esta Entidad, informó al prestador lo relativo a la falta de manuales, a través de la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, mediante el radicado No. 20124230198071 del 09 de abril de 2012, para que rindiera las explicaciones del caso, frente a lo cual el señor LUIS FABIÁN CASTILLA RODRÍGUEZ. Representante Legal de la empresa investigada, se pronunció mediante oficio radicado No. 20125290268392 del 31 de mayo de 2012, indicando a folio 10 frente a este incumplimiento: ''Actualmente se encuentra en etapa de diseño los manuales dé operación y mantenimiento, para los procesos de acueducto y alcantarillado".

La anterior manifestación, que fue realizada por el Representante Legal de la empresa prestadora, es considerada una confesión que produce efectos jurídicos, y que además es concordante con el cargo imputado y está relacionado con los hechos objeto de la investigación, motivo por el cual, es posible atribuirle toda credibilidad a la confesión del representante legal, veamos:

“ARTÍCULO 198. CONFESIÓN POR REPRESENTANTE. Vale la confesión

del representante legal, el gerente, administrador o cualquier otro mandatario de una persona, mientras esté en el ejercicio de sus funciones, en lo relativo a actos y contratos, comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante”.

Por lo anterior, es claro que la investigada no tenía manuales de operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, tal y como consta en el acta de visita conjunta, suscrita tanto por funcionarios de dicha entidad, como representantes de la empresa investigada y para dicha fecha se encontraba transgrediendo lo estipulado en los artículos 198, 199 y 202 de la Resolución 1096 del 2000, hecho que no fue desvirtuado, ni controvertido por la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A E.S.P., así como tampoco se acreditó que contara con manuales de operación y que los sistemas de acueducto y alcantarillado (Sic).

Por lo expuesto, el argumento del prestador no prospera. ARGUMENTOS CONTRA EL QUINTO CARGO

En cuanto al quinto cargo, referente al PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN 1570 DE 2004 DEL

MAVDT, el prestador señala: ARGUMENTOS DEL PRESTADOR

En este grupo de planteamientos, el prestador señala que la nómina de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. viene de una sustitución patronal y que si bien sus empleados tienen escasa formación académica, cuentan con más de quince (15) años de experiencia, los cuales cumplen sus funciones de forma eficiente. Agrega que se ha preocupado por capacitar y certificar a sus funcionarios y culmina diciendo que esta superintendencia no puede pasar por alto que en el municipio nunca se han presentado problemas de alcantarillado, ni siquiera en la época de ola invernal.

Lo primero que se debe señalar con respecto al presente grupo de argumentos, es que ninguna de las aseveraciones hechas por el prestador en este argumento, viene acompañada de algún elemento probatorio que la sustente, por lo que las mismas se tienen como meras manifestaciones, sin relevancia jurídica para el caso, ya que al tener el prestador la carga de la prueba y no haber probado sus dichos, estos se constituyen en meras afirmaciones sin sustento probatorio que las respalde.

Sobre el particular, es obligatorio tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, citado en reiteradas oportunidades. Por lo tanto, es claro que los hechos señalados por el prestador además de ser inocuos para el presente estudio, no tienen relevancia jurídica para desvirtuar la conducta que se le reprocha como incumplida, precisamente por no estar fundamentados en pruebas.

No obstante, ser ello motivo suficiente para desechar el presente grupo de argumentos, esta superintendencia se permite añadir que ninguno de los hechos que expone el prestador, aún si llegasen a ser probados, que no lo están, tendría la facultad de desvirtuar el incumplimiento que se le atribuye en el cargo en estudio, por las razones que se pasan a ver:

La primera de ellas se encuentra referida al hecho de que para el despacho no está en discusión dentro del presente cargo, si los trabajadores de la investigada que realizan labores técnico-operativas o de administración en la operación y mantenimiento del sistema de alcantarillado, vienen de una sustitución patronal y tampoco se puede discutir las disminuciones físicas de alguno de ellos. Lo que sí se encuentra en estudio dentro de la presente actuación el incumplimiento de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., a lo establecido en el artículo 2 de la Resolución 1570 de 2004 del MAVDT, el cual indica:

“ARTÍCULO 2. El artículo 11 de la Resolución 1076 de 2003 quedará así “artículo 11. Exigibilidad de la certificación para los trabajadores vinculados. Los trabajadores vinculados a las entidades prestadoras de los servicios de acueducto y/o alcantarillado y/o aseo, que tengan más de seis (6) meses de labor en puestos de trabajo técnico-operativos o administrativos deberán estar certificados en su respectivo oficio, de acuerdo con el siguiente cronograma….”

Entonces, de acuerdo con la norma transcrita, vale decir que el cargo encuentra su fundamento en los hallazgos encontrados el 20 y 21 de marzo de 2012, en ejercicio de las funciones permanentes de vigilancia y control por parte de esta entidad. La Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado realizó una visita técnica de vigilancia y control a la investigada, en el municipio de Melgar (Tolima), y los hechos encontrados en la misma quedaron consignados en el acta y el informe de visita, en la primera de ellas a folio 16, se anotó lo siguiente:

"(...) 1.16. Documentación y Manuales

La empresa informa que los operarios de la PTAP, están certificados en competencias laborales. (...)"

No obstante, al estudiar el correspondiente Informe de la Visita realizada, encontró a folio 39 lo siguiente:

"(...) 3.2.6 Documentación y Manuales

La empresa informa que los operarios encargados del sistema de alcantarillado no están certificados en competencias laborales. Dado lo anterior, la empresa no esté dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 2 de la Resolución 1570 de 2004 del MAVDT.”

Adicionalmente, el Representante Legal del prestador allegó oficio radicado SSPD No. 20125290268392 del 31 de mayo de 2012, por medio del cual procedió a rendir las explicaciones que consideró necesarias respecto a este incumplimiento y entre otras cosas dijo: "La empresa ha iniciado el proceso de solicitud para continuar con la certificación del personal operativo, para esto se envió una comunicación al SENA solicitando dicho programa. Se anexa oficio mencionado."

Ahora bien, este despacho verificó el material probatorio obrante en el expediente, que junto con el radicado No. 20125290268392 del 31 de mayo de 2012, remitido por la empresa prestadora a folio 31 del mismo, se señala que el prestador solicito asesoría del Sena "capacitación para certificación de competencia laborales orientado a fontaneros y operarios de la planta de tratamiento de agua potable...", oficio que data del 26 de marzo de 2012; es decir, fecha posterior a la visita efectuada por la superintendencia. Por tanto, la misma se realizó con posterioridad a los días 20 y 21 de marzo del presente año. Como consta en las pruebas obrantes en el expediente y lo ratifica el prestador en el oficio radicado bajo el No. 20125290268392 del 31 de mayo de 2012.

No obstante, esta superintendencia debe ser clara en señalar, que esta solicitud por si sola tampoco permite tener certeza sobre el cumplimiento de la obligación del prestador, más aún cuando a la fecha en la cual se expide el presente acto administrativo, la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. no aportó prueba de la cual pueda concluir este despacho, que ya se allanó a la obligación de la cual se predica el incumplimiento en el presente cargo.

Lo anteriormente señalado, junto con la evidencia que forma parte del expediente, indica el incumplimiento por parte del prestador, al no contar con personal calificado en competencias laborales para la operación y mantenimiento del sistema de alcantarillado, hecho que indica la inobservancia de lo previsto en el artículo 2 de la Resolución 1570 de 2004 del MAVDT, por parte de la empresa, al omitir los requisitos señalados, esto es que cuenten con más de seis meses de labor en puestos de trabajo técnico-operativos o administrativos y certificados en el oficio que desempeñan, conforme a los cronogramas establecidos en la referida norma.

Aunado a lo anterior, y dado que la investigada asevera que se ha preocupado por capacitar e incentivar a sus empleados para que continúen con sus estudios académicos, lo cual según su dicho se prueba con el hecho en la actualidad algunos de ellos se encuentran terminando el bachillerato y otros cursando estudios de pregrado, el despacho debe indicar que pese a asegurar tales hechos, y aún en gracia de discusión fueran reales, el prestador no puede pretender con

su argumento desligarse de su responsabilidad derivada del incumplimiento normativo en el que se ve incursa, por cuanto a nadie le es dable alegar su propia culpa para derivar de ella un beneficio, y en este sentido hay que advertir que dicho argumento no justifica el incumplimiento normativo en que se hallaba incurso el prestador.

Al respecto, la H. Corte Constitucional en Sentencia No. C-083-95, marzo 1, en relación con el principio "NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINE ALLEGANS” PRINCIPIO “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA” Y PRINCIPIO DE LA

BUENA FE. sostuvo:

“(…) No hay duda de quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, a la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fe como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen, sin embargo, cabal desarrollo de ese principio al impedir – el primero- la repetición de lo que se ha pagado “por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquel empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotado, eran reductibles inclusive a la carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe”

La segunda razón para que los argumentos de la investigada no prosperen, se halla referida al hecho que si el prestador pretende ser exonerada de la conducta atribuida argumentando que los empleados bajo su cargo cumplen con sus funciones de forma eficiente, de acuerdo a su experiencia y formación académica, es preciso indicar, que de ser verdaderas estas afirmaciones, con las mismas no se logra demostrar que el personal que se encuentra encargado de ejecutar labores técnico-operativos o administrativas en la empresa, estén debidamente certificados en los oficios que realizan y de estar desempeñando sus labores de forma eficiente, tal acción tampoco implica por si sola, que el aludido personal cuente con la certificación correspondiente, conforme lo exige la norma.

En lo referente al supuesto hecho que en el Municipio de Melgar nunca se hayan presentado problemas de prestación, ni siquiera en la pasada ola invernal, hecho que tampoco se debate el- presente asunto y que como ya se señaló carece de sustento probatorio, por lo que es acertado enfatizar, en que aún de ser cierto, sin lugar a dudas la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., es la única responsable de la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado en el MUNICIPIO DE MELGAR - TOLIMA, y por el solo hecho de ostentar tal calidad de prestador, debe observar y acatar de manera estricta y en todo momento, las normas que le son aplicables dada su condición, y por ende de prestar un servicio de calidad es obligación de la investigada, dentro de los cuales se encuentra brindar un servicio de acueducto y alcantarillado en excelentes condiciones.

Si bien, esta entidad observa que la empresa alega haber cumplido con las obligaciones que la constitución y la ley le han impuesto dada su calidad de prestador de servicios públicos, esta nunca demostró ni en la fecha en la cual se

realizó la visita técnica por parte de esta superintendencia, ni con posterioridad, haber dado cumplimiento a la norma endilgada.

Por lo expuesto, este argumento no prospera.

Por último, en lo que atañe a las manifestaciones de la empresa investigada, en las cuales afirma que no es dable por factores sociales y de Derecho laboral, despedir trabajadores que vienen de una sustitución patronal y que están ad portas de pensionarse...", debe ser claro este despacho en señalar, que tales afirmaciones no guardan relación con el cargo quinto endilgado a la investigada, pues como se dejó claro al comenzar este análisis, el cargo se encuentra referido al incumplimiento por parte del prestador a lo ordenado por el artículo 2 de la Resolución 1570 de 2004 del MAVDT, y como bien se desprende del artículo atrás transcrito, la norma en ningún momento menciona o exige a la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., el despido de los empleados que no estén certificados en sus respectivos oficios, ni tampoco se refiere a la vulneración de derechos de los trabajadores que se encuentran a cargo de la investigada, como lo plantea el prestador, lo que si exige la norma es que aquellos empleados vinculados a la empresa prestadora y que ocupen lugares de trabajo técnico-operativos o administrativos y que cuenten con más de seis (6) meses de vinculación a la empresa prestadora, deben estar certificados en su oficio, lo cual no demostró el prestador.

En este orden de ideas, no entiende este despacho como puede confundir el prestador la conducta que se le atribuye, con el despido de personal a que hace referencia y no es admisible para este despacho, ya que so pretexto de justificar su falta, el prestador se refiera al despido de empleados, cuando esta situación no está planteada en la actual investigación, ni es competencia de esta entidad

Habida cuenta lo anterior, debe quedar claro que para la fecha en la cual se toma la presente decisión, la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. no logró demostrar que para la fecha en la cual se realizó la visita de inspección, contara con el personal certificado en competencias laborales para la operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, ni tampoco para la fecha actual, por lo que evidentemente el cargo se encuentra debidamente probado.

Por lo expuesto, el argumento del prestador no prospera.

Así las cosas, los cargos imputados al prestador se encuentran debidamente probados, por lo cual estos prosperan y el prestador será sancionado en consecuencia por las infracciones normativas en que incurrió de acuerdo con los postulados del artículo 81 de la Ley 142 de 1994

SANCIÓN ADMINISTRATIVA:

Las sanciones administrativas que puede imponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentran enumeradas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 de acuerdo con la naturaleza y gravedad de la falla de cada uno de los cargos.

Así las cosas, el despacho procede a calificar las conductas imputadas a través de los cargos y a realizar el análisis sobre la naturaleza y gravedad de las faltas que quedaron comprobadas dentro de la presente investigación, así:

PRIMER CARGO: OMISIÓN EN EL CONTROL CONTINUO DE PRESIONES DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE EN AL RED, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 199 DE LA RESOLUCIÓN 1096 DEL 17 DE NOVIEMBRE DE 2000 POR LA CUAL SE ADOPTA EL REGLAMENTO TÉCNICO PARA EL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -RAS.

SEGUNDO CARGO: INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 86 DE LA RESOLUCION No. 1096 DE 2000 DEL MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO. MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 1 DE LA RESOLUCIÓN 668 DE 2003 DEL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL AL NO CONTAR CON MACROMEDICIÓN EN RED DE DISTRIBUCION Y LOS ARTICULOS 2.1.1,0 Y 2.1.9 DE LA RESOLUCIÓN CRA 151 DEL 2001.

CUARTO CARGO: INCUMPLIMIENTO A LOS ARTÍCULOS 19B. 199 Y 202 DE LA RESOLUCION No. 1096 DE 2000 DEL MINISTERIO DE ECONÓMICO, AL NO CONTAR CON MANUALES DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

De acuerdo con la naturaleza de la falta, las conductas consagradas en estos tres cargos transgredieron de forma grave, los bienes jurídicos, consagrados mediante la Resolución 1096 de 2000, por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, RAS, de la siguiente manera:

En la medida en que afecta la competitividad, integración y desarrollo de los sectores productivos del agua potable y saneamiento básico, por cuanto los sistemas de acueducto y alcantarillado de la empresa HYDROS MELGAR S. EN

C.A. E.S.P. no se ajustan a las exigencias señaladas en las normas mencionadas, con los cual se desconoce además la política del Gobierno Nacional en materia social, dada la afectación en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Se omite atender con los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen las Empresas de Servicios Públicos del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, siendo esto grave, en la medida en que se comprobó que la empresa no realizaba control de presiones en la red de suministro de agua, ni de macromedición en la red de distribución y tampoco contaba con los manuales de operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, desconociendo con ello la operatividad y el adecuado funcionamiento de dichos sistemas, contribuyendo con esto al deterioro de los implementos, sin tener en cuenta que quienes asumen el costo de dicha infraestructura es también el usuario final.

Adicionalmente, la empresa no tiene en cuenta el impacto económico que esto ocasiona en los usuarios, ya que los mismos pagan dentro de la tarifa por el servicio de mantenimiento de las redes de los públicos de Acueducto y Saneamiento Básico, sin que la empresa cumpla efectivamente las obligaciones que dan cuenta las normas objeto de reproche.

Igualmente atenta el prestador contra la seguridad y protección de la vida y salud humana y entre otros aspectos, al afectar conceptos de calidad, cantidad, continuidad y cobertura, de los sistemas de acueducto y alcantarillado, pues las normas violadas por el prestador amparan la salud pública y el bienestar de la población

Se suma a lo anterior que las conductas atribuidas al prestador menoscaban el desarrollo de la economía; no permite la mejora progresiva de la calidad de los

bienes y servicios que están a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos.

Desconoce los programas de macromedición que tiene como objetivo el uso eficiente del agua potable, en la medida en que con esta herramienta se puede medir tos volúmenes de agua y controlar su uso y posibles pérdidas de este recurso natural.

En conclusión, se tiene que efectivamente se comprobó, a partir del material probatorio que reposa en el expediente, los graves y negligentes incumplimientos en los que incurrió la empresa en su calidad de prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Melgar (Tolima). por lo que amerita severamente ser sancionada.

En relación con el cargo tercero, se procede a calificar la conducta y a realizar el análisis sobre la naturaleza y gravedad de la falta que quedó debidamente probada dentro de la presente investigación, así:

- TERCER CARGO; VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULO 22 Y 25 DE LA LEY 142 DE 1994, POR NO CONTAR CON LOS PERMISOS DE CAPTACIÓN PARA PODER OPERAR EL SERVICIO DE ACUEDUCTO.

De acuerdo con la naturaleza de la falta, es claro que la violación que se atribuye a la investigada, resulta de una alta gravedad, ya que la empresa investigada evade el control total del Estado sobre la conservación y preservación de los recursos hídricos, de la quebrada La Palmara y la bocatoma San José La Colorada (rio Sumapaz), al no contar con los contratos de concesiones, permisos y licencias que la ley tiene para el efecto. Recursos que se encuentran amparados por la Constitución Política de Colombia, y que están instituidos para la conservación de la vida humana.

El prestador desconoce que solo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión y que las actividades que Implican captar, controlar, conducir, almacenar o distribuir el caudal de agua solo pueden ser utilizadas mientras su uso esté autorizado, por parte de la autoridad ambiental. Situación que a todas luces resulta incumplida por el prestador tal como quedó suficientemente probado en la presente investigación.

Se adiciona a lo anterior, que la empresa prestadora, no tiene en cuenta que esa concesión resulta ser importante, dado que constituye el título habilitante para que la autoridad ambiental inspecciones el uso y aprovechamiento óptimo del recurso hídrico, que constituyen la quebrada La Palmara y la bocatoma San José La Colorada (Rio Sumapaz), teniendo en cuenta las condiciones técnicas de disponibilidad y demanda del recurso, título que no se sustituye con los meros trámites administrativos, que mencionó el prestador a lo largo de la presente investigación y respecto de los cuales la autoridad ambiental le indicó en su debido momento, el trámite que debía acotar, sin que la empresa demostrara en el curso de esta investigación, que había obtenido la concesión para operar el servicio de acueducto, prestando éste en forma irregular

Esta omisión no podía pasarse por alto, dado que existen bienes jurídicos tutelados, que el ordenamiento constitucional y legal impone su inmediata protección.

En cuanto a la conducta que fue imputada a través del cargo que se estudia a continuación, procede este despacho a calificar la misma y a realizar el análisis

sobre la naturaleza y gravedad de la falta comprobada, dentro de la presente investigación, así:

QUINTO CARGO: INCUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 2 DE LA RESOLUCIÓN 1570 DE 2004 DEL MAVDT

De acuerdo con la naturaleza de la falta, se tiene que la conducta consagrada en este cargo vulnera en forma grave, los bienes jurídicos, consagrados en la RESOLUCIÓN 1570 DE 2004 DEL MAVDT, por la cual se "modifica la Resolución 1076de octubre 9 de 2003 que actualiza el Plan Nacional de Capacitación y Asistencia Técnica para el sector de Agua Potable, Saneamiento Básico y Ambiental y se toman otras disposiciones", de la siguiente manera:

No contar con el personal capacitado atenta de manera grave contra el mejoramiento de la calidad de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo e impacta de manera negativa y económica a los usuarios de la empresa investigada, quienes asumen las ineficiencias por falta de conocimiento del personal que opera los sistemas de acueducto y alcantarillado, así como también asumen la falta de asistencia técnica en relación con el servicio de aseo, lo cual frena el desarrollo del sector de agua potable y saneamiento básico.

SITUACIÓN FINANCIERA DE LA EMPRESA HYDROS MELGAR S .EN C.A. E.S.P.:

Una vez analizada la naturaleza y gravedad de la falta y previo a imponer la sanción, por violación de las normas conforme se establece en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la entidad puede dejar pasar por alto el análisis de la difícil situación financiera que afronta HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. la cual está inmersa en una de las causales de disolución que contempla el Código de Comercio, específicamente en su artículo 351 que la letra señala:

“ARTÍCULO 351. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES POR REDUCCIÓN DE PATRIMONIO NETO. La comandita por

acciones se disolverá también, cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del cincuenta por ciento del capital suscrito”

En efecto, en el citado memorando se indica que el cierre del año 2011, el capital suscrito alcanzó $400 millones, no obstante el patrimonio neto del prestador cayó a un valor negativo de $ 319 millones, esto debido a las pérdidas acumuladas. Así se corrobora en la siguiente tabla, identificada con el No. 1. Veamos:

Valga señalar, que como se detalla en el enunciado memorando, de la lectura de los datos, en conjunto con las cifras de balance, las notas y las aclaraciones producto de las entrevistas a la administración de la empresa, se desprende lo siguiente:

La utilidad bruta generada por la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P.. equivale al 41,25% de los ingresos operacionales, monto que cubre los gastos administrativos y dejó un remanente operacional de $703 millones, equivalente al 10.7% de los ingresos, sin embargo esta suma fue insuficiente para cubrir los gastos no operacionales,. por lo cual la empresa presentó pérdida de $73 millones antes de impuestos y $533 millones después de impuestos

En lo que respecta a los ingresos, según se indica en el memorando No. 20124200036703 del 22 de junio de 2012. se evidencia que los mismos son sostenibles y corresponden en su totalidad a la prestación del servicio en el Municipio de Melgar.

Otro factor a tener en cuenta, se encuentra relacionado con la deuda que el prestador tiene con la DIAN, así, los gastos administrativos incluyen la partida “Impuestos contribuciones y tasas", que alcanzó $1.181 millones. De esta suma,

$935 millones se explican en intereses moratorios generados por deudas antiguas con la DIAN. Esto se detalla en la siguiente tabla, en la cual se resumen estas deudas, así:

Por su parte, la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado manifiesta frente a este aspecto

“(..) La deuda del 2011 se pagó este año. según el calendario tributario. El resto de la deuda, es decir $3.021 millones, está causando intereses a favor de la DIAN a la tasa tributaria, que hoy está al 30.76% E.A.

Esta deuda es, puede ser, el problema más delicado que tiene la empresa. Si la tasa de mora tributaria no cambia, se causarán al año $930 millones por intereses, monto que castigará el estado de resultados y que, de contera, no es deducidle tributariamente. Tampoco es revocable o negociable: la DIAN no cuenta con facultades para acordar descuentos en intereses, tasas de interés o deudas. Hydros Melgar no puede pagar esta deuda en este momento Queda, entonces, la opción de sustituirla por una deuda de costo comercial o, incluso, más bajo (…)”

Continuando con el presente análisis, se debe Indicar que de la información reportada por la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, en lo referente a los pasivos de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., se señaló lo siguiente:

(...) La empresa tenía un pasivo acumulado, al cierre de 2011, de $6.025 millones. De ese valor, varias partidas corresponden con el giro ordinario del negocio, pero hay otras cuentas particulares, entre ellas las que se detallan en la Tabla No. 4.

En lo que respecta a las Partidas no registradas, se señala que "el patrimonio neto llegaría a menos $5.623 millones, con lo cual se profundiza la causal de disolución. Bajo este escenario. la capitalización de todas las acreencias a favor de Gestaauas sería insuficiente cara recuperar el patrimonio y enervar la causal de disolución”

Así, luego del correspondiente análisis de los datos financieros de la empresa prestadora la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, agrega que:

“(…) Adicionalmente. la difícil situación financiera por la que atraviesa la empresa, incidió en el no cumplimiento del acuerdo de mejoramiento suscrito por el prestador con esta entidad el cual venció el 25 de diciembre de 2011 y del cual se dio concepto final a través de ofició radicado SSPD No. del 20124210412551 del 22 de junio de 2012.

Bajo este escenario financiero, se observa que la empresa no está en capacidad de llevar a cabo inversiones requeridas, con recursos propios o con financiación, en la infraestructura de acueducto y alcantarillado en búsqueda do mejorar los servicios prestados, (...)”

Lo anterior se refuerza al revisar que de acuerdo con los estados financieros reportados en el año 2012, la empresa presenta un nivel de endeudamiento de 103%. indicando que la totalidad de los activos se encuentra comprometida con acreedores.

De acuerdo con los estados financieros reportados a través del $UI. a diciembre 31 de 2012 se observa que el patrimonio se ha reducido en 68,5% respecto al

capital suscrito, manteniéndose, de esta forma la causal de disolución de (a empresa.

Del cuadro antes descrito, se evidencia un ligero incremento de ingresos del 2012 en $568.863.197. lo cual no resulta suficiente para la generación de utilidades ni para soportar las acreencias que acumulan a diciembre de 2012 ($7.740.582.703) o por las pérdidas retenidas en su patrimonio que acumulan para diciembre de 2012 (-$2.128.000.000).

Adicionalmente, se observa que los activos están comprometidos en el 104% respecto al total de los pasivos.

De otra parte, el nivel de cartera de servicios públicos no se recupera en el corto plazo, lo que ocasiona problemas de flujo de caja y la cancelación de las deudas a proveedores.

En lo que se refiere a los impuestos, aumentó del 2011 al 2012 lo cual equivale a

$4.457.000.000 según los estados financieros reportados al SUI en el 2012, dentro de los cuales hay $2,083.000.000 correspondientes a intereses de mora, evidenciando la falta de pago por este concepto.

Así mismo, la empresa ha consumido su capital social debido a las pérdidas que han sido recurrentes en años anteriores y que a diciembre de 2012 suman aproximadamente - $2.128.000.0000, como se describe a continuación:

Es importante anotar que con la baja generación de utilidades, los altos pasivos que presenta la empresa por concepto de impuestos y otros acreedores, así corno la causal de disolución en la que está incursa, según los estados financieros de 2012, la empresa no puede afrontar el pago de sus obligaciones en el corto plazo, lo cual genera un riesgo para la operación de los servicios en la medida que no podría soportar la operación ni asumir inversiones que demanden la atención de daños o de emergencias que se puedan presentar en el sistema.

Ahora bien, una vez consultado el Sistema Único de Información -SUI. no se evidenció en los soportes de los estados financieros reportados a este aplicativo para el año 2012 el dictamen del revisor fiscal.

Sin embargo, en el dictamen del revisor fiscal, para los años 2010 y 2011, informó sobre algunos hechos económicos que no han sido registrados de manera correcta en su contabilidad, tales como:

Cartera Empumelgar E.S.P. por valor de $1.911 millones

Registro en “otros cargos diferidos” Intereses de préstamos recibidos y provisionados a favor de Gestaguas S.A. pendientes de amortizar por $192.9. millones

Sentencias de demandas por $985 millones

No se ha realizado avalúos técnicos a los activos fijos como lo estipula el decreto 2649 de 1993

Indebida contabilización de bono de éxito por valor de $4.470 millones, que se asimilan a gastos de funcionamiento.

Esta situación podría agravar la situación financiera de la empresa.

Finalmente, los socios de la Empresa Hydros Melgar S en C.A E.S.P no han tomado medidas para enervar la causal de disolución. Ante esta situación, la Superintendencia mediante oficio radicado SSPD No. 20124200783951 del 16 de octubre de 2012, puso en conocimiento de la Superintendencia de Sociedades esta situación, entre otras, con el fin que desde sus competencias se analizara esta situación.

Por todo lo expuesto, y al haberse comprobado que la empresa HYDROS MELGAR S EN C.A. efectivamente incurrió en las conductas señaladas en los cinco (5) cargos que se le atribuyen en esta investigación, en forma grave, y

teniendo en cuenta la situación financiera del prestador considera el despacho que la sanción procedente es la prevista en el numeral 81.6. del artículo 81 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994, esto es, la prohibición a la infractora de prestar directa o indirectamente servicios públicos domiciliarios por el término de diez (10) años.

La mencionada sanción resulta procedente para garantizar el interés general que protege el ordenamiento violado y descrito en las consideraciones del despacho, así como también para salvaguardar los derechos de los usuarios de la empresa afectados con la prestación deficiente en los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

Para el despacho es completamente inadmisible, que una persona jurídica que se precia de ser prestador de los servicios públicos domiciliarios esenciales, como lo son los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, lo haga sin respeto por los incumpliendo normas de carácter constitucional y legal, violando así el ordenamiento jurídico existente en Colombia, frente a la forma en que debe desarrollarse la actividad de prestar servicios públicos domiciliarios.

Es por todo lo anterior, que, la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A... E.S.P., debe ser apartada de la posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, por el término máximo que señala la Ley, tal y como efectivamente se hará.

De acuerdo a lo anterior, esta superintendencia de Servicios Públicos, en procura de la protección de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Municipio de Melgar - Departamento del Tolima. y con el fin de que la prestación de dichos servicios no se vea afectada por la salida obligada del prestador del mercado prohibiéndole ser prestador de servicios públicos, deberá velar por dicha protección haciendo uso de los mecanismos establecidos para tal fin.

Para el efecto, se comunicará la sanción impuesta a la prestadora al Alcalde municipal de Melgar, con el fin de que atienda la obligación de asegurar la prestación de los públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de acuerdo, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 142 de 1994. el cual establece:

“Artículo 5. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA

PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos.

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente…”

Igualmente, se informa al Concejo Municipal de Melgar – Tolima para que acompañe la gestión del alcalde.

De esta forma, se asegura esta superintendencia que se cumpla los postulados de la Ley 142 de 1994 para con los habitantes de Melgar (Tolima), con el fin de que estos tengan eficientes servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo.

En este punto, se deja claro el despacho que el hecho de solicitarle al señor Alcalde Municipal de Melgar, que asegure a los habitantes del municipio la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, de modo alguno significa que se le está haciendo entrega de las redes o infraestructura con la que se vienen operando dichos servicios en ese sector, pues no está dentro de las competencias de esta entidad definir a quien corresponde la propiedad o posesión de dichas redes.

Resulta perentorio adoptar esta sanción para proteger el interés general de los habitantes del municipio de Melgar, con el fin de que no se vayan a quedar sin los referidos servicios, teniendo en cuenta los graves incumplimientos de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. que fueron evidenciados en esta investigación.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo previsto por el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994. el cual señala que cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad":

Se debe tener en cuenta que los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo son un derecho colectivo que prevalece sobre el derecho individual a la libre elección del prestador, máxime cuando la indebida prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo por parte de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. pone en riesgo a la colectividad.

Así mismo, se ordenará a los usuarios, actualmente atendidos por la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., que una vez quede en firme el presente acto administrativo, se vinculen al prestador del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo que resulte escogido en cumplimiento de la aplicación del artículo 5 de la Ley 142 de 1994 y que además esté legal y formalmente constituido y opere en el municipio de Melgar (Tolima), con el fin de prevenir conductas como las investigadas.

Valga la oportunidad para señalar que, si bien no es objeto de discusión dentro de la presente actuación, este despacho procedió a efectuar una verificación en el aplicativo "SANCIONADOS" del Sistema de Gestión Documental de la Entidad - ORFEO identificando que esta entidad ha impuesto sets (6) sanciones al citado prestador, que se encuentran en firme cuyo valor total asciende a la suma de

$181.041.000, como a continuación se detalla:

Lo anterior, permite ver, que aunque no se encuentre en discusión dicha situación dentro de la presente actuación, la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. demuestra constantes incumplimientos a sus deberes como prestador de servicios públicos, e incluso es renuente a dar cumplimiento a las ordenes administrativas que se le imponen, hecho que corrobora una vez más que la investigada no se encuentra en capacidad de continuar asumiendo sus deberes legales, como responsable de los servicios públicos del Municipio de Melgar – Departamento del Tolima.

Por lo todo lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO – PROHIBIR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

PÚBLICOS directa o indirectamente, por un término DIEZ (10) AÑOS a la empresa HYDROS MELGAR EN C.A. E.S.P., término que se empezará a contar a partir de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la presente Resolución. Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución

ARTICULO SEGUNDO. - Comunicar al Señor Alcalde Municipal de Melgar - Departamento del Tolima, en su calidad de representante legal del Municipio, para que una vez quede en firme la presente Resolución y vencido el plazo previsto en el artículo primero de la misma, dé aplicación al artículo 5 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO; Comunicar la presente Resolución al Concejo Municipal de Melgar - Departamento del Tolima. con el fin de que apoye la gestión de la Administración Municipal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO: Ordenar, en desarrollo de lo establecido en el Parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de) 11 de julio de 1994, que como consecuencia del presente acto administrativo, una vez el mismo esté en firme, y transcurridos tres

(3) meses, los usuarios actualmente atendidos por la empresa HYDROS MELGAR

S. EN C.A. E.S.P., se vinculen al prestador de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, legal y formalmente establecido y constituido, que opere en el Municipio de Melgar - Departamento del Tolima

ARTÍCULO QUINTO. - Notificar personalmente la presente Resolución al señor Dr. LUIS FABIAN CASTILLA RODRIGUEZ en calidad de REPRESENTANTE LEGAL

de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. O a quien haga SUS veces, quien puede ser citado en la Calle 7A No 15 - 49 Barrio Versalles de la ciudad de MELGAR - TOLIMA, haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra esta Resolución procede el recurso de reposición, que deberá interponerse ante el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación, en caso de que lo considere pertinente.

De no ser posible llevar a cabo la notificación personal, se dará aplicación a lo previsto por el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO SEXTO. - PUBLICAR el contenido de la presente Resolución en el Diario Oficial, una vez esté en firme.

ARTÍCULO SÉPTIMO. - La presente Resolución rige a partir de la fecha de su notificación.”²

La Resolución No. SSPD – 201344000045165 del 8 de noviembre de 2013, prevé:

“RESOLUCIÓN NO. SSPD – 201344000045165 del 2013-11-08 EXPEDIENTE: 2012440350600133E

POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICION

1. ANTECEDENTES

PRIMERO-Agotada la etapa de descargos, y teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, mediante la Resolución N° Superintendente de Servicios Públicos resolvió la investigación administrativa No. 2012440350600133E, imponiendo como sanción a la empresa HYDROS MELGAR

S. EN C.A. 20134400013695 del 2013-05-14, la E.S.P. la prohibición de la prestación de servicios públicos directa o indirectamente por un término de diez

(10) años, término que se empezará a contar a partir de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la aludida resolución, tras haberse comprobado los cargos endilgados. Además, ordenó lo siguiente:

2 Visible a folios 34 a 48 del Cuaderno del Tribunal.

“(…) ARTICULO SEGUNDO. - Comunicar al Señor Alcalde Municipal de Melgar - Departamento del Tolima, en su calidad de representante legal del Municipio, para que una vez quede en firme la presente Resolución y vencido el plazo previsto en el artículo primero de la misma, dé aplicación al artículo 5 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presten resolución.

ARTÍCULO TERCERO; Comunicar la presente Resolución al Concejo Municipal de Melgar - Departamento del Tolima. con el fin de que apoye la gestión de la Administración Municipal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO: Ordenar, en desarrollo de lo establecido en el Parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de) 11 de julio de 1994, que como consecuencia del presente acto administrativo, una vez el mismo esté en firme, y transcurridos tres (3) meses, los usuarios actualmente atendidos por la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., se vinculen al prestador de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, legal y formalmente establecido y constituido, que opere en el Municipio de Melgar - Departamento del Tolima (…)”

SEGUNDO. - Con el fin de notificar personalmente la Resolución No. 20134400013695 del 2013-05-14, se envió citación al Representante Legal de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., mediante oficio N”. 20135000250441 del 17 de mayo de 2013, advirtiéndole que en caso de no comparecer personalmente, se notificaría la decisión mediante edicto, conforme lo dispone el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.

El citado oficio fue remitido mediante correo certificado el día 17 de mayo de 2013, bajo la planilla 201306440, como se observa en el expediente.

TERCERO. - La Resolución No. 20134400013695 del 2013-05-14 se notificó de manera personal el 25 de junio de 2013 al doctor Iván Better Simons. APODERADO de la empresa, corno se evidencia en la constancia que hace parte del expediente.

CUARTO. - Mediante escrito que fue radicado en esta entidad en mil ochocientos diecisiete (1.017) folios, bajo el No. 20136290322142 del 2013-07-03. presentado dentro de la oportunidad concedida para el efecto, la doctora JHOANA MILENA RINCON ZAPATA, en calidad de APODERADA de la empresa HYDROS MELGAR

S. EN C.A. E.S.P., interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 20134400013695 del 2013-05-14. con el cual aportó documentos para que fueran tenidos en cuenta dentro de la presente actuación.

QUINTO. - Mediante auto de fecha 3 de septiembre de 2013, la Superintendente de Servicios Públicos incorporó al expediente los documentos aportados por la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. con su escrito de recurso de reposición, radicado bajo el No. 20135290322142 del 2013-07-03 y se decretó de oficio la práctica de pruebas.

Se fijó como periodo probatorio un término de quince (15) días, contados a partir del día siguiente de la expedición del referido auto, término que se extendía hasta el veinticuatro (24) de septiembre de 2013.

SEXTO. - El auto de pruebas de fecha 3 de septiembre de 2013 fue comunicado a la  empresa HYDROS MELGAR  S.  EN  C.A.  E.S.P. mediante oficio  No.

20134400562701 de la misma fecha, advirtiendo que contra el enunciado auto no procedía recurso alguno.

Dicho oficio fue entregado de manera personal en la dirección de notificación del apoderado de la empresa prestadora, el día 11 de septiembre de 2013, y fue recibido por la Señora Shirley Ávila, según consta en el expediente.

SÉPTIMO. -A través de radicado No. 20134400562751 del 3 de septiembre de 2013, se ofició a la Corporación Autónoma del Tolima, para que allegara la información solicitada en el auto de fecha 3 de septiembre de 2013. Dicha comunicación fue remitida vía correo electrónico a la citada Corporación, el día 13 de septiembre de 2013, y su recibido fue confirmado por la señora Paola Méndez, tal como consta en el reporte de transmisión, anexo al expediente.

OCTAVO. – Asimismo, mediante memorando interno radicado No. 201344000055563 del 3 de septiembre de 2013, se ofició a la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de esta Superintendencia, para que conforme a lo decretado en el auto de fecha 3 de septiembre de 2013, allegara la información allí solicitada, comunicación que fue remitida a la citada Dirección, a través del sistema Orfeo.

NOVENO. - El término probatorio establecido en el Auto de fecha 3 de septiembre de 2013, se adicionó mediante Auto de fecha 24 de septiembre de 2013, en quince

(15) días hábiles contados a partir del día siguiente al de la expedición del mismo, esto es, hasta el dieciséis (16) de octubre de 2013, con el fin de que se allegara las pruebas oportunamente decretadas.

DÉCIMO. – El auto de fecha 24 de septiembre de 2013 fue comunicado a las empresas HYDROS MELGAR S EN C.A. E.S.P., mediante oficio No. 20134400628621 del 24 de septiembre de 2013, advirtiendo que contra el enunciado auto no procedía recurso algo.

El referido oficio fue entregado de manera personal en la dirección de notificación del apoderado de la empresa prestadora, el día 02 de octubre de 2013, y fue recibido por la señora Shirley Ávila, según consta en el expediente.

DÉCIMO PRIMERO. -A través de radicado N”. 20134400628881 del 24 de septiembre de 2013. se ofició a la Corporación Autónoma Regional del Tolima, para que allegara la información solicitada, en el auto de fecha 3 de septiembre de 2013.

Dicha comunicación fue remitida vía correo electrónico a la citada Corporación, el día 09 de octubre de 2013, y su recibido fue confirmado por la señora Paola Méndez, tal como consta en el reporte de transmisión, anexo al expediente.

DÉCIMO SEGUNDO- Mediante memorando interno radicado No. 20134400062763 del 24 de septiembre de 2013, se ofició a la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de esta Superintendencia, para que conforme a lo decretado en el auto de fecha 3 de septiembre de 2013, allegara la información solicitada.

DÉCIMO TERCERO. - Mediante oficio radicado en esta Superintendencia bajo el No. 20135290507852 del 30 de septiembre de 2013, la Corporación Autónoma del Tolima allegó la información solicitada en el auto de fecha 3 de septiembre de 2013 adjuntando material documental para soportar su respuesta.

DÉCIMO CUARTO. - Mediante memorando N°. 20134200058633, remitido el 25 de septiembre de 2013, la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado allegó la información solicitada en el auto de fecha 3 de septiembre de 2013.

DÉCIMO QUINTO. - A través de los oficios radicados en esta Superintendencia bajo los Números 20135290538512 y 20135290546052 del 17 y 21 de octubre de 2013, respectivamente, ambos de idéntico contenido, la Corporación Autónoma del Tolima efectuó un alcance a la respuesta ofrecida mediante el radicado 20135290507852 del 30 de septiembre de 2013.

DÉCIMO SEXTO. - Mediante auto de fecha 29 de octubre de 2013, este Despacho incorporó al expediente las respuestas remitidas por la Corporación Autónoma del Tolima y por la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, y así mismo ordenó correr traslado de dichos documentos a la prestadora por el término de tres (3) días hábiles, para que, si a bien lo tenía, se pronunciase al respecto.

DÉCIMO SÉPTIMO. - Mediante escrito radicado N.^ 20135290577632 de 6 de Noviembre de 2013, la prestadora por intermedio de su apoderada se pronunció frente a las respuestas emitidas por la Corporación Autónoma del Tolima y por la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, y aportó las siguientes pruebas para que obren en el expediente:

1. Informe financiero sobre el pago de la concesión de aguas, elaborado por la Contadora de la Investigada.
2. Informe técnico sobre el control de presiones y la macromedición elaborado por la Directora Ejecutiva de la Investigada, con los siguientes anexos:

Récord toma de presiones año 2012.

Información SUI reportada mes a mes sobre toma de presiones

Registro fotográfico toma de presiones

Planilla F-50 Lectura de Macromedidores

Bitácora de obra No. 1 Instalación de macromedidores

Bitácora de Obra No. 2 Instalación de macromedidores

Ficha Técnica Macromedidores de 6, 8, 10 y 12

3. Información financiera de HYDROS MELGAR, elaborado por la contadora de la investigada.

Tras todo lo anterior, procede este Despacho a pronunciarse de fondo sobre el recurso de reposición interpuesto.

2. DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

El escrito contentivo del recurso de reposición fue radicado bajo el N*". 20135290322142 del 2013-07'-03, y será estudiado en el acápite correspondiente, en donde se analizarán los argumentos del apoderado de la prestadora, en el orden en que fueron expuestos.

2.1. Situación probatoria.

La actuación probatoria adelantada con ocasión a la interposición del recurso de reposición, se encuentra detallada en el capítulo de antecedentes, numerales quinto al décimo séptimo, del presente acto administrativo, debiéndose precisar que además los documentos aportados por la empresa mediante radicado No.

20135290577632 de 6 de noviembre de 2013, en su valor legal, se incorporan al expediente y serán valorados junto con las demás pruebas para efectos de resolver el presente recurso.

3. ANÁLISIS DEL DESPACHO

Procede ahora el Despacho a efectuar el análisis correspondiente de los argumentos presentados en el recurso de reposición interpuesto por parte de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P, contra la Resolución No. 20134400013695 del 2013-05-14. así:

1. DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

La recurrente, luego de realizar las consideraciones previas, en las cuales hace una breve descripción de los hechos de la presente actuación, en el literal D de su escrito, titulado “EXPRESIÓN CONCRETA DE LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD", señala que sustentará sus argumentos en 8 ejes temáticos, los cinco primeros, referidos a los cargos atribuidos, el sexto se refiere a la situación financiera de la empresa analizada en el acto sancionatorio, el séptimo a las sanciones citadas en la resolución recurrida y el octavo se refiere a la parte resolutiva del acto recurrido.

ARGUMENTOS CONTRA EL PRIMER CARGO: OMISIÓN EN EL CONTROL CONTINUO DE PRESIONES DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE EN LA RED. DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 199 DE LA RESOLUCIÓN 1096 DEL 17 DE NOVIEMBRE DE 2000 POR LA CUAL SE ADOPTA EL REGLAMENTO TÉCNICO PARA EL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – RAS.

PRIMER ARGUMENTO

De la presunta vulneración del principio de tipicidad por parte de esta entidad.

En este argumento titulado por la prestadora como la tipicidad administrativa, comienza por referir a la conducta que se le endilga en el cargo bajo estudio y realiza un breve recuento del análisis efectuado dentro del acto recurrido y culmina afirmando que el Despacho encontró probado “que la empresa no realizaba control de presiones en la red de suministro de agua”, allegando documentos y explicaciones con el fin de que esta Superintendencia revalúe las conclusiones y motivaciones hechas, en la resolución recurrida.

Adicionalmente, la empresa cita el artículo 199 de la Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000 e indica que la conducta se encuentra definida a través de la expresión “deben verificarse las presiones en diferentes puntos de la red” y manifiesta que la norma en estricto sentido no dispone del método de verificación, las características, la frecuencia, la continuidad y las condiciones de tiempo, modo y lugar, para exigir el cumplimiento de la misma.

Agrega que la tipicidad administrativa se circunscribe al deber regulatorio y asegura que, en atención a ello, las características de continuidad contenida en el pliego de cargos y con base en la cual se impone la sanción, no se encuentra prevista en la norma citada por esta entidad.

Respecto a lo expuesto por la recurrente, el Despacho considera pertinente citar lo establecido en el artículo 199 del capítulo XVIII de Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000, cuyo tenor dispone:

“ARTÍCULO 199.- OPERACIÓN. Los procedimientos y medidas pertinentes a la operación continua y permanente de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico seguirán los requerimientos establecidos en los Planos de Construcción y los Manuales de operación que deben tener disponibles en todo momento los operadores de las Entidades Prestadoras de los servicios municipales de acueducto, alcantarillado y aseo para cada uno de sus componentes, con el fin de brindar a los usuarios el respectivo servicio con los patrones de calidad y continuidad exigidos en el presente Reglamento Técnico.

PARAGRAFO 1: Presiones en la red: Una vez que la red de distribución, o su ampliación, entre en operación, y durante todo el período de vida útil del proyecto, deben verificarse las presiones en diferentes puntos de la red, teniendo en cuenta los manuales de operación y mantenimiento.

PARAGRAFO 2: Calidad de agua en la red. Una vez que la red de distribución se encuentre en operación y durante todo el período de vida útil de ésta, deben verificarse la calidad del agua en la red, teniendo en cuenta lo establecido en el Capítulo III del Decreto 475 de 1998 del Ministerio de Salud Pública, o el que lo reemplace.” (Subrayas del Despacho).

Partiendo de la norma ibidem cuyo incumplimiento es reprochado por parte de esta Superintendencia, y ante las manifestaciones de la recurrente, relacionadas con la tipicidad de la conducta, este Despacho debe señalar que sus argumentaciones no desvirtúan la conducta que se le atribuye en el cargo bajo estudio, por las razones que se pasan a explicar.

Lo primero que se debe precisar, es que cuando una norma es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, por tanto, resulta ajustado a derecho, dar a las palabras de la ley el significado que tienen en el lenguaje común, o bien el sentido más obvio al entendimiento también corriente.

Así las cosas, en lo que respecta a la interpretación de las normas, es oportuno señalar que las mismas son en esencia previsiones generales, impersonales y abstractas; sin embargo, es necesario que los textos normativos se interpreten de acuerdo con los fines para los cuales fueron previstos, pues la aplicación e interpretación de la norma no puede ser exegética o gramatical cuando ello vulnere el sentido lógico y finalista de la norma, sino que debe hacerse de forma tal que se garantice la igualdad y la protección de los derechos que las mismas protegen. Esta tarea entonces debe hacerse atendiendo los postulados constitucionales, que implican el aseguramiento de la efectividad de los derechos.

En este orden de ideas, no le está dado a los prestadores de servicios públicos interpretar las normas según su criterio, pues para el caso específico, la aplicación de lo establecido por el artículo 199 de la Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000, no obedece a una facultad discrecional delegada en cabeza de los responsables de los servicios públicos, ni tampoco a un capricho interpretativo de esta entidad, por el contrario su aplicación y estricta observancia es un deber legal de estricto cumplimiento para la empresa HYDROS MEGALR S. EN C.A. E.S.P. que no puede ser evadido, so pretexto de interpretaciones subjetivas.

Para el caso bajo estudio, el artículo 199 de la Resolución 1096 de 200 debe ser analizado integralmente y en contexto, pues es claro que lo procedimientos y medidas allí establecidas están dirigidos a una operación continua y permanente de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico con el fin de brindar a los usuarios el respectivo servicio con los patrones de calidad y continuidad exigidos en el reglamento técnico adoptado por la Resolución citada y máxime cuando la disposición vulnerada es clara al señalar la exigencia de unos manuales de operación y mantenimiento del sistema respectivo con el que, para el caso específico no contaba la empresa para la fecha de la visita (tal y como se explicará más adelante dentro del análisis del cuarto cargo) pudiéndose establecer que nisiquiera existió para la fecha de los hechos una verificación de presiones de conformidad con la norma.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-853 del 17 de agosto de 2005, resaltó que:

“En efecto, el principio de legalidad está integrado por tres elementos esenciales: la lex praevia, la lex scripta y la lex certa. La lex praevia exige que la conducta y la sanción antecedan en el tiempo a la comisión de la infracción, es decir, que estén previamente señaladas; la lex scripta, en materia de ius puniendi, significa que los aspectos esenciales de la conducta y de la sanción estén contenidas en la ley, y la lex certa alude a que tanto la conducta como la sanción deben ser determinadas de forma que no hayan ambigüedades (M.P. Rodrigo Escobar Gil)

Ahora bien, el principio de legalidad -como ya se afirmó- se aplica con menor rigidez en el derecho administrativo sancionador por cuanto éste busca hacer efectiva la actuación de la administración. Cfr, Corte Constitucional Sentencia C-406 del 4 de mayo de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Sin embargo, ello no obsta para exigir la tipicidad de las conductas reprochables, una sanción predeterminada y un procedimiento que asegure el derecho de contradicción. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-099 del 11 de febrero de 2003.

En efecto, el legislador debe indicar el procedimiento para aplicar la sanción y, con miras a garantizar el principio de tipicidad, debe determinar las conductas que son objeto de sanción. Sin embargo, no es exigible en este campo el parámetro propio del derecho penal “por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible también una flexibilización razonable de la descripción típica, en todo caso, siempre erradicando e impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás principios y fines del Estado, y que se asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-406 de 2004, ya citada.

Esa flexibilización ha llevado a la Corte ha admitir que la forma típica pueda tener un carácter determinable, siempre que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente concretar la hipótesis normativa. Lo anterior permite a la administración tener cierto grado de movilidad para cumplir de manera eficiente y eficaz sus cometidos constitucionales, sin que con ello se desconozca el principio de legalidad.

Así, el principio de legalidad citado por la prestadora, -como ya se afirmó- "se aplica con menor rigidez en el derecho administrativo sancionador por cuanto éste busca hacer efectiva la actuación de la administración". Sin embargo, ello no obsta para exigir la tipicidad de las conductas reprochables, una sanción predeterminada y un procedimiento que asegure el derecho de contradicción”.

En efecto, con miras a garantizar el principio de tipicidad, el legislador debe determinar las conductas que son objeto dé sanción. Sin embargo, no es exigible en este campo el parámetro propio del derecho penal “por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible también una flexibilización razonable de la descripción típica".

Así las cosas, la tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio exige que haya una norma que imponga una obligación a un administrado y de otra parte que se otorgue a la administración la facultad de sancionar al administrado cuando incumpla su obligación.

Para el caso en concreto tal y como se observa en el pliego de cargos, la prestadora no logró desvirtuar el incumplimiento al artículo 199 de la resolución 1096 de 2000, veamos:

Debido a que la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo procedió a consultar el acta de visita realizada los días 20 y 21 de marzo de 2012, y encontró que en dicho documento se anotó a folio 14 lo siguiente:

“(…) 1.6. Distribución.

En la actualidad existe sectorización Hidráulica, el sistema está dividido en 4 sectores hidráulicos.

La empresa está en proyectos de instalar 8 puntos de control de presión. Para ello dejaría de forma permanente manómetros instalados en la red de distribución. En la actualidad se hace medición ocasional de presión de red (…)”

Luego, este Despacho procedió a estudiar el Informe de la Visita realizada los días 20 y 21 de marzo de 2012, y encontró a folio 22 lo siguiente:

“(…) Actualmente Hydros Melgar tiene como proyecto la instalación de 8 puntos de control de presión, se dejaría de forma permanente manómetros instalados en la red de distribución. “La empresa tiene establecido, dentro de su Contrato de Condiciones Uniformes, que el servicio se presta con una presión de 10 m.c.a en condiciones dinámicas”. Es decir en condiciones de funcionamiento normal y con la red presurizada (…)”.

Lo anterior se evidencia nuevamente mediante oficio No. 201252902268392 del 31 de mayo de 2012, mencionado igualmente en el Pliego de Cargos, en el cual la empresa reconoce que solo hasta el mes de abril de hizo verificación de presiones, tal y como se evidencia a continuación:

Por consiguiente, de las pruebas obrantes en el expediente, se evidencia que la empresa para la fecha de visita, no cumplía con su obligación de verificar las presiones en diferentes puntos de la red, de acuerdo con los manuales de operación y mantenimiento. que son los libros donde debe constar el método de verificación, las características, la frecuencia, la continuidad y las condiciones de tiempo, modo y lugar de conformidad con la Resolución 1096 de 2000.

En este contexto, es claro que en el caso que nos ocupa se encuentra cumplido a cabalidad el principio de tipicidad pues todos sus elementos se hayan presentes En efecto cuanto a la lex praevia es claro que la obligación de realizar el control continuo de presiones de suministro de agua potable en la red de conformidad con el artículo 19 de la resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000 y la posibilidad que tiene esta Superintendencia para sancionar la infracción de esta obligación, antecedan en el tiempo a la comisión de la infracción, es decir, están previamente señaladas. Con relación a la lex scripta se encuentra que los aspectos esenciales de la conducta y la sanción están contenidos en el artículo 199 de la Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000 y en lo que respecta a la lex certa también es claro que tanto la conducta como la sanción están determinadas de forma precisa en la ley.

De conformidad con lo expuesto, es evidente que la conducta sancionada, no carece de tipicidad por tanto su cumplimiento se hace exigible a la empresa prestadora, quien no puede pretender dar un alcance diferente al contenido normativo, so pretexto de justificar su incumplimiento.

Por lo expuesto el argumento de la prestadora no prospera

De la presunta vulneración al debido proceso

Manifiesta además la recurrente, que en desarrollo al derecho del debido proceso y en general a las garantías del derecho a la defensa, la jurisprudencia ha explicado que la sanción a la conducta debe ser indicada en el pliego de cargos y según su dicho, la prohibición de prestar el servicio hasta por diez (10) años debió haber sido conocida desde el momento en que se formuló el pliego de cargos y que si bien a folio 5 del citado pliego, se enuncia que de llegar a comprobarse el incumplimiento, la sanción sería grave, no se señala nada referente a la prohibición.

Continúa señalando que cualquier investigación que implique la aplicación del derecho sancionatorio requiera que se garantice el principio de legalidad predeterminando la sanean en la formulación de cargos. Reitera que en las actuaciones adelantadas por la administración es indispensable que las conductas infringidas y atribuidas, así como su triplicación, estén descritas en una norma o existan criterios para su determinación. Para soportar sus afirmaciones, trajo diferentes extractos de sentencias proferidas por la Corle Constitucional.

Adicionalmente señala que, dentro del principio de legalidad, se encuentra inmerso el de tipicidad e igualmente que exista correlación entre la conducta y la sanción a imponer, agrega que esta serie de garantías de orden constitucional fueron reflejadas en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 47.

Concluye este argumento, solicitando considerar los aspectos expuestos en el presente punto.

Ante los planteamientos aquí expuestos y dado que la recurrente es reiterativa en señalar, que en el pliego de cargos que dio apertura a la actuación administrativa No. 2012446350600133E esta Superintendencia debió señalar de marera expresa, la posible sanción que se impondría a la empresa prestado, agregando que estas garantías constitucionales fueron incluidas en la Ley 1437 de 2011, lo primero que debe precisarse es que si bien a la fecha en la cual se produjo la resolución recurrida ya había entrado a regir el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011- esta ley no se aplica en la presente investigación adelantada en contra de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.R. habida cuenta del régimen de transición previsto en su artículo 308 el cual dispone que dicho código soto es aplicable a tos procedimientos y actuaciones administrativas iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia, y que aquellas cuyo inicio se dio en vigencia del Decreto 01 de 1984, continuarán rigiéndose y culminaran de conformidad con el régimen jurídico anterior.

Así las cosas, no puede perderse de vista que la apertura de la actuación administrativa No. 2012440350600133E fue el 27 de junio de 2012, fecha en la cual se profirió pliego de cargos. Por lo tanto, la investigación en curso se tramita bajo el imperio la ley 142 de 1994 (Capitulo M del Título Vil) y en lo allí no previsto por las normas del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 - vigente al momento de inicio de la presente actuación.

Además, bajo el amparo del anotado procedimiento no se exige a esta entidad, que dentro del acto que da apertura a la investigación, se consigne de manera expresa la sanción que podría aplicarse en caso de comprobarse el incumplimiento normativo investigado, no obstante, a folio 1 del Citado pliego de cargos, se señala de manera expresa el procedimiento bajo el cual se llevaría a cabo la presente actuación citando además de la normatividad ya referida en el 81 de la Ley 142 de 1994, el cual hace referencia a las sanciones que esta superintendencia puede imponer ante una vulneración normativa, atendiendo la naturaleza y gravedad de la falta, y una de ellas es precisamente la contemplada en el numeral 81 6. que a la letra señala:

“(…) 8.1.6. Prohibición al infractor de prestar directamente o indirectamente servicios públicos hasta por diez años (…)”

En este caso, el artículo 199 de resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000 contempla una orden para los prestadores de servicios públicos mientras que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 contempla unas sanciones para los prestadores

que violen las normas a las que se encuentren sujetas, de ahí que la violación normativa si pueda ser endilgada como vulnerada, a la recurrente.

Entonces, no puede la prestadora señalar que desconocía la posible sanción que se le podría aplicar, de llegar a comprobarse los cargos que dieron inicio a la actuación administrativa en su contra, pues el artículo 8 de la Ley 142 de 1994 es claro en indicar “(…) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas según la naturaleza y la gravedad de la falla” facultad que se ejerce cuando se va a proferir la decisión que culmina la investigación, cuando se han comprobado las conductas y la responsabilidad del investigado.

En efecto, no puede perderse de vista, que en materia del Derecho Administrativo sancionatorio para efectos de la fijación de la sanción a imponer, la doctrina subsume la competencia discrecional y el principio de proporcionalidad al principio de legalidad, en los siguientes términos:

“La gama de posibilidades discrecionales no se opone de ninguna manera, al sometimiento perpetuo a todos los órganos del Estado al principio de legalidad, cuya garantía se funda en la motivación expresa del acto, cuando afecta a alguien particular (Art. 35 CCA) y a la necesidad de adecuar el acto a la norma que lo autoriza y de hacerle proporcional a los hechos que le sirven de causa (Art. 36 CCA)”.

“El principio de proporcionalidad hace relación a la comprobación de la adopción de una medida en ejercicio de una potestad administrativa, no sacrifique valores, principios y derechos que tengan un mayor valor constitucional que aquellos que se requiere satisfacer mediante el ejercicio de las atribuciones discrecionales reconocidas en la Ley”

En síntesis solamente cuando un acto discrecional en aquello que la facultad reglada se lo permita, involucre un vicio de procedimiento en su formación, o sea constitutivo de error de apreciación o de desviación de poder, o suponga la falta de aprobación de los juicios de necesidad y proporcionalidad, puede considerarse que dicho acto administrativo es manifiestamente arbitrario, y por lo mismo, contrario al principio de legalidad que fundamenta el derecho fundamental al debido proceso administrativo”

De conformidad con lo expuesto, debe señalar esta Superintendencia que para el análisis de las conductas desplegadas por la empresa HYOROS MELGAR S. EN

C.A. E.S.P. caso específico, la atribuida en el primer cargo, debemos remitirnos al desarrollo del concepto de la naturaleza jurídica de una sanción exigido por la norma, como en efecto se hizo en el acto sancionatorio. respecto del cual la teoría y la práctica jurídicas han desarrollado algunos criterios relevantes para su Resolución.

Así, han considerado que la sanción puede definirse con base en el tipo de derecho afectado, por lo que, a manera de ejemplo, será en general sanción penal si afecta la libertad. En otros casos, es posible mirar un criterio orgánico, esto es, la naturaleza de la sanción depende del ente que la impone. Así por ejemplo, una sanción impuesta por un alcalde tiende a configurarse como una medida administrativa En otros eventos, es pertinente observar la ratio de la sanción y el tipo de bien jurídico que busca proteger.

En consecuencia, es claro que existe correlación entre la conducta atribuida y la sanción impuesta, máxime si se tiene en cuenta que la sanción impuesta remite al

análisis de una proporcionalidad jurídica, que se relaciona de manera directa con los “hechos que le sirve de causa" y para el caso específico corresponde a la totalidad de los incumplimientos atribuidos a la prestadora pues su fijación no se determinó exclusivamente por el primer cargo atribuido dentro de la actual investigación.

Sin perder de vista lo anterior es preciso indicar que, todas las actuaciones que adelanta ésta superintendencia, para el caso específico, la investigación administrativa N* 2012440350600133E se ciñe a los parámetros establecidos para su desarrollo en la constitución y la ley

Para redundar en razones, debe hacerse referencia al debido proceso dentro del cual esta circunscrito el principio de legalidad y respecto a este es claro que la Constitución Política de 1991. en su artículo 29 regula lo relacionado con el debido proceso que también es aplicable a todas las actuaciones administrativas. La norma citada establece que el debido proceso consta de tres elementos a saber a) Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes b) la actuación se debe surtir por el juez competente y c) La actuación debe observar a plenitud las formas que le son propias

Al revisar el caso que nos ocupa, se bien que no resulta predicable vulneración alguna al debido proceso, pues la misma se ha surtido de conformidad con las normas preexistentes a los cargos formulados, se ha adelantado por la autoridad legalmente competente para ello y con plena observancia de tas formalidades que le son propias.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido ciara en muchas de sus providencias al señalar los elementos que conforman el debido proceso administrativo. En uno de sus fallos expresa:

“El debido proceso administrativo tiene por objeto garantizar a través de la evaluación de las autoridades administrativas competentes y de los tribunales contenciosos, si los actos proferidos por la administración, se ajustan al ordenamiento jurídico legal previamente establecido para ellos, con el fin de tutelar la regularidad jurídica y afianzar la credibilidad de las instituciones del Estado, ante propia organización y las asociaciones y asegurar los derechos de los gobernados

El debido proceso tiene reglas de legitimación, representación, notificación, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias, garantías establecidas en el beneficio administrado, etapas que deben cumplirse dentro del procedimiento administrativo señalado. Se concluye que estos actos deben formar mediante procedimientos previstos en la ley, que se observa de la forma es la regla general, no sólo como garantía para evitar la arbitrariedad, sino para el logro de una organización administrativa racional y ordenada en todo en su ejercicio, el cumplimiento para asegurar la vigencia de los fines estatales, y para constituir pruebas de los actos respectivos que permitan examinarlos respecto de la formación, esencia, eficacia y validez de los mismos”

Así las cosas esta superintendencia ha actuado con respeto a las normas legalmente aplicables, y en atención a las decisiones que este ente de control debe adoptar en desarrollo de los procesos de investigaciones bajo su cargo, se encuentran condicionadas o limitadas a los procedimientos previstos por la ley por lo tanto esta entidad ha sido respetuosa de las normas que regulan su actuar, y

consciente de la obligación constitucional y legal que le asiste, se ciñe de manera estricta a las normas que regulan el desarrollo de una investigación.

Por todo lo expuesto, es de concluir que el argumento de la prestadora no resulta de recibo.

SEGUNDO ARGUMENTO

Es titulado por la empresa como “la realización de verificaciones" y en este punto manifiesta que en el acto administrativo se consideró que la empresa efectuaba verificaciones ocasionales y no continuas de la presión afirmando que dicha ocasionalidad fue entendida por este Despacho como excluyente de la continuidad, y acto seguido cita el significado de la palabra continuidad, según el diccionario de la real academia de la lengua, para señalar que la palabra continuidad significa unión de las partes que en todo caso pueden ser entendidas con frecuencias distintas, según la realidad que se analice.

Señala el prestador que cuanto a la obligación de verificar las presiones, pueden presentarse variaciones en la forma, frecuencia y método con que se cumple dicha obligación, y que cuando el prestador ha referido a la realización de verificaciones ocasionales, ello no puede entenderse por el Despacho como una confesión sobre la no realización continua de la misma, que le permitiera asumir como probada la vulneración da la norma, en orden a prohibir la prestación del servicio por diez años.

Agrega que por el contrario, la expresión ocasional se dio dentro del contexto de una visita y quiso afirmar que con su método la prestadora efectuaba verificación de acuerdo a su condición técnica Seguidamente pone a consideración del Despacho el informe técnico aportado por la empresa prestadora, en el cual explica la forma como realiza las verificaciones de presión.

Adicionalmente señala que en la actualidad ejecuta el programa de medición en diferentes puntos de la red y afirma que. pese a la existencia de diferentes criterios técnicos referentes al método que debe ser utilizado para medir las presiones, el informe aportado por la prestadora fue respaldado por un examen efectuado por un ingeniero civil, que aporta igualmente con su escrito de recurso y cuyo contenido, afirma la recurrente, da cuenta de las condiciones técnicas ya señaladas.

Además, mediante escrito radicado N* 20135290577632 de 6 de Noviembre de 2013, la apoderada de la empresa ratifica que la prestadora actualmente está cumpliendo con lo dispuesto en el Artículo 199 del RAS. señalando para el efecto que el informe puesto a consideración del Despacho prueba la realización de medición de presiones en algunas épocas (año 2003), lo que a su parecer 'no significa que nunca se hubiera cumplido con la obligación de realizar la medición de presiones.

Por último, la recurrente pone a consideración de esta Superintendencia la realización de cambios y modificaciones tendientes a mejorar el cumplimiento de las obligaciones atendiendo las recomendaciones dadas por esta entidad buscando modificar la evaluación realizada y que se revoque la sanción impuesta

Como primera medida, es de resaltar que la imputación no refiere a que la empresa nunca hubiera efectuado mediciones de presión en el sistema sino a que no lo ha hecho conforme lo establecen los manuales de operación, entre otros, con criterios de continuidad de la verificación de las presiones, tema que fue extensamente

tratado en el punto anterior por lo que el Despacho reitera lo allí manifestado a este respecto y en consecuencia no efectuará un nuevo pronunciamiento

Ahora bien, debe señalar esta entidad, que la conducta atribuida a la prestadora en el presente cargo, no se basa en una suposición que realizara este ente de control derivada de la "ocasionalidad” a que hace referencia la prestadora, pues el cargo atribuido tiene su fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, dentro del cual se encuentra el acta de visita, el informe de la misma y las explicaciones dadas por la prestadora a través del oficio radicado SSPD No 20125290266392 del 31 de mayo de 2012, del cual no se pudo evidenciar que la empresa prestadora estuviera dando aplicación a lo señalado en la norma cuyo incumplimiento se reprocha, en las condiciones allí establecidas, por el contrario, fue la misma prestadora la que señaló que dentro de sus proyectos se encontraba la instalación de 8 puntos de control de presión (folio 14 del acta de visita), afirmando además dentro del oficio precitado, que soto hasta abril de 2012 comenzó a hacer la verificación de la presión en red.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta, que para la fecha en la cual se profirió la resolución sancionatoria recurrida, la prestadora tampoco logró demostrar el cumplimiento de lo señalado por el artículo 199 de la resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000, pues si en efecto, se encontrara realizando el control de presiones conforme a los lineamientos normativos debió probarlo en la oportunidad procesal establecida para ello, lo que no ocurrió en el presente cargo.

En consecuencia no es admisible que la prestadora, ahora con ocasión de la interposición del recurso de reposición, pretenda dar un alcance diferente a las manifestaciones realizadas por el representante en el visita técnica efectuada a la investigada, y que constan en el acta de visita suscrita por las partes, alegando que lo que pretendió la prestadora con sus manifestaciones fue afirmar que con su método efectuaba verificación de acuerdo a su condición técnica, máxime cuando ni siquiera en el oficio radicado SSPD No 20125290260392 del 31 de mayo de 2012, se encuentra dicho señalamiento

De otro lado, teniendo en cuenta que la impugnante pone a consideración de esta entidad el informe técnico elaborado por el Ingeniero Edgardo Herrera Pertuz, al igual que un dictamen técnico, para soportar sus afirmaciones y señalar que ha efectuado modificaciones con el fin de adaptarse a la norma, este Despacho decretó de oficio la práctica de pruebas, justamente con el fin de establecer la veracidad de las afirmaciones del apoderado de la recurrente.

Fue así que mediante auto de pruebas del 3 de septiembre de 2013 se decretó un periodo probatorio dentro del trámite del recurso de reposición, y en él la Superintendencia de Servicios Públicos dispuso de oficio, con relación al primer cargo, la siguiente prueba a fin obtener concepto técnico respecto de los informes aportados por el apoderado de la prestadora:

“(…)  1.  OFICIAR  a  la  DIRECCIÓN  TÉCNICA  DE  GESTIÓN  DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con el fin de que dentro de los OCHO (8) DÍAS HÁBILES contados a partir del recibo de la respectiva solicitud, se sirva informar lo siguiente:

1. FRENTE AL PRIMER CARGO
1. Si la documentación aportada por la recurrente en su escrito de recurso (FLS. 14 al 24) (PARTE 2 fls. 209 al 213 y 214 al 294), coincide con las

condiciones de tiempo, modo y lugar, de la visita de vigilancia realizada los días 20 y 21 de marzo de 2012.

2. Si dicha documentación permite técnicamente determinar que para la fecha en la cual se llevó a cabo la visita de vigilancia 20 y 21 de marzo de 2012, la prestadora se encontraba realizando el control de presiones conforme a las especificaciones técnicas señaladas por la norma.
3. Si con los documentos aportados, se puede establece si para la fecha actual, la prestadora se encuentra dando cumplimiento a la referida norma, en las condiciones establecidos (…)”

La respuesta alegada por parte de la Dirección Técnica de Gestión Acueducto y Alcantarillado radicada bajo el No. 20134200050633, plantea varios puntos a tener en cuenta:

En primer lugar, de la respuesta dada por la referida Dirección Técnica, se establece una vez más, que contrario a lo afirmado por la prestadora, al momento de la realización de la visita de vigilancia la investigada no probó que se encontrara haciendo verificación de presiones atendiendo lo exigido por la norma, tal y como se evidencia a continuación:

“(…) Pues su bien, se puede concluir que para realizar la modelación del sistema en la red de distribución, la empresa realizó las mediciones de presión consignadas en el cuadro (2003), no hay evidencia con la información suministrada que para la fecha 20 y 21 de marzo de 2012 se estuviera dando cumplimiento al control de presiones en la red de distribución”

En consecuencia, debe quedar claro, que para la fecha de la visita la empresa no realzaba la verificación de la presión en los puntos de red de conformidad con el artículo 199 de la Resolución 1096 de 2000.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en el presente argumento, la prestadora afirma que en la verificación de presiones pueden presentarse variaciones en la forma, frecuencia y método con que se cumple dicha obligación, que realizar verificaciones ocasionales no significa oponerse a la continuidad ni tampoco una vulneración de la norma, y que realizaba la verificación conforme a su condición técnica este Despacho se permite señalar que la verificación de presiones en la red, debe realizarse teniendo en cuenta las exigencias de la misma, esto es, acorde con el manual de operación y mantenimiento con el cual valga aclarar no contaba la empresa a la fecha de la visita, como se señaló dentro de la resolución sancionatoria y en consecuencia no corresponde a la prestadora entrar a establecer dentro del presente recurso, los criterios o la forma en la cual se cumple con dichas exigencias.

De otra parte, la recurrente manifiesta que en la actualidad ejecuta el programa de medición en diferentes puntos de la red, lo cual es reiterado por su apoderada mediante escrito radicado 20135290S77652 de 6 de Noviembre de 2013 en los términos ya señalados.

Respecto a lo anterior, frente al informe técnico y el dictamen efectuado por un ingeniero civil, allegado por la prestadora, es preciso traer a colación lo señalado en su oportunidad por la Dirección Técnica a través de memorando debidamente trasladado a la empresa y en el cual manifestó lo siguiente:

“(…) La documentación aportada por la empresa con el oficio radicado SSPD No. 20135290322142 del 3 de julio de 2013, por medio del cual presentó el

recurso de reposición contra la Resolución SSPD No. 20134400013695 del

14 de mayo de 2013, obedece el catastro de redes del acueducto del municipio de Melga, realizando en el año 2003 por la empresa INCARD LTDA y en él se determinaron las condiciones de funcionamiento del sistema de distribución. Para ello, establecieron los puntos de medición de presión que le permitieran realizar el balance hidráulico del sistema de distribución.

Para ese año, es decir 2003, la empresa informa que verificó las presiones en la red en los siguientes puntos (pág. 15 a 24 parte 1, y 209 a 213 parte 3), remitiendo como soportes los datos arrojados de la medición en ese año (…)”

“(…) Ahora bien, de folio 15 al 24 parte 1 y de folio 289 al 293 parte 3 del oficio radicado SSPD No. 20135290322142 del 3 de julio 2013, por medio del cual la empresa HYDROS MEGAL S. EN CA E.S.P. presentó recurso de reposición contra la Resolución SSPD No. 20134400013695 del 14 de mayo de 2013, se observa que de los 8 puntos que se establecieron en su momento (año 2003) la empresa informó que inició el proceso de medición de presiones en red de distribución, desde el mes de junio 2012, en uno de ellos (Santa Bárbara). Asimismo, informa que dichas mediciones, se realizarán en otros seis puntos como pasa a observarse:

Con relación a los otros puntos relacionados en párrafos arriba citados, en los cuales la empresa HYDROS MEGAL S. EN C.A. E.S.P. realiza verificación desde el mes de junio 2012 de las presiones en red, es importante señalar que los mismos no se encuentra contenidos en los manuales de operaciones y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado de acuerdo con lo exigido por la Resolución 1096 de 2000, pues estos últimos datan del año 2004 y la verificación en tales puntos, informa la empresa se realiza desde junio 2012.

Por otra parte, en el folio 213 de la parte 3 del recurso la empresa menciona, además:

“Adicionalmente a lo anterior la empresa realizaba antes de la fecha de imputación del cargo verificaciones de la presión en la red en diferentes puntos de la red, en el momento que se encontraban problemas puntuales, debido a la estabilidad de las presiones en la red de distribución de agua potable. Lo cual es concordante con lo que solicita la Resolución No. 1096 de 17 de noviembre de 2010”

Adicionalmente a folio 213 de la parte 3 del recurso, la empresa menciona que verificaba las presiones en la red controlando los niveles de agua en los tanques de almacenamiento, práctica que no demuestra que efectivamente se haya realizado el control de presión en la red ya que el control de presión

debe realizarse a través de mediciones o que se cumplan las presiones mínimas requeridas en la red de acuerdo de acuerdo a lo estipulado en el RAS.

Al respecto, una vez analizado la información que hace parte del escrito del recurso de reposición, no obra documentación que permita vislumbrar que para la fecha de la vista 20 y 21 de marzo de 2012 HYDROS MEGAL S. EN CA E.S.P., estuviera dando cumplimiento al deber de verificar las presiones en red de distribución como lo dispone el primer parágrafo del artículo 199 de la Resolución No. 1096 de 17 noviembre de 2000, emanada por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico.

En este punto, se debe resaltar que una cosa es que se tengan establecidos puntos en la red de distribución con el objeto de verificar las presiones y eventualmente como informa el recurso sin adjuntar sin ningún soporte se realice verificación de presión y otra diametralmente distinta es que tales presiones sean verificadas continuamente como lo exige la Resolución 1096 de 2000.

En consideración a lo expuesta y a partir de la documentación allegada por la empresa, no se observa que para la fecha en la cual se llevó a cabo la visita de vigilancia 20 y 21 de marzo de 2012, la prestadora estuviera realizando el control de presiones conforme a lo dispuesto por el artículo 199 de la Resolución No. 1096 del 17 de noviembre de 2000.

“C. Si con los documentos aportados, se puede establecer si para la fecha actual, la prestadora se encuentra dando cumplimiento a la referida norma, en las condiciones establecidas”

Tal como se expuso en la respuesta dada al planteamiento contenido en el literal b) de los folios 15 al 24 parte 1 y de los folios 289 al 293 parte 3 del oficio radicado SSPD No. 20135290322142 del 3 de julio de 2013, por medio del cual la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. presentó el recurso de reposición contra la Resolución SSPD No. 2013440013695 del 14 de mayo de 2013, se observa que de los 8 puntos que se establecieron en su momento (año 2003), con el fin de medir presión en la red de distribución, tal verificación, sólo se realiza desde el mes de junio de 2012 en uno de ellos (Santa Bárbara).

Con relación a los otros puntos relacionados en los arriba citados, en los cuales la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. realiza verificación desde el mes de junio de 2012 de las presiones en red es importante señalar que los mismos no se encuentran contenidos en los manuales de operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, allegados por el prestador con su escrito de recurso, puestos últimos datan del año 2004 y la verificación en tales puntos se realiza desde junio de 2012 (…)”

De lo anterior, se evidencia que la información aportada por la empresa prestadora, según lo informado por la Dirección Técnica, obedece a un catastro de redes del acueducto del Municipio de Melgar efectuado para el año 2003 por la empresa INARCAD LTAD. y para ese año la prestadora informa que verificó las presiones en determinados puntos, remitiendo como soportes datos de ese acto, no obstante los datos suministrados no permiten concluir de manera alguna, que con posterioridad al año 2003 o para la fecha de la visita de vigilancia, la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E S P. se encontrara dando cumplimiento a la norma ya Citada, en las condiciones establecidas en ese sentido, el argumento

planteado por la prestadora en su oficio 20135290577632 de 6 de Noviembre de 2013 al manifestar que “el hecho de no encontrarse probada la realización de mediciones de presión en los días correspondientes a la visita no significa que nunca se hubiera cumplido con la obligación realizar la medición de presiones", no resulta idóneo para desvirtuar la imputación en el presente cargo, toda vez que la norma exige que la verificación de presiones debe hacerse durante todo el periodo de vida útil del proyecto en diferentes puntos de la red, teniendo en cuenta los manuales de operación y mantenimiento, lo cual supone continuidad en la ejecución de dicha obligación. En otras palabras, la imputación no consiste en que el prestador nunca haya efectuado la medición de presiones de que trata la norma, sino que no la efectuó con la continuidad y en los términos que la misma exige.

De la misma manera, en los folios 15 al 24 parte 1 y de folios 289 al 293 parte 3 del escrito de recurso de reposición se observa que “de los 8 puntos que se establecieron en su momento (año 2003), la empresa informó que inició el proceso de medición de presiones en red de distribución, desde el mes de junio 2012 en uno de ellos (Santa Bárbara). Así mismo informa que dichas mediciones se realizan en otros seis puntos” no obstante, en la respuesta dada por la ciada Dirección Técnica, se señala que dichos puntos no se encuentran contenidos en los manuales de operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado de acuerdo con lo exigido por las Resolución 1096 de 2000, aportados por la recurrente “pues estos últimos datan del año 2004 y la verificación en tales puntos, informa la empresa se realiza desde junio de 2012”

Es preciso en este punto reiterar enfáticamente que la imputación endilgada a la prestadora en el pliego de cargos y por la cual se impuso sanción respecto de esta conducta, decisión que ahora se recurre, refiere expresamente a la ausencia de medición de presiones evidenciaba en la visita realizada los días 20 y 21 de marzo de 2012 y en ese sentido dado que la argumentación y el debate probatorio propuesto por la recurrente frente a este aparte se orienta a establecer el cumplimiento posterior del prestador, el Despacho considera que estos planteamientos no están llamados a desvirtuar el cargo elevado

Otro aspecto a tener en cuenta es el que está relacionado con la afirmación de la prestadora, según la cual verificaba las presiones en la red controlando los niveles de agua en los tanques de almacenamiento, hecho que según indica la Dirección Técnica, no permite demostrar que se haya realizado el control de presiones en red teniendo en cuenta las características exigidas por la norma y en ese sentido no puede ser de recibo.

Así las cosas, teniendo en cuenta el análisis técnico y conforme al material documental obrante en el expediente, no se puede concluir que, para la lecha de los hechos, la recurrente estuviera realizando el control continuo de presiones en red, de conformidad con lo señalado por la normatividad establecida para tal electo.

Por ello se debe tener claro, que existe una gran diferencia entre el hecho de tener identificados los puntos en la red de distribución y otra muy diferente es efectivamente realizar la verificación en dichos puntos que es lo exigido por la norma.

Por último, en lo que respecta a la afirmación de la prestadora relacionada con el hecho que en la actualidad ejecuta el programa de medición en diferentes puntos de la red y la realización de cambios y modificaciones tendientes a mejorar el cumplimiento de las obligaciones atendiendo las recomendaciones dadas por esta entidad, buscando modificar la evaluación realizada, este Despacho se permite aclarar que de la respuesta dada por la Dirección Técnica de Acueducto y

Alcantarillado, de los 8 puntos establecidos en el año 2003, la verificación de presión se realiza únicamente en uno de ellos y a partir del mes de junio de año 2012, no obstante, si bien este Despacho evidencia actuaciones tendientes al cumplimiento de sus obligaciones en materia de control continuo de presiones lo cierto es que no se desvirtuó el incumplimiento evidenciado con ocasión de la visita técnica efectuada los días 20 y 21 de marzo de 2012

En consecuencia, debe recordarse a la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A.

E.S.P. que dada su calidad de prestadora de servicios públicos, debe observar en todo momento la normatividad que le es aplicable, así como lo señala el artículo 3º de la Ley 142 de 1994 “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”. En ese sentido dado que el acervo probatorio permite establecer con claridad que la empresa sancionada no se encontraba dando cumplimiento a la medición de presiones en la red y menos aún, acorde con los requerimientos establecidos en la normatividad vigente, resulta predicable que el cargo bajo estudio debe mantenerse íntegramente y por tanto, será confirmado.

ARGUMENTOS CONTRA EL SEGUNDO CARGO: FALTA DE MACROMEDICIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 86 DE LA RESOLUCIÓN 1096 DE 2000, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 1 DE LA RESOLUCIÓN 0668 DEL 19 DE JUNI DE 2003 POR EL ENTONCES MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Y LOS ARTÍCULOS

2.1.1.8. Y 2.1.1.9. DE LA RESOLUCIÓN CRA 151 DE 2001.

PRIMER ARGUMENTO

La recurrente comienza por citar la norma vulnerada y manifiesta que el Artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000, señala una serie de criterios para realizar la macromedición y cumplimiento el objetivo previsto en la primera parte del artículo, más no establece una única modalidad para dar cumplimiento a la macromedición.

Agrega que la citada norma tiene una finalidad prevista de manera expresa en su primer párrafo, al indicar que la instalación de macromedidores para la obtención de datos fidedignos, tiene el fin de servir para el balance de distribución en las labores de operación y mantenimiento en la planeación futura. Agrega la norma crea una serie de deberes encaminados al cumplimiento de unas finalidades por medio de un tipo normativo complejo, de aquellos que pueden ser calificados como textos abiertos y que según el grado de experiencia de la técnica y el estado del arte, debe ser integrado y desarrollado.

Igualmente, manifiesta que en el pliego de cargos se consideraron presuntamente vulnerados los artículos 2. 1.1.0 y 2.1.1.9 de la Resolución CRA 151 de 2001, normas que según la recurrente indican que se debe contar con instrumentos de macromedición por lo menos a la salida de la planta de tratamiento, por lo que si la prestadora realiza la macromedición en dicho punto estaría dando cumplimiento a las normas señaladas como vulneradas.

Además, cita el informe elaborado por el Ingeniero Civil Edgardo Herrera Pertuz, para referir que el balance de distribución se realiza con base en el volumen de distribución obtenido 7. partir de los registros de los caudales que se toman hora a hora por medio de las planillas de a Id Documento: 25000234100020140081001270111270013 control diario de la planta". Indica que

el citado informe técnico señala que los volúmenes de agua distribuidos son igualmente obtenidos con base en la Canaleta Parshall por medio de operadores, las 24 horas al día, quienes realizan el control y lo registran en las planillas. Transcribe de manera textual el aparte de dicho informe.

A la vez, el apoderado de la recurrente manifiesta que el ingeniero civil Leandro Leal Coronado, efectuó un peritazgo técnico sobre el cumplimiento por parte de la empresa HYDROS MELGAR de las obligaciones en materia de macromedición. en el que además de valorar el cumplimiento de los objetivos de la norma, explica el sistema utilizado, aportando un documento para sustentar sus afirmaciones y solicitando a esta Superintendencia reconsiderar el cumplimiento de la normativa señalada como vulnerada en el acto recurrido, teniendo en cuenta que a su juicio, los objetivos y finalidades que se buscan se logran con la macromedición “en todo caso en la empresa Hydros Melgar S. EN C.A. E.S.R, se satisfacen teniendo en cuenta los especiales parámetros y características del sistema según lo describe la parte técnica, y alegando que como la norma no establece la forma en la que tiene que hacérsela macromedición. la Canaleta Parshall que emplea la prestadora puede ser considerado un instrumento de macromedición. En tal sentido, la apoderada de la Investigada mediante radicado 20135290577632 de 6 de Noviembre de 2013 agrega que el uso de la canaleta PARSHALL es altamente recomendada por ACODAL y el CEPIS, por ser un buen instrumento de medidas que además impide la coagulación, con el fin que se revalúe la afirmación hecha el representante legal de la empresa en la visita de marzo 20 y 21 de 2012, cuando dijo que en la actualidad la empresa no tiene macromediciones instalados en ningún punto de la red de distribución, teniendo en cuenta que lo conceptos técnicos no fueron debidamente explicados en dicha visita.

Finalmente, la apodera de la investigada mediante radicado 20135290577632 del 6 de noviembre de 2013, manifiesta que “igualmente al día de hoy con el fin de implementar mejoras al sistema, Hydros Melgar S. en C.A E.S.P. ejecutó la instalación de macromedidores en tuberías en conducción de 6, 8, 10” aguas abajo del tanque de salida de la PTAP y se encuentra realizando seguimiento de lecturas mediante formato 50 “lectura de macromedidores”, para lo cual se anexan planillas de los días 17 de septiembre al 29 de octubre del año en curso, asimismo se realizó instalación de macromedidores de 3” en la tubería de carga para el llenado de carrotanques…” aportando copia de las actas de instalación de macromedidores a la salida de la PTAP y en la tubería de carga, así como las fichas técnicas de los mismos, con el mismos, con el ánimo de mostrar que está dando cumplimiento a la norma.

Con relación el argumento de la recurrente encentra necesario el Despacho reiterar que no puede pretender la prestadora realizar una interpretación de la norma cuando esta es clara en señalar los presupuestos bajo los cuales se debe realizar la macromedición en la red de distribución sin que de la lectura de la norma surja algún vacío normativo que merezca una interpretación adicional.

El artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 1. El artículo 86 quedará así:

ARTÍCULO 86.- MACROMEDICIÓN. Debido a que los volúmenes, las presiones y los niveles entregados al sistema de distribución de agua potable son un parámetro importante que debe ser considerado en la relación de balance de distribución en las labores de operación y mantenimiento y en la planeación futura, se deben instalar macromedidores para correspondiente obtención de datos de suministros reales.

En los sistemas de acueducto y para los niveles de complejidad del sistema debe hacerse macromedición de acuerdo a los siguientes criterios:

Captación. Se deben realizar mediciones hidráulicas en los puntos de captación de agua superficial o subterránea y registrar en un libro de bitácora o archivo magnético dicha medición.

Se deben instalar macromedidores a la entrada del sistema de tratamiento y registrar en el libro de bitácora o archivo magnético el caudal que ingresa al sistema por lo menos una vez al inicio de cada turno de operación.

Se deben instalar macromedidores a la salida de las plantas de tratamiento y registrar en el libro de bitácora o archivo magnético el caudal de agua tratada suministrada por lo menos una vez al inicio de cada tumo de operación.

En los casos en que la red de distribución sea operada por empresas diferentes, se deben instalar macromedidores al inicio de la red concedida y registrar en el libro de bitácora o archivo magnético los datos, con el fin de contabilizar el agua que esté siendo entregada a cada una de ellas.

En los tanques de almacenamiento y/o compensación se deben instalar medidores de forma que permita medir en cualquier momento el nivel del agua."

A su vez, los artículos 2.1.1.8 y 2.1.1.9 de la Resolución CRA 151 de 2001, "Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo", establecen:

“ARTÍCULO 2.1.1.8. PROGRAMAS DE MEDICIÓN. Todas las personas

prestadoras del servicio deben realizar programas de macromedición. Los instrumentos de macromedición deben estar presentes por lo menos a la salida de la planta de tratamiento o de las tuberías de entrega de los pozos profundos.

ARTÍCULO   2.1.1.9.   PLAZOS   DE   LOS   PROGRAMAS   DE

MACROMEDICIÓN. Las personas prestadoras del servicio disponen de un plazo de un (1) año contado a partir del 22 de julio de 1997, para iniciar o complementar programas de macromedición, en concordancia con esta resolución, y de máximo tres (3) años para concluirlos, y deberán ajustarse a lo estipulado por las normas que le sean complementarias”

Teniendo en cuenta el anterior lineamiento normativo, no le asiste razón a la prestadora al señalar que nos encontramos ante un texto abierto, pues el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000 es claro en señalar que debe proveerse la instalación de macromedidores, en la entrada del sistema de tratamiento, en las salidas de las plantas de tratamiento, en la red de distribución y en los tanques de almacenamiento y compensación para la obtención de datos de consumos inequívocos y describe además de qué tipo deben ser y los aspectos que deben tener en cuenta para su instalación.

Ante tales señalamientos encuentra oportuno el Despacho reiterar a la recurrente que cuando una norma es clara no cabe sino su directa aplicación agregando que es adecuado, en principio, dar a las palabras de la ley el significado que tienen en el lenguaje común, o bien el sentido más obvio al entendimiento también natural.

Ahora como bien lo afirma la prestadora, el artículo 2.1.1.8. de la Resolución CRA 151 de 2001 señala que se debe contar con macromedidores por lo menos en la salida de la planta de tratamiento, sin embargo el artículo 2.1.1.9 que fija el plazo para la implementación de los programas de macromedición, indica que dichos programas deben ajustarse a las normas que sean compatibles, entre las que se encuentra, por supuesto, el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000, por lo que la prestadora no puede dar un alcance diferente a las normas que se le reprochan, para justificar el incumplimiento que se le atribuye en el cargo objeto de estudio.

Se debe entonces concluir que el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000 no es una norma de texto abierto que permita diferentes interpretaciones sobre los instrumentos que se deban emplear para realizar la macromedición, ya que dicha norma expresamente señala que se deben instalar macromedidores.

Ahora bien, no obstante es claro que la macromedición se debe realizar mediante la instalación de macromedidores en la red de distribución, y no a través de otros métodos, como sería el de la canaleta PARSHALL, teniendo en cuenta que en el recurso el apoderado de la empresa aporta un informe técnico elaborado por el Ingeniero Herrera Pertuz, que concluye que la empresa si cumple con la macromedición a través del empleo de la referida canaleta, que le permite a la empresa efectuar el balance de distribución y obtener los volúmenes de agua, con operadores que registran el control diario en las planillas. Al respecto, esta Superintendencia profirió el auto de pruebas de 3 de septiembre de 2013, mediante el cual decretó, entre otras, una prueba dirigida a la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, en los siguientes términos:

“(...) FRENTE AL SEGUNDO CARGO

Si la documentación aportada por la recurrente en su escrito de recurso (FIs. 27 al 31) (PARTE 2 DEL RECURSO FIs. 207 al 20S y 214 al 293),

coincide con las condiciones de tiempo modo y lugar, de la visita de vigilancia realizada los días 20 y 21 de marzo del año 2012.

Emita concepto técnico que señala si los informes aportados por la empresa (FIs. 27 al 31) (PARTE 2 DEL RECURSO Fis. 207 al 208 y 214 al 293) son válidos técnicamente, para establecer si para la fecha en la cual se llevo a cabo la visita de vigilancia, la prestadora se encontraba realizando la macromedición, atendiendo (as exigencias técnicas de le norma.

Señale si la forma en la cual la prestadora realiza la macromedición del consumo, teniendo en cuenta los informes técnicos aportados, se ajusta a las condiciones técnicas que exige la norma.”

En respuesta a lo anterior, la Dirección Técnica de Acueducto y Alcantarillado señaló lo siguiente:

“Así las cosas es preciso mencionar que analizada la información que hace parte del escrito del recurso de reposición, la canaleta Parshall ubicada a la entrada de la planta de tratamiento si bien pueden considerarse como una estructura por medio de la cual se pueden calcular los caudales, no puede definirse como macromedidor teniendo en cuenta que la misma no permite medir y acumular el consumo de agua conforme a las definiciones referidas en las normas citadas anteriormente y no se ajusta a la condiciones técnicas exigidas por el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000.

En consecuencia, se vislumbra que para la fecha de la visita de vigilancia llevada a cabo por la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, los días 20 y 21 de marzo de 2012, la empresa HYDROS MELGAR S. EN

C.A E.S.P. no tenía instalados macromedidores a la entrada del sistema de tratamiento, a la salida de la planta de tratamiento y en los tanques de almacenamiento y/o compensación, conforme lo dispone el artículo 86 de la Resolución No. 1096 de noviembre 17 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Resolución No. 0568 del 19 de junio de 2003, razón por la cual el prestador no se encontraba realizando la macromedición atendiendo la exigencia técnicas de la norma.

(…)

Tal como se expuso en la respuesta dada al planteamiento contenido en el literal b), analizada la información que hace parte del escrito del recurso de reposición, la empresa HYDROS MEGAR S. EN C.A. E.S.R, actualmente no tiene instalados macromedidores a la entrada del sistema de tratamiento, a la salida de la planta de almacenamiento y en los tanques de almacenamiento y/o compensación, conforme lo dispone el artículo 86 de la Resolución No. 1096 de noviembre 17 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Resolución No. 0666 del 19 de junio de 2003 razón por la cual el prestador no se encontraba realizando la macromedición atendiendo las exigencias técnicas de la norma.

Ahora bien, según informa la empresa realiza la medición de caudales provenientes de la quebrada La Palmara y el Rio Sumapaz a la entrada de la planta a través de canaleta Parhall con los niveles de agua en los tanques, estos últimos datos como se ha expuesto no permiten medir y acumular el agua conforme a las definiciones referidas en las normas citadas en párrafos precedentes.

Así mismo, la herramienta "Canaleta Parshall", no se ajusta a las condiciones técnicas establecidas en el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000, en razón a que la misma no puede asimilarse a un macromedidor de tipo electromagnético, de hélice y de turbina.

(…)

Conforme a la información remitida por la empresa en el radicado SSPD 20135290322142 del 03 de julio de 2013, y a las razones de hecho y de derecho que se esgrimieron en los literales b) y c), no se evidencia que a la fecha la empresa esté realizando la macromedición conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Resolución No. 1096 de 2000, modificado por el articulo 1 de la Resolución No. 0668 del 19 de junio de 2003; adicionalmente, no informa si ha adquirido o realizado la instalación de los equipos de medidas mínimos requeridos en la citada resolución. (...)"

De lo anterior se concluye, que la canaleta Parshall ubicada a la entrada de la planta de tratamiento, puede ser considerada corno una estructura por medio de la cual se pueden calcular los caudales, sin embargo, ésta no puede definirse como macromedidor.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia debe reiterar lo tratado sobre este punto en el acto recurrido, esto es, que la canaleta Parshall no puede ser sustituida por la macromedición, al no cumplir con las exigencias técnicas de

que trata el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000, y por tal razón, no puede pretender la recurrente que se tenga por cumplida la obligación establecida en dicha norma, cuando es evidente su incumplimiento a la misma.

En efecto, las pruebas aportadas por la prestadora con el recurso, lejos de controvertir el cargo en estudio, lo que permiten es corroborar lo que las demás pruebas obrantes en el expediente demuestran, que la empresa prestadora no realiza la macromedición de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000, modificado por el artículo 1 de la resolución 0668 del 19 de junio de 2003 del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y los artículos 2.1.1.8. y 2.1.1.9. de la Resolución CRA 151 de 2001.

Así las cosas, no es posible desconocer la afirmación del representante legal de la prestadora en la visita del 20 y 21 de marzo de 2012 cuando admitió que la empresa no cuenta con macromedidores en ningún lugar de la red de distribución, ni siquiera a la salida de la planta de tratamiento de Agua, ya que todas las demás pruebas obrantes en el expediente dan cuenta que precisamente la empresa no cuenta con macromedidores.

Finalmente, en relación con las pruebas de la instalación de macromedidores. aportadas por la apoderada de la investigada mediante radicado 20135290577632 de 6 de noviembre de 2013 este Despacho ha de señalar que dicha instalación tuvo lugar con posterioridad a los hechos objeto de investigación, e incluso, con posterioridad a la fecha de interposición del recurso de reposición, como lo reconoce la propia apoderada de la empresa, y en esa medida no desvirtúan en absoluto el incumplimiento reprochado a la prestadora.

De conformidad con lo anterior, el argumento de la empresa no es de recibo y en tanto es el único presentado contra al segundo cargo, éste se confirmará

ARGUMENTOS CONTRA EL TERCER CARGO: VIOLACIÓN DE LOS ARTICULOS 22 Y 25 DE LA LEY 142 OE 1994. POR NO CONTAR CON LOS PERMISOS DE CAPTACIÓN PARA PODER OPERAR EL SERVICIO DE ACUEDUCTO.

PRIMER ARGUMENTO

Manifiesta la recurrente que con soporte en la visita realizada por la Superintendencia se mencionó que la Corporación Autónoma Regional del Tolima, concedió al Municipio de Melgar mediante tas Resoluciones 2825 (sic) y 1913 del 20 de octubre de 1997. un caudal de agua de la quebrada La Palmara y la fuente del Rio Sumapaz por 10 años, información que a su juicio, es incompleta, dado que no se aclaró ni adjuntó la Resolución 1387 de 2004 por medio de la cual se otorgó la correspondiente concesión para la toma de agua, actualmente vigente.

Afirma igualmente el recurrente que en la última resolución citada se especificó claramente que entre otros usos, se autorizaba para tomar agua para el acueducto de la cabecera municipal de Melgar, a efectos de poder atender las necesidades de la población existente y flotante. Reitera que en la citada resolución se asignó la correspondiente concesión “al acueducto de la cabecera municipal" y agrega que dicho acueducto corresponde al que opera desde el año 2003 Hydros Melgar S en C.A. E.S.P.. precisando que la aludida resolución identifica como destinatario u objeto de la concesión un particular sistema de acueducto que es el mismo que actualmente opera la recurrente.

Idéntica argumentación realiza la apoderada de la investigada mediante escrito No. 20135290577632 del 6 de noviembre de 2013, en el cual señala que es claro que el Municipio de Melgar tiene concesión de agua y que la misma está a favor de quien preste el servicio, que desde el año 2002 es HYDROS MELGAR por lo cual es claro que la empresa tiene permiso de captación de aguas.

Finalmente aduce la empresa que con base en lo expuesto por ella, CORTOLIMA ha venido facturando a Hydros Melgar S. EN CA E.S.P. las contribuciones correspondientes a la concesión de agua, para el efecto aporta diversas facturas expedidas por la mencionada CORPORACIÓN a la recurrente, así como imágenes del sistema transaccional y de administración de negocios de la Fiduciaria de Occidente en la cual manifiesta que se pagos a Cortolima por ese concepto, concluyendo entonces su argumentación indicando que comoquiera que la concesión no se ha revocado y se mantiene para el uso que fue otorgada para la toma del agua por parte de la empresa recurrente para operar el acueducto de Melgar y atendiendo las necesidades de agua potable de la población de dicho Municipio, por fuerza debe concluirse que Hydros Melgar S en C.A. E.S.P. está cumpliendo su objeto bajo el amparo de la ley.

Previo al análisis del argumento de la recurrente, el Despacho considera oportuno recordar las normas cuyo incumplimiento se atribuye a la empresa en el tercer cargo de la presente actuación administrativa, que son precisamente los artículos 22 y 25 de la Ley 142 de 1994, los cuales prevén:

“ARTICULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de

servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes según sea el caso, las concesiones, permisos v licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley. según la naturaleza de sus actividades. (...)" (Subrayado fuera del texto.)

Por su parte el artículo 25 indica:

“(..) Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes.”

Claro lo anterior, lo primero que debe señalar el Despacho, y que admite el propio apoderado de la recurrente, es que ni en la visita practicada a la empresa el 20 y 21 de marzo de 2012, ni en la respuesta de la empresa al informe de dicha visita,

ni en los descargos al pliego de cargos que le fue formulado en la presente Investigación, la empresa alegó que estuviera vigente la concesión de aguas ni mucho menos aportó prueba de ello. Por el contrario, como se pasa a ver, la empresa siempre manifestó que la concesión no estaba vigente y que por ello estaba tramitando la concesión de aguas ante CORTOLIMA, por lo cual el tercer cargo, por la presunta violación a los artículos 22 y 25 de la ley 142 de 1994, prosperó.

En efecto, frente al cargo tercero todas las pruebas que obraban dentro del expediente para el momento de expedición de la Resolución recurrida dejaban en claro que la empresa estaba incumpliendo con lo dispuesto en los artículos 22 y 25 de la ley 142; en el acta de la visita realizada a la prestadora los días 20 y 21 de marzo de 2012 consta que quienes atendieron la visita por parte de la empresa manifestaron que la concesión de aguas otorgada al Municipio por CORTOLIMA mediante Resolución 2885 de 1995 y Resolución 1913 de 1997, no se encontraba vigente, y que precisamente por ello, la empresa se encontraba adelantando el trámite ante CORTOLIMA para obtener la concesión de aguas; las Resoluciones 2885 de 1995 y 1913 de 2007 expedidas por CORTOLIMA daban fe de la concesión de aguas otorgada al Municipio, pero solamente por 10 años que finalizaban en el año 2005 lo cual corroboraba lo manifestado en la visita; las respuestas de la empresa al Informe de la visita en el cual se concluyó que la concesión de agua no estaba vigente, se limitaron a señalar que por no estar vigente la concesión, la empresa estaba adelantando el trámite ante CORTOLIMA para obtener la renovación de la concesión, lo cual reforzaba el que la empresa no tenía concesión de aguas; y finalmente los argumentos de la empresa en sus descargos frente al tercer cargo, únicamente se dirigieron a justificar el por qué la empresa no tenía concesión de aguas, más en ningún momento se indicó que la captación se encontrara amparada en una concesión de aguas vigente a nombre del municipio

De todo lo anterior es claro que la conclusión de este ente de control al momento de expedir la resolución recurrida no podía ser otra más que la empresa estaba prestando el servicio de acueducto sin tener permiso de captación, lo cual constituye una violación a lo dispuesto en los artículos 22 y 25 de la ley 142 de 1994, y por ende el cargo debía prosperar y la empresa ser sancionada, en virtud de la gravedad del incumplimiento.

Ahora bien, es con ocasión de la interposición del recurso de reposición, que el prestador ofrece un nuevo argumento, consistente en que, en virtud de lo dispuesto en la Resolución 1387 del 13 de diciembre de 2004 expedida por la Corporación Autónoma Regional del Tolima, se otorgó al Municipio de Melgar la concesión para beneficio del Acueducto Municipal - departamento del Tolima y en consecuencia la empresa que preste el servicio de acueducto en el Municipio de Melgar tiene autorización para captar el agua de la Quebrada La Palmara y del río Sumapaz, por un término de diez (10) años, los cuales vencen en el año 2014; y que la empresa HYDROS MELGAR es quien presta el servicio de acueducto en el Municipio de Melgar desde el año 2002 y hasta la fecha, el apoderado de la recurrente concluye que su representada sí tiene concesión de aguas vigente.

El anterior argumento, junto con el material documental aportado con el recurso llevó a este ente de control a decretar de oficio la práctica de pruebas, justamente con el fin de establecer la veracidad de las afirmaciones del apoderado de la recurrente con relación al cargo tercero.

Fue así que mediante auto de pruebas del 3 de septiembre de 2013 se decretó un periodo probatorio dentro del trámite del recurso de reposición, y en él la

Superintendente de Servicios Públicos ordenó de oficio la práctica de la siguiente prueba con el fin que la Corporación Autónoma Regional del Tolima se pronunciara sobre las manifestaciones de la empresa respecto de la concesión de aguas:

“(...) OFICIAR a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA,

para que dentro de los OCHO (8) DÍAS HÁBILES siguientes al recibo de la respectiva solicitud:

Se pronuncie frente a la veracidad de los aspectos planteados por la empresa, a folios 34 al 37 de su escrito de recurso

Informe si en la actualidad existe concesión de aguas vigente para el Municipio de Melgar y de ser afirmativo, quien es su titular

Indique si de encontrarse vigente la concesión de aguas, la empresa HYDROS MELGAR S EN CA E.S.P. está facultada legalmente para hacer uso de la misma

Se pronuncie frente a las facturas expedidas por CORTOLIMA, al igual que impresiones del STN-SAN de FIDUCIARIA de OCCIDENTE correspondientes al reporte de pago de concesión de aguas (Folios 249 al 345 - parte 2 del recurso), señalando de manera expresa si efectivamente recibe pagos por parte de la empresa HYDROS MELGAR S EN CA E.S.P. por concepto de concesión de aguas y de ser afirmativo, explique las razones para ello.

Por lo anterior la Corporación Autónoma Regional del Tolima deberá remitir con destino a la investigación, el soporte probatorio de la información que suministre, por lo que es indispensable que allegue evidencia de su respuesta. (...)”

Teniendo en cuenta que la respuesta de CORTOLIMA no llegó dentro del periodo probatorio inicialmente decretado, mediante auto del veinticuatro (24) de septiembre de 2013 se decretó una adición del período probatorio.

La respuesta allegada por parte de la autoridad ambiental fue radicada en esta entidad el 30 de septiembre de 2013 con el No. 201352990507852 y posteriormente la aludida autoridad dio alcance a su respuesta a través de los radicados No. 20135290538512 del 17 de octubre de 2013 y 20135290546052 del

21 de octubre de 2013.

En su primera respuesta la Corporación Autónoma Regional del Tolima indica “(...) En atención al radicado de la referencia le informo lo siguiente:

3. Con la Resolución No. 1387 del 13 de diciembre de 2004, se reglamentó las corrientes de uso público denominadas quebrada La Palmara y sus afluentes (Calera y pan de azúcar), La Melgara, Agua Fría y El Porvenir del Municipio de Melgar, Departamento de Tolima, quedando registrada la bocatoma del acueducto de la cabecera municipal.

Si existe concesión de aguas vigentes para el Municipio de Melgar, identificado con NIT No. 890701933-4, quien es el titular de las concesiones de agua, según las Llaves No. 5111 y 2512.

3. Como se expresó en el punto anterior, las concesiones de aguas se encuentran vigentes y el titular es el Municipio de Melgar. Le corresponde a la administración municipal de Melgar, establecer si le otorgó algún tipo de autorización o suscribió algún convenio con la empresa HYDROS MELGAR

S. EN C. E.S.P, para la administración u operación del acueducto municipal. (...)"

En el alcance dado de manera posterior, CORTOLIMA manifiesta:

“(...) En atención al oficio de la referencia, me permito manifestar que mediante oficio 2208 de septiembre 26 de los corrientes el cual adjunto, se dio respuesta a su inquietud respecto al punto Tercero, manifestando que la concesión se encuentra vigente para el Municipio de Melgar quien es el titular de la misma, según las Llaves números 2511 y 2512. (...)"

Lo primero que se debe advertir es que según la documentación que reposa en el expediente, el acueducto del Municipio de Melgar se abastece del agua proveniente de la quebrada La Palmara y la bocatoma San José La Colorada (Rio Sumapaz), frente a lo cual no existe ninguna controversia.

Conforme a la respuesta emitida por CORTOLIMA este Despacho puede establecer sin duda alguna que “SI existe concesión de aguas vigente para el Municipio de Melgar, identificado con NIT No. 890701933-4, quien es el titular de las concesiones de agua, según las Llaves Nos. 2511 y 2512", respuesta que fue reiterada por la citada Corporación en el alcance que realizara a la información remitida en primera oportunidad, lo que lleva a este Despacho a señalar que las manifestaciones del apoderado de la empresa recurrente, referentes a que existe concesión de aguas vigente para el municipio de Melgar - Departamento del Tolima, son ciertas.

De la citada respuesta también se puede establecer que a través de la Resolución No. 1367 del 13 de Diciembre de 2004, “por la cual se reglamentaron las corrientes de uso público denominadas quebradas La Palmara y sus afluentes, La Melgara, Agua Fría y El Provenir”, quedó registrada la bocatoma del acueducto de la cabecera municipal por el término de diez (10) años, por lo que la concesión de la bocatoma al Acueducto del Municipio está vigente.

Ahora bien, dentro de los interrogantes planteados a la aludida Corporación se encontraba el de señalar si la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A, E.S.P. tenía autorización para emplear la concesión de aguas del Municipio de Melgar, y la respuesta de CORTOLIMA fue: “(...) Le corresponde a la administración municipal de Melgar, establecer si le otorgó algún tipo de autorización o suscribió algún convenio con la empresa HYDROS MELGAR S. EN C. A. ESP, para la administración u operación del acueducto municipal (…)”

Frente a la anterior respuesta, para el despacho se hizo evidente que de existir algún tipo de autorización por parte de la Administración Municipal de Melgar a la empresa HYDROS MELGAR para la administración u operación del acueducto municipal de Melgar, era predicable que la empresa si estaba autorizada para utilizar la concesión de aguas otorgada al Municipio mediante la Resolución 1387 de 2004.

Así las cosas, este Despacho procedió a revisar las pruebas obrantes en el expediente y encontró que mediante la escritura pública de constitución de la empresa HYDROS MELGAR S, EN C.A. E.S.P. aportada por el apoderado de la prestadora con el recurso, la Administración Municipal de Melgar, por intermedio

de su empresa de servicios público, EMPUMELGAR otorgó a la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. la administración y operación del acueducto del Municipio de Melgar y una lista de permisos y licencias que le habían sido concedidas y se encontraran vigentes a la fecha de dicha escritura.

Por lo anterior es evidente que la empresa HYDROS MELGAR estaba autorizada por la Administración Municipal de Melgar para la administración y operación del acueducto municipal de Melgar, y en tal sentido, según lo manifestado por CORTOLIMA en la referida respuesta, es igualmente claro que existe concesión de aguas vigentes para el municipio de Melgar, identificado con NIT No 6907019334 quien es el titular de las concesiones de agua, según las Llaves Nos 2511 y 2512 (bocatomas) administradas por HYDROS MELGAR según las escrituras públicas obrantes en el expediente, en tal sentido la empresa HYDROS MELGAR operaba el acueducto que sirve a la población de Melgar bajo concesión de aguas vigente para el momento de la visita y que incluso aún hoy está vigente.

Más aún, en el artículo 64 de la referida escritura se estipuló que EMPUMELGAR ESP haría entrega a la empresa HYDROS MELGAR de una lista de licencias, permisos, servidumbres, y autorizaciones que le hubiesen sido concedidas a dicha empresa, y que se encontraran vigentes a la firma de dicha escritura, y como para esa fecha, septiembre del año 2002, la concesión de aguas otorgada por CORTOLIMA al Acueducto de la cabecera Municipal mediante la Resolución 2885 del 25 de octubre de 1995, se encontraba vigente, es claro que esa concesión de aguas le fue permitido utilizarla a la empresa HYDROS MELGAR, desde su constitución.

Hechas las anteriores precisiones, se evidencia que sí existe concesión de aguas vigente para el Municipio de Melgar - Tolima, específicamente para las llaves que abastecen el acueducto de dicho municipio, Nos, 2511 y 2512, y en tanto es innegable que desde el año 2002 y hasta la actualidad, la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. es quien está operando el acueducto del Municipio y capta el agua de dichas llaves, resulta forzoso concluir que dicha empresa está suministrando agua concesionada, y que por tanto no está incumpliendo lo dispuesto en los artículos 22 y 25 de la ley 142 de 1994

Por lo expuesto, el argumento de la recurrente prospera y en consecuencia el tercer cargo endilgado a la empresa deberá ser archivado, por lo que el Despacho, por economía procesal, no se pronunciará sobre los demás argumentos en contra de dicho cargo, más sí hará una aclaración importante con respecto a las facturas allegadas junto con el recurso por el apoderado de la prestadora, las cuales no corresponden a la tasa recaudo ambiental - tasa uso de agua sino al pago de la TASA RETRIBUTIVA por los vertimientos hechos por el servicio de alcantarillado, teniéndose que a través del escrito radicado N“ 20135290577632 de 6 de noviembre de 2013 si bien es cierto que la empresa manifiesta que paga tasa de uso dicho hecho no lo prueba toda vez que trae una relación sin aportar las facturas correspondientes que soporten sus afirmaciones.

En este punto el Despacho debe señalar que, teniendo en cuenta que el cargo tercero reprochado a la empresa no prospera, se modificará la sanción impuesta en el acto recurrido.

ARGUMENTOS CONTRA EL CUARTO CARGO: INCUMPLIMIENTO A LOS ARTÍCULOS 198 199 Y 202 DE la RESOLUCIÓN No. 1096 DE 2000 DEL MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO AL NO CONTAR CON OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

PRIMER ARGUMENTO

La impugnante señala que si bien en la visita se dijo por el representante legal suplente de la empresa que no se contaba con los manuales de operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, lo cierto es que la empresa desde mucho ante de la visita, contaba con un manual de calidad, el cual estaba implementado desde el año 2004 y un manual de operación y mantenimiento de la planta de tratamiento de Agua Potable, el cual se aplica desde el año 2007, como se corrobora en la certificación expedida por la directora ejecutiva de la empresa. Manifiesta que dado que la actuación administrativa no ha culminado, aporta los manuales enunciados, y solicita que éstos sean tenidos en cuenta para desvirtuar el cargo imputado.

Indica además que la afirmación hecha por el representante legal de la prestadora en el oficio de respuesta al informe de visita, en el cual refiere que “se encuentra en estado de diseño los manuales de operación y mantenimiento” no implica necesariamente que no existan otros manuales de otros años o periodos anteriores como efectivamente ocurre en el presente caso y se está probando mediante el presente recurso” por lo que solicita no tener como válida dicha declaración.

Finaliza indicando que según certificación expedida por la directora ejecutiva de la empresa, a la fecha la prestadora tiene actualizados y ajustados todos sus procedimientos, atendiendo lo exigido por la norma técnica NTC-ISO 9001:2000.

Posteriormente, mediante radicado 20135290577632 de 6 de Noviembre de 2013, la apoderada de la investigada ratifica que la no exhibición de los manuales en la visita no prueba que los mismos no estuviesen disponibles, al punto que al haber sido aportados con el recurso se prueba que si existen dichos manuales incluso desde antes de la visita, y como el cargo es por no contar con los manuales y no por no tenerlos en lodo momento, el cargo no debe prosperar.

Previo a analizar el argumento de la recurrente, conviene efectuar las siguientes precisiones:

En primer lugar, si bien con ocasión del recurso el prestador remite como prueba copia de los manuales de operación de fecha 2004 y 2007, no es posible acceder a su solicitud de no tener como válidas las manifestaciones del señor representante legal de la empresa en su respuesta al informe de visita, en la cual refiere que los citados manuales se encuentran en diseño. Lo anterior por cuanto, el acervo probatorio dentro de la presente actuación, está conformado por la totalidad de diligencias practicadas y la documentación aportada e incorporada al expediente, y en ese sentido, corresponde a la autoridad, proceder a la valoración de los elementos allí obrantes y que resulten pertinentes.

Así mismo, resulta necesario aclarar al prestador que se equivoca cuando refiere que el cargo cuarto se eleva por “no contar con manuales y no por no tenerlos en todo momento'', pues, de hecho, la imputación correspondiente en el pliego de cargos resulta clara y contundente en orden a establecer su alcance.

CUARTO CARGO: PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LOS ARTICULOS 198, 199 Y 202 DE LA RESOLUCIÓN No. 1096 DE 2000 DEL MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO, AL NO CONTAR CON MANUALES DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

Como puede apreciarse, el Cargo Cuarto del pliego de cargos endilgado al prestador no atiende al hecho de que éste no cuente con los manuales, es decir, si existen o no, sino a la vulneración de los artículos 198, 199 y 202, en virtud de dicha carencia en los términos allí planteados, esto es, en todo momento.

En efecto, ese es el sentido de la imputación y es por ello que el pliego de cargos concluye refiriendo al respecto:

“De llegarse a comprobar este tipo de infracción, seria grave ya que se estaría incumpliendo con la obligación del prestador de contar con los procedimientos, correspondientes al Sector de Agua, Potable y Saneamiento Básico y sus actividades complementarias, lo que incidiría de manera gravísima en la prestación de los servicios de agua y alcantarillado afectando conceptos de calidad, cantidad, continuidad y cobertura, perjudicando muy probablemente la salud pública y el bienestar de la población y de contera va en detrimento de la una de las obligaciones que tiene la prestadora respecto de cada uno de sus usuarios en tanto que se debe operar el tratamiento del agua de manera continua y con calidad, por lo cual recibe como contraprestación el pago de una tarifa.".

En ese sentido, resulta también pertinente citar la normatividad que se predica vulnerada por la prestadora para el cargo concreto:

“ARTÍCULO 198.- PUESTA EN MARCHA. Los procedimientos y medidas pertinentes a la puesta en marcha de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico seguirán los requerimientos establecidos en los Planos de Construcción y los Manuales de puesta en marcha suministrados por el diseñador, constructor, fabricante o proveedor al entregar a la entidad contratante las obras, bienes o servicios que le fueron contratados. Cuando se utilicen métodos alternativos de diseño y construcción y/o suministros que incorporen tecnologías no institucionalizadas aún en el país, el constructor, fabricante o proveedor deberá poner en marcha y operar, o acompañar la operación al menos durante seis meses en la nueva tecnología, de forma que se verifique su correcta operación y se asegure la capacitación del personal que se encargará posteriormente de su administración, operación y mantenimiento.”

“ARTÍCULO 199.- OPERACIÓN. Los procedimientos y medidas pertinentes a la operación continua y permanente de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico seguirán los requerimientos establecidos en los Planos de Construcción y los Manuales de operación que deben tener disponibles en todo momento los operadores de las Entidades Prestadoras de los servicios municipales de acueducto, alcantarillado y aseo para cada uno de sus componentes, con el fin de brindar a los usuarios el respectivo servicio con los patrones de calidad y continuidad exigidos en el presente Reglamento Técnico.

PARAGRAFO 1: Presiones en la red: Una vez que la red de distribución, o su ampliación, entre en operación, y durante todo el período de vida útil del proyecto, deben verificarse las presiones en diferentes puntos de la red, teniendo en cuenta los manuales de operación y mantenimiento.

PARAGRAFO 2: Calidad de agua en la red. Una vez que la red de distribución se encuentre en operación y durante todo el período de vida útil de ésta, deben verificarse la calidad del agua en la red, teniendo en cuenta

lo establecido en el Capitulo III del Decreto 475 de 1998 del Ministerio de Salud Pública, o el que lo reemplace.”

“ARTÍCULO 202.- MANTENIMIENTO. Los procedimientos y medidas pertinentes para llevar a cabo el mantenimiento preventivo y correctivo de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico seguirán los requerimientos establecidos en los Planos de Instalación y los Manuales de Operación y Mantenimiento que deben tener disponibles en todo momento los operadores de las Entidades Prestadoras de los servicios municipales de acueducto, alcantarillado y aseo para cada uno de sus componentes en el caso de sistemas que están en operación. O los suministrados por el diseñador, constructor, fabricante o proveedor al entregar a la entidad contratante las obras, bienes o servicios que le fueron contratados, para el caso de las obras nuevas a partir de la vigencia de este reglamento.”

Teniendo presente la normativa anterior, así como la imputación clara y expresa referida en el cargo cuarto del pliego de cargos, antes trascrita, resulta evidente que los presupuestos allí establecidos parten de la premisa de que el prestador debe contar con dichos manuales de puesta en marcha, de operación y de mantenimiento en todo momento en orden a llevar a cabo las operaciones referidas.

En ese sentido, no resulta de recibo como eximente de cargo, el argumento de la recurrente, según el cual, para los días en tos cuales realizó la visita técnica a sus instalaciones, los referidos manuales si existían a pesar de no haber sido aportados en desarrollo de la misma y aunque su representante legal refirió que los mismos se encontraban en diseño, pues lo cierto, es que el cargo cuarto, tal como se encuentra planteado, supone la vulneración 198, 199 y 202 del RAS 2000, cuando quiera que los manuales no se encuentren "disponibles todo momento”, por tanto, al haber quedado demostrado dentro de la actuación que los referidos manuales fueron requeridos con ocasión de la visita sin que el prestador los hubiera aportado, situación que se mantuvo durante más de un año durante el cual el prestador tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de los hallazgos de la visita y presentar descargos resulta predicable que los mismos no estuvieron disponibles, vulnerando así las normas endilgadas.

Por lo anterior, el argumento de la prestadora no está llamado a prosperar y siendo el único presentado contra el cuarto cargo, la prosperidad del mismo habrá de confirmarse.

ARGUMENTOS CONTRA EL QUINTO CARGO: INCUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN 1570 DE 2004 DEL MAVDT

ARGUMENTO DE LA PRESTADORA

Expone el apoderado de la recurrente que de acuerdo con la información entregada por la prestadora, tanto el mantenimiento operativo como el correctivo que realiza la empresa, es efectuado en su mayoría por contratistas de la prestadora, según cuadro que anexa al recurso.

Agrega que ello evidencia que la prestadora sí atiende sus obligaciones de mantenimiento preventivo y correctivo en la red de alcantarillado y solicita que esta situación sea tenida en cuenta como relevante, al momento de evaluar el

desempeño de la prestadora, como un todo, en lo que al cumplimiento de sus deberes se refiere.

Valga señalar que mediante escrito radicado N^ 20135290577632 de 6 de Noviembre de 2013 la apoderada de la Investigada no expuso ningún argumento frente a este cargo.

El Artículo 2 de la Resolución 1570 de 2004, establece:

“ARTÍCULO 2. El artículo 11 de la Resolución 1076 de 2003 quedaré así: "Artículo 11. Exigibilidad de la certificación para los trabajadores vinculados. Los trabajadores vinculados a las entidades prestadoras de los servicios de acueducto y/o alcantarillado y/o aseo, que tengan más de seis (6) meses de labor en puestos de trabajo técnico- operativos o administrativos deberán estar certificados en su respectivo oficio, de acuerdo con el siguiente cronograma.”.

En consecuencia, la norma es clara en señalar que quienes tengan bajo su responsabilidad la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, y aseo, tal y como es el caso de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A E.S.P., además de. desempeñarse adecuadamente en la prestación de los servicios bajo su cargo, deberán contar con personal calificado y certificado en competencias laborales para la operación y mantenimiento del sistema, conforme lo exige la norma.

Así las cosas, la argumentación traída por la recurrente en su recurso de reposición se dirige a señalar que por ser contratista quienes en su mayoría realizan las acciones de mantenimiento preventivo y correctivo, no estaría incursa en el incumplimiento de la norma señala que se refiere a los trabajadores vinculados a las empresas.

Al respecto se debe indicar que está demostrado en la presente actuación que la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. no contaba con persona calificado en competencias laborales para la operación y mantenimiento del sistema de alcantarillado, como constan las pruebas obrantes en el expediente, y por lo tanto evidentemente la prestadora, no estaba comprimiendo con los señalado en el artículo 2 de la Resolución 1570 de 2004 del MADVT.

Así se señaló en el acta de visita realizada los días 20 y 21 de marzo de 2012, a folio 16:

“(…) 1.1.6. Documentación y Manuales

La empresa informa que los operarios de la PTAP, están certificados en competencias laborales (…)”

Adicionalmente en el correspondiente informe de visita, a folio 39 se indicó: “(…) Documentación y Manuales

La empresa informa que los operarios encargados del sistema de alcantarillado no están certificados en competencias laborales. Dado lo anterior, la empresa no está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 2 de la Resolución 1570 de 2004 del MAVDT”

Por su parte el señor LUIS FABIÁN CASTILIJ\ RODRIGUEZ, en calidad de Representante Legal de la prestadora, allegó oficio radicado SSPD No. 20125290268392 del 31 de mayo de 2012, por medio del cual procedió a rendir las explicaciones que consideró necesarias respecto a este incumplimiento, y entre otras cosas dijo lo siguiente:

“La empresa ha iniciado el proceso de solicitud para continuar con la certificación del personal operativo, para esto se envió una comunicación al SENA solicitando dicho programa. Se anexa oficio mencionado."

Ahora bien, teniendo en cuenta que la prestadora en su recurso de reposición aporta diferentes documentos buscando desvirtuar la conducta bajo estudio, y justamente con el fin de someter dicha información al análisis técnico correspondiente, en el auto de pruebas de fecha 3 de septiembre de 2013, se solicitó a la Dirección Técnica de Acueducto y Alcantarillado de esta Superintendencia que informara lo siguiente:

“(…) FRENTE AL QUINTO CARGO

a. Indique si la documentación remitida por la recurrente (PARTE 2 DEL RECURSO FIs. 168 al 202), es técnicamente válida para demostrar que los trabajadores vinculados a la empresa prestadora que cuenten con más de seis (6) meses de labor en puestos de trabajo técnico operativos o administrativos, están certificados en su respectivo oficio, conforme a los niveles que señala el cronograma que fija la norma. (. ..)“

La respuesta allegada por parte de la Dirección Técnica de Gestión Acueducto y Alcantarillado radicada bajo el No. 20134200058633 señaló sobre este asunto lo siguiente:

“(.. .) Luego, a folios 169 al 202 de la parte 3 del recurso, se evidencia relación de transporte de lodos de la Unión Temporal de la Sabana, 18 órdenes de servicios y 15 proformas de condiciones generales de las ordenes de servicios, estas últimas todas sin firma del proveedor o contratista.

En consideración a lo expuesto, no se evidencia que la documentación allegada por la empresa recurrente dé cumplimiento a lo quo establece el artículo 2 de la Resolución 1570 del 28 de diciembre de 2004, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, pues lo que exige la norma claramente es que los trabajadores vinculados a las entidades prestadoras de los servicios de acueducto y/o alcantarillado y/o aseo, que tengan más de seis (6) meses de labor en puestos de trabajo técnico-operativos o administrativos deban estar certificados en su respectivo oficio. Certificación que valga la pena señalar, es una constancia por escrito expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje. Sena, o cualquier otro organismo de certificación de competencias laborales, acreditado de acuerdo a la ley para tal efecto, donde señala que una persona cumple con los requisitos de idoneidad, criterios de desempeño y nivel de cualificación especificados en una Norma Técnica Colombiana de Competencia Laboral, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución 1570 del 28 de diciembre de 2004, situación que para el caso sub examine no sucede. Por lo tanto, la información allegada no es técnicamente válida para demostrar que los trabajadores vinculados a la empresa prestadora que contaba con más de seis (6) meses de labor en puestos de trabajo técnico – operativos o administrativos, están certificados en su respectivo oficio, conforme a los niveles que señala el cronograma que fija la norma”

De la respuesta anterior se evidencia en primer término que para la fecha en la cual se llevó a cabo la visita de vigilancia y control, la empresa prestadora no aportó documentación alguna que demostrara que sus operarios de los servicios de acueducto y alcantarillado, con más de seis meses de labor en puestos de trabajo técnico-operativos o administrativos estuvieran debidamente certificados en su respectivo oficio de acuerdo cori el cronograma establecido en dicha norma y ello tampoco fue probado por la prestadora en todo el curso de la presente actuación administrativa.

Ahora bien, de la Citada respuesta también se puede establecer que la documentación aportada por la recurrente no evidencia el cumplimiento a lo señalado por el artículo 2 de la Resolución 1570 de 2004 pues la misma corresponde a la relación de transporte de lodos de la Unión Temporal la Sabana, 18 órdenes de servicio y 15 proformas de condiciones generales de las ordenes de servicios, estas últimas todas sin firma del proveedor o contratista, es decir, ninguno de estos documentos corresponde a la certificación exigida por la norma en comento, por lo que esta documentación no demuestra el cumplimiento de la obligación cuyo incumplimiento se le reprocha a la prestadora en el presente cargo, ya que ninguna de las pruebas obrantes en el expediente corresponde a una certificación expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, o cualquier otro organismo de certificación de competencias laborales, acreditado de acuerdo a la ley para tal efecto, en la cual conste el cumplimiento de los requisitos de idoneidad, criterios de desempeño, y el grado o nivel de calificación de los trabajadores que realizan el mantenimiento del sistema de alcantarillado operado por la empresa investigada, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 1570 del 28 de diciembre de 2004.

Valga agregar a lo expuesto que si acaso el apoderado de la empresa, al señalar que gran parte de las labores de mantenimiento del sistema las realizan contratistas, no empleados de la empresa, quiere dar a entender con ello que la empresa no incumple la Resolución 1570 del 28 de diciembre de 2004, dicho argumento tampoco sería de recibo por las siguientes dos razones:

En primer lugar, el apoderado de la empresa no aporta medio probatorio alguno que sustente que la mayoría de las labores de mantenimiento del sistema son realizadas por contratistas, pero además de ello, aun cuando así fuera, tal hecho no eximiría al prestador de la obligación de exigir que el personal que adelante tales labores se encuentre debidamente capacitado para el efecto, como claramente se desprende de la finalidad de la norma, cual es que sea personal capacitado el que realice dicha labor, por lo que independientemente del vínculo jurídico que exista entre la prestadora y quienes realizan el mantenimiento del sistema de alcantarillado, sea un contrato laboral o un contrato de prestación de servicios, el argumento no sería de recibo.

Por lo expuesto, el argumento no está llamado a prosperar, y en consecuencia se ratifica el incumplimiento reprochado a la prestadora en el quinto cargo.

1. DE LA SITUACIÓN FINANCIERA DE LA PRESTADORA

Manifiesta la prestadora que en la Resolución No. 20134400013695 de 2013, luego del análisis sobre la naturaleza y gravedad de las faltas, se hace alusión al tema financiero de la empresa.

Indica que los socios de la empresa no han decretado su disolución, y que en el evento de decretarse, puede adoptar las medidas necesarias con el fin de

enervarla, conforme a lo establecido por el artículo 24 de la ley 1429 de 2010 y el artículo 220 del Código del Comercio.

Agrega que la empresa tiene la aptitud jurídica de continuar desarrollando su objeto social, desde la fecha de la visita como en la época actual y aporta distintos datos financieros para soportar sus afirmaciones, con lo cual busca demostrar que entre el año 2012 y el 2013 mejoró su situación financiera, cumplió con sus obligaciones y refinanció la deuda con la DIAN.

Solicita revaluar la conclusión referida al hecho que no puede atender las deudas a corto plazo, teniendo en cuenta la situación financiera de la empresa.

Por último, la empresa en el recurso pone en consideración del Despacho la posibilidad de excluir de la motivación de la sanción y de su graduación, la situación financiera, teniendo en cuenta que ésta no fue objeto del pliego de cargos que dio apertura a la actuación.

Debiéndose señalar que a través de radicado 20135290577632 de 6 de noviembre de 2013 la empresa remite un informe financiero firmado por la señora Angélica Maldonado, quien se identifica como contadora de la empresa, respecto al cual este Despacho debe realizar las Siguientes precisiones:

Dentro del precitado decreto se establece en su artículo 19 que los estados financieros son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico. Así mismo, en el artículo 22 ibídem establece como estados financieros básicos los siguientes: 1. El balance general. 2. El estado de resultados. 3. El estado de cambios en el patrimonio. 4. El estado de cambios en la situación financiera, y 5. El estado de flujos de efectivo.

Por otra parte, el artículo 33 del mencionado decreto establece que son estados financieros tipificados aquellos firmados por el representante legal, por el contador público que los hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere, dando así testimonio de que han sido fielmente tomados de los libros.

El Código de Comercio, en su artículo 203 establece quienes deben tener revisor fiscal:

Las sociedades por acciones

Las sucursales de compañías extranjeras y

Las sociedades en la que, por ley o por los estatutos, la administración a corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representan no menos del veinte por ciento del capital.

Es así, que de la información remitida por la empresa, se advierte que no se anexan estados financieros básicos certificados y dictaminados tal como lo establece el Decreto 2649 de 1993; la información remitida no pertenece a ninguno de los estados financieros básicos establecidos en el artículo 22 ibídem ya que lo que se remite son algunos cuadros o apartes pero no como tal, estados financieros en el estricto sentido de conformidad con la norma ya citada, sin dejar de lado que el documento certificado no contiene el número de la tarjeta profesional de la contadora contradiciendo lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 3 de la ley 43 de 1990 que establece "En todos los actos profesionales, la firma del Contador Público deberá ir acompañada del número de su tarjeta profesional".

Por lo anterior y de acuerdo con la información aportada por la empresa, la misma no alcanza el calificativo jurídico de estados financieros en los términos previstos por los artículos 37 y 38 de la ley 222 de 1995, por carecer de las condiciones que ha señalado para el efecto la mencionada ley y el alcance dado por el concepto que se transcribe a continuación:

Mediante CONCEPTO 166 CTCP del Consejo Técnico de la Contaduría Pública del 23 de agosto de 2005, se indica que:

“(…) con fundamento en el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, el representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se preparó la información financiera la cual de suyo incluye las notas a los estado financieros, son las personas encargadas de certificarlos con su firma, en los casos en que sean sometidos a consideración o conocimiento de los de los asociados o puestos a disposición de terceros en general, lo cual es garantía del adecuado registro en libros y preparación de dichos estados financieros, de conformidad con los principios o normas de contabilidad de general aceptación. (...)

(…) Adicionalmente, como expresamente lo señala el inciso segundo del transcrito artículo 38 de la Ley 222 de 1995, los estados financieros dictaminados debe suscribirlos el revisor fiscal o falta de éste, el contador público independiente que los hubiere examinado, anteponiendo la expresión “ver la opinión adjunta” u otra similar. El sentido y alcance de su fina será el que se indique en el dictamen correspondiente (…)”

El Consejo Técnico de la Contaduría Pública, mediante concepto 023 del 23 de julio de 2003, puntualizó:

“(...) se concluye que la atestación, dictamen y firma de los estados financieros por parte del revisor fiscal o contador independiente que los examina, constituyen, desde el punto de vista de la normatividad contable, elemento fundamental para configurar estados efectivamente dictaminados, pues es esta la manera en que se concreta la opinión expresa que sobre ellos hace el profesional y la vía de materializar la credibilidad que ellos merecen. (...)

(...) Si los estados financieros no están certificados ni dictaminados como en los párrafos precedentes se describe, existiendo la obligación legal de hacerlo, no serla dable, en estricto sentido, hablar de estados financieros y más bien podría pensarse en unos informes financieros que no alcanzan el calificativo jurídico de estados financieros en los término s previstos por los artículos 37 y 38 de la ley 222 de 1995, por carecer de los requisitos allí señalados, los que en concepto de este organismo, reiteramos, son esenciales para considerarlos certificados y dictaminados."

Así las cosas, no se observa en los documentos aportados un reflejo del estado financiero actual de la prestadora.

Ahora, con relación a lo manifestado por la recurrente, se debe aclarar que en el pliego de cargos no se imputó la situación financiera como reproche e imputación, como en efecto no lo fue, ni lo ha sido a lo largo de la actuación, por lo que no se accederá a excluir dichas consideraciones de la parte motiva de la resolución recurrida.

En adición, es de resaltar que, si bien la naturaleza y gravedad de la falta fueron los criterios determinantes y legalmente procedentes para la imposición de la sanción de prohibición, no podía, ni puede el Despacho desconocer la muy compleja situación financiera del prestador en orden a precaver que la medida que se imponga termine generando un efecto nocivo en la prestación del servicio, contrario al objetivo que esta Superintendencia persigue en el ejercicio de sus funciones cual es la garantía en la eficiente prestación en los servicios públicos por parte de los prestadores de los mismos.

Así en el acto recurrido se evaluó en contexto la situación financiera de la empresa para establecer los aspectos ya señalados, y en este acto se evalúa nuevamente, con idéntica finalidad.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el apoderado de la prestadora afirma que la situación financiera de la empresa investigada le permite continuar desarrollando su objeto social, y que en prueba de ello aporta una serie de datos financieros con los cuales busca evidenciar que su situación financiera es favorable, en el auto de pruebas de 3 de septiembre de 2013 se decretó de oficio la práctica de la siguiente prueba:

“(…) RESPECTO DE LA SITUACIÓN FINANCIERA

a. Se pronuncie frente al material documental aportado por la prestadora e indique si la información financiera remitida (fls. 47 al 54 y parte 2 fls. 1 y 203 al 206) corresponde a la registrada oficialmente por la empresa HYDROS MELGAR S. EN CA E.S.P. al Sistema Único de Información SUI”

En la respuesta remitida por la Dirección Técnica de Acueducto y Alcantarillado radicada bajo el N° 20134200058633, se indica respecto de este asunto que:

“ Al respecto, una vez verificada la información aportada por la empresa Hydros Melga S en C E.SP. mediante oficio 20135290322142 del 13 de julio de 2013, se evidencia la remisión del Estado de Resultados con las cuentas de ingresos, costos y gastos, los cuales coinciden con la información reportada en el Sistema Único de Información – SUI- en las cuentas 4, 5, 6, respectivamente, así como relacionan la utilidad operacional la cual evidencia valores positivos de la operación, sin embargo, no relacionan los resultados del ejercicio o utilidad neta de los periodos 2011 y 2012, debido a que no incluye ingresos operacionales (financieros, extraordinarios, ajustes ejercicios anteriores), gastos no operacionales (intereses, financieros, extraordinarios, ajustes ejercicios anteriores) y provisión para impuesto de renta. Así las cosas, la utilidad operacional del año 2011 se contrajo un

175.67 % pasando de 703 millones de utilidad operacional a 532 millones en utilidad neta, para el año 2012, se redujo un 96,60 % pasando de 13.083 millones de utilidad operacional a 44 millones de utilidad, lo cual refleja el fuerte impacto que tienen los otros gastos dentro de la utilidad de ejercicio.

La compañía está en causal de disolución: Sobre este ítem, la empresa argumenta que la sociedad no ha decretado la disolución de la empresa, y en el evento en que detecte que se presenta la causal puede adoptar medidas conducentes a enervarla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, en armonía con lo señalado en artículo 220 del Código de Comercio.

Sin embargo, esta Dirección ha sido clara en el sentido en que si bien la Junta Directiva no ha determinado declarar la causal de disolución y por ende

pretender enervarla, ello no es óbice para que la misma no se encuentre en causal de disolución de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 351 del Código de Comercio donde se determina que la sociedad en comanditaria por acciones se disolverá, también, cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del cincuenta por ciento del capital suscrito. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 457 ídem. Es de anotar que la empresa recurrente se encuentra en causal de disolución desde el año 2011 a la fecha, lo cual claramente está poniendo en riesgo la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo por riesgo de default o no pago.

Lo anterior aplicables a las sociedades anónimas, por lo cual verificando el Código do Comercio TÍTULO IV. DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA; CAPITULO III. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES, se encontró

en el Artículo 351 donde claramente establece “La comanditarla por acciones se disolverá, también, cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del cincuenta por ciento del capital suscrito”.

La existencia de una deuda con la DIAN: Sobre esto informa un acuerdo de pago con la DIAN para solventarlos impuestos pendientes de pago de los años 2002, 2006, 2007 y 2009 a cinco años, sin embargo estos acuerdos no garantizan el saneamiento contable en el corto plazo, así como la falta de garantías para el cumplimiento de sus obligaciones financieras en cuanto a que su nivel de endeudamiento supera el 100% desde el año 2010 hasta mano 2013, de acuerdo con la información remitida.

Alto nivel de endeudamiento: La empresa solicita reevaluar la conclusión en la cual establece que la empresa no puede atender las obligaciones de corto plazo, sin embargo, una revisada la información, nuevamente, se debe reiterar y ser concisos en cuanto a que la empresa de acuerdo con lo registrado en sus estados financieros no cuenta con activos de corto plazo que le permitan atender con prontitud el pago de sus obligaciones en el corto plazo, lo cual genera un riesgo para la operación de los servicios en la medida que no podrá soportar la operación, ni asumir inversiones que demande la atención de daños de emergencia que se puedan presentar en el sistema

(..)

Según los resultados obtenidos del análisis se observa que la empresa no tiene capacidad de pagar sus deudas a corto plazo, al realizar la prueba acida aún mantiene su capacidad las deudas a corto plazo son superiores a los recursos que puede llegar a conseguir en ese periodo de tiempo, indicando una alta probabilidad de incumplimiento en el pago.

El EBITDA aumentó debido al incremento de los ingresos en un 9% y la reducción de costos, según las notas a los estados financieros, éste se generó por la conversión de costos a gastos administrativos, lo cual no expresa un mejoramiento efectivo de la administración de la empresa.

Así mismo, a continuación, se relacionan los Estados Financieros de la Empresa, realizados con la información reportada para los años 2011 y 2012, en el Sistema Único de Información-SUI.

En cuanto a la estructura del balance general, se observa un disminución 1

% en el total de activos y un 42 % del total de los activos para 2012, se

encuentra representado en la cuenta deudores, que si bien se registra como corto plazo, evidencia un atraso por parte de los deudores y la imposibilidad de la empresa de generar caja a través de la recuperación de activos situación que se grava año tras año y que se evidencia un crecimiento de la cuenta de un 15 % entre un año y el otro y en que los mismos corresponden aproximadamente a un 50 % del total de los ingresos operacionales generados en el año 2012.

De acuerdo con los estados financieros reportados a través del SUI, a diciembre 31 de 2012, se observa que el patrimonio se ha reducido en 63,5% respecto al capital suscrito, manteniéndose de esta forma la causal de disolución de la empresa.

(…)

Del cuadro antes descrito, se evidencia un ligero incremento de ingresos del 2012 en $568.863.197, lo cual no resulta suficiente para la generación de utilidades ni para soportar las acreencias que acumulan a diciembre de 2012 ($7.740.582.703) o por las pérdidas retenidas en su patrimonio que acumulan para diciembre de 2012 ($2.128.000.000).

Adicionalmente, se observa que los activos están comprometidos en el 104% respecto al total de los pasivos.

De otra parte, el nivel de cartera de servicios públicos no se recupera en el codo plazo, lo que ocasiona problemas de flujo de caja y la cancelación de las deudas a proveedores.

En lo que se refiere a los impuestos, se evidencia un incremento del 2011 al 2012 que equivale a $4.457.000.000 según los estados financieros reportados al SUI en el 2012, dentro de los cuales hay $2.083.000.000 correspondientes a intereses de mora, evidenciando la falta de pago por este concepto.

Así mismo, la empresa ha consumido su capital social debido a las pérdidas que han sido recurrentes en años anteriores y que a diciembre de 2012 suman aproximadamente $2.128.000.0000.

Es importante anotar que con la baja generación de utilidades, los altos pasivos que presenta la empresa por concepto de impuestos y otros acreedores, así como la causal de disolución en la que está incursa, según los estados financieros de 2012. la empresa no puede afrontar el pago de sus obligaciones en el corto plazo, lo cual genera un riesgo para la operación de los servicios en la medida que no podría soportar la operación ni asumir inversiones que inversiones que demanden la atención de daños o de emergencias que se puedan presentar en el sistema.

Ahora bien, una vez consultado el Sistemas Únicos de Información -SUI. no se evidenció en los soportes de los estados financieros reportados a este aplicativo para el año 2012 el dictamen del revisor fiscal.

Sin embargo, en el dictamen del revisor fiscal, para los años 2010 y 2011, informó sobre algunos hechos económicos que no han sido registrados de manera correcta en su contabilidad tales como:

Cartera empumelgar E.S.P. por valor de $ 1.911 millones

Registro en “otros cargos diferidos” intereses de préstamos recibidos y provisionados a favor de Gestaguas S.A. pendientes de amortizar por $192.9 millones

Sentencias demandadas por $985 millones

No se ha realizado avalúos técnicos a los activos fijos como lo estipula el decreto 2049 de 1993

Indebida contabilización de bono de éxito por valor de $4.470 millones, que suman a gastos de funcionamiento. Esta situación podría agravar la situación financiera de la empresa.

Finalmente, ante los conflictos acaecidos entre los socios de la Empresa Hydros Melgar S en C.A E.S.R, en el sentido de no reunirse como órgano social y por ende no lomarlas medidas para enervar la causal de disolución, esta Superintendencia a través de oficio radicado SSPD No. 20124200783951 del 16 de octubre de 2012 -se anexa copia simple-, procedió a poner en conocimiento de la Superintendencia de Sociedades esta situación, entre otras, con el fin que desde sus competencias se analizara la misma.

En consecuencia, a través de oficio radicado SSPD No. 20125290579592 del 20 de noviembre de 2012 – se anexa copia simple-, la Coordinadora del Grupo de Investigaciones Administrativas de la Superintendencia de Sociedades informó que esa Entidad por intermedio del Grupo de trámites societarios, viene adelantando una actuación administrativa tendiente a regularizar la situación de la sociedad HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P.

Luego, con oficio radicado SSPD No. 20134210416991 del 17 de Julio de 2013-se anexa copia simple-, la Dirección Técnica de Gestión da Acueducto y Alcantarillado, procedió a remitir a la Superintendencia de Sociedades, información adicional sobre los conflictos societarios y no aprobación de Estados Financieros de la empresa HYDROS MELGAR SA EN C.A. ESP, situación que reafirma que pese a que la empresa se encuentra en causal de disolución los socios no han tomado las acciones tendientes a enervar la misma. (...)"

De lo anterior se observa que, contrario a las afirmaciones del apoderado de la recurrente, la situación financiera de HYDROS MELGAR, lejos de mejorar, está incluso peor de lo que estaba al momento de iniciarse la presente Investigación, tal es así que revisados los estados financieros reportados por la empresa en el Sistema Único de Información -SUI- a 5 de noviembre del presente año esta Superintendencia encontró lo siguiente:

La situación observada en los estados financieros a diciembre de 2012 se evidencia aún más gravosa de acuerdo con la información reportada por la empresa a junio de 2013. El capital de trabajo pasa de $-409 millones en diciembre de 2012 a -$712 millones a junio de 2013, afectando su capacidad de asumir los pasivos de corto plazo; por su parte, el nivel de endeudamiento continua en niveles bastante altos del 103%, lo que indica que el capital de los socios está en su totalidad comprometido en una parle con los acreedores y la otra a largo plazo con la administradora de impuestos nacional, entre otros acreedores importantes.

Es de notarse que la empresa patrimonialmente no cuenta con recursos para hacer frente a sus obligaciones y tampoco genera periodo a periodo importante volumen de utilidades que permita hacer frente o enjugar las pérdidas acumuladas a nivel patrimonial que a junio de 2013 suman - $2.008 millones; tal como se observa se mantiene la causal de liquidación teniendo en cuenta que las pérdidas han generado que su patrimonio sea inferior al 50% del capital social, con lo cual la situación se mantiene en los últimos periodos analizados, lo que de manera alguna se traduce en interpretaciones o argumentaciones del futuro financiero de la empresa.

En consecuencia, las aseveraciones del apoderado de la recurrente, respecto de la eventual mejoría en la situación financiera de la empresa, no resaltan de recibo a la luz del análisis anterior.

1. El TEMA RELACIONADO CON OTRAS SANCIONES

Señala el apoderado de la recurrente que ninguna de las sanciones que han sido impuestas a la empresa con anterioridad a la resolución sanción cuyo recurso se resuelve mediante el presente acto administrativo, se encuentra relacionada con los cargos que se le atribuyeron dentro de la investigación 2012440350600133E por lo que solicita revaluar las conclusiones hechas frente a este asunto en el acto recurrido

Sin embargo, ninguna de las mencionadas sanciones fue tenida en cuenta por este Despacho a efectos de determinar la sanción a imponer a la empresa, sino como una acotación que en nada influyó en la decisión adoptada mediante la resolución objeto de debate ya que los criterios para imponer la sanción fueron únicamente la naturaleza y gravedad de cada uno de los 5 cargos por los cuales la empresa fue sancionada.

VI. DE LA SOLICITUD DE LA EMPRESA

El apoderado de la empresa prestadora solicita revocar la sanción de prohibición de la prestación del servido impuesta en el acto recurrido a la empresa HYDROS MELGAR, con base en las pruebas aportadas con el recurso, las cuales, según sus afirmaciones, desvirtúan los cargos atribuidos a la empresa en la presente actuación.

Soporta su petición en que la graduación de la sanción debe obedecer a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

Posteriormente, en escrito radicado No. 20135290577632 de 6 de Noviembre de 2013 la apoderada de la Investigada solicita que se acuerde un plan de mejoramiento, pero que no se le prohíba la prestación de servicios.

Al respecto se debe señalar que, en virtud de la argumentación expuesta a lo largo de la presente resolución, esta Superintendencia no accede a su solicitud de revocar la sanción inicialmente impuesta, toda vez que, como resultado del debate procesal se tiene que los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron las vulneraciones endilgadas al prestador frente a los cargos 1, 2, 4 y 5 se mantienen incólumes, así como la valoración de la gravedad que reviste cada uno de ellos en los términos originalmente planteados en la resolución 20134400013695 del 2013- 05-14.

Por otra parte, es claro que la facultad sancionatoria de esta Superintendencia se ejerce con ocasión del incumplimiento de los prestadores a las normas que les son aplicables en materia de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, la ley otorgó a esta Superintendencia la competencia para sancionar a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos, sin condicionar dicho proceso sancionatorio o la imposición misma de una determinada sanción, al hecho de que se adopten compromisos de mejoramiento entre el prestador y la entidad, pues esta Superintendencia tiene el deber de aplicar las consecuencias que la normatividad prevé frente a las vulneraciones en que incurren los prestadores.

Sin embargo, en atención a que frente al cargo tercero prosperaron los argumentos de la recurrente, el despacho considera procedente modificar la sanción impuesta mediante la resolución 20134400013695 del 2013-05-14.

Naturaleza y dosimetría de la sanción.

El artículo 81 de la Ley 142 de 1994, establece un catálogo de sanciones que pueden ser aplicables a tos prestadores de servicios públicos por parte de esta Superintendencia en consideración a los criterios de naturaleza y gravedad de la falta incurrida.

En aplicación de dichos criterios, esta entidad, en el acto recurrido refirió claramente cómo las conductas probadas y constitutivas de los cargos Primero, Segundo y Cuarto, que tras el análisis del recurso se mantienen, transgredieron en forma grave los bienes jurídicos protegidos mediante la Resolución 1096 de 2000, por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, RAS, en la medida en que dicha norma lo que pretende es que se brinde un servicio con calidad a los usuarios, y en tal sentido, el no realizar un control continuo de presiones sobre la red de distribución, la ausencia de macromedidores y la ausencia de manuales de operación y mantenimiento en todo momento, traen como consecuencia que el prestador no pueda conocer

permanentemente la calidad del servicio que presta y por lo mismo tornar medidas para mejorar la prestación, así tampoco, ser eficiente en la prestación del servicio al ejecutar las actividades de operación y mantenimiento, todo lo cual repercute en contra de la calidad y continuidad del servicio.

De igual manera, los incumplimientos referidos a dichos cargos afectan la competitividad, integración y desarrollo de los sectores productivos del agua potable y saneamiento básico, por cuanto los sistemas de acueducto y alcantarillado de la empresa HYDROS MELGAR no se ajustan a las exigencias señaladas en las normas mencionadas, con lo cual se desconoce además la política de Gobierno Nacional en materia social, dada la afectación a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente se presenta un impacto económico desfavorable para los usuarios, ya que los mismos pagan dentro de la tarifa por un servido con calidad, y en tanto la empresa no cumpla a cabalidad con las obligaciones que le impone el régimen de servicios públicos, el servicio que los usuarios reciben no será aquél por el cual están pagando.

Se suma a lo anterior que las conductas atribuidas a la prestadora no permiten la mejora progresiva de la calidad de los bienes y servicios que están a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos.

En relación con el Cargo Quinto, este despacho reitera que, el hecho de no contar con el personal capacitado para realizar una tarea técnica, como resulta ser el mantenimiento del sistema de alcantarillado, atenta de manera grave contra el mejoramiento de la calidad del servicio público de alcantarillado e impacta de manera, negativa y económica a los usuarios de la empresa investigada, quienes asumen las ineficiencias del sistema por la falta de conocimiento del personal que le realiza el mantenimiento.

En consideración a lo expuesto, la gravedad de los cuatro cargos que se mantienen como resultado del debate jurídico planteado con ocasión del recurso, aunada a las consideraciones esbozadas en el numeral IIII de la parte considerativa de esta resolución, resulta de tal significancia que impone a esta Superintendencia la necesidad de mantener la naturaleza de la sanción originalmente impuesta, esto es, la prohibición para la prestación de servicios públicos de acuerdo con el numeral 01.6 del artículo 01 de la Ley 142 de 1994.

No obstante lo anterior, tal como se señaló previamente, la argumentación de la recurrente respecto del Cargo Tercero fue de recibo en el análisis del Despacho, y por tanto el mismo debe ser desestimado.

En ese sentido, es de considerar que, de acuerdo con el análisis de la conducta constitutiva de este cargo, el despacho expuso en el acto administrativo recurrido, que la violación atribuida resultaba de una alta gravedad, toda vez que implicaba una evasión al control estatal sobre la conservación y preservación del recurso hídrico de la quebrada La Palmara y la bocatoma San José La Colorada (rio Sumapaz), al no contar con la concesión de aguas requerida para la captación y aprovechamiento del mismo destinado a la prestación del servicio público, el cual se encuentra amparado por la Constitución Política de Colombia y que está instituido para la conservación de la vida humana.

En ese escenario se planteó cómo la prestadora desconocía que solo puede hacerse uso de las aguas en virtud de una concesión y que las actividades que implican captar controlar, conducir, almacenar o distribuir el caudal de agua "solo

pueden ser desarrolladas a la luz de una autorización por parte de la autoridad ambiental mediante el título habilitante que garantiza por parte de ésta las inspecciones al uso y aprovechamiento óptimo del recurso hídrico, que constituyen la quebrada La Palmara y la bocatoma San José La Colorada (Rio Sumapaz), teniendo en cuenta las condiciones técnicas de disponibilidad y demanda del recurso.

Así las cosas, esta omisión resultaba determinante en su gravedad y de sustancial ponderación para la dosificación de la sanción impuesta, dados los bienes jurídicos tutelados involucrados, al punto que en dicha oportunidad se impuso el máximo término legalmente posible para la prohibición.

En virtud de todo lo expuesto, si bien, como ya se señaló, la naturaleza de la sanción a imponer al prestador debe mantenerse en la prohibición para la prestación de servicios públicos, resulta necesario considerar que ante la desestimación del Cargo Tercero, y en aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, procede revaluar la dosificación originalmente planteada, esto es. el término de diez (10) años, para en su lugar, establecer que dicho término se modifique y reduzca a un término de tres (3) años durante los cuales el prestador no podrá acometer directa o indirectamente la prestación de servicios públicos.

En atención a la sanción, se comunicará Alcalde Municipal de Melgar - Departamento del Tolima, en su calidad de representante legal del Municipio, para que adelante las actuaciones que considere pertinentes en atención a lo previsto por el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, y al Concejo Municipal de Melgar - Departamento del Tolima.

En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución

20134400013695 del 2013-05-14, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución el cual quedará así:

“Imponer sanción de PROHIBIR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS,

directa o indirectamente, por un término de TRES (3) AÑOS, a la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.R, término que se empezará a contar a partir de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la presente resolución. Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parde motiva de la presente Resolución."

Los demás términos de la Resolución 20134400013695 del 2013-05-14 quedan incólumes”³

Normas violadas y concepto de violación

Como normas infringidas, la demandante señaló los artículos 199 de la Resolución 1096 de 2006, los derechos al debido proceso, de audiencia y contradicción y el principio de proporcionalidad.

3 Visible a folios 51 a 69 del Cuaderno del Tribunal.

En la "violación directa de la norma superior en la que debió fundarse la decisión"⁴, se indicó que los cargos formulados por la SSPD y la sanción impuesta a la actora se basaron en normas inexistentes, producto de la interpretación de la entidad demandada, lo que vulneró el principio de tipicidad.

Argumentó que en el parágrafo primero del artículo 199 de la Resolución 1096 de 2006 no se exige que la medición de presiones se realice de manera continua. Por el contrario, indicó que esa disposición únicamente establece que las mediciones deben efectuarse según los términos previstos en los manuales de operación y mantenimiento. De este modo, alegó que la accionada vulneró el principio de tipicidad pues le exigió realizar la medición de las presiones en la red de acueducto y alcantarillado de manera continua, sin que dicha obligación esté consignada dentro del ordenamiento jurídico.

Sobre la “Falsa motivación por error”⁵, aludió al alcance de esa causal de ilegalidad y procedió a cuestionar cada uno de los cargos que le formulados por la SSPD dentro del trámite administrativo, de la siguiente manera:

Respecto de la “falsa motivación en cuanto atañe al cargo relacionado con la verificación de las presiones”⁶, argumentó que, conforme al parágrafo 1º del artículo 199 de la Resolución 1096 de 2000, las sanciones basadas en dicha disposición solo procederán cuando: (i) no se realice la verificación de las presiones en los diferentes puntos de la red o (ii) las verificaciones llevadas a cabo no se hagan teniendo en cuenta los diferentes manuales de operación. Señaló que, como la SSPD asumió sin fundamento que no se efectuaban mediciones, dejó de comprobar si estas se ajustaban a los manuales.

Reprochó que se haya desestimado sin justificación técnica los informes de los ingenieros Edgardo Herrera Pertuz y Hernando Leal Coronado, que allegó dentro el recurso de reposición que interpuso en contra del acto sancionatorio y en los que se

4 Visible a folio 11 del Cuaderno del Tribunal.

5 Visible a folio 12 del Cuaderno del Tribunal.

6 Visible a folio 13 del Cuaderno del Tribunal.

concluía que esa sociedad sí cumplía con las mediciones de presiones según el tipo y dimensión del sistema de acueducto y alcantarillado.

Anotó que en la Resolución No. SSPD 2013440045165 del 8 de noviembre de 2013, que resolvió el recurso de reposición contra el acto definitivo, se cometieron los siguientes errores: (i) afirmó que no existían manuales de operación al momento de la visita técnica realizada por la SSPD, cuando estos sí fueron elaborados, pero no fueron exhibidos durante la vista, (ii) se reiteraron los mismos argumentos expuestos en la decisión sancionatoria sin realizar un análisis de los documentos presentados con el recurso. Precisó que no existía ninguna norma que le impidiera presentar esos análisis técnicos con el recurso de reposición contra el acto definitivo, y (iii) se indicó que la imputación se refería a que las mediciones no se realizaban conforme a lo indicado en los manuales de operaciones, a pesar de que de manera contradictoria se concluyó que esos manuales no existían.

En cuanto a la “falsa motivación en cuanto atañe al cargo relacionado con la no existencia de Macromedición”⁷ citó los artículos 86 de la Resolución No. 1096 de 2000, 2.1.1.8 y 2.1.1.9 de la Resolución CRA 151 de 2011 e indicó que, contrario a lo afirmado por la SSPD, sí acató esas disposiciones. Como sustento de esto, mencionó que en el informe elaborado por el ingeniero civil Edgardo Herrera Pertuz, remitido al expediente administrativo en respuesta al acto de formulación de cargos, se explicó que el balance de la distribución de las macromediciones se realiza utilizando una canaleta Parshall y calculando el volumen a partir de registros de caudales tomados hora a hora mediante planillas de control diario.

Aseveró que, con la demanda, anexó un peritazgo técnico elaborado por el ingeniero civil Hernando Leal Coronado, en el que se llega a la misma conclusión sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la macromediciones.

De la “Falsa motivación en cuanto atañe al cargo relacionado con la no existencia de Manuales de Operación”⁸, tras aludir a los artículos 198, 199 y 202 de la Resolución 1096 de 2000, alegó que no discutía que durante las visitas realizadas los días 20 y 21 de marzo de 2012, no se entregaron a los funcionarios de la SSPD los

7 Visible a folio 15 del Cuaderno del Tribunal

8 Ibidem.

Manuales de Calidad y el Manual de Operación y Mantenimiento de la Planta de Tratamiento de Agua Potable. Sin embargo, explicó que en el recurso contra el acto sancionatorio se presentaron pruebas de la existencia de dichos documentos, así como una certificación de la Directora Ejecutiva de esa sociedad, que demostraba que estos habían sido adoptados en años anteriores a la visita.

Dijo que los actos enjuiciados incurrieron en contradicciones, ya que en un primer momento afirmaron que no existían los manuales, luego que sí se contaba con ellos pero que no estaban disponibles, y finalmente que no fueron exhibidos el día de la visita.

Frente a la “violación del derecho al debido proceso y de audiencia y contradicción”⁹, indicó que en el acto de formulación de cargos no se le advirtió de la sanción que podía imponérsele en caso de que se acreditara la infracción de las normas que le fueron sindicadas.

Mencionó que la SSPD, en el trámite administrativo sancionatorio, vulneró los principios de objetividad e imparcialidad, toda vez que decretó una “prueba fabricada por ella misma a través de los conceptos y análisis que realizó su propia dependencia de las pruebas y demás argumentos presentados en el recurso de reposición, y convirtió una prueba en un escenario de alegatos de conclusión, que luego fueron utilizados por el despacho del Superintendente para resolver el asunto”¹⁰.

En ese sentido, reprochó que, a pesar de que la Dirección de Gestión Técnica haya formulado los cargos, posteriormente se le encargó la obligación de realizar un estudio técnico para desvirtuar los documentos adjuntados con el recurso de reposición en la sede administrativa.

Respecto de la “Desviación de poder”¹¹, dijo que la sanción impuesta excedió el principio de proporcionalidad, ya que fue la más grave posible, perjudicando de manera ilimitada a la sociedad, sus trabajadores y a la comunidad del Municipio de Melgar, Tolima.

9 Visible a folio 19 del Cuaderno del Tribunal.

10 Ibidem.

11 Visible a folio 20 del Cuaderno del Tribunal.

Mencionó que, incluso en el caso de haberse acreditado la infracción de las normas señaladas en el acto de formulación de cargos, a lo sumo se estaría “ante cumplimientos imperfectos de las actividades de medición de presiones, macromedición, manuales y certificaciones, y no ante conductas que llevasen a la necesidad de prohibir el servicio”¹².

Resaltó que el “cumplimiento imperfecto”¹³ de los deberes a su cargo podían ser objeto de corrección y mejora, de ahí que existieran otras medidas idóneas y adecuadas que le podían ser impuestas para la administración con el fin de garantizar el control y eficiencia en la prestación de los servicios públicos.

Concluyó que la sanción era arbitraria por lo que existía una clara desviación de poder de la accionada.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La SSPD, respondió el libelo introductorio pidiendo que se nieguen sus pretensiones, bajo los siguientes argumentos¹⁴:

En primer lugar, solicitó tener en cuenta las consideraciones plasmadas en los actos demandados.

Posteriormente se refirió al régimen de los servicios públicos y los fundamentos de la intervención estatal, e indicó que no vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora, ya que la sanción impuesta era acorde con los cargos formulados. Señaló que, aunque en el acto definitivo se incluyeron aspectos no previstos en el citado acto de formulación de cargos, esto no era motivo para declarar su nulidad, dado que dichas razones no fueron determinantes para la emisión de la sanción.

12 Visible a folio 24 del Cuaderno del Tribunal.

¹³ Ibídem.

14 Visible a folios 655 a 685 del Cuaderno del Tribunal.

Aseveró que, si bien el aspecto financiero de la parte actora no constituía una causa de sanción, sí era relevante su determinación, ya que afectó su cuantificación. Precisó que una eventual sanción económica habría generado un mayor perjuicio para Hydros Melgar, que atravesaba una grave crisis, y también habría puesto en mayor riesgo la prestación del servicio a la población civil.

Respecto al cargo relacionado con la falta de objetividad, se refirió a las funciones de las Direcciones Técnicas de Gestión de las Superintendencias Delegadas establecidas en el artículo 15 del Decreto 991 de 2002, y a las funciones del Superintendente de la SSPD, según lo dispuesto en el artículo 7 del mismo decreto. Concluyó que la actuación administrativa obedeció al estricto cumplimiento del ámbito funcional de cada dependencia de esa entidad.

De otro lado, tras citar el contenido del artículo 199 de la Resolución 1096 de 2000, emitida por el Ministerio de Desarrollo Económico, mencionó que no infringió el principio de tipicidad de la sanción, toda vez que la citada disposición impone la obligación al prestador de verificar las presiones de red durante todo el periodo de vida útil del proyecto. Resaltó que, si bien esa norma no indicó de manera precisa la frecuencia de esos controles, lo cierto es que éstos debían ser habituales atendiendo a los manuales de operación.

Argumentó que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente administrativo, en particular el oficio con radicado SSPD No. 20125290268392 de 2012 expedido por la misma actora, era posible evidenciar que la prestadora no cumplió con la obligación mencionada. Incluso, reconoció que hasta abril de 2012 comenzó con dicha verificación, y que tenía planeada la instalación de ocho (8) puntos de red como parte de sus proyectos.

Expuso que eran infundados los reproches concernientes a que fueron desestimados sin motivación los informes de los ingenieros Edgar Herrera y Hernando Leal, ya que estos fueron valorados en la Resolución SSPD 20134400045165 del 8 de noviembre de 2013, e inclusive, con el fin de establecer la claridad de lo consignado por esos técnicos, se abrió a pruebas el trámite en el recurso de reposición.

Mencionó que en el Informe con radicado No. 20134200058633, remitido por la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, se pudo comprobar que, contrario a lo señalado por la prestadora, después de 2003 y concretamente para el momento de realización de la visita de vigilancia, no se estaban realizando las verificaciones de las presiones atendiendo lo exigido en el ordenamiento jurídico vigente, máxime cuando para ese momento dicha sociedad no contaba con los respectivos manuales de operación.

Luego de mencionar los artículos 86 de la Resolución 1096 de 2000 y 2.1.1.8. y

2.1.1.9. de la Resolución CRA 151 de 2001, afirmó que esas disposiciones textualmente hacen referencia a la obligación de instalar macromedidores. Anotó que la actora no acató ese mandato pues se limitó a la construcción de una canaleta Parshall, que, aunque puede considerarse una estructura para registrar los niveles de los caudales, no cumple con la función de un macromedidor al no permitir el cálculo del consumo de agua.

Sobre la inexistencia de manuales, indicó que la actora no desvirtuó el hecho de que estos no existían al momento de realización de la visita de inspección y control. Además, resaltó que lo expuesto en la demanda contrastaba con lo manifestado por el representante legal de Hydros Melgar dentro del trámite administrativo, quien aseguró que los citados manuales apenas se encontraban en diseño.

Acotó que, conforme con los artículos 198, 199 y 202 de la Resolución 1096 de 2000, los manuales deben estar disponibles en todo momento sin que en la visita de inspección y control éstos fueran aportados. Además, afirmó que el prestador, durante el año que duró el procedimiento administrativo, optó por guardar silencio y no presentó descargos sobre este punto.

Indicó que no vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, dado que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 establece la facultad de la Superintendencia para sancionar hasta por diez (10) años a quienes infrinjan las normas asociadas con la correcta prestación de los servicios públicos. Además, cumplió con el principio de tipicidad al detallar en el auto de formulación de cargos las normas que infringió Hydros Melgar.

2.1.7. Resaltó que la estimación de la cuantía de la demanda contrastaba con los estados financieros de la sociedad actora, en los que se puede evidenciar que su situación

económica comprometía la posibilidad de que ésta continuara desarrollando su objeto social. Aseveró que, inclusive, dicha empresa no contaba con los recursos suficientes para hacer frente a sus obligaciones y tampoco generaba ganancias para asumir las pérdidas acumuladas en periodos anteriores.

AUDIENCIA INICIAL

En audiencia del 21 de abril de 2015, la Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó el litigo en los siguientes términos:

“FIJACIÓN DEL LITIGIO; De los quince (25) hechos manifestados, la entidad Demandada aceptó como ciertos los hechos 1, 2, 4, 6, 10, 11, 19 y 25, por lo anterior el Despacho advierte que el debate será frente al resto de los hechos que se consideraron parcialmente ciertos, falsos, que no les constaban o que no consideraban como hechos. Problema Jurídico; El problema jurídico dentro de la presente acción se contrae a determinar si con la expedición de: a) Resolución No. SSPD 20134400013695 del 14 de mayo de 2013 y b) Resolución No. 20134400045165 del 8 de noviembre de 2013, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, incurrió en:

a) violación directa de la norma superior en la que debió fundarse, b) falsa motivación por error, falsa motivación en cuanto al cargo relacionado con verificación de las presiones, falsa motivación en cuanto al cargo relacionado con la no existencia de macromedición, falsa motivación en cuanto al cargo relacionado con la no existencia de manuales de operación,

c) violación del debido proceso y del derecho de audiencia y contradicción y d) desviación de poder”¹⁵

LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia del 29 de octubre de 2015, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda bajo las siguientes razones:

Luego de indicar cuáles eran los hechos probados en el plenario, se pronunció respecto de los cargos planteados en el libelo introductorio. Sobre la “violación directa de la norma superior en la que debió fundarse la decisión”¹⁶ se refirió a las funciones

15 Visible a folios 492 a 493 del Cuaderno del Tribunal.

16 Visible a folio 616 del Cuaderno del Tribunal.

de inspección, vigilancia y control a cargo de la SSPD que están contempladas en los artículos 370 Superior y 79 y 81 de la Ley 142 de 1994.

Posteriormente afirmó que, según la Resolución 1096 de 2000, emitida por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico, las entidades prestadoras de los servicios municipales de acueducto, alcantarillado y aseo deben verificar las presiones en los diferentes puntos de la red durante toda la vida útil del proyecto. Mencionó que el incumplimiento de esta norma conlleva la imposición de sanciones establecidas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que incluyen la prohibición de prestar directa o indirectamente servicios públicos hasta por diez (10) años.

De acuerdo con lo anterior, aseveró que en el auto de formulación de cargos No. 2014400438831 del 27 de junio de 2012, la SSPD reprochó a la actora la presunta omisión en el control continuo de las presiones de suministro de agua potable de la red, circunstancia que, en su criterio, derivaba en la vulneración del artículo 199 de la Resolución 1096 de 2000.

Bajo tales premisas, señaló que la sanción impuesta se ajustaba plenamente a las exigencias del principio de legalidad y tipicidad, dado que una de las conductas imputadas era la vulneración del artículo 199 de la Resolución 1096 de 2000, y dicha sanción se encontraba consagrada en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

Alegó que no era cierto que en los actos demandados se hubiera exigido a Hydros Melgar realizar mediciones de presión de manera continua, ya que en realidad se la sancionó por no efectuar ninguna de estas en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico. De hecho, precisó que solo hasta abril de 2012, es decir, con posterioridad a las visitas de control que derivaron en el inicio de la actuación administrativa sancionatoria, la accionante comenzó a efectuar esos procedimientos. Dijo que el hecho que en los actos enjuiciados se haya usado la palabra “continuo” no modificaba la conducta administrativa, pues esa acepción, conforme con el diccionario de la real academia de la lengua española, significa “constante y perseverante en alguna acción”, lo que guardaba armonía con la obligación determinada en el parágrafo 1 del artículo 199 de la Resolución 1096 de 2000 que exige la verificación de las presiones en diferentes puntos de red durante todo el periodo de vida útil del proyecto.

En cuanto a los reproches relacionados con la falsa motivación, mencionó que en el acto que resolvió el recurso de reposición contra la decisión sancionatoria, se consideró que, durante el trámite administrativo, la demandante comenzó a efectuar los controles de presiones, pero estos fueron descartados por ser posteriores a la visita de inspección y control que derivó en la apertura del procedimiento sancionatorio.

Dijo que a la SSPD no le correspondía verificar si las mediciones se realizaban conforme a lo previsto en el Manual de Operación y Mantenimiento, dado que en el momento de la visita de control éstas no se estaban llevando a cabo y que un eventual cumplimiento de ello fue posterior a ese momento.

Agregó que no era cierto que se hayan desestimado sin justificación los informes técnicos de los ingenieros Edgardo Herrera Pertuz y Hernando Leal Coronado. Inclusive, se decretó una prueba para establecer la veracidad de lo expuesto en dichos informes, la cual fue elaborada por la Dirección Técnica de Acueducto y Alcantarillado. Esta concluyó que, en los años anteriores a la visita de inspección a Hydros Melgar, esa sociedad no cumplía con las normas sobre presiones.

Descartó que la SSPD haya asumido sin justificación que no existía medición de presión en la red, ya que esa entidad llegó a dicha conclusión con base en lo consignado en las actas de la visita del 20 y 21 de marzo de 2012 como en las propias manifestaciones del representante legal de Hydros Melgar en sus distintas intervenciones.

En cuanto a las macromediciones, aseveró que el hecho de que la accionante haya aportado el peritazgo del ingeniero civil Hernando Leal Coronado dentro de la actuación administrativa no significaba la SSPD estuviere obligada a valorarlo de forma exclusiva, pues debía analizarla en conjunto con los demás elementos materiales probatorios.

Refirió que, del análisis de las demás pruebas obrantes en el plenario, la SSPD concluyó válidamente que la canaleta Parshall, sobre la cual se sustentaba el cumplimiento por parte de la accionante y que era soporte del mencionado informe técnico, no podía sustituir la macromedición.

Frente a los manuales de operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, indicó que en los actos enjuiciados se comprobó que estos no existían al momento de las visitas de inspección y vigilancia. Igualmente, expresó que ello podía ser corroborado en las afirmaciones del representante legal de esa empresa quien aseveró que los referidos manuales se encontraban en etapa de diseño.

Indicó que, si bien la actora allegó con posterioridad a la emisión del acto sancionatorio los anotados manuales, ello no desvirtuaba el incumplimiento de los artículos 199 y 200 de la Resolución 1096 de 2000, que la obligaban a disponer de los mismos en todo momento. Expuso que la accionante no podía alegar su propia culpa a su favor al señalar que siempre contó con esos manuales, pero que no los entregó en las correspondientes visitas técnicas.

Alegó que, en todo caso, se probó que: (i) la accionante no tenía los manuales, (ii) durante el trámite administrativo que duró aproximadamente un año no los allegó, y

(iii) su gerente indicó que se estaban elaborando. Siendo ello así, acotó que, si no existían esos documentos, la actora no podía hacer ni micro ni macromediciones.

Sobre la violación a los derechos al debido proceso, de audiencia y contradicción, indicó que, de la lectura de los artículos 106 a 115 de la Ley 142 de 1994, no se podía evidenciar que se exigiera que en el auto de imputación de cargos se advirtiera cuál era la posible sanción que podría ser impuesta al investigado.

De otro lado, explicó que la dependencia de la SSPD que inició la actuación administrativa no era la misma a la que se le encargó realizar la prueba de oficio. Expresó que la primera fue empezada por la Directora de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado, y que el medio probatorio fue elaborado por la Directora Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado.

Alegó que si bien, conforme con el Decreto 990 de 2002, la Direcciones Técnicas de Gestión de Acueducto y Alcantarillado y de Investigaciones de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, se encuentran adscritas al Despacho del Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, lo cierto es que sus funciones eran distintas y se encontraban regladas en la mencionada disposición normativa.

Mencionó que el solo hecho de que la dependencia que elaboró la anotada prueba pertenezca a la SSPD, no denota per se que la misma se haya elaborado de forma contraria a los principios que rigen la actividad administrativa. Igualmente, la accionante no probó que para su realización se haya actuado de mala fe o de forma irregular.

Respecto del reproche relacionado con la desviación de poder, se refirió al artículo 81 de la Ley 142 de 1994, e indicó que, cuando se incumpla alguna de las normas que regulan la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la SSPD puede castigar al prestador responsable de la infracción con una serie de sanciones, dentro las que se encuentra la prohibición de que pueda prestar directa o indirectamente los servicios públicos por hasta diez (10) años. Explicó que, en este asunto, se comprobó que la actora incumplió lo ordenado en los artículos 86, 198, 199 y 202 de la Resolución 1096

de 2000, 2.1.1.8. y 2.1.1.9. de la Resolución CRA 151 de 2011 y el artículo 2 de la

Resolución 1570 de 2004.

De este modo, no consideró que la sanción impuesta haya sido desproporcionada o arbitraria; por el contrario, aseveró que su tasación tuvo en cuenta los parámetros normativos aplicables al caso.

Sobre el “cumplimiento imperfecto” de los deberes impuestos a la actora, adujo que las normas incumplidas fueron emitidas en el año 2000, la empresa demandante fue constituida en 2002, y la inspección realizada por la SSPD ocurrió en 2012, sin que en ninguno de esos periodos Hydros Melgar haya observado las obligaciones normativas a su cargo.

Igualmente, dijo que los criterios de gravedad tenidos en cuenta por la accionada para la imposición de la sanción no fueron ni controvertidos ni desvirtuados.

Por último, condenó en costas a la parte accionada.

El RECURSO DE APELACIÓN

Hydros Melgar interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia del 29 de octubre de 2015¹⁷. Los fundamentos se sintetizan así:

7.1. En cuanto a la “violación directa de la norma superior en que debió fundarse la decisión”, mencionó que su discusión frente a la interpretación del artículo 199 de la Resolución 1096 de 2000 no se centraba en determinar si las presiones de red debían realizarse durante todo el periodo de vida del proyecto, sino en determinar que dicha disposición no establece ningún tipo de periodicidad para estos efectos.

Arguyó que el hecho de que, al momento de las visitas técnicas, no se estuviera realizando la verificación de las presiones, no era razón suficiente para considerar transgredida la mencionada norma. De hecho, aseveró que en la actuación administrativa consta que, tanto en periodos anteriores a ese momento, como después de la visita, se estaban realizando las respectivas mediciones, lo cual se acreditaba en la página 8 del informe técnico elaborado por la doctora Beatriz Giraldo Castaño en su calidad de Directora Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la SSPD.

Insistió en que la exigencia de algún tipo de periodicidad para la realización de los controles vulnera el principio de tipicidad.

Sobre la “falsa motivación en cuanto al cargo relacionado con la no medición de la presión”¹⁸ dijo que, a folio 11 y 53 de la Resolución No. SSPD 20134400045165 del 2013-11-08, la SPDD afirmó claramente que las mediciones no se hacían conforme con los manuales de operación, cuando al tiempo y de forma contradictoria asevera que estos no existen.

Entonces, no se podía concluir que dicha medición no se hacía conforme con la normatividad, dado que no fueron verificados los respectivos manuales, a pesar de que sí fueron allegados con la interposición del recurso de reposición.

Respecto de la “falsa motivación en cuanto al cargo relacionado con la no macromedición”¹⁹

17 Visible a folios 664 a 684 del Cuaderno del Tribunal.

18 Visible a folio 668 del Cuaderno del Tribunal.

19 Visible a folio 669 del Cuaderno del Tribunal.

Afirmó que, conforme al artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000 y los artículos

2.1.1.8. y 2.1.1.9. de la misma, se debió valorar la existencia de los diferentes estudios técnicos que constan dentro de la actuación administrativa, relacionados con la implementación de sistemas y métodos para cumplir con las macromediciones. En particular, mencionó que el cumplimiento de esa obligación quedaba probado en la página 3 del escrito de respuesta al traslado de pruebas practicadas para resolver el recurso de reposición contra el acto sancionatorio.

Sobre la “falsa motivación relacionada con la no existencia de los manuales de operación”²⁰, manifestó que en el informe emitido por la Directora Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se demuestra la existencia de dichos manuales desde el año 2004.

Por lo tanto, solicitó apreciar en conjunto las pruebas existentes en el expediente sobre este punto. Además, agregó que no se valoró una posible violación al derecho de defensa ya que, una vez presentado el recurso de reposición y demostrado que sí existían los manuales de operación, la SSPD modificó el cargo imputado y dispuso que no se cuestionaba la existencia de estos manuales, sino la obligación de tenerlos disponibles en todo momento.

Agregó que compartía los argumentos de la sentencia de primera instancia frente a que: (i) al momento de la visita de los manuales no acreditó la existencia de los manuales sino hasta el recurso, (ii) que dichos manuales debían estar disponibles en todo momento, (iii) que no puede alegar su propia culpa. No obstante, el cargo que le fue formulado fue que dichos manuales no existían, no que no estaban disponibles, sin que frente a esta última circunstancia pudiera ejercer su derecho de defensa.

Aclaró que, en todo caso, la no exhibición de los manuales a la SSPD en el desarrollo de la visita efectuada por la SSPD no implicaba que no estuvieran disponibles para los trabajadores y el personal de Hydros Melgar que son al fin y cabo los usuarios de los mismos.

20 Visible a folio 671 del Cuaderno del Tribunal.

Dijo que no podía aceptar la afirmación relacionada a que actúo con culpa al no entregar los manuales el día de la correspondiente inspección técnica, dado que la actuación administrativa no finalizó en ese momento. Lo anterior máxime cuando, en ejercicio de su derecho de defensa, tenía “la posibilidad de que una empresa corrija las deficientes actuaciones de defensa que haya realizado un empleado, y por tanto la posibilidad de que se alleguen pruebas y documentos que aunque estaban en la empresa, no pudieron ser presentados a la autoridad. Considerar en contrario no solo es cercenar las posibilidades de defensa, sino además entrar en un contexto en el cual a la entidad investigadora solo interesa la primera prueba recogida y no la verdad, y que prime la falta de diligencia de un empleado, sobre los intereses generales de probar lo que es real”²¹.

Refirió que la accionada debía valorar todas las pruebas en su conjunto conforme a lo definido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, hoy 176 del CGP, incluidas las allegadas en el recurso de reposición, y no únicamente las que le favorecían para no cambiar la decisión sancionatoria.

Igualmente, discutió que en el fallo recurrido se haya concluido que no podía hacer ni micro ni macromediciones en las redes de distribución, toda vez que sí se probó la existencia de los manuales.

En relación con la “violación del debido proceso y del derecho de audiencia y contradicción”²², reiteró que, a pesar de la estructura de división de la SSPD, lo cierto es que los actos enjuiciados se fundamentaron en una “prueba fabricada”²³ dentro de la misma dependencia que le formuló cargos, esto es, la Dirección para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD, vulnerando el principio de imparcialidad.

Finalmente, sobre la desviación de poder, mencionó que la sanción era totalmente desproporcionada y no atendía los fines de la norma que persigue. Resaltó que el hecho de que la sanción esté dentro de los límites permitidos por la ley no significa que se hayan respetado la proporcionalidad.

21 Visible a folio 674 del Cuaderno del Tribunal.

22 Visible a folio 676 del Cuaderno del Tribunal.

23 Ibidem.

Luego de aludir a la sentencia del 13 de noviembre de 2008, emitida por la Sección Tercera de esta Corporación, dentro proceso con radicado número 68001 23 31 00 1996 02801 01, resaltó que se le impuso la sanción más gravosa dispuesta en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, a pesar de cualquiera de las dispuestas en esa norma hubiera sido más idónea para corregir los hechos que le fueron imputados, en el evento de que éstos fueran ciertos.

Expuso que en los actos demandados se magnificó su conducta. En particular, indicó que no existía evidencia de que la falta de certificación de tres (3) empleados afectara de manera significativa la mejora del servicio de alcantarillado ni que esto tuviera un impacto económico negativo en los usuarios. De hecho, afirmó que, en el oficio enviado a Javier Hernando Parada Sánchez, en calidad de Director de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD, se explicó que el personal encargado de este servicio estaba compuesto por tres (3) personas con más de quince (15) años de experiencia.

Igualmente, resaltó que los cargos se referían a asuntos técnicos que pudieron ser subsanados en muy corto tiempo, y que el cumplimiento imperfecto de las obligaciones a su cargo no afectó la prestación del servicio.

Concluyó que con la sanción no se cumplía con el fin perseguido por la regulación, toda vez que éstas no constituye una “forma de castigo extremo al incumplimiento de unos deberes que ni siquiera afectaron la calidad y cobertura del servicio, o aspectos de esa importante naturaleza”²⁴

TRÁMITE DE LA APELACIÓN

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión, la SSPD y la demandante reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivas intervenciones²⁵.

Por auto del 20 de septiembre de 2024, la Sala declaró infundado el impedimento manifestado por el Magistrado Germán Eduardo Osorio Cifuentes.

24 Visible a folio 684 del Cuaderno del Tribunal.

25 Visible a folios 15 a 43 del Cuaderno del Tribunal.

1. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el proceso de la referencia.

2. DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes.

3. CONSIDERACIONES

Competencia.

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Hechos

A través de Resolución No. SSPD – 20134400013695 de 2013, la SSPD sancionó a Hydros Melgar con la prohibición de prestar directa o indirectamente servicios públicos por un periodo de diez (10) años. Dicho acto fue modificado por la Resolución SSPD – 201344000045165 del 8 de noviembre de 2013, en la que la sanción se redujo a tres (3) años.

En contra de esas decisiones, la actora interpuso la demanda de la referencia.

Por medio de sentencia calendada el 29 de octubre de 2015, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

Inconforme con esa decisión la parte actora interpuso recurso de alzada.

Planteamiento

De lo expuesto en la sentencia y el recurso de apelación presentado, la Sala advierte que existen las siguientes diferencias: En primer lugar, sobre la vulneración del principio de tipicidad en materia sancionatoria de cara al alcance de lo dispuesto en el artículo 199 de la Resolución 1096 de 2000, pues, para el apelante, la SSPD exige al prestador realizar verificaciones de las presiones de red de manera continua y durante todo el periodo de vida del proyecto, a pesar de que la citada disposición no establece ningún tipo de periodicidad específica y únicamente refiere a que dichos controles deben efectuarse conforme a lo dispuesto en los respectivos manuales. En contraposición, el Tribunal refiere que no se vulneró el citado principio, toda vez que la formulación de cargos se efectuó con fundamento en el incumplimiento de los deberes de medición de la presión en concordancia con lo definido en la citada norma, y la sanción se impuso en aplicación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994. Adujo que no era cierto que se haya exigido al demandante llevar a cabo mediciones de manera continua y que el hecho de que se hubiera utilizado esa expresión para ese efecto no modificaba la actuación de la administración, pues, en todo caso, el reproche recayó en el mencionado incumplimiento.

En segundo lugar, existe controversia en cuanto a la motivación del acto, dado que, para la parte actora, adolece de falsa motivación por las siguientes razones: (i) en lo que hace a la medición de la presión, pues en los actos demandados se afirmó contradictoriamente que las mediciones de presiones no se realizaban conforme a los manuales de operación, pero también se señala que estos no existen, (ii) en lo atinente a la macromedición, pues no se verificó si dichas mediciones eran acordes con los manuales y tampoco se valoraron todos los estudios que demostraban el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los macromedidores, y (iii) en lo que concierne a los manuales, destacó que su falta de exhibición durante la visita de la SSPD no implicaba su inexistencia, pues se demostró que éstos fueron elaborados antes de la inspección pero no fueron exhibidos. Puntualmente en 2004. Además, argumentó que se vulneró su derecho al debido proceso, ya que la resolución que resolvió el recurso de reposición modificó el cargo imputado, pasando de afirmar que los manuales no existían a indicar que no estaban disponibles en todo momento. Sostuvo que, sobre

este particular, también hubo una indebida valoración de pruebas. En contraste, el Tribunal sostiene que: (i) en cuanto a las mediciones, adujo que en el recurso de reposición se valoró el hecho de que se efectuaran las mediciones, pero en todo caso fue con posterioridad a la visita que ello aconteció. Es decir, no se demostró que la demandante cumplió con la normativa relacionada con las mediciones de presión, dado que comenzó a realizar estas actividades solo después de la vista de inspección de la SSPD que derivó en el procedimiento sancionatorio, (ii) en lo referente a los macromedidores, sostuvo que no es cierto que se hayan desestimado sin justificación los estudios presentados por Hydros Melgar, pues la entidad demandada sí los valoró, sólo que de tal ponderación concluyó que había existido incumplimiento y que la canaleta Parshall construida por la demandante no cumplía con la función de un macromedidor, dado que analizó tales pruebas en conjunto con las declaraciones del representante legal de esa sociedad y las actas de las visitas del 20 y 21 de marzo de 2012, y (iii) en lo que atañe a los manuales, señaló que la demandante no tenía los manuales de operación durante la visita de la SSPD, y que durante la actuación administrativa, que duró un (1), año no los aportó; que su representante legal incluso reconoció que estaban en proceso de diseño, y que de ello era posible colegir que no existían en ese momento; por consiguiente, concluye así mismo que, sin manuales, no podían efectuar macro ni micro medición. Asimismo, reprochó que la demandante no podía alegar su propia negligencia en su beneficio.

En tercer lugar, existe discrepancia sobre la violación del principio de imparcialidad, como quiera que fue la misma dependencia de la SSPD la que formuló los cargos en su contra y elaboró la prueba para desacreditar los informes que presentó dentro del recurso de reposición contra el acto definitivo. Mientras que, para el Tribunal, tal trasgresión no ocurrió, toda vez que no fue cierto que la misma dependencia que formuló los cargos haya practicado dicha prueba; y, además, concluyó que no hubo vulneración al principio de imparcialidad por el hecho de que ambas dependencias pertenezcan a la SPPD, dado que sus funciones son regladas (Decreto 990 de 2002) y no se demostró irregularidad o mala fe en la práctica de la enunciada prueba.

Finalmente, respecto a la "desviación de poder", la demandante es del criterio que la sanción impuesta fue desproporcionada, dado que no atendió a los fines que persigue la norma, en tanto constituye una forma de castigo extremo al incumplimiento de normas que no afectaron la calidad y cobertura del servicio, pues solo había incurrido

en un cumplimiento imperfecto de sus obligaciones. Por lo que considera que se magnificó su actuación, pues la falta de certificación de tres (3) empleados no afecta de manera significativa el servicio prestado. Sostiene que las conductas reprochadas podrían haberse corregido rápidamente, por lo que debería haberse impuesto una sanción más leve. En contraste, el Tribunal considera que la sanción no fue desproporcionada, sino que se ajustó a los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico para su aplicación.

Vulneración de norma superior

La Sala en este punto tendrá que definir si son nulos, por vulneración de norma superior, concretamente por desconocer el principio de tipicidad, los actos que, en criterio de la accionante, le impusieron una sanción reprochando el incumplimiento del deber de verificación continua de las presiones de red durante todo el periodo de vigencia del proyecto, si el orden jurídico no exige ningún tipo de periodicidad específica y únicamente refiere a que dichos controles deben efectuarse conforme a los manuales correspondientes.

De lo expuesto se observa que Hydros Melgar controvierte el alcance de la norma invocada como incumplida al tiempo que la SSPD expidió las decisiones impugnadas, lo que impone hacer referencia a cada uno de esos elementos, en aras de desatar el problema indicado.

Pues bien, el artículo 199 de la Resolución 1096 de 2000, “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS”, establece lo que sigue:

“Artículo 199.- Operación. Los procedimientos y medidas pertinentes a la operación continua y permanente de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico seguirán los requerimientos establecidos en los Planos de Construcción y los Manuales de operación que deben tener disponibles en todo momento los operadores de las Entidades Prestadoras de los servicios municipales de acueducto, alcantarillado y aseo para cada uno de sus componentes, con el fin de brindar a los usuarios el respectivo servicio con los patrones de calidad y continuidad exigidos en el presente Reglamento Técnico.

Parágrafo 1: Presiones en la red: Una vez que la red de distribución, o su ampliación, entre en operación, y durante todo el período de vida útil del proyecto,

deben verificarse las presiones en diferentes puntos de la red, teniendo en cuenta los manuales de operación y mantenimiento.

Parágrafo 2: Calidad de agua en la red. Una vez que la red de distribución se encuentre en operación y durante todo el período de vida útil de ésta, deben verificarse la calidad del agua en la red, teniendo en cuenta lo establecido en el Capitulo III del Decreto 475 de 1998 del Ministerio de Salud Pública, o el que lo reemplace.” (Subrayas de la Sala).

De lo dicho se desprende, en lo pertinente, que, con el fin de brindar a los usuarios patrones de calidad y continuidad, las empresas prestadoras de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se hallan obligadas a atender los siguientes deberes:

(i) deben tener manuales de operación y mantenimiento, (ii) el desarrollo de su actividad debe atender lo dispuesto en dichos manuales, (iii) los manuales deben estar disponibles todo el tiempo, y (iv) las presiones deben verificarse en diferentes puntos de red y durante todo el periodo de la vida útil del proyecto de acuerdo a lo que indiquen los manuales de operación y mantenimiento.

Vistas así las cosas, lo que advierte la Sala es que parte de los deberes de una empresa prestadora del servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, como Hydros Melgar, es la verificación de la presión en diferentes puntos de red y durante toda la vida útil del proyecto.

Entonces, de cara a una investigación administrativa sancionatoria en la que se endilgue tal omisión, lo que, en principio, debería demostrarse, es que sí se llevaron a cabo actividades de control de presión de acuerdo a registros que determinen, por ejemplo, la ubicación de los medidores, el método utilizado para el efecto, la frecuencia, etc.

Ahora, de acuerdo con el pliego de formulación de cargos número 212440350600133E, se imputó lo que se enuncia a continuación a Hydros Melgar:

“PRIMER CARGO: “PRESUNTA OMISIÓN EN EL CONTROL CONTINUO DE PRESIONES DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE EN LA RED, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 199 DE LA RESOLUCIÓN 1096 DEL 17 DE NOVIEMBRE DE 2000 POR LA CUAL SE ADOPTA EL REGLAMENTO TÉCNICO PARA EL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – RAS”.

(…)

SEGUNDO CARGO: “PRESUNTA FALTA DE MACROMEDICIÓN, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 86 DE LA RESOLUCIÓN 1076 DE 2000, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 1º DE LA RESOLUCIÓN 0668 DEL 19 DE JUNIO DE 2003 POR EL ENTONCES MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Y LOS ARTÍCULOS 2.1.1.8. Y 2.1.1.9. DE LA RESOLUCIÓN CRA 151 DE 2001”

(…)

TERCER CARGO: "PRESUNTA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULO 22 Y 25 DE LA LEY 142 DE 1994, POR NO CONTAR CON LOS PERMISOS DE CAPTACIÓN PARA PODER OPERAR EL SERVICIO DE ACUEDUCTO".

(…)

CUARTO CARGO: “PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LOS ARTÍCULOS 199 Y

202 DE LA RESOLUCIÓN NO. 1096 DE 2000 DEL MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO, AL NO CONTAR CON MANUALES DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO”

(…)

QUINTO CARGO. “PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN 1570 DEL MAVT

(…)”²⁶ (Subrayas de la Sala).

El fundamento del primer cargo deviene de lo expuesto por la misma accionante en la visita, en donde manifestó lo que sigue, y que sirvió de sustento a la imposición de la sanción en los actos que se enjuician:

“(…) 3.1.6. Distribución

La empresa informa que en la actualidad existe sectorización hidráulica, el sistema está dividido en varios sectores hidráulicos que se muestran en la ilustración 3.1.

La empresa informa que en la actualidad no realiza control continuo de presiones de suministro de agua potable en la red, por lo que la empresa no está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 199 de la Resolución 1096 del 2002 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico.

Actualmente, Hydros Melgar tiene como proyecto la instalación de 8 puntos de control de presión, se dejaría de forma permanente manómetros instalados en la red de distribución "La empresa tiene establecido, dentro de su contrato de Condiciones Uniformes, que el servicio de acueducto se presta con una presión de 10 m.c.a. en condiciones dinámicas" Es decir en condiciones de funcionamiento normal y con la red presurizada.

C 5. Conclusiones (...)

²⁶ Folios 147 a 162 del Cuaderno número 2.

5. La empresa informa que en la actualidad no realiza control continuo de presiones de suministro de agua potable en la red, por lo que presuntamente no está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 199 de la Resolución 1096 del 2002 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico.

(".. ) 6. Recomendaciones (...) (...)

5. La empresa Hydros Melgar EN C.A. E.S.P debe dar cumplimiento a los requisitos técnicos que deben cumplir los diseños, las obras y procedimientos correspondientes al sector de Agua Potable y Saneamiento Básico y sus actividades complementarias, los mismos que están establecidos en la Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000 por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS.

Lo anterior se refiere principalmente a realizar el respectivo seguimiento y control a las presiones con que se realiza el suministro de agua potable a la población, a contar con los catastros de redes de acueducto y alcantarillado actualizados, contar con los manuales de operación y mantenimiento. Lo anterior encaminado al cumplimiento de los siguientes artículos (...)”

"(...)

1.6. Distribución

En la Actualidad existe sectorización Hidráulica, el sistema esta dividió en 4 sectores hidráulicos.

La empresa está en proyectos de instalar 8 puntos de control de presión. Para ello dejarla de forma permanente manómetros instalados en la red de distribución. En la actualidad se hace medición ocasional de presión en la red. (...)"²⁷ (Subrayas de la Sala).

En ese orden, lo primero que encuentra la Sala es que la lectura realizada por la demandante sobre la disposición citada como desconocida no es acorde con el razonamiento atrás explicado, pues no está orientada exclusivamente a exigir que el control de las presiones se efectúe conforme a los manuales (aspecto al que se hará referencia cuando se aborde el cargo de falsa motivación) o que se lleve a cabo de acuerdo a alguna frecuencia determinada, sino que, atendiendo lo expuesto en esos manuales, efectivamente se realice el control de presión.

En esa línea, es posible colegir que Hydros Melgar, en el momento de la visita, no tenía instalados tales medidores, pues lo expresado es que había planeado hacerlo respecto de ocho (8) puntos de control de manera permanente. No allegó, ni en el procedimiento administrativo ni en el judicial, prueba alguna que acreditara el cumplimiento del deber a que se ha aludido, pues tan sólo se afirma que esas

²⁷ Folios 37 y 37 vuelto del Cuaderno número 2.

mediciones se llevaron a cabo, pero tal aseveración no cuenta con respaldo probatorio que enerve el cargo formulado.

Bajo tal perspectiva, la Superintendencia sancionó a la actora con fundamento en la inobservancia de un deber previsto en una norma jurídica describiendo la conducta censurada, indicando las sanciones aplicables y el procedimiento para ese particular²⁸, de tal suerte que no halla la Sala fundamento al cargo de violación del principio de tipicidad en la forma en que fue construido en el recurso.

Falsa motivación

El citado vicio de nulidad debe ser entendido desde tres (3) enfoques distintos, a saber: la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva.

Pues bien, el primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona. Así, de advertir que son falsos, el Juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.

Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos empleados en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la Administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.

²⁸ Sentencia C-616 de 2002: “el legislador debe establecer expresamente los elementos fundamentales del tipo, lo que implica que se efectúe: (i) la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción; (ii) la determinación de la sanción, lo que implica la descripción de todos los aspectos relativos a ella, esto es, el tipo de sanción a imponer, el término o la cuantía de la misma, la autoridad competente para aplicarla y (iii) el procedimiento que debe seguirse para proceder a su imposición.”

Finalmente, la indebida motivación surge del análisis de la congruencia que debe existir entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto, de tal manera que ésta debe ser la consecuencia lógica de aquélla.

Conforme a la explicación de la causal de falsa motivación, la Sala deberá determinar si son nulos, por esa razón, los actos que impusieron una sanción a una empresa de servicios públicos, si, según la recurrente, en la parte considerativa se afirma contradictoriamente que las mediciones de presiones no se realizaban en atención a lo dispuesto en los manuales de operación, pero también se señala que estos no existen y al mismo tiempo se desconoce que fueron aportados con el recurso de reposición interpuesto en el procedimiento administrativo.

Resolver tal interrogante conduce a la Sala a establecer si es cierto que la accionada entró en contradicciones al entender incumplido el deber de que tratan los artículos 198, 199 y 202 de la Resolución 1096 de 2000, cuando indicó que Hydros Melgar no contaba con manuales de operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, o lo que es igual, si incurrió en indebida motivación, pues lo indicado allí no es la causa eficiente de lo resuelto.

Sobre este aspecto lo que halla la Sala en la Resolución SSPD 20134400013695 del 14 de mayo de 2013, es:

“ARGUMENTOS CONTRA EL CUARTO CARGO

Referente al cuarto cargo consistente en el PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LOS ARTICULOS 198, 199 Y 202 DE LA RESOLUCIÓN No. 1096 DE 2000 DEL MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO. AL NO CONTAR CON MANUALES DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, la prestadora expone: ARGUMENTOS DEL PRESTADOR

En relación con este punto se aclara que el cargo se encuentra referido de manera expresa a NO CONTAR CON MANUALES DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, contrariando las

disposiciones establecidas en los artículos 198, 199 y 202 de la Resolución No. 1096 de 2000, frente a lo cual el prestador, reitera los argumentos por ella esbozados frente al cargo segundo.

Para mayor claridad respecto del tema que aquí se debate, el despacho considera necesario precisar lo siguiente.

La Resolución 1096 de 2000, expedida por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico, por medio de la cual se “Adopta el Reglamento Técnico de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS", estableció en el artículo 2. lo siguiente:

ARTÍCULO 2.- OBJETO: El presente Reglamento tiene por objeto señalar los requisitos técnicos que deben cumplir los diseños, las obras y procedimientos correspondientes al Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico y sus actividades complementarias, señaladas en el artículo 14, numerales 14.19, 14.22, 14.23 y 14.24 de la Ley 142 de 1994, que adelanten las Entidades prestadoras de los servicios públicos municipales de acueducto, alcantarillado y aseo o quien haga sus veces.

A su turno, los artículos 198, 199 y 202 ibidem, establecen:

ARTÍCULO 198.- PUESTA EN MARCHA. Los procedimientos y medidas pertinentes a la puesta en marcha de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico seguirán los requerimientos establecidos en los Planos de Construcción y los Manuales de puesta en marcha suministrados por el diseñador, constructor, fabricante o proveedor al entregar a la entidad contratante las obras, bienes o servicios que le fueron contratados. Cuando se utilicen métodos alternativos de diseño y construcción y/o suministros que incorporen tecnologías no institucionalizadas aún en el país, el constructor, fabricante o proveedor deberá poner en marcha y operar, o acompañar la operación al menos durante seis meses en la nueva tecnología, de forma que se verifique su correcta operación y se asegure la capacitación del personal que se encargará posteriormente de su administración, operación y mantenimiento.

ARTÍCULO 199.- OPERACIÓN. Los procedimientos y medidas pertinentes a la operación continua y permanente de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico seguirán los requerimientos establecidos en los Planos de Construcción y los Manuales de operación que deben tener disponibles en todo momento los operadores de las Entidades Prestadoras de los servicios municipales de acueducto, alcantarillado y aseo para cada uno de sus componentes, con el fin de brindar a los usuarios el respectivo servicio con los patrones de calidad y continuidad exigidos en el presente Reglamento Técnico.

PARAGRAFO 1: Presiones en la red: Una vez que la red de distribución, o su ampliación, entre en operación, y durante todo el período de vida útil del proyecto, deben verificarse las presiones en diferentes puntos de la red, teniendo en cuenta los manuales de operación y mantenimiento.

PARAGRAFO 2: Calidad de agua en la red. Una vez que la red de distribución se encuentre en operación y durante todo el período de vida útil de ésta, deben verificarse la calidad del agua en la red, teniendo en cuenta lo establecido en el Capitulo III del Decreto 475 de 1998 del Ministerio de Salud Pública, o el que lo reemplace.

ARTÍCULO 202.- MANTENIMIENTO. Los procedimientos y medidas pertinentes para llevar a cabo el mantenimiento preventivo y correctivo de los diferentes componentes de un sistema de agua potable y saneamiento básico seguirán los requerimientos establecidos en los Planos de Instalación y los Manuales de Operación y Mantenimiento que deben tener disponibles en todo momento los operadores de las Entidades Prestadoras de los servicios municipales de acueducto, alcantarillado y aseo para cada uno de

sus componentes en el caso de sistemas que están en operación. O los suministrados por el diseñador, constructor, fabricante o proveedor al entregar a la entidad contratante las obras, bienes o servicios que le fueron contratados, para el caso de las obras nuevas a partir de la vigencia de este reglamento.

Conforme al lineamiento normativo presente, es claro que los prestadores, tal y como es el caso de la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., que tengan bajo su cargo los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, deben contar con manuales de operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado.

Con el fin de verificar el cumplimiento a la normatividad transcrita, la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado realizó visita de vigilancia los días 20 v 21 de marzo de 2012. a la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P., en el municipio de Melgar - Tolima, y como resultado de la misma, se evidenció que el prestador investigado no contaba con manuales de operación y mantenimiento para los sistemas de acueducto y alcantarillado, como se registró en la correspondiente acta de visita, numeral 1.16 página 16, numeral 2.8 página 18, al igual/que en el informe correspondiente, página 30 numeral 3.1.16 y numeral 3.1.8, página 38. veamos:

“(...) 1.16. Documentación y Manuales

Según la información recopilada en la visita técnica, la Empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P.. no cuenta con manuales de operación y mantenimiento y el Plan de Contingencia está en revisión por parte de la SSPD.

La empresa informa que los operarios de la PTAP, están certificados en competencias laborales (…)”.

Luego, este despacho procedió a estudiar el informe de la visita realizada y encontró a folio 38, lo siguiente:

“(…).2.8. Documentación y Manuales”

Según la información recopilada en la visita técnica la Empresa Hydros Melga S. EN C.A. E.S.P. no cuenta con manuales de operación y mantenimiento del servicio de alcantarillado.

Dado lo anterior, la empresa no está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 198, artículo 199 y artículo 202 de la Resolución 1096 de 2002 del entones Ministerio de Desarrollo Económica.

La empresa informa que los operarios encargados del sistema de alcantarillado no están certificados en competencias laborales. Dado lo anterior, la empresa no está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 2 de la Resolución 1570 de 2004 del MAVDT (…)”

No obstante el hallazgo, con el ánimo garantista que se ha caracterizado esta Entidad, informó al prestador lo relativo a la falta de manuales, a través de la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, mediante el radicado No. 20124230198071 del 09 de abril de 2012, para que rindiera las explicaciones del caso, frente a lo cual el señor LUIS FABIÁN CASTILLA RODRÍGUEZ. Representante Legal de la empresa investigada, se pronunció mediante oficio

radicado No. 20125290268392 del 31 de mayo de 2012, indicando a folio 10 frente a este incumplimiento: ''Actualmente se encuentra en etapa de diseño los manuales dé operación y mantenimiento, para los procesos de acueducto y alcantarillado".

La anterior manifestación, que fue realizada por el Representante Legal de la empresa prestadora, es considerada una confesión que produce efectos jurídicos, y que además es concordante con el cargo imputado y está relacionado con los hechos objeto de la investigación, motivo por el cual, es posible atribuirle toda credibilidad a la confesión del representante legal, veamos:

(…)

Por lo anterior, es claro que la investigada no tenía manuales de operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, tal y como consta en el acta de visita conjunta, suscrita tanto por funcionarios de dicha entidad, como representantes de la empresa investigada y para dicha fecha se encontraba transgrediendo lo estipulado en los artículos 198, 199 y 202 de la Resolución 1096 del 2000, hecho que no fue desvirtuado, ni controvertido por la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A E.S.P., así como tampoco se acreditó que contara con manuales de operación y que los sistemas de acueducto y alcantarillado.

Por lo expuesto, el argumento del prestador no prospera.”²⁹ (Subrayas de la Sala).

De lo descrito no se encuentra el antagonismo que refiere la accionante y más bien resulta consistente la imputación con lo previsto en la parte resolutiva, pues lo cierto es que se atribuye el incumplimiento de un deber preciso, cual es, el atinente a la no exhibición de los manuales de operación y mantenimiento cuando se llevó a cabo la visita.

Frente a ello, la Sala pone de presente que el accionante confunde el incumplimiento de la instalación de medidores para el control de la presión a que se aludió en el anterior acápite, con la inobservancia del deber de tener a disposición los anotados manuales que fue objeto de censura de manera separada y autónoma.

De otra parte, tampoco es cierto que la autoridad administrativa haya ignorado que esos documentos se aportaron con el recurso de reposición, como quiera que al resolverlo dio cuenta de ello, precisando que debían estar a disposición todo el tiempo, tal cual reza la disposición que regula esa actividad; y, dado que el representante legal refirió que los mismos se encontraban en diseño, valoró completamente la evidencia de la visita al no haberlos presentado y la citada declaración, sumado al hecho de que la sociedad no los aportó una vez fue puesto en conocimiento tal hallazgo a través de

²⁹ Folio 42 vuelto a 43 vuelto del Cuaderno número 2.

la formulación de cargos, sino en el año siguiente a tal evento. El siguiente fue el análisis expuesto al resolver el citado recurso:

“CUARTO CARGO: PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LOS ARTICULOS 198,

199 Y 202 DE LA RESOLUCIÓN No. 1096 DE 2000 DEL MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO, AL NO CONTAR CON MANUALES DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

Como puede apreciarse, el Cargo Cuarto del pliego de cargos endilgado al prestador no atiende al hecho de que éste no cuente con los manuales, es decir, si existen o no, sino a la vulneración de los artículos 198, 199 y 202, en virtud de dicha carencia en los términos allí planteados, esto es, en todo momento.

En efecto, ese es el sentido de la imputación y es por ello que el pliego de cargos concluye refiriendo al respecto:

(…)

Teniendo presente la normativa anterior, así como la imputación clara y expresa referida en el cargo cuarto del pliego de cargos, antes trascrita, resulta evidente que los presupuestos allí establecidos parten de la premisa de que el prestador debe contar con dichos manuales de puesta en marcha, de operación y de mantenimiento en todo momento en orden a llevar a cabo las operaciones referidas.

En ese sentido, no resulta de recibo como eximente de cargo, el argumento de la recurrente, según el cual, para los días en tos cuales realizó la visita técnica a sus instalaciones, los referidos manuales si existían a pesar de no haber sido aportados en desarrollo de la misma y aunque su representante legal refirió que los mismos se encontraban en diseño, pues lo cierto, es que el cargo cuarto, tal como se encuentra planteado, supone la vulneración 198, 199 y 202 del RAS 2000, cuando quiera que los manuales no se encuentren "disponibles todo momento”, por tanto, al haber quedado demostrado dentro de la actuación que los referidos manuales fueron requeridos con ocasión de la visita sin que el prestador los hubiera aportado, situación que se mantuvo durante más de un año durante el cual el prestador tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de los hallazgos de la visita y presentar descargos resulta predicable que los mismos no estuvieron disponibles, vulnerando así las normas endilgadas.

Por lo anterior, el argumento de la prestadora no está llamado a prosperar y siendo el único presentado contra el cuarto cargo, la prosperidad del mismo habrá de confirmarse.”³⁰

Siendo ello así, la premisa fáctica que indica el accionante como contradictoria no lo es tal, y tampoco la falta de valoración de los elementos de prueba que se aportaron con el recurso, y, por ende, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

³⁰ Folios 63 a 64 del Cuaderno número 2.

La Sala pasará a dilucidar si son nulos, por falsa motivación, los actos que impusieron una sanción a una empresa de servicios públicos, si, a juicio del demandante, no se verificó que las mediciones eran acordes con los manuales y tampoco se valoraron todos los estudios que demostraban el acatamiento de las obligaciones relacionadas con los macromedidores, puntualmente la construcción de la canaleta Parshall.

Visto el fundamento del cargo, la Sala también deberá precisar si es cierto que no se valoraron los estudios que demostraban el cumplimiento de lo relacionado con la macromedición, y tampoco lo concerniente a la mencionada canaleta que daba cuenta, según el dicho de la accionante, haber acatado ese deber de acuerdo con las exigencias del orden jurídico; y si, como consecuencia de ello, se incurrió en indebida motivación.

Al respecto, el acto definitivo señaló:

“Si bien es cierto que la empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P. menciona acciones en caminadas al cumplimiento de la norma (utilización de la Canaleta Parshall) objeto de violación del presente cargo, el prestador no probó, dentro de la presente actuación administrativa, que efectivamente contaba con instrumentos apropiados para la macromedición. Adicionalmente, la superintendencia comprobó que la empresa no contaba con los registros de los caudales, en planillas, bitácoras y libros, teniendo la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil

Por lo que es claro que la empresa se aparta de los presupuestos en el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000, el cual establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 1. El artículo 86 quedará así:

ARTÍCULO 86.- MACROMEDICIÓN. Debido a que los volúmenes, las presiones y los niveles entregados al sistema de distribución de agua potable son un parámetro importante que debe ser considerado en la relación de balance de distribución en las labores de operación y mantenimiento y en la planeación futura, se deben instalar macromedidores para correspondiente obtención de datos de suministros reales.

En los sistemas de acueducto y para los niveles de complejidad del sistema debe hacerse macromedición de acuerdo a los siguientes criterios:

Captación. Se deben realizar mediciones hidráulicas en los puntos de captación de agua superficial o subterránea y registrar en un libro de bitácora o archivo magnético dicha medición.

Se deben instalar macromedidores a la entrada del sistema de tratamiento y registrar en el libro de bitácora o archivo magnético el caudal que ingresa al sistema por lo menos una vez al inicio de cada turno de operación.

Se deben instalar macromedidores a la salida de las plantas de tratamiento y registrar en el libro de bitácora o archivo magnético el caudal de agua tratada suministrada por lo menos una vez al inicio de cada tumo de operación.

En los casos en que la red de distribución sea operada por empresas diferentes, se deben instalar macromedidores al inicio de la red concedida y registrar en el libro de bitácora o archivo magnético los datos, con el fin de contabilizar el agua que esté siendo entregada a cada una de ellas.

En los tanques de almacenamiento y/o compensación se deben instalar medidores de forma que permita medir en cualquier momento el nivel del agua."

Así mismo, otra norma violada por parle del prestador es la señalada en los artículos 2.1.1.8 y 2.1.1.9 de la Resolución CRA 151 de 2001, "Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo", donde se establece:

“ARTÍCULO 2.1.1.8. PROGRAMAS DE MEDICIÓN. Todas las personas

prestadoras del servicio deben realizar programas de macromedición. Los instrumentos de macromedición deben estar presentes por lo menos a la salida de la planta de tratamiento o de las tuberías de entrega de los pozos profundos.

ARTÍCULO   2.1.1.9.   PLAZOS   DE   LOS   PROGRAMAS   DE

MACROMEDICIÓN. Las personas prestadoras del servicio disponen de un plazo de un (1) año contado a partir del 22 de julio de 1997, para iniciar o complementar programas de macromedición, en concordancia con esta resolución, y de máximo tres (3) años para concluirlos, y deberán ajustarse a lo estipulado por las normas que le sean complementarias”

Por lo expuesto, el artículo 06 de la Resolución 1096 de 2000 exigía la instalación de macromedidores en la captación, en la entrada del sistema de tratamiento, en las salidas de las plantas de tratamiento, en la red de distribución y en los tanques de almacenamiento y compensación y que, adicionalmente, se debía registrar dicha medición en un libro de bitácora o archivo magnético, lo cual no fue demostrado por el prestador.

Por otro lado, se encuentran pruebas dentro del expediente que comprometen la responsabilidad de la empresa, particularmente se tiene el Acta de la Visita técnica realizada en las instalaciones de la empresa prestadora para el 20 y 21 de marzo de 2012. suscrita por la Directora Ejecutiva y el Suplente de Gerente de la empresa investigada, en donde señalan, a folio 14, lo siguiente:

“(…) 1.1.1. Macromedición

Actualmente la empresa no tiene instalado macromedidores en la PTAT ni en ningún punto de la red de distribución (…)”

Del mismo modo, se observa en el Informe de la visita a folio 26, lo siguiente: “(…) 3.1.11. Macromedición

Actualmente, la empresa no tiene instalados macromedidores en la PTAP ni en ningún punto de la red de distribución. Por lo tanto, no está dando

cumplimiento a lo establecido en los artículos 2.1.1.8. y 2.1.1.9. de la Resolución CRA 151 DE 2001 y en el artículo 1 de la Resolución 0668 de 2003 del entonces MADT (…)”

De lo expuesto, también se deduce que el prestador no realiza las inversiones para el programa adecuado de macromedición: continuidad, cantidad, calidad y eficiencia de la prestación del servicio ni fortalece el programa de macromedición, como ella afirma.

Así pues, las afirmaciones de la investigada no son acogidas por este despacho. No puede afirmar que por contar con la canaleta Parshall, considerada un instrumento de macromedición, dé cumplimiento a la normativa establecida en materia de macromedición en el servicio público de acueducto, pues como ya se enunció, la forma como debe proceder en cuanto al servicio de acueducto en red distribución, debe obedecer a las disposiciones legales establecidas para ello, no a la libre elección o criterio de la forma o método que considere adecuado a la empresa prestadora, para realizar la macromedición.

Por lo expuesto, los argumentos del prestador no están llamados a prosperar.

Del mismo modo, el señor LUIS FABIAN CASTILLA RODRIGUEZ, allegó oficio radicado SSPD No. 20125290268392 del 31 de mayo de 2012, por medio del cual rindió las explicaciones que consideró necesarias frente al oficio radicado SSPD No. 20124230198071 del 9 de abril de 2012 y frente al incumplimiento que aquí se discute pronunció a folio 7 del referido oficio, indicando, entre otros aspectos, que “actualmente la empresa tiene implementado un sistema de medición en la PTAP por medio de una Canaleta Parshall, con este sistema de medición se toma los caudales hora a hora, con los cuales se determinan los volúmenes de distribución”.

Además, en el acápite del informe de visita titulado RECOMENDACIONES página

55 se lee: La empresa HYDROS MELGAR S. EN C.A. E.S.P debe dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 2.1.1.8 y 2.1.1.9 de la Resolución

C.R.A. 151 de 2001..."

De lo aquí estudiado, se comprobó en la visita que la empresa prestadora no realizaba la macromedición en red de distribución, de acuerdo con lo establecido en la norma.

Por tanto, el prestador incurrió en la conducta investigada e incumplió con los estándares estipulados para la macromedición. la cual dicta que se deben realizar en los diferentes puntos de la red de distribución; puntos de captación de agua superficial o subterránea, entrada y salida del sistema de tratamiento, tanques de almacenamiento, entre otros.

Entonces, quedó demostrado el incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 86 de la Resolución No. 1096 de 2000 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, modificado por el artículo 1 de la Resolución 668 de 2003 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y artículos 2.1.1.8 y 2.1.1.9 de la Resolución CRA 151 de 2001. Sin duda, estas normas se promulgan para su estricto cumplimiento.

Se tiene entonces que el prestador tiene la responsabilidad exclusiva sobre su infraestructura para que esta sea la adecuada para cumplir con las obligaciones impuestas en la normatividad que rige el sector. Pese a que se puedan ejecutar dichos registros y mantenimientos, las acciones realizadas por el prestador no

borran de ningún modo los incumplimientos normativos encontrados el 20 y 21 de marzo de 2012, por lo que en forma alguna.

En consecuencia, estos argumentos no prosperan.”³¹ (Subrayas de la Sala).

Lo transcrito pone de manifiesto lo inviable del planteamiento de la recurrente, pues es palmario que la SSPD sí ponderó los argumentos y las pruebas allegadas a la actuación administrativa; ahora, de las pruebas analizadas no era factible llegar a la conclusión que pretendía el accionante, toda vez que, como bien indicó el ente de control, para la macromedición se deben seguir los criterios establecidos en el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000 y los términos de los artículos 2.1.1.8. y 2.1.1.9. de la Resolución CRA 151 de 2001, sin que pueda quedar al arbitrio o discreción del prestador la manera en que se ejecutan las mediciones (deben instalarse en la entrada del sistema de tratamiento, en las salidas de las plantas de tratamiento, en la red de distribución y en los tanques de almacenamiento y compensación).

Ello con un propósito que en nada es caprichoso, en tanto que lo que se persigue es considerar la relación de balance de distribución en las labores de operación con miras a la obtención de datos de consumo inequívocos, y supone “la medición de grandes caudales, destinados a totalizar la cantidad de agua que ha sido tratada en una planta de tratamiento y la que está siendo transportada por la red de distribución en diferentes sectores” (artículo 210 de la Resolución 1096 de 2000).

Nótese que también hubo constatación de que la canaleta Parshall no podía hacer las veces de un instrumento de macromedición, pues se encuentra ubicada solamente en la entrada de la planta de tratamiento y no cumple con los parámetros previstos en el citado artículo 86, aunado a que el mismo representante legal admitió que la empresa no cuenta con macromedidores en ningún lugar de la red de distribución ni en la planta de tratamiento. A ello se refiere la Resolución SSPD 20134400045165 del 8 de noviembre de 2013, que desató la reposición contra el acto que impuso la sanción, y que el accionante no controvierte, así:

“Ahora bien, no obstante es claro que la macromedición se debe realizar mediante la instalación de macromedidores en la red de distribución, y no a través de otros métodos, como sería el de la canaleta PARSHALL, teniendo en cuenta que en el recurso el apoderado de la empresa aporta un informe técnico elaborado por el Ingeniero Herrera Pertuz, que concluye que la empresa si cumple con la

³¹ Folio 39 vuelto a 40 vuelto del Cuaderno número 2.

macromedición a través del empleo de la referida canaleta, que le permite a la empresa efectuar el balance de distribución y obtener los volúmenes de agua, con operadores que registran el control diario en las planillas. Al respecto, esta Superintendencia profirió el auto de pruebas de 3 de septiembre de 2013, mediante el cual decretó, entre otras, una prueba dirigida a la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, en los siguientes términos;

(…)

En respuesta a lo anterior, la Dirección Técnica de Acueducto y Alcantarillado señaló lo siguiente:

(…)

De lo anterior se concluye, que la canaleta Parshall ubicada a la entrada de la planta de tratamiento, puede ser considerada corno una estructura por medio de la cual se pueden calcular los caudales, sin embargo, ésta no puede definirse como macromedidor.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia debe reiterar lo tratado sobre este punto en el acto recurrido, esto es, que la canaleta Parshall no puede ser sustituida por la macromedición, al no cumplir con las exigencias técnicas de que trata el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000, y por tal razón, no puede pretender la recurrente que se tenga por cumplida la obligación establecida en dicha norma, cuando es evidente su incumplimiento a la misma.

En efecto, las pruebas aportadas por la prestadora con el recurso, lejos de controvertir el cargo en estudio, lo que permiten es corroborar lo que las demás pruebas obrantes en el expediente demuestran, que la empresa prestadora no realiza la macromedición de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Resolución 1096 de 2000, modificado por el artículo 1 de la resolución 0668 del 19 de junio de 2003 del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y los artículos 2.1.1.8. y 2.1.1.9. de la Resolución CRA 151 de 2001.

Así las cosas, no es posible desconocer la afirmación del representante legal de la prestadora en la visita del 20 y 21 de marzo de 2012 cuando admitió que la empresa no cuenta con macromedidores en ningún lugar de la red de distribución, ni siquiera a la salida de la planta de tratamiento de Agua, ya que todas las demás pruebas obrantes en el expediente dan cuenta que precisamente la empresa no cuenta con macromedidores.

Finalmente en relación con las pruebas de la instalación de macromedidores. aportadas por la apoderada de la investigada mediante radicado 20135290577632 de 6 de noviembre de 2013 este Despacho ha de señalar que dicha instalación tuvo lugar con posterioridad a los hechos objeto de investigación, e incluso, con posterioridad a la fecha de interposición del recurso de reposición, como lo reconoce la propia apoderada de la empresa, y en esa medida no desvirtúan en absoluto el incumplimiento reprochado a la prestadora.

De conformidad con lo anterior, el argumento de la empresa no es de recibo y en tanto es el único presentado contra al segundo cargo, éste se confirmará.”³²

³² Folio 59 vuelto a 60 del Cuaderno número 2.

Por último, se procederá a resolver si son nulos, por falsa motivación, los actos que impusieron una sanción a una empresa de servicios públicos, si, a juicio de la memorialista, la falta de exhibición de los manuales durante la visita de la SSPD no implicaba su inexistencia, toda vez que se demostró que estos fueron elaborados antes de la inspección, concretamente en 2004, lo que evidencia una apreciación parcial de las pruebas correctamente arrimadas.

Nuevamente, el problema formulado se traduce en la necesidad de establecer si es cierto que se demostró que los manuales fueron elaborados en 2004 y, por lo tanto, el hecho de que no se hubiesen exhibido en las visitas del 20 y 21 de marzo de 2012 a la Superintendencia, no redundaba en su inexistencia.

Para esclarecer este punto la Sala advierte que aun cuando el accionante indica que los manuales existían desde el año 2004, no arrima prueba alguna que demuestre tal hecho y que tal como quedado indicado en el análisis expuesto en el numeral 7.5.1. de esta providencia, lo que sí quedó acreditado es que tales manuales fueron allegados con la interposición del recurso de reposición, esto es, luego de transcurrido más de un (1) año de la apertura de la investigación y de la notificación del hallazgo a través del pliego de cargos, por lo que es cierto que, al menos al momento de las mencionadas visitas, Hydros Melgar no contaba con esos documentos y, por ende, su omisión se connotó en el incumplimiento del deber así dispuesto en el artículo 199 de la Resolución 1096 de 2000.

También se destaca que la valoración del material probatorio no fue sesgada, como parece indicarlo la accionante, habida cuenta de que se apreciaron todos los elementos que fueron allegados al procedimiento que se impugna.

Violación del derecho de defensa

Se ocupará la Sala de establecer si son nulos, por infringir el derecho de defensa, los actos administrativos que impusieron una sanción a una empresa de servicios públicos, si estima la actora que la SSPD modificó el cargo de imputación referido a la existencia de los manuales, al indicar que lo cuestionado era la obligación de tenerlos disponibles en todo momento y no que contara con ellos.

Recuerda la Sala el discernimiento expuesto en el numeral 7.5.1. pues, como se corroboró allí, el acto definitivo reprochó la no existencia de los manuales de operación y mantenimiento; y, al resolver el recurso de reposición, lo que indicó la SSPD fue que se había incurrido en la falta de acatamiento del deber así dispuesto en los artículos 198, 199 y 202 de la Resolución 1096 de 2000, sin que fuera relevante que con posterioridad los hubiese presentado, pues lo cierto es que debía mantenerlos disponibles en cualquier momento.

Se denota de lo dicho que esa última acotación fue expuesta en aras de responder la inconformidad contenida en el recurso, pero no con miras a variar el cargo formulado, pues en todo caso se sustentó en el incumplimiento de lo previsto en las enunciadas normativas.

En ese orden, como no es cierto el fundamento del cargo, el mismo no prospera.

Violación del principio de imparcialidad

Conviene ahora preguntarse si son nulos, por violación del principio de imparcialidad, los actos que impusieron una sanción a una empresa de servicios públicos, si la dependencia que formuló cargos fue la misma que practicó una prueba en sede de reposición para confirmar la contravención indicada en la primera de las citadas decisiones.

Sobre el particular, lo que se corrobora de la revisión del expediente sancionatorio, es que la dependencia de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Aseo y Alcantarillado que formuló cargos fue la Dirección de Investigaciones, y la que practicó la prueba antedicha fue la Dirección Técnica de Gestión; circunstancia que permite despachar desfavorablemente el cargo, pues el fundamento de la tesis no es cierto.

En todo caso, aun cuando hubiese sido la misma dependencia la que formuló cargos y posteriormente practicó la prueba en instancia de reposición, lo que halla la Sala es que ese sólo hecho no hace que se infrinja el principio de imparcialidad, pues de cualquier forma las direcciones al interior de la SSPD se encuentran instituidas para observar los postulados constitucionales que rigen la función administrativa (artículo 209 Superior); y mientras no se acredite un proceder contrario a tales lineamientos, no

es viable concluir que exista un pronunciamiento parcial, máxime cuando median elementos de prueba concretos que desdicen de un cargo así formulado.

Desviación de poder

La sala tendrá que resolver si son nulos, por desviación de poder, los actos que impusieron una sanción a una empresa de servicios públicos, si estima la demandante que ésta fue desproporcionada, dado que no atendió a los fines que persigue la norma, en tanto constituye una forma de castigo extremo al incumplimiento de normas que no afectaron la calidad y cobertura del servicio, pues solo había incurrido en un cumplimiento imperfecto de sus obligaciones.

Sobre la desviación de poder, la jurisprudencia ha entendido que se entiende que este vicio se configura “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”³³.

Por ende, su declaración precisa acreditar tanto: (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto.

Esto último implica tomar en consideración tanto los fines generales (bien común) como los específicos impuestos por la legalidad a la actuación concreta enjuiciada (protección de la seguridad documental, agilización de trámites, defensa del patrimonio público, etc.) y contrastarlos con los que el demandante afirma que motivaron la decisión cuestionada; de modo que allí donde se acredite que se procuró un fin distinto al señalado por la ley (el personal de quien tomó la determinación, el de un tercero, el de la misma entidad, el de otra entidad, etc.), pese a la apariencia de legalidad de lo actuado y resuelto, habrá lugar a su anulación. Pero ello presupone, se reitera, la prueba efectiva de los intereses desviados del fin legalmente prescrito.

33 Ver Sentencia C-456 de 1998.

Bajo tal premisa conceptual, no observa la Sala que se haya comprobado que la expedición de las Resoluciones SSPD 20134400013695 del 14 de mayo de 2013 y SSPD 20134400045165 del 8 de noviembre de esa anualidad, se enmarque en la anotada causal de nulidad, toda vez que la argumentación que presenta en el plenario va orientada más hacia la demostración de una indebida ponderación o dosificación de la sanción impuesta; es decir, ataca el razonamiento de la Superintendencia para expedir la sanción más drástica prevista en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994; cuestión que no permite hacer visible que con ello se buscaba alcanzar propósitos distintos a los señalados en el ordenamiento jurídico, y por consiguiente, no se entiende nula la decisión por este motivo.

Con todo, y aun atendiendo a que, según la actora, la Administración desacató los fines que persigue la citada disposición al punto de pretender imponer un castigo extremo ante una conducta que no afectaba la calidad y cobertura del servicio que Hydros Melgar prestaba, no se desprende de tal aserto que se haya acometido el adelantamiento del procedimiento sancionatorio en búsqueda de un fin distinto al señalado por la ley para el caso concreto.

Costas

Es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado que el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica³⁴: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que hay interpuesto³⁵, y ii) valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad que el abogado efectivamente realizada dentro del proceso³⁶.

³⁴ Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Primera. Providencia del 13 de septiembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, número de radicación 11001-03-24-000-2016-00162-01; ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Expediente número 15001-23-33-000-2012-00509-00; iii) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2018, Magistrado Ponente Milton Chaves García, número de radiación 25000-23-37-0000-2014-01115-01.

35 Corte Constitucional. Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013.

³⁶ Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 7 de abril de 2016. Consejero Ponente William Hernández Gómez. Número del expediente 15001-23-33-000-2012-00162-01.

En ese orden, vistos los artículos 188 del CPACA³⁷ y el citado 365 del CGP³⁸, en especial su numeral 8, y a lo expuesto sobre el punto por esta Corporación, la Sala considera que hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandada, por concepto de agencias en derecho, toda vez que a este respecto se comprueba que la accionada compareció a este proceso por conducto de apoderado debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo 1887 de 2003³⁹, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y se impondrá a su favor por este concepto y a cargo de Hydros Melgar S. en CA. ESP., la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En lo demás, no se condenará, pues no están acreditados otros gastos o expensas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 29 de octubre de 2015, emitida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

³⁷ “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

³⁸ “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

 Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Subrayas de la Sala)

³⁹ “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

que negó a las pretensiones de la demanda, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar a Hydros Melgar S. en CA. ESP., pagar por concepto de agencias en derecho en favor a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 24 de octubre de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

Aclaro Voto

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado Aclaro voto Aclaro voto

La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co