CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia:	ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Radicación:	25000-23-41-000-2022-00521-01
Demandante:	LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. – LIME S.A. E.S.P.
Demandados:	PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. Y OTROS
Temas:	Revoca parcialmente - Falta de legitimación por pasiva

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia del 11 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró improcedente la acción de cumplimiento de la referencia respecto a Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P. - Promoambiental en adelante- , Bogotá Limpia

S.A.S. E.S.P. – Bogotá Limpia en adelante-, Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. – Ciudad Limpia en adelante-, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP en adelante- y el Consorcio Proyección Capital y accedió a las pretensiones de la demanda en relación con la mencionada Superintendencia.

ANTECEDENTES

1. Demanda

Mediante apoderado la empresa Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P. (LIME en adelante) ejerció acción de cumplimiento¹ contra las siguientes entidades:

Las empresas prestadoras del servicio público de aseo Promoambiental, Bogotá Limpia, Ciudad Limpia y Área Limpia Distrito Capital S.A.S. E.S.P. – Área Limpia en adelante-, para que atiendan lo establecido en los artículos 2.3.2.2.2.4.51. inciso segundo y 2.3.2.2.2.4.53 del Decreto 1077 de 2015² y en el parágrafo 1 del artículo 5.3.2.2.4.1. de la Resolución CRA 943 de 2021³ y, en consecuencia, se preste y fije el costo del componente de barrido y limpieza sobre frecuencias, horarios y longitud de vías y áreas barridas, según lo previsto en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) de la ciudad.

¹ Analizada la demanda y su subsanación.

² “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.” ³ “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

Las sociedades que integran el Consorcio Proyección Capital con el propósito de que, en su calidad de interventor de los contratos de concesión vigentes en la ciudad de Bogotá, obedezca lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011⁴ y, en consecuencia, controle y vigile el cumplimiento de dichos contratos, sus obligaciones y las normas en las que se fundamentan; en particular el deber de velar porque las empresas concesionarias del servicio público de aseo en Bogotá presten y cobren el componente de barrido y limpieza según lo dispuesto en el PGIRS distrital.

La UAESP con el fin de que acate lo dispuesto en los artículos 2.3.2.1.1. numeral 32 del Decreto 1077 de 2015 y 5 del Decreto Distrital 345 de 2020⁵ y, en consecuencia, controle y vigile el cumplimiento del PGIRS y garantice que las empresas concesionarias del servicio público de aseo en Bogotá presten y cobren el componente de barrido y limpieza según lo dispuesto en el que se encuentre vigente.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que dé cumplimiento al mandato contenido en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁶ y en consecuencia, controle y vigile el acatamiento de la normatividad vigente por parte de los prestadores del servicio de aseo y complementarios en Bogotá, sus obligaciones y las normas en las que se fundamentan; y asegure que las empresas del servicio público de aseo presten y cobren el componente de barrido y limpieza según lo dispuesto en el PGIRS distrital.

1.1. Hechos

La parte actora indicó que la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá se desarrolla bajo el esquema de Áreas de Servicio Exclusivo (ASE), establecido por el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual se rige por las disposiciones de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, el Decreto 1077 de 2015 (art. 2.3.2.2.1. y siguientes) y la Resolución CRA 943 de 2021.

Explicó que la ciudad definió 5 ASE y, mediante contratos de concesión, las asignó a las siguientes empresas concesionarias, a saber: a Promoambiental el ASE n.º 1; a LIME el ASE n.º 2; a Ciudad Limpia el ASE n.º 3; a Bogotá Limpia el ASE n.º 4 y a Área Limpia el ASE n.º 5.

Señaló que la metodología tarifaria aplicable debe atender lo dispuesto en la Resolución CRA No. 720 de 2015 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, en la que se precisa que esta se construye por componentes del servicio, uno de los

⁴ “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”

⁵ “Por el cual se adopta la actualización del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos -PGIRS- del Distrito Capital, y se dictan otras disposiciones.”

⁶ “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

cuales corresponde a la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas (artículo 2.3.2.2.4.1. y siguientes).

Precisó que las cantidades máximas de kilómetros y frecuencias de la actividad de barrido que pueden ejecutar los prestadores (a efectos de incorporar sus costos en la tarifa que deben pagar los usuarios del servicio) son las contenidas en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) y, en consecuencia, no pueden cobrarse, a través de la tarifa, cantidades de kilómetros de barrido mayores a las definidas en este.

Agregó que para el cálculo de la tarifa del servicio público de aseo en el componente de barrido se incorpora, además de los datos del prestador del servicio en cada una de las ASE, la información total del Distrito. Por lo tanto, el cálculo de dichas variantes en la estructuración de la tarifa por este componente tiene incidencia directa en todos los prestadores de la ciudad.

Informó que la interventoría denunció en varias ocasiones que Promoambiental, desde febrero de 2020, al realizar el cálculo tarifario y en los datos que carga al Sistema de Información para la Gestión y Operación del Servicio Público de Aseo (SIGAB), registró cantidades de kilómetros superiores a las previstas en el PGIRS de Bogotá.

Añadió que para el primer semestre del año 2021 «las cantidades reportadas por el concesionario duplican prácticamente las contenidas en el PGIRS distrital»⁷. En igual sentido refirió los informes presentados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la UAESP en los que se advierte que este operador pasó de reportar 172.483,07 km a 264.959,92 km de un mes a otro, en vigencia del PGIRS 2018, y de 136.254,39 km hasta 273.438,21 km en vigencia del PGIRS 2020.

⁷ Señaló que “mediante oficio del 14 de julio de 2020 (Rad. No. UAESP-CPC-ASE2-1791-20) la interventoría evidenció que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. pasó de reportar 172.483,07 kilómetros en el mes de enero de 2020, a registrar 264.969,92 km para el mes de febrero siguiente (…) mediante Oficio del 16 de julio de 2020 (Rad. UAESP-CPC-ASE2-1797-20) la misma interventoría reiteró la anterior irregularidad y presentó un comparativo mes a mes (de enero a junio de 2020), donde dejó en evidencia las significativas diferencias entre la información reportada por PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. y el límite de kilómetros previsto por el PGIRS de la ciudad (…) Esta misma situación fue denunciada en enero 21 de 2021 mediante oficio UAESPCPC-ASE2-2260-21. En esta oportunidad, la interventoría señaló que para el segundo semestre de 2020 PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. continuó reportando mayores cantidades de kilómetros de barrido respecto de la línea base del PGIRS (…) Llegado el 13 de julio de 2021, la interventoría efectuó un nuevo análisis de los kilómetros reportados por los concesionarios del servicio de aseo, esta vez para el primer semestre de 2021 (oficio Rad. UAESP-CPC-ASE2-2628-21). En esta ocasión, señaló que PROMOAMBIENTAL presentó la versión No. 9 de su plan operativo, respecto de la cual la interventoría “generó las observaciones correspondientes a los kilómetros de barrido de vías y áreas públicas, toda vez que los mismos superan la línea base indicada en el PGIRS 2020, de las cuales el Concesionario no ha remitido la respuesta correspondiente”. Documento “ED_01DEMANDAACCDECUM(.pdf) Nro Actua 2”, índice 2 de SAMAI.

Expuso que con la inclusión de mayores cantidades de kilómetros de vías para la actividad de barrido en el cálculo tarifario, respecto de los establecidos por el PGIRS de la ciudad, Promoambiental desacata lo previsto en las normas cuyo cumplimiento se reclama, lo que afecta la estructura económica de la prestación del servicio en Bogotá e induce en error a todos los prestadores del mismo servicio en la capital, por cuanto deben considerar la información reportada por esta empresa para calcular sus tarifas en el componente de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, afectando así la tarifa final a cobrar a los usuarios de toda la ciudad.

Manifestó que las entidades encargadas de la inspección, vigilancia y control del servicio público de aseo, no se han pronunciado ni han adoptado medidas directas, pertinentes y oportunas para obligar a Promoambiental a cumplir con el referido marco jurídico y tampoco han iniciado procedimientos sancionatorios efectivos ante la renuencia de esta empresa.

En ese sentido indicó que la Superintendencia no ha ejercido sus competencias, incluso de índole sancionatorias, que la UAESP no ha cumplido en debida forma, o retardó el cumplimiento de sus deberes legales y reglamentarios a la fecha, de cara a la prestación adecuada del servicio público en cuestión y que la interventoría del servicio de aseo distrital no ha cumplido con sus obligaciones contractuales de vigilar el cabal cumplimiento del contrato de concesión No. 283 de 2018 suscrito entre la UAESP y Promoambiental.

Por otro lado, expresó que las normas incumplidas por las entidades demandadas contienen mandatos claros, expresos y exigibles en las que se establecen obligaciones de estricto cumplimiento a la hora de adelantar las actividades relacionadas con el barrido y la limpieza de los espacios públicos de la ciudad de Bogotá, así como deberes de inspección, vigilancia y control en cabeza de las tres autoridades vinculadas.

De la misma forma, explicó que este medio de control procede contra de personas jurídicas de naturaleza privada que tengan a su cargo la prestación de servicios públicos domiciliarios y desempeñen funciones administrativas como la de autoridad o entidad tarifaria local, toda vez que ostentan “prerrogativas de autoridad pública” además de cumplir “funciones administrativas”.

Para concluir manifestó que la demanda cumple con todos los requisitos de procedibilidad exigidos en la ley.

Con fundamento en los hechos y consideraciones expuestas, la parte actora planteó las siguientes pretensiones:

«(…)    PRIMERA:     DECLARAR     EL     INCUMPLIMIENTO     por     parte     de

PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., del inciso segundo del Artículo 2.3.2.2.2.4.51., el Artículo 2.3.2.2.2.4.53 del Decreto 1077 de 2015, el parágrafo 1 del artículo 5.3.2.2.4.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 junto con el numeral 6.2.1. de su documento de trabajo, y el parágrafo 1° del artículo 1°, el subnumeral 1 del numeral 3 del Artículo 4, y el ítem 4 del numeral 2.1.4. del Documento Técnico de Soporte (DTS) del Decreto Distrital 345 de 2020 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá.

SEGUNDA: SE ORDENE a PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. ,

CUMPLIR DE FORMA INMEDIATA con el inciso segundo del Artículo 2.3.2.2.2.4.51., el Artículo 2.3.2.2.2.4.53 del Decreto 1077 de 2015, el parágrafo 1 del artículo 5.3.2.2.4.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 junto con el numeral 6.2.1. de su documento de trabajo, y el parágrafo 1° del artículo 1°, el subnumeral 1 del numeral 3 del Artículo 4, y el ítem 4 del numeral 2.1.4. del Documento Técnico de Soporte (DTS) del Decreto Distrital 345 de 2020 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá.

TERCERA: En consecuencia, se le ordene PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S.

E.S.P. que, para efectos del cálculo tarifario del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, INCORPORE ÚNICAMENTE LOS KILÓMETROS EFECTIVAMENTE ATENDIDOS POR EL PRESTADOR, SIN SUPERAR LAS CANTIDADES PREVISTAS EN EL PGIRS DISTRITAL.

CUARTA: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP, del numeral 32

del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015 y del artículo 5 del Decreto Distrital 345 de 2020, en el contexto fáctico planteado en la presente acción.

QUINTA: SE ORDENE A la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS

PÚBLICOS – UAESP, CUMPLIR DE FORMA INMEDIATA con el deber contenido en el numeral 32 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, y el artículo 5 del

Decreto Distrital 345 de 2020.

SEXTA: en consecuencia, se le ordene a la UAESP adoptar las medidas administrativas que correspondan a fin de garantizar que los prestadores del servicio público de aseo cumplan con lo previsto en el Decreto Distrital 345 de 2020 (Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos – PGIRS), en cuanto a la incorporación en sus tarifas de los kilómetros efectivamente atendidos por el prestador, sin superar las cantidades previstas en dicho PGIRS.

SÉPTIMA:   DECLARAR   EL   INCUMPLIMIENTO   por   parte   del   CONSORCIO

PROYECCIÓN CAPITAL, conformado por las sociedades REDES Y COMUNICACIONES DE COLOMBIA LIMITADA; INTERESTUDIOS INGENIERIA

S.A.S. y TEC CUATRO S.A. SUCURSAL COLOMBIA, del deber contenido en artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, en el contexto fáctico planteado en la presente acción.

OCTAVA: SE ORDENE al CONSORCIO PROYECCIÓN CAPITAL, conformado por las sociedades REDES Y COMUNICACIONES DE COLOMBIA LIMITADA; INTERESTUDIOS INGENIERIA S.A.S. y TEC CUATRO S.A. SUCURSAL COLOMBIA,

CUMPLIR DE FORMA INMEDIATA con el deber contenido en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011.

NOVENA: En consecuencia, se ordene al CONSORCIO PROYECCIÓN CAPITAL adoptar las medidas que correspondan a fin de que los prestadores del servicio público de aseo cumplan con lo previsto en el Artículo 2.3.2.2.2.4.51. y al Artículo 2.3.2.2.2.4.53 del Decreto 1077 de 2015, al parágrafo 1 del artículo 5.3.2.2.4.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 y el numeral 6.2.1. de su documento de trabajo, y al parágrafo 1° del

artículo 1°, el subnumeral 1 del numeral 3 del Artículo 4, y el ítem 4 del numeral 2.1.4. del Documento Técnico de Soporte (DTS) del Decreto Distrital 345 de 2020 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, en cuanto a la incorporación a sus tarifas, de los kilómetros efectivamente atendidos por el prestador, sin superar las cantidades previstas en el PGIRS distrital.

DÉCIMA: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO por parte de la SUPERINTENDENCIA

DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, del deber contenido en el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, en el contexto fáctico planteado en la presente acción.

DÉCIMA PRIMERA: SE ORDENE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CUMPLIR DE FORMA INMEDIATA con el deber

contenido en el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, en el contexto fáctico planteado en la presente acción.

DÉCIMA SEGUNDA: En consecuencia, se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, adoptar las medidas que correspondan a fin de que los prestadores del servicio público de aseo cumplan con lo previsto en el Artículo 2.3.2.2.2.4.51. y al Artículo 2.3.2.2.2.4.53 del Decreto 1077 de 2015, al parágrafo 1 del artículo 5.3.2.2.4.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, y al parágrafo 1° del artículo 1°, el subnumeral 1 del numeral 3 del Artículo 4, y el ítem 4 del numeral

2.1.4. del Documento Técnico de Soporte (DTS) del Decreto Distrital 345 de 2020 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, en cuanto a la incorporación a sus tarifas, de los kilómetros efectivamente atendidos por el prestador, sin superar las cantidades previstas en el PGIRS distrital. ⁸

(…)

DECIMA CUARTA: En caso de oposición, se condene en costas a las demandadas (…)». (sic)

2. Actuaciones procesales

20. Mediante auto de 6 de junio de 2022, el Tribunal⁹ admitió la demanda y ordenó notificar a la superintendente de servicios públicos domiciliarios, a los gerentes generales de Promoambiental, Bogotá Limpia, Ciudad Limpia, a la directora general de la UAESP y a los representantes legales de las sociedades integrantes del Consorcio Proyección Capital (Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda., Interestudios Ingeniería S.A.S. y Tec Cuatro S.A. Sucursal Colombia,). En la misma providencia rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto de 10 de mayo de 2022, en cuanto se rechazó parcialmente la demanda con respecto a la sociedad Área Limpia Distrito Capital S.A.S. E.S.P.

⁸ La parte actora corrigió la demanda en el sentido de eliminar la pretensión decimotercera (13) de la demanda y aclarando que la acción de cumplimiento se dirige contra 7 personas jurídicas en total, a saber: 1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 2. Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P.

3. Bogotá Limpia S.A.S. E.S.P. 4. Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. 5. Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, UAESP. 6. Consorcio Proyección Capital. 7. Área Limpia Distrito Capital S.A.S.

E.S.P. según consta en el documento “ED_10SUBSANACION(.pdf)” del índice 2 de SAMAI.

⁹ Mediante auto del 10 de mayo de 2022, el Tribunal rechazó parcialmente la demanda con respecto a la empresa Área Limpia Distrito Capital S.A.S. E.S.P., toda vez que no se acreditó su constitución en renuencia y se inadmitió la demanda para que se aclararan cuáles eran las entidades demandadas.

Mediante escrito radicado a través de correo electrónico de 1 de julio de 2022, la apoderada de la sociedad Procesadora de Información del Servicio de Aseo S.A.S., Proceraseo S.A.S. aportó escrito de coadyuvancia de la acción de cumplimiento¹⁰.

En memorial del 23 de agosto de 2022¹¹, el apoderado de la parte actora presentó una intervención ante esta Corporación en la que manifiesta que «deberá REVOCARSE PARCIALMENTE la sentencia emitida el pasado 11 de julio en el asunto de la referencia, para en su lugar, (1) declarar la procedibilidad de la acción de cumplimiento contra la empresa Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P., (2) acoger las pretensiones formuladas en el medio de control y (3) confirmarse lo decidido por la primera instancia respecto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, desestimando la impugnación interpuesta por dicha entidad».

Contestaciones

De Promoambiental¹²,

Mediante apoderado solicitó denegar las pretensiones de la demanda y adujo que, según lo establecido en el artículo 14.7 de la Ley 142 de 1994¹³, las empresas de servicios públicos demandadas son de carácter privado y su actividad no implica el ejercicio de función pública¹⁴, condición necesaria para la procedencia de la presente acción constitucional.

Advirtió que la parte actora, más que exigir que se ordene el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo, lo que pretende es que el juez de cumplimiento se pronuncie sobre una determinada interpretación de las normas presuntamente incumplidas, en particular, respecto de la forma en que se debe fijar el costo del componente de barrido y limpieza de vías y áreas públicas del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá para efectos de la remuneración de los prestadores.

Por tanto, señaló que la acción es “claramente” improcedente ya que solo puede interponerse contra empresas privadas de servicios públicos domiciliarios cuando cumplen funciones públicas y porque las normas presuntamente incumplidas no contienen un mandato claro e inobjetable en el sentido dado por el demandante, para lo cual recalcó que:

¹⁰ Documento “ED_25COADYUVANCIA(.pdf)” en el índice 2 de SAMAI.

¹¹ Índice 4 de SAMAI.

¹² Documento “ED_14CONTESTACIONPROMO(.pdf)”, en el índice 2 de SAMAI.

¹³ “14.7. EMPRESA   DE   SERVICIOS   PÚBLICOS   PRIVADA. Es   aquella   cuyo   capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”. ¹⁴ Para el efecto refirió la providencia: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2008, Radicación No. 11001-03-26-000-2001-0029-01, Expediente No. 20.4095”.

«(…) ninguna de las disposiciones antes transcritas señala que la longitud de las vías y áreas públicas objeto de barrido y limpieza expresada en kilómetros, necesaria para el cálculo de la tarifa a cobrar a los usuarios y/o suscriptores del servicio, deba estar señalada en el Plan para la Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) y que los prestadores deban adoptar el número de kilómetros de barrido y limpieza de esa fuente, tal y como lo pretende el demandante. En las citadas normas se destaca que la frecuencia y el horario para la prestación el servicio público de aseo, serán señalados en el PGRIS, pero no sucede lo mismo con la longitud de kilómetros a barrer. Lo anterior por cuanto la definición de éstos corresponde a los operadores, quienes tienen el conocimiento de la necesidad de cada una de las zonas objeto del servicio de barrido y limpieza, sin que sea posible señalarlo a priori por el municipio o distrito en el cual presta el servicio. Dicha información en relación con la longitud de vías y áreas barridas lo incluye el prestador en su Programa para la Prestación del Servicio de Aseo (…)». (sic)

Sostuvo que la interpretación propuesta por la accionante implica que Promoambiental solo está obligada a prestar el servicio público de aseo en los kilómetros de las vías y las áreas públicas de su ASE que se identifican en el PGIRS, sin considerar si esto incluye la totalidad de las mismas, lo cual conlleva la vulneración de los derechos e intereses colectivos de los bogotanos, toda vez que conllevaría a que eventualmente algunos sectores de dicha ASE no quedaran cobijados por la prestación del servicio.

Por otro lado, sostuvo que el documento de trabajo de la resolución CRA 720 de 2015 (compilada en la resolución CRA 943 de 2021) no tiene fuerza material de ley, ni de acto administrativo, no contiene un mandato claro, expreso e inobjetable que deba ser cumplido por las demandadas y tampoco hace parte integral de dicha resolución.

De igual forma precisó que la demandante no demostró que las accionadas incumplen lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 4 del Decreto Distrital 345 de 2020 al calcular la longitud en kilómetros de las vías y áreas públicas que son objeto de barrido y que se llevan a tarifa con la información operativa propia de cada prestador, ni lo relativo a la expresión «Barrido y limpieza ajustados a las dinámicas territoriales» contenida en dicha disposición.

En lo que se refiere al incumplimiento de lo establecido en el numeral 2.1.4. del documento técnico de soporte del Decreto Distrital 345 de 2020, indicó que frente a la compresión específica de si el PGIRS en lo que respecta a la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas está llamado a precisar kilómetros de barrido y limpieza, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA - señaló que^:«… En tal sentido, el texto en mención hace una notación (sic) de una situación hipotética que podría presentarse en los PGIRS, sin que se esté afirmando que exista autorización para ello en la normatividad en cabeza del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT)».

Por lo anterior concluyó que el Decreto 1077 de 2015, no autoriza, no contempla, ni prevé, cosa distinta a lo que la misma CRA ha señalado de manera categórica, inequívoca y concreta en las respuestas que le ha dado frente a derechos de petición en los que definió que ^{«… la persona prestadora deberá tomar del PGIRS} únicamente las frecuencias de barrido definidas para cada uno de los diferentes barrios del municipio y/o distrito, y, a partir de dicha información calculará la longitud de vías y áreas barridas por la persona prestadora …, y lo incluirá en su Programa para la Prestación del Servicio de Aseo».

De Ciudad Limpia¹⁵

Mediante apoderado manifestó que acompaña y coadyuva¹⁶ la solicitud de cumplimiento invocada por LIME en razón al “evidente” incumplimiento en el que Promoambiental y “algunas” autoridades públicas han incurrido al no aplicar o hacerlo de forma indebida, las normas legales y reglamentarias que rigen la prestación del servicio público de aseo, así como la remuneración de los concesionarios.

Explica que LIME, al sustraer la pretensión decimotercera de su solicitud, no está promoviendo la acción de cumplimiento respecto de Ciudad Limpia y por tanto no debe vinculársele a este proceso por no tener legitimación en la causa por pasiva¹⁷.

No obstante lo anterior, señaló que la empresa, en desarrollo de la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en el ASE 3 de Bogotá, acata de forma estricta lo establecido en el Decreto 1077 de 2015, la Resolución CRA 720 de 2015 y el PGIRS de Bogotá, especialmente, porque se siguen las áreas y vías públicas determinadas y con las frecuencias previstas en el PGIRS, de manera que los kilómetros ejecutados de esta actividad no superan el techo previsto que resulta de aplicar este plan de gestión mensualmente.

Para el efecto refirió un oficio¹⁸ que emitió la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el marco del control tarifario realizado al ASE 3 a cargo de Ciudad Limpia para el periodo comprendido entre los meses de febrero del 2018 y junio de 2019, para concluir que la empresa aplicó lo determinado por el PGIRS de Bogotá y no se incumplieron las normas invocadas por el accionante.

¹⁵ Documento “ED_15CONTESTACIONCIUD(.pdf)” en el índice 2 de SAMAI.

¹⁶ Señaló que coadyuva en el sentido de que se ordene: “(i) a quien se demuestre en el trámite de la presente acción, el cumplimiento de la normatividad legal vigente en materia de la actividad de barrido de limpieza de vías y áreas públicas a cumplirla y (ii) a las autoridades o entidades de vigilancia y control aplicar, en el marco de sus competencias, los mecanismos o procedimientos que exijan el cumplimiento a la normatividad vigente de la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas a aquellas personas jurídicas que no lo estén cumpliendo”.

¹⁷ Debe tenerse en cuenta que la parte actora corrigió la demanda en el sentido de sustraer o eliminar la pretensión decimotercera (13) de la demanda, pero aclaró que la acción de cumplimiento se dirige contra 7 personas jurídicas en total, dentro de las que señaló a: «(…) 3. Bogotá Limpia S.A.S. E.S.P. (…)» según consta en el documento “ED_10SUBSANACION(.pdf)” del índice 2 de SAMAI”.

¹⁸ Oficio n.º 20224351204451 de 22 de marzo de 2022 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios anexo en el documento “ED_15CONTESTACIONCIUD(.pdf)” del índice 2 de SAMAI.

De igual forma aportó la información relacionada con los cargues de información reportada por Ciudad Limpia en la plataforma SUI del formulario «Continuidad en Barrido y Limpieza del Servicio De Aseo» para la vigencia 2022 para indicar que se ajustó a los kilómetros techo establecidos en el PGIRS Distrital, conforme a lo señalado por la UAESP¹⁹.

De Bogotá Limpia²⁰

Mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva de Bogotá Limpia ; ii) inexistencia de la obligación legal o contractual a cargo de la empresa de verificar la obediencia de las normas reclamadas como desacatadas, y de tomar medidas para garantizar su observancia a la luz del esquema del servicio público de aseo y, iii) cumplimiento a cabalidad por parte de la concesionaria de las normas previstas en el Decreto 1077 de 2015, la Resolución CRA 943 de 2021 y el Decreto Distrital 345 de 2020.

Señaló que esa empresa no tiene la facultad u obligación contractual, ni los elementos técnicos al interior del esquema del servicio público, para revisar o verificar los kilómetros que reporta Promoambiental al definir las tarifas, asunto que, en virtud de los deberes de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento del ordenamiento aplicable, bien sea por mandato legal o contractual, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la UAESP y a la interventoría del contrato.

Precisó que, de conformidad con la cláusula trigésima tercera de los contratos de concesión, cada prestadora, en calidad de entidad tarifaria local de la respectiva ASE, es la encargada de aplicar la normatividad vigente en la construcción de la propia tarifa y de reportar a los demás concesionarios, entre otras, los kilómetros barridos. No obstante lo anterior, una vez se advirtió los kilómetros en exceso del PGIRS registrados por Promoambiental, desde la vigencia del año 2020 Bogotá Limpia solicitó a la UAESP, a la interventoría y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ^que se informara el valor de los kilómetros de barrido de cada concesionario y los kilómetros que Promoambiental debía llevar a la tarifa cobrada a los usuarios, procurando en todo momento que las autoridades correspondientes se pronunciaran al respecto.

Para concluir informó que atendiendo el pronunciamiento contenido en la comunicación de 28 de enero de 2022 en el que la UAESP indica que se debe empezar a informar el valor de kilómetros de barrido para cada concesionario, Bogotá Limpia comenzó a utilizar dichos valores en orden de dar cumplimiento a las normas presuntamente incumplidas.

¹⁹ Oficio n.º. 20222000006111 de 14 de enero de 2022 de la UAESP anexo en el documento “ED_15CONTESTACIONCIUD(.pdf)” del índice 2 de SAMAI.

²⁰ Documento “ED_23CONTESTACIONBOGOT(.pdf) en el índice 2 de SAMAI.

De Proyección Capital²¹

Mediante apoderado el consorcio²² se opuso a todas las pretensiones de la demanda y solicitó desestimarlas, decretar la improcedencia de la acción de cumplimiento y subsidiariamente desvincular al consorcio del proceso.

Señaló que, en el marco del contrato de interventoría a los contratos de concesión para la prestación del servicio público de aseo, les hace seguimiento a las concesionarias de las 5 ASE que hay en la ciudad de Bogotá. En el desarrollo de dicho proceso de interventoría, advirtió que Promoambiental, en los periodos comprendidos entre marzo de 2018 y febrero de 2019 y febrero de 2020 y abril de 2022 reportó kilómetros de barrido que superan el valor techo definido en el PGIRS de la ciudad de Bogotá, situación que va en contravía de los preceptos normativos que se reclaman como incumplidos en la presente acción.

Manifestó que realizó oportunamente los requerimientos a la concesionaria, con copia a la UAESP, con el fin de que se justificaran esos mayores valores de kilómetros de barrido y limpieza reportados por el concesionario sin obtener una respuesta satisfactoria sobre el particular.

Informó que le solicitó a la UAESP que definiera de manera clara y precisa si el actuar del prestador, en relación con la inclusión en la tarifa de los kilómetros de barrido en una proporción mayor a la establecida en la línea base del PGIRS, podría tener una connotación diferente a la simplemente tarifaria, sin obtener respuesta sobre el asunto, situación que igualmente fue puesta en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y posteriormente formuló varios requerimientos de acción correctiva – SAC- al concesionario, demostrando de esta manera que el consorcio ha ejercido de manera rigurosa sus obligaciones como interventor y ha dado cumplimiento a las previsiones legales y contractuales que lo regulan.

Arguyó que ha cumplido con sus deberes como interventor de los contratos de concesión del servicio de aseo de la ciudad de Bogotá, en los términos establecidos en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, y con las obligaciones emanadas del contrato de interventoría n.º 396 de 2018: «(…) para lo cual y en el caso particular de la mayor cantidad de kilómetros de Barrido y Limpieza reportados como ejecutados por PROMOABIENTAL DISTRITO S.A.S E.S.P, ha solicitado las acciones correctivas del caso al Concesionario y ha alertado e informado, tanto a la Entidad Contratante como a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, los hechos evidenciados(…)».

²¹ Documento “ED_21CONTESTACION(.pdf)” en el índice 2 de SAMAI.

²² En la contestación de la demanda se informa que las sociedades integrantes del Consorcio Proyección Capital son: “1. REDES Y COMUNICACIONES DE COLOMBIA LTDA – EN REORGANIZACION con un porcentaje de participación del 51%. 2. INTERESTUDIOS INGENIERIA SAS con un porcentaje de participación del 44%. 3. SERTIC SAS con un porcentaje de participación del 5%”, según consta en el documento “ED_21CONTESTACION(.pdf)” en el índice 2 de SAMAI.

Para concluir indicó que las pretensiones planteadas contra el consorcio interventor implican una imputación de incumplimiento de obligaciones legales y contractuales frente a las que existen mecanismos procesales adecuados e idóneos diferentes a la acción de cumplimiento y por tal circunstancia debe declararse la improcedencia de esta.

De la UAESP²³

Mediante apoderado se opuso a todas las pretensiones de la demanda y precisó que esta unidad no es un ente de control, ni una entidad reguladora, ni tiene funciones jurisdiccionales que la faculten para ordenar a Promoambiental o a cualquier operador, la devolución de los posibles mayores valores cobrados en la tarifa, atribución que por disposición de la ley se encuentra en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Solicitó denegar las súplicas de la acción en atención a que esta adolece del requisito de inobjetabilidad y legitimidad en lo que a la entidad se refiere puesto que esta, por lo señalado, no puede “ordenar” los operadores de aseo, la devolución de los posibles mayores valores cobrados en la tarifa.

Reiteró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la que se encuentra facultada para ordenar a los prestadores del servicio público de aseo incluir o no variables de cálculo tarifario y, por ende, conminar a Promoambiental, dentro de los controles tarifarios que realiza, no introducir información de kilómetros de barrido superiores a los que establece el PGIRS de la ciudad.

Explicó que en el PGIRS se establecen las frecuencias que deberán ser tenidas en cuenta por los prestadores del servicio para ejecutar la actividad de barrido y limpieza de áreas públicas, con lo cual efectúan el cálculo de la tarifa. Precisó que en caso de que se requieran mayores frecuencias a las allí definidas, estas deben ser modificadas por el Distrito y los operadores no pueden cambiar unilateralmente la longitud de vías y áreas barridas establecidas en el Programa para la Prestación del Servicio de Aseo, el cual debe estar acorde con el referido PGIRS, que deberá atender lo señalado en la metodología tarifaria que le aplique al prestador del servicio y a lo establecido en los contratos de concesión suscritos con la UAESP y sus respectivos anexos.

Explicó que la UAESP, en radicado n.º 20202000173511 del 10 de noviembre de 2020, informó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre la inadecuada aplicación de la metodología tarifaria contenida en la Resolución 720 de 2015. Así mismo, mediante los radicados n.º 20212000029361 del 18 de febrero de 2021 y 20212000245031 del 8 de diciembre de 2021, le solicitó verificar los controles tarifarios.

²³ Documento “ED_17CONTESTACIONUAESP(.pdf)” en el índice 2 de SAMAI.

Señaló que «la UAESP, en calidad de entidad contratante y en cumplimiento de sus funciones de supervisión, así como por medio de la firma interventora Proyección Capital ha velado por el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas con cada uno de los concesionarios, y si se presentan, presuntos incumplimientos tarifarios o regulatorios que afecten la ejecución contractual, se procederá a adelantar los procesos sancionatorios contractuales que correspondan, con base en el informe que haga la interventoría, de conformidad al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011».

De la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ²⁴

Mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda en lo que respecta a la entidad y precisó que «las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos se circunscriben al control, vigilancia e inspección sobre las empresas que prestan servicios públicos y la entidad ha dado cabal cumplimiento a las funciones descritas en la Ley 142 de 1994».

Explicó que el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, establece las funciones a cargo de la superintendencia de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto este afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y sancionar sus violaciones siempre y cuando esta atribución no sea competencia de otra autoridad.

De igual forma precisó que en Bogotá el servicio de aseo se presta a través de contratos de concesión bajo el esquema de Área de Servicio Exclusivo, establecido en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, y que las empresas concesionarias se rigen por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, el Decreto 1077 de 2015 (art. 2.3.2.2.1. y siguientes) y la Resolución CRA 943 de 2021.

Señaló que el servicio está sujeto a una interventoría encargada de realizar el seguimiento y verificación del cumplimiento de los contratos de concesión, en el que debe velar por la obediencia de los deberes omitidos por parte de las prestadoras, el cabal acatamiento de las obligaciones contractuales y de las normas en las que se fundamentan; de igual forma, tiene la obligación de procurar que estas empresas presten y cobren el componente de barrido y limpieza según lo dispuesto en el PGIRS distrital, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011.

Por lo anterior, afirmó que frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se ha probado desacato de sus obligaciones como ente de vigilancia inspección y control frente al servicio y a sus usuarios.

Informó que la Superintendencia, en ejercicio de las funciones ha requerido a LIME y ha enviado 42 comunicaciones a Promoambiental, en relación con el control tarifario aplicado a dicha empresa. Destacó que le ha pedido a la concesionaria que se pronuncie con relación al estado actual de la prestación del servicio en el sector de

²⁴ Documento “ED_20CONTESTACIONSUPER(.pdf)” en el índice 2 de SAMAI.

la Cra 21 a#3sur -68 Bachué, y que acredite el cumplimiento de las frecuencias y horarios de recolección, así como con las actividades de corte de césped y limpieza de vías y áreas públicas en el sector. Igualmente solicitó la presentación de una propuesta y acciones para dar solución definitiva a la problemática denunciada e indicar el término en el cual se ejecutarán dichas medidas.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que no es la autoridad que presuntamente incurrió en el incumplimiento de las normas que refiere la parte actora de esta demanda.

4. Sentencia impugnada²⁵

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 11 de julio de 2022, resolvió lo siguiente:

«PRIMERO.- DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P., Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. y Bogotá Limpia S.A.S. E.S.P.

SEGUNDO.- DESVINCULAR de la presente acción a la sociedad TEC CUATRO S.A. SUCURSAL COLOMBIA; en su lugar, vincular a la sociedad SERTIC S.A.S., como integrante actual del Consorcio Proyección Capital.

TERCERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción con respecto a Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P., Bogotá Limpia S.A.S. E.S.P., Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, UAESP, y el Consorcio Proyección Capital.

CUARTO.- ACCEDER a las pretensiones de la demanda en relación con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En consecuencia se ORDENA a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo emprenda las actuaciones administrativas del caso en el marco del artículo 79, numeral 1, de la Ley 142 de 1994 con respecto a la sociedad Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P. con base, entre otros elementos, en los aportados en el presente proceso por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos y la interventoría del Consorcio Proyección Capital.

QUINTO.- NEGAR la solicitud de coadyuvancia de la sociedad Procesadora de Información del Servicio de Aseo S.A.S., Proceraseo S.A.S.

SEXTO.- RECONOCER PERSONERÍA a los siguientes abogados Humberto Antonio Sierra Porto, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 73.120.035 y T.P. No. 61.522 del C. S. de la J., en representación de Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P.; Marco Andrés Mendoza Barbosa, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 80.153.491 y

T.P. No. 140.143 del C. S. de la J., en representación de la UAESP; Cristián Hernán Burbano Sandoval, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 4.613.442 y T.P. No.

161.303 del C. S. de la J., en representación de la SSPD; Carlos Alberto Rodríguez Casas, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 19.128.302 y T.P. No. 14.626 del C.

S. de la J., en representación del Consorcio Proyección Capital; Jorge Enrique Santos

²⁵ Documento “ED_31SENTENCIAAC202(.pdf)” en el índice 2 de SAMAI.

Rodríguez, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 80.088.885 y T.P. No. 139.744 del C. S. de la J., en representación de Bogotá Limpia S.A.S. E.S.P.» (sic)

Sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Promoambiental el Tribunal la declaró no probada al considerar que «como la actividad que aquí se analiza, que consiste en la prestación de un servicio público, implica un impacto directo en la fijación de su tarifa; el asunto de que se trata se encuentra comprendido por una facultad inherente al Estado y, por ende, supone el ejercicio de función pública».

De igual forma, declaró no probadas la excepción propuesta por Bogotá Limpia y Ciudad Limpia al determinar que la parte actora en la subsanación de la demanda se ratificó al señalarlas como demandadas y la planteada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al advertir una relación directa entre las competencias de dicha entidad y el asunto materia de controversia.

Al analizar las normas presuntamente incumplidas por las empresas prestadoras, la UAESP y el consorcio Proyección Capital, estableció que lo realmente pretendido por la parte actora es el cumplimiento de una serie de obligaciones y cláusulas previstas en los contratos de concesión del servicio de aseo suscrito entre la UAESP y Promoambiental y de interventoría suscrito entre la UAESP y el Consorcio Proyección Capital. Por tanto, concluyó que la acción deviene en improcedente, en atención a que dichas relaciones de carácter contractual tienen «prevista la existencia de mecanismos especializados para asegurar el cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria aplicable. Es en el marco de dichos mecanismos contractuales que debe reclamarse por los incumplimientos alegados».

Sobre la norma presuntamente incumplida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señaló que el ente de control no acreditó el despliegue de actividades administrativas concretas en relación con el hecho de que Promoambiental ha continuado desconociendo la normativa relativa al número de kilómetros por barrer por encima de las normas establecidas ante la mirada pasiva de la entidad, según las afirmaciones hechas por varios de los intervinientes, concluyendo que:

«El mandato de vigilancia de la ley que se impone a la SSPD en la norma aludida es inteligible y manifiesto. Además, se torna en exigible en el presente caso porque en el expediente abundan los elementos sobre la omisión de la superintendencia en el cumplimiento de su deber de protección de los usuarios del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá.»

En relación con la solicitud presentada por la sociedad Procesadora de Información del Servicio de Aseo S.A.S., Proceraseo S.A.S., el Tribunal, con

fundamento en lo preceptuado en el artículo 71 del Código General del Proceso²⁶, señaló que la coadyuvancia solo procede en los procesos declarativos, carácter que no corresponde con la acción de cumplimiento según lo precisado por la Corte Constitucional en sentencia C- 638 de 31 de mayo de 2004, a saber:

«(…) En segundo lugar, porque la naturaleza de la acción de cumplimiento la aleja de aquellas que se revisten de un carácter declarativo de derechos. Lo que el constituyente quiso fue establecer un mecanismo para hacer efectivos mandatos o derechos expresamente consagrados en la ley o en el acto administrativo anterior, sobre los cuales no existe discusión o incertidumbre (…)».

5. Impugnación

Mediante comunicación electrónica del 27 de julio de 2022²⁷, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó expresamente «revocar integralmente la sentencia de proferida el día 11 de julio de 2022». (Negrillas fuera de texto)

Planteó que no es clara la razón por la cual los elementos sobre la omisión de la entidad resultaron abundantes, si se tiene en cuenta que expresamente se informó sobre 42 requerimientos efectuados a Promoambiental y sobre la exigibilidad del cumplimiento de las actividades complementarias en discusión.

Señaló que no omitió su responsabilidad, ni las competencias establecidas en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y acreditó que desde el año 2018 ha venido adelantando las investigaciones y actuaciones a que hay lugar, para verificar y tomar las medidas necesarias frente al control tarifario cobrado por los prestadores en la ciudad de Bogotá, con resultados concluyentes como la devolución de sumas de dinero a los usuarios por parte de las empresas prestadoras del servicio de aseo²⁸.

²⁶ “ARTÍCULO 71. COADYUVANCIA. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia.

El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.

La coadyuvancia solo es procedente en los procesos declarativos. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes.

Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente.

La intervención anterior al traslado de la demanda se resolverá luego de efectuada esta”.

²⁷ Documento “ED_33IMPUGNACIONAFAL(.pdf)”, índice 2 de SAMAI.

²⁸ En este sentido informó que “por conducto de su Dirección Técnica de Gestión de Aseo, se han venido realizando los controles tarifarios respectivos desde el año 2018, dentro de los cuales se ha evidenciado que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., ha efectuado presuntos cobros no autorizados en varios de los costos calculados en la tarifa, y es el responsable de realizar las devoluciones identificadas, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable para el caso”.

Indicó que la entidad iniciará un nuevo proceso de control tarifario a los 5 prestadores del servicio público de aseo de Bogotá para la vigencia comprendida entre julio de 2020 y junio de 2022, y resaltó que en este no solo tendrá en cuenta la información reportada por Promoambiental, sino la de todos los prestadores para las actividades que tienen un cálculo único en el Distrito, conocidos como costos comunes, entre los cuales se encuentran el Costo de Barrido y Limpieza (CBLS), el Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS) y el Valor Base de Remuneración de Aprovechamiento (VBA).

Señaló que dada la complejidad del control tarifario y el volumen de información que debe ser objeto de análisis técnico, el término señalado en la sentencia resulta insuficiente e ineficaz para realizar un procedimiento de control certero.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

70. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 11 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125²⁹, 150³⁰ y 243³¹ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- Ley 1437 de 2011³², así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de «…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento ».

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento

La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

²⁹ Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20.

³⁰ Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26.

³¹ Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62.

³² “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997³³, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad «la renuencia» (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Para que la demanda proceda, se requiere:

Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto;

Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal;

Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

3. Cuestión Previa

1. La parte actora, el día 23 de agosto de 2022, allegó un memorial³⁴ en el que refiere:

«(...) me permito plantear las siguientes razones por las cuales deberá REVOCARSE PARCIALMENTE la sentencia emitida el pasado 11 de julio en el asunto de la referencia, para en su lugar, (1) declarar la procedibilidad de la acción de cumplimiento contra la empresa Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P., (2) acoger las pretensiones formuladas en el medio de control y (3) confirmarse lo decidido por la primera instancia respecto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, desestimando la impugnación interpuesta por dicha entidad (...)».

2. Para la Sala esta solicitud entraña indudablemente una impugnación de la sentencia del 11 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, presentada por fuera de los términos establecidos en el artículo 26 de la ley 393 de 1997, que señala lo siguiente:

«ARTÍCULO 26. IMPUGNACIÓN DEL FALLO. Dentro de los tres (3) días siguientes

³³ “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”.

³⁴ índice 4 de SAMAI.

al de su notificación, la sentencia podrá ser impugnada por el solicitante, por la autoridad renuente o por el representante de la entidad a la que éste pertenezca y por el Defensor del Pueblo.

La impugnación se concederá en el efecto suspensivo, salvo que la suspensión de cumplimiento del fallo genere un perjuicio irremediable del demandante.»

3. Por lo anterior y teniendo en cuenta la providencia del veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022)³⁵ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que concedió la impugnación interpuesta oportunamente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la solicitud presentada por la parte actora se rechazará por extemporánea.

4. Del agotamiento de la renuencia como requisito de procedibilidad

La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste³⁶ y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que «…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»³⁷.

Sobre este tema, esta Sección³⁸ ha dicho que:

«(…) Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que, si bien no está sometida a

³⁵ Ídem

³⁶ Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”.

³⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

³⁸ Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, Exp. 2011- 00024-01. M.P: Susana Buitrago Valencia.

formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular la demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos (…)»³⁹ (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente:

«(…) Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud (…)».

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de esta que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requerimiento en mención.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando el requerimiento «…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»⁴⁰.

En el caso concreto, la parte actora aportó los escritos del 24 de febrero de 2022, dirigidos a las entidades demandadas, en los que solicitó acatamiento de las normas referidas como incumplidas; sin embargo, como lo señaló el Tribunal a quo no obra prueba del radicado correspondiente de las mismas.

³⁹ Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. 2003- 00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla.

⁴⁰ Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019.

No obstante lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Promoambiental, Bogotá Limpia, Ciudad Limpia, la UAESP, y el Consorcio Proyección Capital dieron respuesta mediante escritos de 10, 11, 17 y 31 de marzo de 2022 y 8 de abril de 2022, respectivamente, lo que permite establecer que recibieron las peticiones de 24 de febrero de 2022. Por lo tanto, no hay duda de que previo a ejercer esta acción, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia ante dichas entidades y autoridades.

5. De la falta de legitimación en la causa por pasiva

El fallo de primera instancia no declaró la excepción que sobre el particular propuso Promoambiental, bajo la consideración de que en el presente caso se ventila una situación relacionada con la prestación de un servicio público que implica un impacto directo en la fijación de su tarifa; aspecto que comprende una facultad inherente al Estado y, por ende, supone el ejercicio de función pública en cabeza de los prestadores de servicios públicos domiciliarios

En el mismo sentido la parte demandante señaló que las personas jurídicas de naturaleza privada que tengan a su cargo la prestación de servicios públicos domiciliarios y desempeñen funciones administrativas, como la de autoridad o entidad tarifaria local, con independencia de si su capital es privado o público, desarrollan una función inherente del Estado, según lo establecen los artículos 365, 366 y 367 de la Constitución, y por consiguiente, ostentan prerrogativas de autoridad pública además de cumplir funciones administrativas y por tanto contra ellas resulta procedente la acción de cumplimiento.

Como lo ha señalado esta Sala ⁴¹ , el servicio público es toda actividad organizada que tiende a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua y que puede ser prestado por el Estado o por los particulares; mientras que la función pública es aquella que está a cargo del Estado, aunque puede delegarse en particulares, y está ligada por lo general a funciones legislativas, judiciales y administrativas_.

Al respecto, debe indicarse que la Corte Constitucional ha decantado las diferencias entre función pública y el servicio público, y en sentencia C-037 de 2003 así lo desarrolló:

«(…) Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el

⁴¹ Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 2 de febrero de 2017, Exp. 68001-23-33-000-2016-01097-01. M.P: Rocío Araújo Oñate.

artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado (…)» ⁴². (Negrilla fuera de texto)

Las empresas prestadoras del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, si bien ejercen una actividad de servicio público, aquella no implica el ejercicio de función pública^43, por tanto, carecen de legitimación por pasiva para hacer parte de esta acción, pues se reitera, que el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 prevé que este medio de control solo procede «(…) contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el cumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o Acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas (…)^{». 44 (Negrilla y} subrayado fuera de texto).

En este preciso caso, la Sala advierte que la parte actora requiere que se ordene a Promoambiental que cumpla con las disposiciones que regula el reporte y cargue de la información necesaria para realizar el cálculo de la tarifa correspondiente a la prestación de su servicio de aseo; es decir, el informe que sirve de fundamento para luego sí cobrar a cada usuario por dicha prestación.

En este orden de ideas, contrario a lo afirmado por el Tribunal y la parte actora, en el presente asunto no se cuestiona de manera alguna la prestación de un servicio público, pues la controversia se limita a la información que está reportando Promoambiental para obtener el pago de sus servicios prestados, además, es lo cierto que la tarifa del mismo ya está regulada, entre otras, por el Decreto 1077 de 2015⁴⁵ y la Resolución CRA 943 de 2021⁴⁶.

⁴² Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 28 de enero de 2003, MP. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

⁴³ “Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público.” Esta Sala acoge el anterior pronunciamiento para rechazar la acción promovida por el Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá, contra la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda., pues se trata de un particular que, si bien presta el servicio público de transporte, no actúa en ejercicio de funciones públicas.” Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia de 4 de agosto de 2004, Exp. 2004-0271-01, C. P.: Darío Quiñones Pinilla.

⁴⁴ Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 2011-00561, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

⁴⁵ “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

⁴⁶ “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

Así las cosas, debe señalar esta Sala que Promoambiental, es una sociedad privada, que no cumple función pública, que de la normativa que se le exige atender tampoco deriva que su actuar conlleve al ejercicio de funciones públicas; por tanto, resulta evidente que debe declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por otro lado, debe indicarse que las empresas prestadoras Bogotá Limpia y Ciudad Limpia, alegaron la falta de legitimación en la causa por pasiva con el argumento de que LIME, al sustraer la pretensión decimotercera de su demanda, no promovió la acción de cumplimiento contra estas y dirige sus pretensiones exclusivamente en contra de Promoambiental, el Consorcio Proyección Capital, la UAESP, y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sobre el particular la Sala encuentra que, pese a que en la subsanación de la demanda la parte actora ratifica su decisión de mantener como demandadas a las concesionarias Bogotá Limpia y Ciudad Limpia, lo cierto es que contra ellas no elevó pretensión alguna e incluso se destaca que las referidas accionadas, en sus contestaciones, asumen una posición de coadyuvar en lo pretendido por la demandante frente a las otras entidades accionadas y por tanto, la falta de legitimación en la causa por pasiva se hace ostensible.

Por lo explicado, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de las empresas demandadas Promoambiental, Bogotá Limpia y Ciudad Limpia.

Sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala coincide con el Tribunal cuando señaló una relación directa entre las competencias de dicha entidad, las pretensiones de la parte actora frente a esta y el asunto materia de controversia, en cuanto se refiere específicamente a las funciones de vigilancia y control del cumplimiento de las leyes y actos administrativos sobre los prestadores de servicios públicos a cargo de esta autoridad y por tanto, corresponde declarar no probada la excepción propuesta por la misma.

6. De la procedencia de la acción de cumplimiento

Conforme lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 393 de 1997⁴⁷, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva materialización de la norma o acto

^{47 “}ARTICULO 9o. IMPROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo que, de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. PARAGRAFO. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

administrativo salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

En este sentido, y en relación con las pretensiones que se refieren al Consorcio Proyección Capital y la UAESP, la Sala confirmará la decisión del Tribunal a quo de declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento respecto de estas autoridades, al advertir que lo pretendido va más allá del cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 84 de la Ley 1474 de 2011, 2.3.2.1.1. numeral 32 del Decreto 1077 de 2015 y 5 del Decreto Distrital 345 de 2020, toda vez que, sin duda, lo que se propone, con el ejercicio de este medio de control, es discutir aspectos propios de las relaciones contractuales derivadas de los contratos de concesión e interventoría suscritos para el efecto entre las prestadoras, como se explicó en la decisión impugnada⁴⁸.

Ahora bien, en relación con las pretensiones orientadas a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dé cumplimiento al mandato contenido en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Sala considera que que este es un precepto actualmente exigible porque no está derogado ni suspendido y su acatamiento no implica gasto ni la protección de derechos fundamentales, lo que torna procedente la acción frente al mismo.

7. Del caso concreto

La Sala procede a exponer el contenido de las disposiciones que se dicen desacatadas por la entidad demandada:

«ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma

^{48 “}lo realmente pretendido por la actora es el cumplimiento de una serie de obligaciones y cláusulas previstas en los contratos No. 284 de 18 de enero de 2018, de concesión del servicio de aseo suscrito entre la UAESP y Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P., y de interventoría No. 369 de 2018, suscrito entre la UAESP y el Consorcio Proyección Capital.

El Contrato No. 284 de 18 de enero de 2018, de concesión del servicio, cláusula décima, establece la metodología para la fijación de las tarifas del servicio de aseo; y en la cláusula décima séptima la interventoría que le corresponde a la UAESP.

El Contrato No. 369 de 8 de febrero de 2018, de interventoría del anterior, cláusula décima tercera, establece la obligación de supervisión a cargo de la UAESP y en el anexo técnico se observan las obligaciones que corresponden al contratista (Consorcio Proyección Capital).

En este orden de ideas, la presente acción es improcedente pues con ella se persigue el cumplimiento de obligaciones contractuales, esto es, no se trata de obligaciones consagradas en leyes o actos administrativos (artículo 1 de la Ley 393 de 1997) en forma directa o inmediata.

Es cierto que dichas cláusulas contractuales tienen fundamento en normas de rango legal o reglamentario; sin embargo, los incumplimientos originados en las relaciones de carácter contractual tienen prevista la existencia de mecanismos especializados para asegurar el cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria aplicable.”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad (…)».

De la lectura del precepto transcrito se desprenden los deberes a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos para cumplir con sus funciones de vigilancia y control del cumplimiento de las leyes y actos administrativos sobre los prestadores de servicios públicos, en tanto esto afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y la habilitación para sancionar sus violaciones, siempre que ello no sea competencia de otra autoridad.

Razón por la misma no resulta procedente declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva

En efecto, la Superintendencia, en virtud de sus funciones, demostró que ha realizado una estricta vigilancia sobre la aplicación del régimen tarifario vigente, tal como se evidencia, entre otros, en los 42 requerimientos que se relacionan en los informes presentados en el expediente y en los diez (10) procesos de control tarifario que ha realizado a los prestadores del distrito desde febrero de 2018^49.

De igual forma, en relación con las actividades de barrido y limpieza, señaló que se encontraron cobros no autorizados por parte de algunos de los prestadores de la ciudad, dentro de los que se encuentra Promoambiental, entidad que los aceptó y actualmente se encuentra en proceso de devolución de los valores correspondientes a los usuarios. La Superintendencia informó que está revisando las acciones de control pertinentes para aplicar frente a los otros prestadores que no han aceptado dichos cobros.

Adicionalmente, se destaca que la Superintendencia, en el marco de sus funciones iniciará un nuevo proceso de control tarifario a los 5 prestadores del servicio público de aseo de Bogotá para la vigencia comprendida entre julio de 2020 y junio de 2022, precisando que la verificación de la aplicación tarifaria de Promoambiental para periodos posteriores a junio de 2020, momento en el que se expidió el nuevo PGIRS

⁴⁹ Al respecto la entidad informó que «(…) Los cinco (5) primeros procesos de control permitieron auditar los cobros realizados durante el periodo comprendido entre febrero de 2018 y junio de 2019, para todas las actividades del servicio público de aseo. Específicamente para las actividades de barrido y limpieza, se encontraron cobros no autorizados para los siguientes prestadores:

Promoambiental Distrito por 131 millones de pesos en capital.

Bogotá Limpia por un valor aproximado de 131 millones de pesos en capital.

Área Limpia Distrito Capital por un valor de 11.428 millones aproximadamente. (…) En conclusión, para los prestadores de Bogotá se identificaron presuntos cobros no autorizados por un valor de 25.159 millones de pesos para el periodo de control 2018-2019.

Respecto de los cinco (5) controles tarifarios restantes, que auditan los cobros realizados durante los periodos de julio de 2019 a junio de 2020, debe indicarse que estos procesos ya finalizaron para los prestadores Ciudad Limpia y Limpieza Metropolitana, sin encontrar cobros no autorizados.

Para el resto de los prestadores (PROMOAMBIETAL Distrito, Bogotá Limpia y Área Limpia) estos procesos se encuentran en ejecución y no pueden publicarse los hallazgos iniciales, dado que no se tiene el resultado final del mismo (…)» (Negrillas fuera de texto) según consta en el documento “ED_33IMPUGNACIONAFAL(.pdf))” en el índice 2 de SAMAI.

del Distrito, se realizará en actuación o proceso de control tarifario aparte que recoja los periodos no verificados a partir de julio de 2020.

En el caso concreto la Superintendencia explicó con suficiencia el despliegue de las actividades tendientes al cumplimiento de los mandatos que se alegan desatendidos y la parte actora no aportó elementos de juicio que desvirtúen la postura asumida por la entidad sobre el cumplimiento de sus funciones en esta materia. Por lo tanto, esta Sala no encuentra justificación para que prosperen las pretensiones de la demandante frente a esta autoridad en estas circunstancias, correspondiendo en consecuencia denegarlas.

En consecuencia, la Sala revocará parcialmente la sentencia del 11 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, para: i) declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P., Bogotá Limpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P.; ii) declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y iii) denegar las pretensiones de la demanda incoada contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De igual forma rechazará por extemporánea la impugnación presentada por la parte actora y confirmará en lo demás la sentencia impugnada, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: RECHAZAR por extemporánea la impugnación presentada por la parte actora, con fundamento en lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 11 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el sentido de:

DECLARAR LA EXCEPCIÓN de falta de legitimación en la causa por pasiva de Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P., Bogotá Limpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., por las razones expuestas en esta providencia.

DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN de falta de legitimación en la causa por pasiva Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones expuestas en esta providencia

DENEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda interpuesta contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones explicadas en esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada, por las razones expuestas en este fallo.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

QUINTO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado Aclara voto

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”