CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Radicación núm.: 27001 23 31 000 2015 00031 01

Actor: Procuraduría 9 Judicial II para Asuntos Ambientales y Agrarios de Quibdó Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Municipio de Quibdó y Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P.

Tesis: No es nula la sentencia que ampara los derechos e intereses colectivos invocados en la acción popular, si al proceso adelantado en primera instancia no se vinculó a una empresa municipal de servicios públicos en liquidación, que tenía a cargo la prestación del servicio de aseo y que suscribió convenio interadministrativo con otra entidad para que ésta continúe con la prestación en el ente territorial.

El Despacho decide la solicitud de nulidad de la sentencia del 27 de noviembre de 2020¹, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a las pretensiones de la acción popular instaurada por la Procuraduría 9 Judicial II Ambiental y Agraria del Chocó.

1. ANTECEDENTES

El 19 de mayo de 2015, el señor Héctor Manuel Hinestroza Álvarez, actuando en calidad de Procurador 9 Judicial II Ambiental y Agrario del Chocó, presentó el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Municipio de Quibdó y Aguas Nacionales EPM

S.A. E.S.P., y formuló las siguientes pretensiones:

“Que se ordene a los Entes accionados, según sus competencias

¹ Folios 733 a 745, cuaderno 2.

A la Alcaldía de Quibdó, para que a más tardar en seis (6) meses, emprenda las siguientes acciones y gestiones:

Formular un Plan de Manejo Ambiental para la disposición final de residuos en Marmolejo.

Establecer una agenda para el desarrollo de talleres y estrategias de sensibilización de comunidades vecinas al aeropuerto.

presentar un cronograma de actividades para la búsqueda, selección y adecuación de un nuevo sitio de disposición final de los residuos sólidos.

Adelantar el diagnóstico de la cobertura del servicio de aseo en el municipio de Quibdó, en especial en las zonas de difícil acceso, estableciendo alternativas en aquellos sitios de complejo acceso vehicular.

Elaborar, el diagnóstico de malla vial municipal, focalizando los sitios de difícil acceso vehicular.

evaluar y complementar el servicio de prestación del servicio de aseo a los sitios de difícil acceso para los vehículos recolectores, a través de la implementación de contenedores y vehículos livianos motorizados, en los que debe priorizarse el barrio bonanza y aledaños, por su cercanía al Aeródromo.

Se deberá de la misma forma, implementar el comparendo ambiental.

Hacer mantenimiento permanente a la vía que conduce al botadero a cielo abierto de marmolejo.

Elaborar el Estudio técnico del Plan de Clausura y Cierre del basurero a cielo abierto de Marmolejo y Plan de Manejo de la celda transitoria de disposición.

Evitar el ingreso al Botadero a Cielo abierto de Marmolejo, sin el lleno de los requisitos y protocolos legales, de residuos especiales, como el faenado de plantas de beneficio, desechos del Batallón militar, que funciona en Quibdó y otros potencialmente peligrosos.

Se ordene a La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como responsable del servicio y Aguas del Atrato ? (sic), Aguas Nacionales EPM S.A. ESP, como operador del servicio, para que a más tardar en (6) seis meses, emprendan las siguientes acciones y gestiones:

vinculación de la empresa en los talleres y actividades de sensibilización que se adelanten en las zonas aledañas al aeropuerto.

Adelantar el diagnóstico de la cobertura del servicio de aseo en el municipio de Quibdó.

Formular un Plan de Manejo Ambiental para la disposición final de residuos en Marmolejo.

Elaborar el Estudio técnico del Plan de Clausura y Cierre del basurero a cielo abierto de Marmolejo y Plan de Manejo de la celda transitoria de disposición.

Evaluar y complementar el servicio de prestación del servicio de aseo a los sitios de difícil acceso para los vehículos recolectores, a través de la implementación de contenedores y vehículos livianos motorizados, en los que debe priorizarse el barrio bonanza y demás barrios aledaños al Aeródromo.

Evitar el ingreso al Botadero a Cielo abierto de Marmolejo, sin el lleno de los requisitos y protocolos legales, de residuos especiales, como el faenado de plantas de beneficio, desechos del Batallón militar, que funciona en Quibdó y otros potencialmente peligrosos.

Cubrir con geomembrana, aquellos residuos que provisionalmente se han de dejar a la intemperie mientras se les da el tratamiento final”.

Mediante sentencia del 27 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Chocó accedió al amparo solicitado en los siguientes términos:

“PRIMERO: PROTEGER los derechos colectivos AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO, A LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICA, AL ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA QUE GARANTICE EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y PREVENCION DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE, a los

habitantes del municipio de Quibdó, y especialmente a los usuarios del aeropuerto el Caraño de la ciudad de Quibdó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, EL MUNICIPIO DE QUIBDÓ- CHOCÓ, LA EMPRESA AGUAS

NACIONALES S.A EPM E.S.P y AGUAS DEL ATRATO, que en el marco de sus competencias procedan a:

Iniciar las gestiones para la inclusión en el presupuesto de las partidas suficientes para la contratación de las obras requeridas para la construcción de un Relleno Sanitario en el municipio escogido, con arreglo al Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos y a las exigencias de los Decretos 1713 de 2002, 838 de 2005, 2981 de 2013, y demás normativa concordante y reglamentaria.

Ejecutar dichas obras dentro del término de doce (12) meses contados desde la ejecutoria de esta providencia.

Disponer de una recolección de basuras en el área del municipio de Quibdó en todos sus sectores, especialmente en los lugares aledaños al aeropuerto el Caraño de manera permanente e implementando estrategias para llegar a sitios de difícil acceso.

Evaluar y complementar el servicio de prestación del servicio de aseo a los sitios de difícil acceso para los vehículos recolectores, a través de la implementación de contenedores y vehículos livianos motorizados, en los que debe priorizarse el barrio bonanza y aledaños, por su cercanía al Aeródromo. Establecer una agenda para el desarrollo de talleres y estrategias de sensibilización medio ambiental, de comunidades vecinas al aeropuerto.

TERCERO: CONFORMAR un Comité de Verificación del cumplimiento de lo ordenado en el presente fallo, integrado por la parte actora, un delegado de la Superintendencia de Servicios Públicos, el Alcalde del municipio de Quibdó-

Chocó, el Gerente de la empresa Aguas Nacionales S.A EPM E.S.P, y la marca Aguas del Atrato, el Personero Municipal, el Director de la Corporación Autónoma Regional del Chocó-CODECHOCÓ o su delegado, y el Agente del Ministerio Público, para lo cual deberán rendir informe trimestral al Tribunal, hasta que se verifique el cumplimiento cabal de la presente sentencia.

CUARTO: Sin condena en costas”. (Subrayas del Despacho).

Inconforme con la anterior decisión, Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación el 9 de diciembre de 2020², mediante documento en el que también solicitó la nulidad de la sentencia de primera instancia, al considerar que no se encontraba debidamente integrado el contradictorio, ya que Empresas Públicas de Quibdó E.S.P. en Liquidación debió ser vinculada al proceso.

Como fundamento de la solicitud, señaló que Empresas Públicas de Quibdó E.S.P. en Liquidación suscribió con Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. el convenio interadministrativo de colaboración 001 del 31 de marzo de 2008, cuyo objeto es la “Gestión de inversiones e interventoría a las mismas, y mantenimiento y operación de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo en la zona urbana del Municipio de Quibdó (Chocó)”³, en el cual se pactó que esta última entidad no aportaría recursos propios, sino que solo asumía la responsabilidad de ejecutar los recursos entregados por la primera o por terceros. Además, alegó que carecía de competencia para construir el relleno sanitario ordenado por el a quo.

2. TRASLADO

Mediante auto del 3 de agosto de 2022, el Despacho ordenó correr traslado a los demás sujetos procesales de la solicitud de nulidad, en los términos del artículo 110 del Código General del Proceso (CGP).

Dentro del término del traslado, la Sociedad Operadora de Aeropuertos Centro Norte S.A.S. (Airplan S.A.S.) presentó escrito en el que manifestó que, luego de un proceso licitatorio adelantado por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica

² Folios 749 a 753, cuaderno 2.

³https://www.grupo-

epm.com/site/Portals/22/Docs/Normatividad/Convenio%20EPQ%20Liquidacion%20-

%20EPM.pdf?ver=2015-06-16-124337-057.

Civil (Aerocivil), le fue adjudicado un contrato de concesión para la administración, operación, explotación comercial, adecuación, modernización y mantenimiento de, entre otros, el aeropuerto El Caraño del Municipio de Quibdó, por lo que debe cumplir con sus obligaciones contractuales, relacionadas con el buen funcionamiento del aeródromo. En ese sentido, explicó que la problemática sanitaria en el Municipio de Quibdó, por el inadecuado manejo de los residuos sólidos, en particular, por la operación de los basureros a cielo abierto, genera la presencia de aves en inmediaciones del aeropuerto, específicamente de gallinazos Coragyps atratus, y con ello un incremento en el riesgo de impacto de estos con las aeronaves.

Dijo que el recurso de apelación no es el mecanismo idóneo para alegar las presuntas irregularidades procesales acaecidas durante el trámite de la acción, y que Aguas Nacionales EPM S.A E.S.P. debió alegar desde la contestación de la demanda la indebida integración del litisconsorcio necesario, en lugar de esperar hasta que se profiriera el fallo de primera instancia para alegar una nulidad.

Sostuvo que la nulidad no se saneó, en los términos del artículo 136 del CGP, pues la falta de vinculación de Empresas Públicas de Quibdó E.S.P. en Liquidación configuraría una causal insubsanable. Empero, dijo que lo propio sería vincular a esa entidad “en sede de revisión”, en lugar de retrotraer toda la actuación, pues eso afectaría desproporcionadamente los derechos de la parte actora.

Agregó que el legitimado para alegar la nulidad es únicamente quien se vea afectado por ella, es decir, en este caso, Empresas Públicas de Quibdó E.S.P. en Liquidación, y no Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se declare improcedente la solicitud de nulidad o que, de manera subsidiaria, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dé cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de primera instancia, toda vez que, como consecuencia de la orden de liquidación de Empresas Públicas de Quibdó E.S.P., asumió la responsabilidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de aseo.

3. CONSIDERACIONES

En los términos de la solicitud, el problema que subyace es definir si es nula la sentencia que ampara los derechos e intereses colectivos invocados en la acción popular, porque al proceso adelantado en primera instancia no se vinculó a la empresa municipal de servicios públicos en liquidación que tiene a cargo la prestación del servicio de aseo y que, por encontrarse en proceso de liquidación, suscribió convenio interadministrativo con otra entidad para que ésta continúe con la prestación en el ente territorial.

Para resolver el problema, el Despacho deberá determinar si en el presente asunto se configura un litisconsorcio necesario en la parte demandada, lo que, a su vez, conduce a precisar el objeto del proceso.

Pues bien, lo primero que debe señalarse es que las Empresas Públicas de Quibdó

E.S.P. fue constituida por el Acuerdo 022 del 16 de diciembre de 1998 del Concejo Municipal de Quibdó, como una entidad descentralizada del orden municipal, con la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado, que surgió de la fusión del Instituto de Acueducto y Alcantarillado de Quibdó IAAQ E.S.P. y la Empresa Comercial de Saneamiento Básico de Quibdó ECSB E.S.P., con la finalidad de prestar los servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado en el Municipio de Quibdó⁴.

Sin embargo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Resolución SSPD-20061300040455 del 24 de octubre de 2006⁵, ordenó su liquidación en aplicación de lo previsto en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994⁶, teniendo en

⁴ http://epqenliquidacion.co/naturaleza.htm

⁵https://superservicios.gov.co/sites/default/files/inline-files/epq_

_20061300040455_resolucion_liquidacion.pdf

⁶ “Artículo 121. Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo.

La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta Ley.

Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado.

Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.

Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al

cuenta la situación financiera y la carencia de recursos para la ejecución de inversiones que garantizaran el adecuado cumplimiento de su objeto, así como la expansión de cobertura que respondiera a la demanda de la zona de influencia.

Quiere decir lo anterior que, desde dicho momento, la anotada empresa se encuentra imposibilitada para ejercer su objeto social. En otras palabras, a su Agente Liquidador únicamente le está permitido adoptar acciones que le permitan la pronta liquidación de la empresa, tales como, la formación de la masa de bienes, el pago de acreedores, entre otras. A su vez, advierte el Despacho que, en atención a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 142 de 1994, mientras existe un nuevo responsable que asuma la prestación de servicios públicos, el Agente liquidador debe suscribir contratos con terceros para que éstos asuman su gestión en condiciones de calidad y continuidad⁷.

En ese mismo sentido se pronunció la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el considerando número octavo de la Resolución SSPD- 20061300040455 del 24 de octubre de 2006, por la cual se ordenó la liquidación de la EPQ. Allí se expuso:

“OCTAVO. Que ante la imposibilidad que tiene la EPQ de continuar prestando el servicio en la ciudad de Quibdó con la calidad y continuidad que ordena la Constitución y la Ley, se procederá a su liquidación y para garantizar la prestación del servicio, EPQ en Liquidación suscribirá un contrato transitorio de arrendamiento de la infraestructura y demás contratos y actos necesarios para tal

Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.

⁷ “Artículo 61. Continuidad en la prestación del servicio. Cuando por voluntad de los socios, por configurarse una causal de disolución o por decisión del Superintendente de Servicios Públicos, una empresa de servicios públicos entre en proceso de liquidación, el representante legal o el revisor fiscal deberá dar aviso a la autoridad competente para la prestación del respectivo servicio, para que ella asegure que no se interrumpa la prestación del servicio. Si no se toman las medidas correctivas previstas en el artículo 220 del Código de Comercio, la liquidación continuará en la forma prevista en la ley.

La autoridad competente procederá a celebrar los contratos que sean necesarios con otras empresas de servicios públicos para que sustituyan a la empresa en proceso de liquidación o a asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para asegurar la continuidad en la prestación del servicio, en concordancia con la entidad fiduciaria designada en desarrollo del proceso de toma de posesión de la empresa en liquidación. Tales contratos y acciones no se afectarán como consecuencia de las nulidades que, eventualmente, puedan declararse respecto de los demás actos relacionados con la toma de posesión o liquidación de la empresa; ni los nuevos contratistas responderán, en ningún caso, mas allá de los términos de su relación contractual, por las obligaciones de la empresa en liquidación. (…).” (Subrayas del Despacho).

fin, en tanto se pone en marcha la solución empresarial que garantice en el largo plazo la prestación de los servicios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el área de influencia de la misma.”⁸ (Subrayas del Despacho)

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-895 de 2012, señaló:

“La toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios tiene dos finalidades: (i) para administrar, cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los de garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59,60- 2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994, hasta por dos años; y ii) para liquidar, cuando no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa. Para el cumplimiento de estas dos finalidades, la Ley 142 de 1994 prevé tres tipos de toma de posesión: (1) con fines de administración (para superar las causas que dieron origen a la adopción de la medida); (2) con fines liquidatorios (implica medidas tales como la administración temporal, la solución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un operador especializado, o de capital); y (3) para liquidación, que implica que la empresa cesa su objeto social y se da inicio a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes.”⁹ (Subrayas del Despacho).

Dicha circunstancia es relevante, pues pone de presente que la aludida sociedad no cuenta con facultades que le permitan cumplir con las actividades que fueron requeridas en la peticiones de la demanda, en las que se busca que se ordene a las autoridades accionadas: (i) formulen un plan de manejo ambiental para la disposición final de residuos sólidos en el Municipio de Quibdó, (ii) elaboren un diagnóstico de la cobertura del servicio de aseo, en especial en las zonas de difícil acceso, (iii) realicen un estudio técnico del plan de clausura y cierre del basurero a cielo abierto de Marmolejo, y (iv) eviten el ingreso de residuos especiales a éste, sin el lleno de los requisitos y protocolos legales.

Tampoco está habilitada para cumplir las órdenes emitidas por el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia recurrida, pues allí se previeron las siguientes actividades a cargo de las entidades demandadas: (i) la recolección permanente de las basuras en el Municipio de Quibdó, especialmente en los lugares aledaños al aeropuerto El Caraño, (ii) el adelantamiento de las gestiones para la inclusión en el presupuesto de las partidas suficientes para la contratación de las obras de

⁸Visible en:

http://epqenliquidacion.co/docs/resoluciones/RESOLUCIÓN%200455%20DEL%2024%20DE%20OCT UBRE%20DE%202006.pdf

⁹ Corte Constitucional. Sentencia C-895 del 31 de octubre de 2012. Consejera Ponente: María Victoria Calle Correa.

construcción de un relleno sanitario, y (iii) la evaluación y complementación del servicio de aseo en sitios de difícil acceso para los vehículos recolectores, priorizando los barrios cercanos al aeródromo.

Por ende, la aludida empresa no puede ser tenida como litisconsorte necesaria, pues, en los términos del artículo 61 del CGP, dicha figura procede cuando existen sujetos procesales sin cuya presencia no puede dictarse sentencia, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa¹⁰; circunstancia que no acontece en el presente asunto, pues, se insiste, la sociedad Empresas Públicas de Quibdó E.S.P. En Liquidación, está imposibilitada legalmente para ejercer su objeto social y, por ende, no es posible jurídicamente adelantar alguno de los mandatos dispuestos en los pedimentos de la demanda o de las órdenes previstas en la sentencia recurrida.

En consecuencia, se negará la petición de nulidad elevada por Aguas Nacionales EPM

S.A. E.S.P., por las razones antes expuestas.

Por lo anterior, el Despacho RESUELVE:

R E S U E L V E

¹⁰ “Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término.

Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos.

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio”. (Subrayas del Despacho).

NEGAR la petición de nulidad del fallo del 27 de noviembre de 2020¹¹, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, invocada por Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

¹¹ Folios 733 a 745, cuaderno 2.