Radicado: 41001-23-31-000-2009-00150-01 (61966)

Demandante: Procesadora y Comercializadora de Alimentos S.A. – Proceal S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

Tema 1: Daños causados en embalse de represa destinada a la generación del servicio de energía eléctrica. Subtema 1.1. Competencia del juez de segunda instancia - se circunscribe a los argumentos expuestos por el apelante. Subtema 1.2. Antijuridicidad del daño– no acreditada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección, una vez verificados los presupuestos procesales para proferir una decisión de mérito, resuelve el recurso de apelación interpuesto por Emgesa S.A.

E.S.P. contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el once

1. de abril de dos mil dieciocho (2018), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
1. SÍNTESIS

La sociedad Procesadora y Comercializadora de Alimentos –PROCEAL S.A.–, con punto de operación dentro del embalse de la represa de Betania, vio afectada su productividad como consecuencia de una mortandad a gran escala de peces ocurrida en el mes de febrero del año 2007 con ocasión de la puesta en marcha de esa fuente de energía. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Huila consideró que ese daño era atribuible a Emgesa S.A. E.S.P. bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad. Emgesa, en la apelación, refiere que el daño materia de la pretensión resarcitoria carecía de la connotación de antijurídico.

2. ANTECEDENTES

La demanda

El cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009)¹, la sociedad Proceal S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa –actuación que con escrito de fecha diez (10) de septiembre de esa anualidad fue adicionada en algunos de sus hechos, los fundamentos de derecho de las pretensiones y las pruebas aportadas y

¹ Folio 4 a 146 C.8.

solicitadas²–, con la que pretende que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de Emgesa S.A. E.S.P.; la Nación – Ministerio de Agricultura, Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, Ministerio de Minas y Energía; la Corporación Regional del Alto Magdalena –CAM– y el municipio de Campoalegre, Huila, con ocasión de la mortandad de peces ocurrida en el embalse de la represa de Betania entre el 23 y el 27 de febrero de 2007, la que, en su criterio, se produjo como consecuencia directa e inmediata de la inadecuada y negligente regulación del nivel de las aguas, que generó una disminución de oxígeno en el recurso hídrico por el descenso del nivel del embalse “provocado por Emgesa S.A. E.S.P., con apoyo en la omisión funcional de las demás entidades públicas demandadas”³.

Posición de las entidades demandadas –frente a la demanda y su adición–

² Folio 226 a 267 C.7.

³ En el presente asunto, los hechos que dieron lugar a la demanda ocurrieron entre el 23 y el 27 de febrero de 2007. Por lo tanto, el término de caducidad corría desde el 28 de febrero de 2007 hasta el 28 de febrero de 2009, pero este se suspendió el 20 de febrero de este último año con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial (la fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial se observa en la constancia expedida el 4 de mayo de 2009 por la Procuraduría 34 Judicial II para Asuntos Administrativos de Neiva, obrante a folios 42 a 43 C.1.), cuando aún restaban ocho (8) días para que feneciera dicho plazo legal. Como el 4 de mayo de 2009, la Procuraduría 34 Judicial II para Asuntos Administrativos de Neiva expidió constancia en la que declaró agotado el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se impone concluir que, la demanda, presentada el 5 de mayo de esa anualidad, fue oportuna.

⁴ Folio 182 a 186 C.8.

⁵ Folios 188 a 204 C.8. y 449 a 462 C.6.

La sentencia recurrida

Agotado en debida forma el trámite de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia de fecha once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018)¹⁰, con la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión, encontró que:

⁶ Folios 205 a 225 C.7. y 446 a 448 C.6.

⁷ Folios 268 a 292, 374 a 375 C.7. y 440 a 443 C.6.

⁸ Folio 293 a 368 C.7.

⁹ Folio 382 a 412 C.7. y 445 C.3.

¹⁰ Folio 1650 a 1722 C. Ppal.

El daño, por “la muerte del pescado de propiedad” de la demandante en el embalse de la represa de Betania, se hallaba suficientemente acreditado, entre otros, con los siguientes medios de prueba: (i) copia del acta del Comité Local de Emergencias del municipio de Campoalegre de fecha 20 de marzo de 2007, junto con la copia del acta de visita número 002 del 14 de marzo de ese año, “por medio de la cual se realizó visita de inspección técnica en la Represa de Betania para verificar los daños ocasionados a finales del mes de febrero de 2007, (…) en la que se presentó una mortalidad a gran escala de tilapia roja por falta de oxígeno y problemas de sedimentación, en cuyo censo adjunto en el numeral 12 se incluyó al Proyecto Piscícola PROCEAL S.A. con 120 toneladas de pescado”; (ii) oficio del 14 de febrero de 2011, con el que la Secretaría Técnica de la Cadena Piscícola de la Secretaría de Agricultura y Minería de la Gobernación del Huila, remitió copia del reporte de información consolidada de los productos afectados en el embalse de Betania, en donde “se relacionó a la piscícola PROCEAL del MUNICIPIO DE CAMPOALEGRE con pérdidas reportadas de 120,0 toneladas con afectación parcial”; (iii) copia del oficio del 10 de septiembre de 2010, por medio del cual la Secretaría de Agricultura y Minería de la Gobernación del Huila allegó copia del estudio de monitoreo del agua realizado por la Universidad Corhuila y concepto técnico basado en los análisis “realizados a partir del 23 de febrero hasta el 8 de marzo de 2007”, relacionados con la condición de mortalidad de peces en el embalse de Betania.

Si bien el Consejo de Estado, en múltiples fallos, se ha pronunciado sobre la responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento o la instalación de redes eléctricas y de alto voltaje, en el sub lite, pese a no enmarcarse el daño respecto de esa función, sí se produjo en el contexto de un caso de producción de energía eléctrica, que constituye una actividad peligrosa. Por tanto, bajo esa perspectiva, el daño sufrido por la demandante Proceal S.A. resultaba atribuible a Emgesa S.A. E.S.P., “como consecuencia del riesgo que la actividad peligrosa realizada por la sociedad demandada comporta[ba], por cuanto la actitud de dicha entidad constituyó una violación a los parámetros objetivos de conducta que no le permitieron prever lo que era previsible y resistible lo que era resistible siendo concomitante con el hecho anormal y elevando a tal medida los riesgos, situando en peligro injustificado bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico colombiano, siendo la causa más eficiente de los daños deprecados”.

El recurso de apelación y las alegaciones de segunda instancia

La demandada Emgesa S.A. E.S.P., en el recurso de apelación interpuesto el 6 de junio de 2018¹¹, solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia y la desestimación de las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su petición, expuso que:

Para desarrollar la actividad piscícola en el embalse de Betania se debía contar con dos licencias o autorizaciones. Una, emitida por el INCODER, que permitía la actividad piscicultora con el fin de garantizar su desarrollo sostenible (artículo 4° del Decreto 1300 de 2003); y otra expedida por la CAM, para garantizar que el uso de los recursos hídricos no se viera afectado con dicha labor.

Según el numeral 5.3.1.6. del Plan de Ordenamiento de la Pesca y la Acuicultura en el embalse de Betania (POPA), todas las empresas piscícolas debían tramitar ante el INCODER el respectivo permiso de cultivo, previo otorgamiento de la concesión de

¹¹ Folios 1725 a 1828 C. Ppal.

aguas y ocupación del cauce por parte de la CAM, lo que se corroboraba con el Plan de Manejo Ambiental (PMA) del embalse de Betania, en el que se determinó que la CAM era la “encargada de control y vigilancia ambiental de estos tipos de proyectos (sic)” y exigía “un plan de manejo ambiental que permit[ía] mitigar y compensar los efectos desfavorables que origina[ba] dicha explotación, con el objeto de otorgarles licencia ambiental”.

En el caso concreto, Proceal S.A. inició la labor industrial de la piscicultura en el embalse de Betania, sin contar con los permisos (licencias y/o concesiones) para el uso de aguas que se exigía por la ley con el fin desarrollar dicha actividad en el entorno de ese embalse. Es decir, para el momento en que sufrió el daño materia de la pretensión de reparación, la demandante se hallaba ejerciendo un aprovechamiento industrial del agua sin las autorizaciones que la autoridad ambiental debía expedir a su favor, por lo que, al margen de que se hubiere iniciado el adelantamiento de los permisos desde el año 2006, existía una abierta ilegalidad frente al uso del recurso hídrico y el desarrollo de la actividad piscícola.

En ese orden, el daño materia de la pretensión resarcitoria carecía de la connotación de antijurídico, pues al no contar Proceal con una licencia ambiental que le habilitara para el aprovechamiento del recurso hídrico en forma industrial, su actividad de ningún modo podía ser amparada y protegida por el derecho, máxime cuando se trataba de una empresa con amplia experiencia que desarrollaba la piscicultura en otras zonas del departamento del Huila.

Proceal S.A. desarrolló su actividad económica dentro del embalse de Betania, esto es, aguas arriba de la represa, por lo que el Tribunal incurrió en una errática formulación del fundamento de la responsabilidad, comoquiera que el riesgo de actividad peligrosa del embalsamiento de aguas únicamente era predicable frente aquellos terceros que podían padecer la fuerza de las aguas embalsadas debajo del sitio de la represa.

El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018)¹² y, posteriormente, con auto del tres (3) de diciembre de esa anualidad¹³, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; oportunidad que fue aprovechada por Emgesa S.A. E.S.P. – quien insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación¹⁴– y por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural –quien solicitó confirmar la sentencia de primera instancia¹⁵–. El Ministerio Público, a través del Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, rindió concepto de fondo, en el que solicitó revocar el fallo impugnado porque, en su criterio, las pruebas obrantes en el expediente impedían determinar con certeza la causa eficiente y directa del daño objeto de la pretensión de reparación¹⁶.

1. PROBLEMA JURÍDICO

3.1. ¿La muerte de peces en el embalse de la represa Betania, ocurrida a finales del mes de febrero del año 2007, constituyó para la sociedad demandante –Proceal S.A.

¹² Folio 1898 C. Ppal.

¹³ Folio 1900 C. Ppal.

¹⁴ Folio 1902 a 1960 C. Ppal.

¹⁵ Folio 1961 a 1965 C. Ppal.

¹⁶ Folio 1970 a 1979 C. Ppal.

– un daño con caracteres de antijuridicidad atribuible a la empresa de servicios públicos demandada bajo la connotación de una actividad peligrosa?

2. CONSIDERACIONES

4.1. En relación con el problema jurídico propuesto

Conforme con el artículo 90 constitucional, el Estado compromete su responsabilidad patrimonial siempre que haya causado daño antijuridico que le sea imputable por acción u omisión de sus autoridades. De esta forma, en los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico.

En este orden, el daño antijurídico se convierte en el eje central de la obligación resarcitoria y en presupuesto insoslayable del juicio de imputación. Esa es la razón por la que esta Corporación ha asumido, para el análisis de la responsabilidad patrimonial pública, una metodología que encuentra punto de partida en la verificación de la existencia del daño materia de la pretensión de reparación al tenor de la demanda¹⁷. El segundo estadio de esa metodología tiene por objeto el juicio de imputación, esto es, de atribución de las consecuencias de ese daño a un patrimonio diferente al de la víctima, juicio que sólo resulta procedente en los casos en que el juez haya encontrado demostrado el padecimiento con caracteres de antijuridicidad sufrido por el accionante.

En el presente asunto, el Tribunal Administrativo del Huila, con fundamento en las pruebas arrimadas al expediente, halló suficientemente acreditado el hecho dañoso objeto de la pretensión resarcitoria, esto es, la pérdida a gran escala de producto pesquero correspondiente al proyecto piscícola Proceal S.A., en el embalse de la represa de Betania. Frente a esta conclusión reaccionó Emgesa S.A. E.S.P. en el recurso de apelación, por considerar que, como la demandante no contaba con la concesión para el uso de aguas que la habilitara para el aprovechamiento del recurso hídrico en forma industrial, su actividad de ningún modo podía ser amparada y protegida por el derecho y, por tanto, el daño sufrido carecía de la connotación de antijurídico.

De cara al elemento en cuestión, las pruebas allegadas a este expediente de responsabilidad permiten acreditar que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER–, mediante acuerdo número 030 del 26 de septiembre de 2005, “Por el cual se establece la reglamentación pesquera y acuícola del Embalse de Betania”¹⁸, prescribió en su artículo 3.6. que todas las empresas piscícolas debían tramitar ante esa entidad el respectivo permiso de cultivo, previo otorgamiento de la concesión de aguas y ocupación del cauce por parte de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena –CAM–. También que, la actividad pesquera y acuícola en la zona era a veces ejercida sin ningún control ni regulación, por lo que el INCODER, en el año 2005, formuló el Plan de Ordenamiento de la Pesca y la Acuicultura (POPA) en el embalse de Betania¹⁹, el que en su acápite 5.3.1.6., reiteró lo previsto en el artículo

del mencionado acuerdo, en cuanto a los permisos de cultivo en la zona del embalse.

¹⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46328.

¹⁸ Copia del acuerdo número 30 del 26 de septiembre de 2005 obra a folios 7 a 13 C.10.

¹⁹ Copia del Plan de Ordenamiento de la Pesca y la Acuicultura (POPA) en el embalse de Betania obra a folios 288 a 326 C.9.

Se demostró igualmente en este expediente que el 27 de diciembre de 2006, la sociedad Procesadora y Comercializadora de Alimentos S.A. –PROCEAL S.A.– a través de su representante legal –Jaime Macías Arango–, solicitó al INCODER permiso de comercialización de productos pesqueros, y que esta entidad, con resolución número 0081 del 16 de enero de 2007²⁰, le otorgó a la demandante por el término de un (1) año el referido permiso de comercialización, de acuerdo con los siguientes términos:

“1. Productos autorizados: Tilapia rojas y negra, de acuerdo a lo solicitado en el plan de actividades que hace parte integrante del presente permiso.

Volumen a comercializar: El volumen autorizado para comercializar es de 818 toneladas anuales.

Origen: Los productos provienen de la granja ubicada en la represa de Betania y del mercado nacional de las empresas COMEPEZ S.A., y PISCICOLA NEW YORK.

Destino de los productos y su porcentaje: Los productos se destinarán al mercado nacional en un 25% y al mercado internacional en un 75%, así:

(…)

Artículo sexto: El otorgamiento del presente permiso no exime al titular del cumplimiento de las disposiciones legales que exijan otros organismos oficiales.

También, se probó que el INCODER, con resolución número 3519 del 13 de diciembre de 2007²¹ –previa solicitud elevada por la aquí demandante–, prorrogó por el término de un (1) año el permiso de comercialización de productos pesqueros que había sido otorgado a la sociedad Procesadora y Comercializadora de Alimentos

S.A. –PROCEAL S.A.–, en las siguientes condiciones:

“1.- Productos a comercializar: Tilapia roja y negra, y filetes de tilapia roja y negra, fresco o congelado.

2.- Volumen a comercializar: 818 toneladas anuales.

3.- Origen y destino: Empresa COMEPEZ SA y PISCICOLA NEW YORK, con destino al mercado nacional e internacional”.

Se acreditó, además, que el Director Territorial Norte de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena –CAM–, el 9 de febrero de 2007, expidió certificación en la que hizo constar que, mediante radicado número 35927 de 2006, el señor Jaime Macías Arango, en condición de representante legal del proyecto piscícola Proceal S.A., solicitó concesión de aguas superficiales y permiso de ocupación de cauce de la corriente río Magdalena, para el proyecto cultivo intensivo de tilapia en el embalse de Betania, “por tal motivo los permisos se encontra[ban] en trámite”²². Incluso, se allegó certificación en la que ese mismo funcionario, el 7 de abril de 2008, refirió que “el proyecto piscícola de la SOCIEDAD PROCESADORA Y COMERCIALIZADORA DE

²⁰ Copia de la resolución número 0081 del 16 de enero de 2007 obra a folios 487 a 489 C.6.

²¹ Copia de la resolución número 3519 de 2007 obra a folios 490 a 491 C.6.

²² Certificación que es visible a folio 497 C.6.

ALIMENTOS S.A., (…) con representación legal del señor JAIME MACIAS ARANGO, solicitó la concesión de aguas superficiales y permiso de ocupación de cauce del río Magdalena, para beneficio del proyecto piscícola en el Embalse de Betania, dicha solicitud se encuentra en trámite hasta tanto se conozca el resultado de la actualización del estudio que realiza la Universidad Jorge Tadeo Lozano, sobre la capacidad de carga del Embalse de Betania, el cual fue contratado por el Gobierno Nacional a través del INCODER”²³.

Fue así como se probó también que el Director Territorial Norte de la CAM, con auto del 8 de mayo de 2008²⁴, dio inicio al trámite de la solicitud de permiso de ocupación de cauce del río Magdalena, embalse de Betania, para la instalación del proyecto “Piscícola PROCEAL en el embalse de Betania”, ubicado en el municipio de Campoalegre, Huila, conforme a la solicitud presentada por el señor Jaime Macías Arango como representante legal de la empresa Procesadora y Comercializadora de Alimentos –PROCEAL S.A.–. Luego, la CAM, con resolución número 1421 del 7 de julio de 2008²⁵, otorgó por el término de diez (10) años concesión de aguas superficiales de la corriente río Magdalena, en un caudal de 360 litros/segundo para el primer y segundo año y de 475.2 litros por segundo para el tercer año y demás, a la empresa Procesadora y Comercializadora de Alimentos –PROCEAL S.A.–, para uso piscícola y beneficio del proyecto piscícola “Jaulas flotantes para el cultivo de mojarra en el embalse de Betania”, ubicado en la vereda Llano Sur del municipio de Campoalegre, Huila. Y posteriormente, que la CAM, mediante resolución número 1596 del 25 de julio de 2008²⁶, otorgó por diez (10) años el permiso de ocupación del cauce de la corriente río magdalena, en el embalse de Betania, en un área de 183088 metros cuadrados, a la empresa Procesadora y Comercializadora de Alimentos – PROCEAL S.A.–, para uso piscícola y beneficio del proyecto piscícola “Jaulas flotantes para el cultivo de mojarra en el embalse de Betania”.

Finalmente, se acreditó que el Instituto Colombiano Agropecuario –ICA–, por resolución número 004087 del 9 de diciembre de 2008²⁷, otorgó permiso a la sociedad Procesadora y Comercializadora de Alimentos –PROCEAL S.A.–, en la ubicación operativa del embalse de Betania, para cultivo de tilapia roja y plateada, teniendo en cuenta que mediante resolución número 1596 del 25-07-2008 y 1421 del 07-07-2008, la CAM le otorgó permiso de ocupación de cauce y de concesión de aguas superficiales al tenedor del predio.

Este escenario, recreado a partir de la prueba documental antes referida, permite constatar que, en el mes de febrero del año 2007, la sociedad demandante tan solo contaba con permiso para la comercialización de tilapias rojas y negras, en un volumen autorizado de 818 toneladas anuales de producto pesquero y que, para el 9 de febrero de ese año, el señor Jaime Macías Arango, en condición de representante legal del proyecto piscícola PROCEAL S.A., únicamente había solicitado a la CAM la respectiva concesión de aguas superficiales y permiso de ocupación de cauce de la corriente río Magdalena para el proyecto cultivo intensivo de tilapia en el embalse de Betania, pues solo hasta el mes de julio de 2008, esto es, con posterioridad a la ocurrencia del hecho dañoso, la aludida corporación autónoma regional, aunque para un proyecto piscícola diferente a aquel por el cual el INCODER había expedido permiso de comercialización, procedió a otorgar a la sociedad Procesadora y Comercializadora de Alimentos  –PROCEAL S.A.– la respectiva

²³ Copia de esa certificación, de fecha 7 de abril de 2008, es visible a folio 498 C.6.

²⁴ Copia del auto de fecha 8 de mayo de 2008 es visible a folios 502 a 503 C.6. ²⁵ Copia de la resolución número 1421 de 2008 es visible a folios 505 a 510 C.6. ²⁶ Copia de la resolución número 1596 de 2008 es visible a folios 511 C.6.

²⁷ Copia de la resolución número 004087 de 2008 obra a folios 516 a 519 C.6.

concesión de aguas superficiales de la corriente del río Magdalena tanto como el permiso de ocupación del cauce de esa fuente hídrica. En otras palabras, permitió constatar que la empresa demandante para el momento en que ocurrió la muerte de los peces en el embalse, aun cuando contaba con el permiso de comercialización de tilapia roja y negra en esa sede operativa, carecía de autorización o concesión que la habilitara para el aprovechamiento del agua y cauce del río magdalena en el marco de su actividad acuícola o pesquera, en la forma prescrita en el acuerdo número 030 del 26 de septiembre de 2005 expedido por el INCODER y en el Plan de Ordenamiento de la Pesca y la Acuicultura (POPA) en el embalse de Betania.

Nótese que si bien para el mes en que tuvo lugar la muerte de los peces, el extremo demandante contaba con el permiso de comercialización de tilapia, ese acto administrativo expedido por el INCODER le exigía a su titular el cumplimiento de las disposiciones legales que requirieran los otros organismos oficiales, las que imponían a las empresas piscícolas, en forma expresa, el deber de obtener no solo el permiso de cultivo, sino, adicionalmente, la respectiva concesión de aguas y ocupación del cauce²⁸, como modo establecido legalmente para el aprovechamiento del recurso hídrico²⁹. Es decir, le imponía a su titular de forma concurrente el deber de contar, de manera previa al desarrollo de su actividad, con ambos requisitos contemplados por la reglamentación pesquera y acuícola de la zona.

Es que, justamente, el señor Jaime Macías Arango, en su condición de representante legal de la sociedad Procesadora y Comercializadora de Alimentos –PROCEAL S.A.–, en la diligencia de interrogatorio de parte rendida en este proceso de reparación –que será valorada en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria–³⁰, manifestó que la “empresa que yo represento es PROCEAL S.A y la propietaria de los activos que se afectaron con ocasión de la catástrofe de Betania es esta misma, es PROCEAL, ese contrato fue suscrito por otra compañía que en su momento yo era representante legal en el año 1995 o 1996 no tengo referencia en este momento, PROCEAL se instalo (sic) en el embalse de betania (sic) en el año 2006 por invitación del gobierno (sic) y del fomento de la actividad piscícola y en ese momento particularmente exportadora que se estaba dando como opción de negocio de la actividad. (…) simplemente una vez decidido que iniciábamos el negocio, se iniciaron los tramites (sic) y solicitudes correspondientes que se exigían en ese momento, no tengo claro si eran normas, y básicamente eran el ICA la CAM, no se si el Ministerio de Agricultura, en el año 2006”. Incluso, al ser preguntado sobre sí para la época de los hechos, febrero de 2007, la empresa que representaba contaba con los permisos exigidos por la Corporación

²⁸ Al tratarse de una fuente hídrica del Estado, su uso se encuentra sometido a un régimen especial, toda vez que su aprovechamiento, ocupación o explotación, solo se permite a través de la concesión y, en todo caso, su administración y autorización para tal uso radica en cabeza del Estado, tal como lo prevén los artículos 155 del Decreto-ley 2811 de 1974 y 31 de la Ley 99 de 1993, según los cuales el otorgamiento de la concesión estará a cargo de la Corporación Autónoma Regional correspondiente.

²⁹ Decreto 1541 de 1978. Artículo 28. “El derecho al uso de las aguas y de los cauces se adquiere de conformidad con el artículo 51 del Decreto-Ley 2811 de 1974. a. Por ministerio de la ley; b. Por concesión; c. Por permiso, y d. Por asociación”.

³⁰ “La declaración de parte y el testimonio son especies del género probatorio denominado declaración. Difieren en cuanto a la calidad de la persona que declara. El testimonio proviene de un tercero ajeno a la controversia y la declaración de parte de quienes conforman uno de los extremos del proceso, es decir, es una versión de parte interesada. El artículo 194 CPC dispone que la declaración o interrogatorio de parte es la forma en la que se provoca la confesión judicial. La declaración de parte solo se puede apreciar en los términos del artículo 195.2 CPC, es decir, en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria. Debe reunir los siguientes requisitos que establece esta norma: (i) que el confesante tenga capacidad y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; (ii) que recaiga sobre hechos sobre los cuales la ley no exija otro medio de prueba; (iii) que sea expresa, consciente y libre; (iv) que verse sobre hechos personales del confesante y (v) que se encuentre probada, cuando fuere extrajudicial o judicial trasladada”. Cfr.: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de noviembre de 2021, exp. 38213.

Autónoma Regional del Alto Magdalena, referidos a la ocupación de cauces del embalse de Betania, la concesión de aguas superficiales del embalse y la licencia ambiental para el funcionamiento de la actividad piscícola, afirmó que los permisos definitivos habían sido otorgados en el año 2008, “sin embargo se iniciaron los trámites respectivos y ahí (sic) evidencia al respecto ante las entidades gubernamentales especializadas desde el año 2006. Es más, agregó que “en ese momento ninguna compañía o muchas empresas no tenían la totalidad de los permisos expedidos tanto por el ICA como por la CAM”³¹.

Sus dichos, analizados bajo las reglas del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil (CPC)³², otorgan fuerza al argumento propuesto por la apelante, no solo porque el interrogado en forma expresa, consciente y voluntaria afirmó que la concesión de aguas superficiales y el permiso de ocupación de cauce le fueron otorgadas en el año 2008 y que, para la época en que acontecieron los hechos, ninguna de las empresas que desarrollaban la actividad piscícola en la zona contaba con la totalidad de los permisos exigidos por la autoridad ambiental, sino, adicionalmente, porque, sus propias manifestaciones, de las cuales tenía conocimiento, permitían ciertamente revelar que su empresa se hallaba ejerciendo, en forma ilegal, un aprovechamiento industrial del agua de cara a la actividad piscícola que desarrollaba, máxime cuando el acuerdo número 030 del 26 de septiembre de 2005 expedido por el INCODER de ningún modo refería que, la sola iniciación del trámite de la concesión, otorgaba algún derecho adquirido para el solicitante, que lo habilitara para el aprovechamientos de las aguas en desarrollo del proyecto.

Más allá de considerar que el permiso de comercialización fue expedido por el INCODER para un producto pesquero distinto a aquel respecto del cual, posteriormente, la CAM otorgó la concesión de aguas superficiales de la corriente río Magdalena y el permiso de ocupación del cauce de la corriente en el embalse de Betania, lo cierto es que para el mes en que tuvo lugar el siniestro, la empresa Procesadora y Comercializadora de Alimentos –PROCEAL S.A.– tan solo contaba con la habilitación para la comercialización de tilapia roja y negra, pero no con aquella autorización expedida por la autoridad ambiental competente que la facultara para uso del recurso hídrico en el cultivo de aquella clase de alevinos y, menos aún, para el proyecto piscícola de mojarra en el embalse de Betania; por lo que, la causación del daño materia de la pretensión se produjo en ejercicio de una actividad (proyecto piscícola) que no contaba con el acto correspondiente que habilitara a su comercializador para el uso legítimo de las aguas en las que operaba y, por tanto, la víctima se encontraba en el deber jurídico de soportar ese menoscabo, que no recayó sobre un interés lícito, justo o legítimo³³.

³¹ Acta de la diligencia de interrogatorio de parte rendida por el señor Jaime Macías Arango obra a folios 617 a 622 C.4.

³² CPC. Artículo 191. “La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas”.

³³ “(…) para que el interés afectado sea pasible de reparación, debe ser lícito, pues aunque existen un sinnúmero de actividades o situaciones que reportan un provecho para quien las desarrolla, no todas se encuentran en la esfera de permisión del derecho, de manera que aquellas que están por fuera de ese ámbito, pese a sufrir un detrimento, no harán parte de la categoría de daño antijurídico. De allí se sigue como consecuencia ineluctable, que cualquier daño que recaiga sobre un bien o interés ilegítimo, ilícito o contrario a derecho, será jurídico, justo o legítimo y en consecuencia, quien lo sufra se encuentra en el deber jurídico de soportarlo y ello es así, por cuanto sería un contrasentido que el derecho protegiera o restableciera el ejercicio de actividades ilícitas o ilegales” (Subrayado fuera del texto original). Cfr.: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de junio de 2014, exp. 31.185, criterio acogido y reiterado en sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 50.893.

Para que el interés afectado sea pasible de reparación –como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado–³⁴, debe ser lícito, pues aunque existen un sinnúmero de actividades o situaciones que reportan un provecho para quien las desarrolla, no todas se encuentran en la esfera de permisión del derecho, de manera que aquellas que están por fuera de ese ámbito, pese a sufrir un detrimento, no hacen parte de la categoría de daño antijurídico. De allí se sigue como consecuencia ineluctable, que cualquier daño que recaiga sobre un bien o interés ilegítimo, ilícito o contrario a derecho, será jurídico, justo o legítimo y en consecuencia, quien lo sufra se encuentra en el deber jurídico de soportarlo y ello es así, por cuanto sería un contrasentido que el derecho protegiera o restableciera el ejercicio de actividades desplegadas sin consideración por la legalidad. Y en ese orden, aun cuando el Tribunal Administrativo del Huila, en la sentencia recurrida, omitió el análisis de la antijuridicidad del daño materia de la pretensión de reparación –que hubiere resultado suficiente para despachar en forma desfavorable las pretensiones de la sociedad Procesadora y Comercializadora de Alimentos –PROCEAL S.A.–, conviene precisar en todo caso que, en este evento el proyecto pesquero –ubicado aguas arriba de la represa–, como se dijo, funcionaba sin contar con un título jurídico que le permitiera el uso o aprovechamiento de aguas, por lo que el hecho dañoso sufrido por el extremo actor tampoco pudo haberse atribuido a la empresa de servicios públicos condenada, siquiera, bajo un régimen objetivo de responsabilidad, por la exposición a una actividad peligrosa de la que obtuvo provecho en forma ilegítima y por la que pretende ahora el resarcimiento de los perjuicios que esa actividad pudo haberle generado en activos de su propiedad.

De manera que, en síntesis, como el extremo actor se abstuvo de observar el mandato que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC), según el cual, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en cuanto no pudo demostrar con las pruebas arrimadas al expediente de reparación el carácter antijurídico del daño objeto de reparación³⁵, la Sala procederá a revocar la sentencia proferida por el

³⁴ Cfr.: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de junio de 2014, exp. 31.185, criterio acogido y reiterado en sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 50.893.

³⁵ Al respecto: «Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan. || Por esa razón el artículo 1757 del Código Civil prevé de manera especial que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, precepto que se complementa por el artículo 177 del C. de P. C. cuando establece en forma perentoria que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Esta, desde luego, no representa una obligación de la parte, ni un mero derecho, sino una verdadera carga procesal, o sea, “el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él… la carga es una conminación o compulsión a ejercer el derecho. Desde este punto de vista, la carga funciona, diríamos, ? double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones. Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés…” (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, págs. 211 a 213). || Ahora bien, las más de las veces, la carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas, útiles al propósito de reconstruir los hechos debatidos, es decir, para hallar la verdad como correspondencia entre los enunciados que se hacen acerca de la realidad y la realidad misma. Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan, pero que a la vez contribuyen al esclarecimiento de los hechos. || Dicho de otro modo, el afán por defender una determinada posición exige y fomenta la participación de los litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye, en buena medida, a la actividad

Tribunal Administrativo del Huila, el once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. COSTAS

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se observa en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018), por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

VF EJRC.

del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites de la competencia, debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan esquivo, como necesario. || Entonces, el juez aborda una realidad extinta para superar el desconocimiento de los hechos con el que despunta todo litigio, y sobre el saber que le brindan las pruebas -analizadas todas bajo el tamiz de la sana crítica-, verifica los enunciados normativos que ilustran el caso y en la sentencia, que es la pieza principal de la actuación, adopta las decisiones que el ordenamiento jurídico consagra, todo con miras a lograr la efectividad del derecho sustancial, cual ordenan perentoriamente diversos cánones constitucionales, y con el propósito último de disipar la incertidumbre que se cierne sobre los derechos en litigio». Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010, exp. núm. 23001-31-10-002-1998-00467-01.

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