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Radicado: 47001-23-33-000-2016-00134-01 (61792)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de El Banco E.S.P.

 

 

Radicado: 47001-23-33-000-2016-00134-01 (61792)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de El Banco E.S.P.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Radicación: 47001-23-33-000-2016-00134-01 (61792)

Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE EL BANCO MAGDALENA E.S.P.

Demandado: KAGUA SUR S.A.S. E.S.P.

Temas: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Es el idóneo para

cuestionar la validez de contratos estatales. CADUCIDAD - Del medio de control de controversias contractuales. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Para demandar la validez del contrato. RÉGIMEN - De los actos y contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - No se consideran sociedades de economía mixta. PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD - Debe constar por escrito. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto. INOPONIBILIDAD - Del contrato - Se predica respecto de terceros. CARGA DE LA PRUEBA - Incumbe a la parte probar el supuesto de hecho que pretende hacer valer.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró la nulidad absoluta del contrato de operación del 28 de marzo de 2014 celebrado entre la Empresa de Servicios Públicos de El Banco Magdalena E.S.P. y la sociedad KAGUA SUR S.A.S. E.S.P., sin lugar a restituciones mutuas, y se abstuvo de condenar en costas.

1. SÍNTESIS DEL CASO

El 8 de marzo de 2013, el Concejo Municipal de El Banco expidió el Acuerdo n.º 002, en el que facultó al Alcalde del Municipio para: (i) modificar el Convenio Interadministrativo n.º 002 del 10 de enero de 2003 suscrito entre el Municipio y la

Empresa de Servicios Públicos de El Banco Magdalena E.S.P., en adelante la Empresa E.S.P.; (ii) restructurar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a cargo de la Empresa E.S.P.; y (iii) adelantar todas las acciones y contrataciones necesarias para organizar la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio.

En tal virtud, el 22 de octubre de 2013 las partes modificaron el convenio en el sentido de establecer que el ente territorial apoyaría económicamente a la Empresa

E.S.P. en el proceso de modernización de la operación de los servicios públicos, para lo cual se debería adelantar una convocatoria y contratar un operador.

Con fundamento en lo anterior, el 20 de diciembre de 2013 la Empresa E.S.P. adelantó la invitación pública n.º 002, con el objeto de seleccionar aliados estratégicos para conformar una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios por acciones, de la cual aquella sería socia, y con quien posteriormente celebraría un contrato para la operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco.

Al proceso contractual se presentó la sociedad futura KAGUA SUR S.A.S. E.S.P., en lo sucesivo KAGUA SUR. El 17 de enero de 2014, la Empresa E.S.P. adjudicó la invitación pública a KAGUA SUR E.S.P. El 28 de marzo de 2014, la Empresa

E.S.P. y KAGUA SUR E.S.P. suscribieron un contrato de operación, cuyo objeto consistió en adelantar la operación, financiación, rehabilitación, construcción, expansión y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco.

En su demanda, la Empresa E.S.P. solicita que se declare la nulidad del contrato de operación del 28 de marzo de 2014 y de los “actos administrativos relacionados y derivados del mismo”, y que se ordene la consecuente indemnización de perjuicios. Además, pretende que se compulsen copias a las autoridades competentes en caso de advertirse irregularidades.

2. ANTECEDENTES

La demanda

El 28 de marzo de 2016¹, la Empresa E.S.P, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda en contra de KAGUA SUR E.S.P.

En la demanda la parte actora formuló las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente, incluso con eventuales errores:

“II. PRETENSIONES

De conformidad con lo planteado en los hechos de la demanda, solicito se declare:

La nulidad del Contrato de Operación celebrado el 28 de Marzo de 2014, entre la Empresa de Servicios Públicos del Banco, Magdalena, y la Empresa de Servicios Públicos “KAGUA SUR S.A.S. E.S.P.” cuyo objeto es “la operación, financiación, rehabilitación, construcción, expansión y mantenimiento de la infraestructura de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado, Aseo, y sus Actividades Complementarias en el área de Operación, y en general la prestación de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo en dicha área, de conformidad con el régimen jurídico aplicable al Contrato, los términos y condiciones que se establecen en el mismo, la oferta del OPERADOR aceptada por el CONTRATANTE y los Pliegos de Condiciones de la Invitación Pública 002 de 2013”.

Que se indemnicen los perjuicios causados a la Empresa de Servicios Públicos Municipal de El Banco, Magdalena, en virtud de la celebración del contrato de operación, cuya nulidad se pretende.

Que se declare la nulidad de los actos administrativos relacionados y/o derivados del contrato objeto de esa acción o medio de control contractual referida.

Que se surtan exhortaciones a las autoridades competentes, en el evento de determinarse acciones lesivas o irregulares que atentaron contra la Empresa de Servicios Públicos Municipal de El Banco, Magdalena”.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza:

Afirmó que mediante el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013, el Concejo Municipal de El Banco le otorgó facultades al Alcalde para, entre otros, restructurar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a cargo de la Empresa E.S.P.

¹ Fl. 1 a 15, C. Ppal.

Manifestó que de conformidad con el Acta n.º 003 del 31 de octubre de 2013 de la Junta Directiva de la Empresa E.S.P., tres (3) de sus miembros aprobaron el Plan Estratégico 2012-, en el que se estableció la creación de una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios.

Adujo que el 20 de diciembre de 2013, la Empresa E.S.P. ordenó la apertura de la Invitación Pública n.º 002 de 2013, con el objeto de seleccionar aliados estratégicos o accionistas para conformar una nueva empresa prestadora de servicios públicos con quien se contrataría la operación, financiación, rehabilitación, construcción, expansión y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo.

Expresó que el 10 de enero de 2014, la Empresa E.S.P. efectuó el cierre del proceso de selección, al que solo se presentó la sociedad futura KAGUA SUR

E.S.P. -integrada por la Empresa E.S.P., y las sociedades INGELCO S.A. y SERVICIOS Y CENSOS ESPECIALIZADOS S.A.-.

Puso de presente que por medio de la Resolución n.º 009 del 17 de enero de 2014, la Empresa E.S.P. adjudicó la invitación pública a la sociedad futura KAGUA SUR E.S.P.

Indicó que el 20 de enero de 2014 se constituyó la sociedad KAGUA SUR E.S.P., la cual fue inscrita en la Cámara de Comercio de Santa Marta el 29 del mismo mes y año.

Añadió que el 28 de marzo de 2014, la Empresa E.S.P. y KAGUA SUR E.S.P. celebraron un contrato de operación, cuyo objeto consistió en adelantar la operación, financiación, rehabilitación, construcción, expansión y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco.

Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora manifestó que “con la celebración del Contrato de Operación aquí demandando, se quebrantaron las

siguientes normas de rango constitucional y legal”: artículos 2º de la Constitución Política, 1502, 1508, 1510, 1602, 1603, 1613, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil;

28-9, 110, 117, 119, 899, 900 y 901 del Código de Comercio; y 24-8 y 44 de la Ley

80 de 1993.

Al efecto, adujo que el Gerente de la Empresa E.S.P. no fue autorizado por la Junta Directiva para conformar una nueva sociedad, circunstancia que, a su juicio, invalida el contrato de operación.

De otra parte, puso de presente que con la celebración del contrato de operación se “tergiversó” la finalidad pretendida por el Concejo Municipal en el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013, así como también la intención de la Junta Directiva de la Empresa E.S.P. al aprobar el plan estratégico 2012-2015, porque en el fondo lo que se perseguía era la transformación de la Empresa E.S.P., que ostenta la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado, en una “Sociedad de Economía Mixta”.

Igualmente, señaló que la promesa de sociedad futura aportada por el oferente KAGUA SUR E.S.P. no fue suscrita por el Representante Legal del Empresa E.S.P., aspecto que, a su juicio, invalida el contrato de operación.

De otra parte, mencionó que el Representante Legal de KAGUA SUR E.S.P. no estaba facultado para celebrar el contrato de operación, porque la cuantía del negocio jurídico excedía el límite establecido en los estatutos, que era de 1.000 SMLMV, a lo que agregó que en la Cámara de Comercio de Santa Marta no se inscribió ninguna autorización por parte de la Junta Directiva que lo facultara para tal efecto, de tal suerte que el negocio jurídico le es inoponible.

Finalmente, trajo al caso lo previsto en el artículo 24, numeral 8, de la Ley 80 de 1993, según el cual “[l]as autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley”: sin embargo, más allá del planteamiento del marco normativo, la parte actora no formuló ningún cargo o argumento sobre esta temática.

Contestación de la demanda

Mediante auto del 19 de abril de 2016², el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y ordenó su notificación a KAGUA SUR E.S.P., al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

KAGUA SUR E.S.P. guardó silencio.

Audiencia inicial y audiencia de pruebas

El 23 de mayo³ y el 1º de junio⁴ de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial, en el marco de la cual el Tribunal adelantó las etapas de saneamiento del proceso⁵, excepciones previas⁶, fijación del litigio⁷, conciliación judicial⁸, medidas cautelares⁹, decreto de pruebas¹⁰ y fijó fecha para la audiencia de pruebas.

² Fl. 361 y 362, C. 1.

³ Fl. 471 a 473, C. 1.

⁴ Fl. 479 a 480, C. 1.

⁵ El Tribunal se pronunció respecto de la solicitud de nulidad manifestada por la parte demandada, quien adujo que el auto admisorio de la demanda se había notificado de forma irregular, frente a lo cual el a quo advirtió que la providencia se remitió a la dirección de correo electrónico que aparecía registrada en el certificado de la Cámara de Comercio y, por tanto, negó la solicitud de nulidad. Esta decisión quedó en firme.

⁶ A este efecto, el Tribunal se pronunció respecto de las excepciones formuladas por la demandada en el marco de la audiencia inicial, particularmente la de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y la existencia de cláusula compromisoria, las cuales fueron negadas: la primera porque la demanda fue formulada por una entidad pública y, por tanto, no requería el agotamiento del requisito de procedibilidad, y la segunda, porque, según afirmó el Tribunal, en el caso concreto se cuestionan actos, lo que abre paso a la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Esta decisión fue notificada en estrados y frente a la misma no se interpuso recurso alguno, de tal suerte que cobró firmeza.

⁷ El Tribunal fijó el litigio de la siguiente manera: “1. Determinar si el Contrato de Operaciones, de fecha 28 de marzo de2014, adolece de nulidad por la falta de competencia del Alcalde Municipal y del Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de El Banco, para la creación de una nueva empresa con el fin de llevar a cabo la operación y prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en ese Municipio […] 2. Establecer si el Contrato de Operaciones de fecha 28 de marzo de 2014 adolece de nulidad por no haber suscrito el Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de El Banco, el Contrato de Promesa de Sociedad Futura, que posteriormente dio lugar a la conformación de Kagua S.A.S.”.

⁸ En la audiencia se declaró fallida la etapa porque las partes no propusieron fórmulas conciliatorias.

⁹ En la audiencia se dejó constancia que en el presente caso no se solicitó medida cautelar alguna.

¹⁰ El Tribunal: (i) tuvo como pruebas las documentales aportadas por la parte demandante, (ii) ordenó a la demandada “completar” los antecedentes administrativos, (iii) ofició a la Superintendencia de Servicios Públicos para que certificara si KAGUA SUR estaba registrada como empresa de servicios públicos y (iv) decretó testimonios.

El 18 de julio de 2017 tuvo lugar la audiencia de pruebas¹¹, en la que el Tribunal practicó¹² aquellas decretadas en la audiencia inicial.

Alegatos de conclusión

Una vez finalizada la práctica de pruebas se declaró cerrada la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto por escrito, respectivamente¹³.

La Empresa E.S.P. ¹⁴ reiteró lo manifestado en el líbelo introductorio. Al efecto, indicó que el contrato de operación del 28 de marzo de 2014 adolece de nulidad, precisando en tal sentido que la decisión asumida por la Junta Directiva de la Empresa E.S.P., en cuanto a aprobar el plan estratégico 2012-2015 no contó el quorum requerido para tal efecto.

KAGUA SUR E.S.P.¹⁵ solicitó negar las pretensiones de la demanda. Afirmó que el contrato de operación del 28 de marzo de 2014 no adolece de vicio alguno que afecte su validez. A este efecto, indicó que, contrario a lo afirmado en la demanda, la Junta Directiva de la E.S.P. autorizó la creación de la nueva empresa de servicios públicos, tal y como consta en el Acta n.º. 003 del 31 de octubre de 2013. Sostuvo que la oferta allegada el 11 de enero de 2014 fue acompañada del anexo denominado “promesa de sociedad futura”, el cual se firmó por los representantes legales de las sociedades integrantes de la sociedad futura y en su contenido se estableció que el mayor accionista sería la Empresa E.S.P. De igual modo, indicó que al plenario se allegó el acta de la Junta Directiva de KAGUA SUR

E.S.P. de fecha 21 de marzo de 2014 en la que consta que su Representante Legal estaba autorizado para celebrar el contrato de operación del 28 de marzo de 2014.

El Ministerio Público guardó silencio.

¹¹ Fl. 496 a 497, C. 1.

¹² El Tribunal incorporó los documentos allegados por la parte demandada y por la Superintendencia de Servicios Públicos. De otra parte, y comoquiera que los testigos no comparecieron a la diligencia, prescindió de los testimonios decretados en la audiencia inicial.

¹³ Fl. 686, C. 2.

¹⁴ Fl. 251 a 255, C. 1.

¹⁵ Fl. 509 a 516, C. 1.

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 28 de febrero de 2018¹⁶, el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió lo siguiente:

“FALLA

“1.- DECLARAR la nulidad absoluta del Contrato Celebrado el 28 de marzo de 2014, entre la Empresa de Servicios Públicos de El Banco y Kagua SUR SAS ESP, cuyo es objeto (sic) la operación, financiación rehabilitación, construcción, expansión y mantenimiento de la infraestructura de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y actividades complementarias, de acuerdo con las consideraciones expuestas.

2.- Sin lugar a restituciones mutuas, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

3.- No condenar en costas a la parte demandante”.

Como sustento de la decisión, el a quo, tras hacer mención a lo dispuesto en el artículo 313-3 de la Constitución Política, según el cual corresponde a los concejos municipales autorizar a los alcaldes para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al concejo, así como también al artículo 32 de la Ley 136 de 1994, que establece que es función de los concejos municipales reglamentar la autorización al alcalde para contratar, examinó el contenido del Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013 y del Convenio Interadministrativo n.º 002 de 2003 y concluyó que el contrato de operación del 28 de marzo de 2014 es absolutamente nulo por objeto y causa ilícita, porque el Alcalde del municipio de El Banco y el Gerente de la Empresa E.S.P. extralimitaron las facultades que les fueron otorgadas para restructurar la prestación de los servicios públicos.

Al efecto, manifestó que en el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013 y en el Convenio Interadministrativo n.º 002 de 2003 no se autorizó la creación de una nueva sociedad encargada de la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco, y mucho menos para que la Empresa E.S.P. participara como su socia, pues lo que se pretendió fue seleccionar un operador especializado. Sobre el particular, manifestó que:

¹⁶ Fl. 518 a 530, C. Ppal.

“[…] el Alcalde Municipal de El Banco magdalena y el Gerente de la Empresa de Servicios Públicos municipales, se extralimitaron en sus funciones concedidas para restructurar la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, esto es, a través de la creación de una nueva empresa que se constituyó a partir de una promesa de sociedad futura, de la cual haría parte la empresa estatal, debido a que ni el Acuerdo No. 002 del 8 de marzo de 2013 y el Convenio Interadministrativo No. 002 de 2003, modificado en virtud de las facultades otorgadas a través del acuerdo, contemplaron tal posibilidad, sino, la selección de un operador especializado al cual le prestaría la colaboración necesaria la entidad, razón por la cual, emerge de manera clara la extralimitación de las autoridades administrativas para adelantar la convocatoria en la forma como se hizo […] Aclara la Sala que no se trata que el Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de El Banco – Magdalena, no tuviera la competencia para suscribir el negocio jurídico de operación, porque en virtud del Convenio Interadministrativo y el Otrosí modificatorio, le correspondía a esa empresa la escogencia del contratista especializado, lo que genera la nulidad absoluta del contrato de operaciones sometido a examen de la Sala fue la extralimitación sobre las facultades que se concedieron al Alcalde del Municipio para restructurar el esquema de prestación de servicios, y que luego fue materializada tal situación en el Acta de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos, que concluyó que, según dicho convenio, lo procedente era la creación de una nueva Empresa de Servicios Públicos”. (Negrillas fuera de texto)

A partir de lo anterior, y al amparo de lo establecido en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, el Tribunal declaró la nulidad absoluta del contrato de operación del 28 de marzo de 2013 “por encontrarse probado el objeto y causa ilícita en que se incurrió con la celebración del contrato de operaciones sin tener autorización y por ende, competencia para ello, pues se insiste, ni en el Acuerdo municipal y el Convenio Interadministrativo referenciados se contempló la posibilidad de seleccionar a un operador especializado que estuviera integrado por la misma Empresa de Servicios Públicos, extralimitando las facultades que concedió la Corporación Pública municipal”.

En cuanto a las restituciones mutuas, el a quo consideró que no había lugar a su reconocimiento, pues las partes comprendieron el vicio, “[…] debido a que de la literalidad del texto del Acuerdo del Concejo y el Convenio Interadministrativo no se desprendían las facultades que interpretó la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios”.

Finalmente, el Tribunal se abstuvo de condenar en costas porque no encontró acreditada su causación.

Recurso de apelación

El 10 de marzo de 2018¹⁷, KAGUA SUR E.S.P. interpuso recurso de apelación¹⁸, el cual fue concedido el 22 de enero de 2019¹⁹ y admitido el 15 de julio de 2019²⁰.

En su recurso, la demandada solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante.

A este respecto, manifestó que el a quo no examinó todas las pruebas obrantes en el expediente, las cuales, a su juicio, dan cuenta que el Alcalde del Municipio y el Gerente de la Empresa E.S.P. no se extralimitaron en las potestades otorgadas para restructurar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, sino que, por el contrario, obraron “con plenas facultades para contratar”.

En tal sentido, precisó que todo el esquema para la modernización de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco se estructuró sobre la base de constituir una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios por acciones de la cual la Empresa E.S.P. sería su socia. Para tal efecto, trajo al caso los estudios financiero, técnico y jurídico que en su oportunidad elaboró la entidad demandante y que fueron presentados al Municipio y al Concejo Municipal, los cuales, según afirmó, dan cuenta que el propósito era la consecución de un aliado estratégico para que se asociara con la Empresa E.S.P. y en conjunto prestaran los servicios públicos referidos.

Manifestó que mediante el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013, en cuya exposición de motivos quedó establecido que era menester vincular a un socio estratégico para la operación y administración de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se facultó al Alcalde para que restructurara la prestación de los servicios en el municipio de El Banco.

De otro lado, Indicó que la Junta Directiva de la Empresa E.S.P. en sesión

¹⁷ Fl. 541 a 561, C. Ppal.

¹⁸ Fl. 541 a 561, C. Ppal.

¹⁹ Fl. 602 y 603, C. Ppal.

²⁰ Fl. 613, C. Ppal.

efectuada el 31 de octubre de 2013 aprobó el Plan Estratégico 2012-2015, dentro del cual quedó establecida la creación de una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios por acciones que se encargaría de prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de la cual sería socia la Empresa E.S.P.

Refirió que la promesa de sociedad futura fue diligenciada de acuerdo con el formato establecido por la entidad pública demandante. A este efecto, agregó que en el presente caso no era necesario que el acuerdo de voluntades estuviera suscrita por la Empresa E.S.P., pues se entendía que esta, de acuerdo con la composición accionaria definida en el documento privado, haría parte de la nueva sociedad.

Adujo que en sesión del 21 de marzo de 2014 la Junta Directiva de KAGUA SUR

E.S.P. autorizó la suscripción del contrato de operación.

Actuación en segunda instancia

Mediante providencia del 2 de septiembre de 2019²¹, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente.

La Empresa E.S.P. presentó sus alegatos de conclusión de forma extemporánea²².

KAGUA SUR E.S.P. y el Ministerio Público guardaron silencio.

1. CONSIDERACIONES

Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) delimitación de la causa petendi; (2) jurisdicción y competencia; (3) medio de control procedente; (4) legitimación en la causa; (5) caducidad; (6) problema jurídico; (7) solución al problema jurídico; (7.1.)

²¹ Fl. 616, C. Ppal.

²² Según constancia secretarial, el término para alegar de conclusión corrió entre el 9 y el 20 de septiembre de 2019; sin embargo, la Empresa E.S.P. allegó sus alegatos hasta el 15 de noviembre de 2019.

régimen del contrato y de los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios; (7.2.) el caso concreto; (7.3.) hechos probados; (7.4.) examen de validez del contrato; y (8) costas.

Delimitación de la causa petendi

Excepcionalmente el juez de lo contencioso administrativo puede interpretar la demanda, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi, ni de las pretensiones de la demanda y la acción -hoy medio de control- a la que se adecua no haya caducado²³.

A este respecto, cabe señalar que en la demanda la Empresa E.S.P. solicitó declarar la nulidad del contrato de operación del 28 de marzo de 2014 y de los “actos administrativos relacionados y derivados del mismo”. Para soportar lo anterior, la parte actora indicó como fundamento jurídico de su demanda: (i) que la Junta Directiva de la Empresa E.S.P. no autorizó a su Gerente para que creara una nueva empresa encargada de la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco; (ii) que se tergiversó la finalidad pretendida por el Concejo Municipal al otorgarle facultades al Alcalde en el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013, así como la intención de la Junta Directiva de la

E.S.P. al aprobar el plan estratégico 2012-2015; (iii) que la promesa de contrato de sociedad futura no fue suscrita por el Representante Legal de la Empresa E.S.P. lo que invalida el contrato; y (iv) que el Representante Legal de KAGUA SUR E.S.P. no estaba autorizado para celebrar el contrato de operación.

En este orden de ideas, se estima que aunque en las pretensiones de la demanda la parte actora solicitó la declaratoria de nulidad de los “actos administrativos relacionados y derivados del mismo [se refiere al contrato de operación]”, cierto es que los fundamentos sobre los cuales soportó la causa petendi están dirigidos, en estricto sentido, a cuestionar la validez del contrato de operación del 28 de marzo de 2014, al punto que la fijación del litigio²⁴ efectuada por el Tribunal a quo en el

²³ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad: 26870.

²⁴ El Tribunal fijó el litigio de la siguiente manera: “1. Determinar si el Contrato de Operaciones, de fecha 28 de marzo de2014, adolece de nulidad por la falta de competencia del Alcalde Municipal y del Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de El Banco, para la creación de una nueva

marco de la audiencia inicial únicamente se centró en el estudio de esta temática, de tal suerte que el examen de la presente controversia girará en torno a la validez del negocio jurídico referido, sin que para tal efecto resulte necesario estudiar cualquier aspecto relacionado con actos precontractuales o contractuales, pues ciertamente frente a este particular en la demanda no se formuló cuestionamiento o cargo alguno.

Jurisdicción y competencia

Con fundamento en el artículo 104 del CPACA²⁵, se advierte la facultad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto, el cual versa sobre la nulidad del contrato de operación del 28 de marzo de 2014, suscrito por la Empresa de Servicios Públicos de El Banco E.S.P., la cual ostenta la calidad de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal encargada de prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo²⁶, de donde se desprende claramente su naturaleza pública.

Por su parte, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la cuantía para el año 2016²⁷ supera los 500

empresa con el fin de llevar a cabo la operación y prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en ese Municipio […] 2. Establecer si el Contrato de Operaciones de fecha 28 de marzo de 2014 adolece de nulidad por no haber suscrito el Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de El Banco, el Contrato de Promesa de Sociedad Futura, que posteriormente dio lugar a la conformación de Kagua S.A.S.”.

²⁵“Artículo 104. De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. //Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.”

²⁶ Fl. 22 a 28, C. 1. Mediante Acuerdo Municipal n.º 6 del 26 de agosto de 1989, se constituyó la Empresa de Servicios Públicos de El Banco Magdalena E.S.P. como una Empresa Industrial y Comercial del Municipio, con personería jurídica, encargada de “prestar los servicios de Acueducto, Alcantarillado, Recolección de Basuras y Limpieza de calles”.

²⁷ Para el año 2016 el valor del salario mínimo legal mensual vigente era de seiscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos ($689.455) Información obtenida de la página oficial del Banco de la República de Colombia https://www.banrep.gov.co/es/salarios Para este año, el tope correspondiente a los 500 SMLMV equivalía a $344.727.500. En este caso, la cuantía de la demanda se estimó en la suma de ($5.000.000.000).

SMLMV, de conformidad con lo establecido en los artículos 150²⁸ y 152-5²⁹ del CPACA, vigentes a la fecha de la presentación de la demanda.

Medio de control procedente

De acuerdo con el artículo 141³⁰ del CPACA, el medio de control de controversias contractuales es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal. Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos en desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal; (ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas. De igual manera, el Ministerio Público o cualquier

²⁸ “ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El

Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.

²⁹ “ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

³⁰ “ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.”

tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

En el presente caso, el medio de control de controversias contractuales ejercido por la parte actora es adecuado, por cuanto a través de su demanda persigue la declaratoria de nulidad del contrato de operación del 28 de marzo de 2014, suscrito por la Empresa E.S.P.

Legitimación en la causa

De conformidad con lo establecido en el artículo 141³¹ de la Ley 1437 de 2011, según el cual la legitimación en las acciones contractuales se encuentra, en principio, en cabeza de las partes del contrato, la Sala estima que la Empresa de Servicios Públicos de El Banco Magdalena E.S.P. y la Sociedad KAGUA SUR

S.A.S. E.S.P. están legitimadas en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que son los extremos de la relación contractual que suscitó la controversia objeto de examen en sede judicial (hecho probado 7.3.17.).

Caducidad

Comoquiera que la parte demandante pretende la nulidad del contrato de operación suscrito el 28 de marzo de 2014, la Sala abordará el examen de caducidad, teniendo en cuenta para ello el plazo previsto en el numeral 2º, literal j)³² del artículo

³¹ “ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.”

³² “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.[…] Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su

164 de la Ley 1437 de 2011, aplicable al caso concreto en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887³³, según el cual el medio de control de controversias contractuales caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de su perfeccionamiento³⁴.

De acuerdo con lo anterior, en el sub judice se advierte que el derecho de accionar se ejerció en tiempo³⁵, teniendo en cuenta que el contrato sometido a juicio quedó perfeccionado con su celebración el 28 de marzo de 2014 (hecho probado 7.3.17.) y la demanda se presentó el 28 de marzo de 2016³⁶.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si, de conformidad con los hechos probados en el proceso, el contrato de operación del 28 de marzo de 2014 suscrito entre la Empresa E.S.P. y KAGUA SUR es nulo.

perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente”.

³³ Para efectos del cómputo de la caducidad es menester acudir a las reglas contenidas en las normas vigentes al momento en que inició a correr el término, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del C.G.P., toda vez que, tratándose de normas procesales, las mismas son de aplicación inmediata. Al respecto, Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 24 de abril de 2017. Rad.: 50602. En esta providencia se puso de presente que, “[e]n punto de la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para la determinación de la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que, en principio, regulan la misma situación, esta Corporación puntualizó […] la Sala considera que el 40 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso. En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata.[…]”.

³⁴Ley 80 de 1993 “ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos

del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

³⁵ Cabe anotar que, tal y como lo dispuso el Tribunal a quo en el marco de la audiencia inicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 613 del C.G.P. en el presente caso no era menester agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, comoquiera que la parte demandante es una entidad pública.

³⁶ Fl 1 a 15, C. Ppal.

Solución al problema jurídico

Antes de resolver el problema jurídico planteado, conviene referirse brevemente acerca del régimen del contrato sometido a juicio y de los actos proferidos por la Empresa E.S.P.

Régimen del contrato y de los actos proferidos por la Empresa E.S.P.

La Empresa E.S.P. fue constituida como una Empresa Industrial y Comercial del orden municipal con personería jurídica, encargada de prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco³⁷, razón por la cual el régimen de sus contratos es el previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, vigente para la época de los hechos, a cuyo tenor:

“ARTÍCULO 3º. Modificase el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:

“Artículo 31. Régimen de contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

³⁷ Fl. 22 a 28, C. 1. Acuerdo Municipal n.º 6 del 26 de agosto de 1989.

A su turno, en lo que respecta al régimen de los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como en efecto lo es la Empres E.S.P., el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 prevé lo siguiente:

“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS

EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”.

En este orden, los contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos de los que trata la Ley 142 de 1994³⁸, por regla general, no están sujetos a las disposiciones previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo que la misma ley disponga lo contrario³⁹, así como también en aquellos casos en los cuales los entes territoriales celebren contratos con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos o para que sustituyan la prestación de otra empresa que entró en causal de disolución o liquidación. Igualmente, los actos que expiden estas empresas, inclusive aquellos relacionados con la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sus socias, se rigen,

³⁸ La Ley 142 de 1994 en su artículo 1° establece el ámbito de aplicación de la norma, así “Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural*; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley”.

³⁹ La Ley 142 de 1994 en el parágrafo del artículo 39, establece una excepción al ámbito de aplicación del derecho privado, a saber: “Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 <sic> y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado”. El numeral 39.1. se refiere a los contratos “[…] de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado”.

por regla general y con excepción de las previsiones contenidas en la Constitución y la Ley, por el derecho privado.

Bajo el anterior contexto, la Sala estima que el contrato de operación del 28 de marzo de 2014 suscrito por la Empresa E.S.P., al igual que los actos expedidos por esta, se rigen de modo preferente por el derecho privado, pues en la Constitución y la Ley no se estipula lo contrario y tampoco se trata de una relación jurídica entre el ente territorial y la empresa de servicios públicos, y al amparo de lo anterior se analizará el presente caso.

El caso concreto

En el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la recurrente centró su reproche en afirmar que el Alcalde del Municipio y el Gerente de la Empresa E.S.P. no extralimitaron las facultades conferidas para restructurar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, porque la modernización de la operación conllevaba la creación de una nueva empresa de servicios públicos por acciones. Además, y con el propósito de hacer frente a los demás cargos de la demanda, indicó: que la Junta Directiva de la Empresa E.S.P. en sesión efectuada el 31 de octubre de 2013 autorizó la creación de la nueva sociedad encargada de prestar los servicios públicos, que la promesa de sociedad futura se allegó en el formato establecido por la entidad demandante y que en sesión del 21 de marzo de 2014 la Junta Directiva de KAGUA SUR E.S.P. autorizó la suscripción del contrato de operación.

Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320⁴⁰ y 328⁴¹ del C.G.P.⁴², se resolverá el asunto sub-lite en relación con los reparos expuestos por

⁴⁰ “Artículos 320: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”.

⁴¹ “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

⁴² La aplicación del Código General del Proceso en el caso concreto se fundamenta en lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto del 5 de junio de 2014, mediante el cual

la recurrente⁴³, sin perjuicio de los pronunciamientos a que haya lugar en procura de respetar el principio de congruencia.

Hechos probados

En el marco de lo expuesto, se procederá a establecer cuáles son los hechos probados que resultan relevantes para decidir la controversia que sometida a juicio en esta instancia.

Para tal efecto, la Sala analizará los documentos aportados al proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 246⁴⁴ del C.G.P.

Esta probado que por medio del Acuerdo n.º 6 del 26 de agosto de 1989, el Concejo Municipal de El Banco creó la Empresa de Servicios Públicos de El Banco Magdalena E.S.P., según da cuenta copia simple del Acuerdo⁴⁵.

Con relación a la naturaleza de la Empresa E.S.P., en el artículo segundo del Acuerdo quedó previsto que aquella tendría el carácter de empresa industrial y

se unificó la jurisprudencia para señalar que el Código General del Proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo entró a regir a partir del 1º de enero de 2014 y que “en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal”, sin perjuicio del régimen de transición previsto en el artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Rad.:49299.

⁴³ Sobre la competencia del ad quem con ocasión del recurso de apelación, cabe resaltar que la Sala Plena de esta Sección, mediante sentencia del 9 de febrero de 2012 , unificó su jurisprudencia, manifestado lo siguiente: ““(…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum”.

⁴⁴ “Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.

⁴⁵ Fl. 22 a 27, C. 1.

comercial del orden municipal, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente y que se encargaría de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco.

Frente a su administración, en el artículo cuarto se dispuso que la Empres E.S.P. estaría dirigida por: (i) la Junta Directiva; (ii) el Gerente; y (iii) el Jefe del Departamento. Por su parte, en los artículos quinto, veintitrés y veinticuatro del Acuerdo, se estableció que la Junta Directiva estaría integrada por 9 miembros y que, para la toma de las decisiones a su cargo, entre ellas las atinentes a la autorización para celebrar contratos que excedan los $5.000.000 se requeriría del voto favorable de las 2/3 partes de los miembros presentes.

Consta que por medio del Acuerdo n.º 002 del 27 de mayo de 1992, el Concejo Municipal de El Banco modificó el número de integrantes de la Junta Directiva de la Empresa E.S.P, que pasó de 9 a 6, según da cuenta copia simple del Acuerdo⁴⁶.

Está acreditado que el 10 de enero de 2003, el Municipio y la Empresa E.S.P. celebraron el convenio interadministrativo n.º 002, según da cuenta copia simple del acuerdo de voluntades⁴⁷. Al tenor de lo previsto en la cláusula primera se estipuló que “EL MUNICIPIO DE EL BANCO, MAGDALENA, dentro de los límites de la autorización a él dada por el Honorable Concejo Municipal de El Banco, Magdalena, se obliga a apoyar financieramente a las EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS MUNICIPALES por las obligaciones que esta adquiera con el Operador que se seleccione dentro de la Convocatoria Pública N° 001 de 2002, de conformidad con lo establecido en los Términos de referencia de dicha Convocatoria”.

Por su parte, en el numeral 2.3. de la cláusula segunda quedó establecido que si por razones ajenas a las partes había lugar a terminar el contrato de operación que se suscribiría, la Empresa E.S.P. debería asumir la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo “hasta contratar un nuevo operador”. Además, en la cláusula quinta se acordó que el plazo del convenio sería de dieciocho (18) años.

⁴⁶ Fl. 20 y 21, C. 1.

⁴⁷ Fl. 283 a 287, C. 1.

Probado está que el 21 de mayo de 2003, la Empresa E.S.P. y la sociedad OPERAGUA S.A. E.S.P. celebraron un contrato de operación para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, según da cuenta copia simple del contrato⁴⁸.

Consta que el 14 de enero de 2009, los pobladores de El Banco se tomaron las instalaciones de OPERAGUA S.A. E.S.P., quien abandonó las mismas, lo que condujo a dar por terminado el contrato celebrado el 21 de mayo de 2003. Por tal motivo, la Empresa E.S.P. asumió la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el ente territorial. Lo anterior, según da cuenta copia simple del estudio jurídico para la modernización de la Empresa E.S.P., que fue presentado al Municipio⁴⁹.

Se probó que el 10 de diciembre de 2012⁵⁰, el Gerente de la Empresa E.S.P. entregó al Alcalde del Municipio los estudios técnico, jurídico y financiero para la modernización de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco, según dan cuenta copia simple del oficio de la fecha suscrito por el Gerente de la Empresa E.S.P. ⁵¹ y de los estudios referidos^52-53-54. En la misiva, el Gerente de la Empresa E.S.P. concluyó la necesidad “[…] de definir un nuevo operador especializado o un nuevo esquema de Operación como lo estipula el numeral 2.3 del Convenio Interadministrativo No. 002 de 2003”.

Además en el estudio jurídico, en punto del modelo que se debería adoptar para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se indicó que, “[…] la empresa, debe convocar un aliado estratégico, para este evento un socio que cumpliendo con la normatividad del sector y en especial con el modelo operativo establecido por la Ley 142 de 1993, se asocie con la empresa municipal y juntos adelanten unas operaciones en donde la Empresa Municipal aporte el uso de las

⁴⁸ Fl. 99, C. 2.

⁴⁹ Fl. 102, C. 2.

⁵⁰ Fl. 16, C. 2.

⁵¹ Fl. 16, C. 2.

⁵² Fl 17 a 97, C. 2.

⁵³ Fl. 98 a 157, C. 2.

⁵⁴ Fl. 158 a 223, C. 2.

redes y su socio aporte el capital de trabajo y con su experticia la profesionalización de las operaciones”⁵⁵.

Acreditado está que el 8 de marzo de 2013, el Concejo Municipal de El Banco expidió el Acuerdo n.º 002, “Por medio del cual se otorgan facultades al señor Alcalde del Municipio de El Banco, Magdalena, para continuar con el proceso de reorganización y restructuración de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”, según da cuenta copia simple del documento⁵⁶.

En el Acuerdo se facultó al Alcalde para que modificara el Convenio Interadministrativo n.º 002 del 10 de enero de 2003, reorganizara y restructurara los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y para que adelantara todas las acciones y contrataciones necesarias para la organización de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Además, en su parte motiva quedó previsto que “la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE EL BANCO realizó un estudio de conveniencia para escoger el nuevo esquema que debe seguir el Municipio, con respecto a la prestación de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo".

Se probó que el 22 de octubre de 2013, al amparo de las facultades previstas en el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013, el Municipio y la Empresa E.S.P. suscribieron el otrosí n.º 1 al Convenio Interadministrativo n.º 002 del 10 de enero de 2003, en el que modificaron, entre otros, su objeto y plazo, según da cuenta copia simple del acuerdo de voluntades⁵⁷.

Al efecto, en el numeral sesenta y cuatro de la parte considerativa se indicó que la Empresa E.S.P. presentó su Plan Estratégico 2012-2015 “en el cual se enmarcan los Estudios para la modernización empresarial de la empresa de servicios públicos de EL BANCO, documento que coincide con la voluntad política del municipio en el sentido de continuar con el proyecto de restructuración originalmente planteado mediante Acuerdo N° 017 del 13 de diciembre de 2001 y el Acuerdo N° 007 del 14 de noviembre de 2002”.

⁵⁵ Fl. 157, C. 2.

⁵⁶ Fl. 280 a 282, C. 1.

⁵⁷ Fl. 267 a 269, C. 1.

En cuanto al objeto del convenio, al tenor de lo previsto en la cláusula primera, se estipuló que “LAS PARTES [se refiere al Municipio], dentro de los límites del mandato emitido por el Honorable Concejo Municipal de El Banco, Magdalena, se obliga a apoyar financieramente a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES por las obligaciones que ésta adquiera para modernizar la operación de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo a través de una convocatoria pública para contratar a un operador especializado que se selecciones dentro de un trámite regulado”.

Respecto al plazo, en la cláusula tercera se estableció que el plazo de ejecución se adicionaría en dieciocho (18) años, contados a partir del vencimiento del término inicialmente pactado.

Está acreditado que el 31 de octubre de 2013, la Junta Directiva de la Empresa E.S.P. aprobó por unanimidad el Plan Estratégico 2012-2015, en el que, en lo que atañe al fortalecimiento institucional a través del programa de modernización, se dispuso la “[c]reación de una nueva empresa de Servicios Públicos como nuevo esquema de prestación de servicios de acueducto, alcantarillado, aseo y actividades completarías, en la cual la Empresa de Servicios Públicos de El Banco, será el mayor accionista y hará parte de la junta directiva. Esto siguiendo lo estipulado en el numeral 2.3. del Convenio Interadministrativo No. 002 de 2003”, según da cuenta copia simple del Acta n.º 003 de la junta⁵⁸.

Consta que el 20 de diciembre de 2013, la Empresa E.S.P. adelantó la invitación pública n.º 002-2013, con el objeto de seleccionar “[…] uno o varios aliados estratégicos a título de socios o accionistas para la conformación de una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios que contratará y se encargará de la operación, financiación, rehabilitación, construcción, expansión y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado, Aseo y sus actividades complementarias, en el municipio de El Banco, Magdalena y su Área de Operación y en general la prestación de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo en dicha área, de conformidad con el

⁵⁸ Fl. 288 a 291, C. 1.

régimen jurídico aplicable al Contrato, los términos y condiciones que se establecen en el mismo, la oferta del Proponente aceptada por el CONTRATANTE y estos Pliegos de Condiciones”, según da cuenta copia simple del pliego de condiciones⁵⁹.

Frente a los requisitos para participar en el proceso, en el capítulo 4.1. del pliego quedó previsto que a la invitación podrían acudir como proponentes personas jurídicas civiles o mercantiles, nacionales o extranjeras, de naturaleza pública, mixta o privada, en forma individual o conformando proponentes plurales, a través de promesa de sociedad futura.

Además, quedó establecido que, “[c]on el Proponente [que] resulte adjudicatario se deberá constituir una nueva “Empresa de Servicios Públicos (E.S.P.)” quien tendrá como accionista al CONTRATANTE en la proporción que se plantee en la propuesta” y que “la empresa operadora que se cree como consecuencia de esta convocatoria será una nueva sociedad por acciones con un mínimo de dos socios del tipo “Empresa de Servicios Públicos (E.S.P.) y esta celebrará con el CONTRATANTE un contrato de operación”. Para tal efecto, la entidad pública determinó que los proponentes deberían diligenciar la “proforma” n.º 6 titulada “promesa de contrato sociedad futura”, en la cual deberían indicar el porcentaje accionario de los socios, entre ellos, el de la Empresa E.S.P.

Se acreditó que el 10 de enero de 2014, la sociedad futura KAGUA SUR

E.S.P. presentó oferta, según da cuenta copia simple de la propuesta⁶⁰. Con su ofrecimiento, el proponente aportó, entre otros documentos, la proforma denominada “promesa de contrato de sociedad futura”⁶¹, que fue suscrita por los representantes legales de las sociedades INGELCO S.A. y SERVICIOS Y CENSOS ESPECIALIZADOS S.A., documento en el que se estipuló que la Empresa E.S.P. sería accionista de la sociedad futura con un 40% del porcentaje accionario y los demás socios tendrían un 30% cada uno.

⁵⁹ Fl. 193 a 266, C. 1.

⁶⁰ Fl 232 a 674, C. 2.

⁶¹ Fl. 645 y 646, C. 2.

Probado está que mediante Resolución n.º 009 del 17 de enero de 2014, la Empresa E.S.P. adjudicó la invitación pública n.º 002-2013 a la sociedad futura KAGUA SUR, según da cuenta copia simple del acto⁶².

Consta que el 20 de enero de 2014, se constituyó la sociedad KAGUA SUR E.S.P., según da cuenta copia simple del documento privado de constitución⁶³ y de los estatutos de la sociedad⁶⁴.

Al tenor de lo establecido en el artículo primero de los estatutos, el objeto de la sociedad consistió en la prestación de servicios públicos domiciliarios y la realización de todas las actividades complementarias y conexas. Por su parte, en el capítulo segundo, referente a las reglas sobre el capital y acciones, se dispuso: que el capital autorizado de la sociedad sería de $5.000.000.000 y el suscrito de

$1.300.000, y que sus accionistas serían la Empresa E.S.P. con un porcentaje accionario del 40%, la sociedad INGELCO S.A. con un porcentaje accionario del 30% y la sociedad SERVICIOS Y CENSOS ESPECIALIZADOS S.A. con un porcentaje accionario del 30%.

En cuanto a la conformación de la Junta Directiva de la nueva sociedad, en el artículo veintinueve de los estatutos quedó previsto que aquella estaría conformada por 5 miembros, quienes quedarían facultados para deliberar y decidir con la presencia de su mayoría.

Con relación a la celebración y ejecución de contratos, en el artículo treinta y ocho se facultó al Representante Legal de la sociedad para celebrar y ejecutar contratos; sin embargo, al tenor de lo previsto en el artículo cuarenta se dispuso que aquel podría actuar directamente tratándose de negocios jurídicos que no superaran los

1.000 SMLMV y que para celebrar cualquier acto jurídico que superara esta cuantía era menester contar con la autorización de la Junta Directiva.

⁶² Fl. 178 a 180 y 187, C. 1.

⁶³ Fl. 33 a 51, C. 1.

⁶⁴ Fl. 33 a 51, C. 1.

Se probó que el 23 de enero de 2014, se radicó ante la Cámara de Comercio de Santa Marta la solicitud de registro de la sociedad KAGUA SUR, según da cuenta copia simple del formulario de registro único empresarial y social RUES, el cual cuenta con sello de recibido de la fecha⁶⁵.

Acreditado está que el 29 de enero de 2014, quedó inscrita en la Cámara de Comercio de Santa Marta la sociedad KAGUA SUR, según da cuenta copia simple del certificado de existencia y representación legal de la sociedad, expedido el 15 de enero de 2016⁶⁶.

Probado está que mediante Acta del 21 de marzo de 2014, la Junta Directiva de KAGUA SUR autorizó la celebración del contrato de operación con la Empresa de Servicios E.S.P., según da cuenta copia simple de acta de la junta de la fecha⁶⁷.

Consta que el 28 de marzo de 2014, la Empresa E.S.P. y KAGUA SUR celebraron el contrato de operación, cuyo objeto, al tenor de su cláusula segunda, consistió en adelantar “[…] la operación, financiación, rehabilitación, construcción, expansión y mantenimiento de la infraestructura de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado, Aseo y sus Actividades Complementarias en el Área de Operación, y en general la prestación de los servicios de Acueducto, Alcantarillado, Aseo en dicha área, de conformidad con el régimen jurídico aplicable al Contrato, los términos y condiciones que se establecen en el mismo, la oferta del OPERADOR aceptada por el CONTRATANTE y los pliegos de Condiciones de la Invitación Pública No. 002 de 2013”, según da cuenta copia simple del negocio jurídico⁶⁸.

Del examen de validez del contrato

Por razones metodológicas, la Sala comenzará por examinar los argumentos que llevaron al Tribunal a quo a declarar la nulidad del contrato cuestionado en el sub

⁶⁵ Fl. 833 a 835, C. 2.

⁶⁶ Fl. 29 a 32 y 72, C. 1.

⁶⁷ Índice 30 Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

⁶⁸ Fl. 106 a 176, C. 1.

examine. Si aquellos resultan desvirtuados, en procura de respetar el principio de congruencia⁶⁹, se procederá al examen de los demás cargos de la demanda que, ante la declaratoria de nulidad, no fueron objeto de pronunciamiento en primera instancia.

De la autorización para la creación de KAGUA SUR y para que la Empresa E.S.P. participara como su socia

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal declaró la nulidad absoluta del contrato de operación del 28 de marzo de 2014, porque el Alcalde del municipio de El Banco y el Gerente de la Empresa E.S.P. extralimitaron las facultades otorgadas para restructurar la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio, dado que en el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013 y en el Convenio Interadministrativo n.º 002 de 2003 no se autorizó la creación de una nueva empresa encargada de la prestación de los servicios públicos, y mucho menos se consintió que la Empresa E.S.P. participara como su socia. Según se adujo, lo que realmente se pretendió en el marco del proceso de restructuración de los servicios públicos fue la selección de un operador especializado.

Por su parte, en su recurso de apelación KAGUA SUR E.S.P. afirmó que el Alcalde del municipio de El Banco y el Gerente de la Empresa E.S.P. no extralimitaron las facultades a su cargo, porque el proyecto encaminado a la restructuración de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio se organizó sobre la base de constituir una sociedad que se encargaría de prestar los servicios públicos, de la cual sería socia la entidad demandante.

En tal sentido, la Sala analizará si el negocio jurídico cuestionado adolece de nulidad, porque, según afirmó el Tribunal, en el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013 y en el Convenio Interadministrativo n.º 002 de 2003 no se autorizó al Alcalde

⁶⁹ Al respecto, es menester anotar que de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del C.G.P., que consagra el principio de congruencia, debe existir consonancia o coherencia correlativa entre la providencia judicial y las pretensiones y los hechos que se aducen en la demanda, así como las excepciones propuestas. De este modo, si se resuelven aspectos no pretendidos en la demanda se estaría dictando un fallo extra petita; si se condena más allá de lo pedido se trataría de una providencia ultra petita; y si no se resuelven todas las pretensiones o las excepciones, la decisión sería infra o citra petita.

ni al Gerente para que constituyeran una nueva sociedad encargada de prestar servicios públicos y mucho menos para que la Empresa E.S.P. fungiera como su socia, y si, en efecto, el proyecto de restructuración de los servicios públicos tan solo consistió en la selección de un operador especializado o si, por el contrario, giró en torno a la constitución de una nueva sociedad.

Descendiendo al caso concreto, se encuentra acreditado: (i) que el 10 de diciembre de 2012 el Gerente de la Empresa E.S.P. allegó al Municipio los estudios para la modernización de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (hecho probado 7.3.6.); (ii) que el 8 de marzo de 2013, el Concejo Municipal de El Banco dictó el Acuerdo n.º 002, en el que facultó al Alcalde para continuar con el proceso de reorganización y restructuración de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (hecho probado 7.3.7.); (iii) que el 31 de octubre de 2013, la Junta Directiva de la Empresa E.S.P. aprobó el Plan Estratégico 2012-2015 en el que quedó establecida la creación de una nueva empresa de servicios públicos por acciones de la cual aquella sería accionista (hecho probado 7.3.9.); (iv) que el 20 de diciembre de 2013, la Empresa E.S.P. adelantó la Invitación Pública n.º 002-2013 (hecho probado 7.3.10.); (v) que el que el 28 de marzo de 2014, la Empresa E.S.P. y KAGUA SUR

E.S.P. celebraron el contrato de operación (hecho probado 7.3.17.).

Bajo el anterior contexto probatorio, para la Sala resulta claro que los esfuerzos adelantados por el Municipio y por la Empresa E.S.P. en torno a la restructuración de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, que se vieron reflejados con la expedición del Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013 y con la aprobación del Plan Estratégico 2012-2012, estuvieron orientados a conformar una nueva sociedad por acciones encargada de prestar los servicios públicos, de la cual sería socia la entidad demandante en los términos establecidos en la Ley 142 de 1994, lo que da al traste con lo afirmado por el Tribunal a quo, pues en la restructuración no se planteó simplemente la selección de un operador especializado.

De hecho, los antecedentes que llevaron a la estructuración del proceso encaminado a la modernización de la Empresa E.S.P., particularmente los estudios técnico, jurídico y financiero que en su oportunidad fueron presentados al Municipio

(hecho probado 7.3.6.) y que, a su vez, sirvieron de sustento para la expedición del Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013 (hecho probado 7.3.7.), dan cuenta de que la intención de la Empresa E.S.P. -demandante- fue la de definir un nuevo operador o esquema de operación, para lo cual estimó pertinente convocar aliados para asociarse y, en conjunto, encargarse de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Precisamente, en el estudio jurídico entregado el 10 de diciembre de 2012 por el Gerente de la Empresa E.S.P. al Alcalde del Municipio, en punto del modelo que se debería adoptar para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se indicó que, “[…] la empresa, debe convocar un aliado estratégico, para este evento un socio que cumpliendo con la normatividad del sector y en especial con el modelo operativo establecido por la Ley 142 de 1994, se asocie con la empresa municipal y juntos adelanten unas operaciones en donde la Empresa Municipal aporte el uso de las redes y su socio aporte el capital de trabajo y con su experticia la profesionalización de las operaciones” (hecho probado 7.3.6.). (Negrillas fuera de texto)

A partir de lo anterior, salta a la vista que el modelo de modernización de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco fue estructurado por la propia entidad demandante sobre la base de buscar aliados para que se asociaran con ella y en conjunto prestaran los servicios públicos, aspecto que fue puesto de presente por la Empresa E.S.P. al ente territorial a través de los estudios referidos y que fue de conocimiento por el Concejo Municipal; no se trató de la simple selección de un operador especializado, sino de establecer una sociedad.

En consecuencia, para la Sala no le asiste razón al Tribunal cuando afirma que el proceso de restructuración de los servicios públicos en El Banco se circunscribió a la selección de un operador especializado, dado que las pruebas obrantes en el proceso, particularmente el estudio jurídico puesto de presente al Municipio y que fue de conocimiento del Concejo Municipal, dan cuenta de que la voluntad de la Empresa E.S.P. fue la de asociarse con un aliado estratégico para en conjunto encargarse de la operación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y

aseo en el municipio de El Banco, premisa sobre la cual, precisamente, terminó estructurándose la Invitación Pública n.º 002-2013, en la que se convocó la búsqueda de aliados para conformar la nueva sociedad prestadora de los servicios públicos.

Continuando con el examen del caso, es de señalar que los numerales 3 y 6 del artículo 313⁷⁰ de la Constitución Política prevén que le corresponde a los concejos municipales autorizar a los alcaldes la celebración de contratos y crear, a iniciativa de los alcaldes, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales, así como también autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. Por su parte, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, determina que le corresponde a los concejos municipales reglamentar la autorización a los alcaldes para contratar.

Según quedó acreditado en el proceso, la invitación pública n.º 002-2013, cuyo objeto consistió en la selección de aliados estratégicos para que, a título de socios o accionistas, se conformara una nueva empresa de servicios públicos en el municipio El Banco (hecho probado 7.3.10.), proceso contractual que a la postre culminó con la celebración del contrato cuestionado y con la constitución de la sociedad por acciones simplificada KAGUA SUR, fue adelantada por la Empresa E.S.P., y no por el municipio de El Banco.

En tan sentido, como la Empresa E.S.P. fue la que participó en la constitución de la nueva sociedad, se estima que en el asunto sub judice no era dable exigir la autorización del Concejo Municipal de El Banco en los términos previstos en los numerales 3 y 6 del artículo 313 de la Constitución Política y en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994; la autorización de estas corporaciones municipales se requiere en casos en los cuales los alcaldes pretendan celebrar contratos -como el contrato de sociedad-, crear establecimientos públicos y

⁷⁰ “ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: […] 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo […] 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”.

empresas industriales y comerciales, o también tratándose de la constitución de sociedades de economía mixta.

Por tanto, como el Alcalde del municipio de El Banco, en su condición de representante legal del ente territorial, no fue el que participó en la constitución de la nueva sociedad KAGUA SUR E.S.P., y tampoco se trató de la creación de un establecimiento público, de una empresa industrial y comercial del estado, ni mucho de constitución de una sociedad de economía mixta -aspecto que se desarrollará en detalle en capítulo aparte (FJ. 7.4.3.)-, dadas las circunstancias particulares del caso se concluye que para crear la nueva empresa no se requería de la autorización del Concejo Municipal.

Con todo, tras examinar el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013, en virtud del cual el Concejo Municipal facultó al mandatario local para que adelantara “todas las acciones y contrataciones que sean necesarias para la organización de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el municipio de El Banco” (hecho probado 7.3.7.), para la Sala emerge con claridad que el Alcalde de El Banco sí estaba autorizado para constituir una nueva sociedad encargada de la prestación de los servicios públicos, pues ciertamente y con el propósito de organizar la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio, el Concejo Municipal lo facultó para desarrollar todas las acciones e, inclusive, las contrataciones requeridas para este fin, entre las cuales cabía la posibilidad de adelantar procesos contractuales y suscribir contratos de sociedad.

En consecuencia, se estima que en el presente caso, a pesar de que el Alcalde contaba con la respectiva facultad, no se requería de la autorización del Concejo Municipal del Banco para crear la nueva sociedad encargada de prestar los servicios públicos, y mucho menos para que la Empresa E.S.P. fuera su socia, porque el mandatario local no participó directamente en este proceso, ni se trató de la creación de un establecimiento público, de una empresa industrial o comercial, ni de la constitución de una sociedad de economía mixta (F.J 7.4.3.), de ahí que las previsiones legales que hacen exigible dicha autorización -C.P. artículo 313-3,6- no resulten aplicables al asunto sub judice.

Lo anterior no significa que el Gerente de la Empresa E.S.P. no demandara una autorización para la creación de KAGUA SUR E.S.P., en la medida que, de cara a la naturaleza de la entidad demandante, así como también la de sus actos -derecho privado- (F.J. 7.1.), aquel debía contar con el visto bueno de su Junta Directiva, como en efecto ocurrió, aspecto frente al cual se pronunciará la Sala más adelante (F.J. 7.4.2.).

Finalmente, en lo que respecta a la falta de autorización para crear la nueva empresa de servicios públicos derivada de lo aludido en desarrollo del proceso de modernización frente al Convenio Interadministrativo n.º 002 de 2003, en el proceso quedó acreditado: (i) que el Gerente de la Empresa E.S.P., al entregar al Alcalde del Municipio los estudios técnico, jurídico y financiero para la modernización de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, manifestó la necesidad de definir un nuevo operador y esquema para la prestación de los servicios “como lo estipula el numeral 2.3 del Convenio Interadministrativo No. 002 de 2003” (hecho probado 7.3.6.); y (ii) que en Plan Estratégico 2012-2015, al hacer referencia a la creación de la nueva empresa de servicios públicos, se indicó que dicha circunstancia obedecía a lo “estipulado en el numeral 2.3. del Convenio Interadministrativo No. 002 de 2003” (hecho probado 7.3.9.).

A partir de lo anterior, podría llegar a concluirse, como en efecto lo hizo el Tribunal, que la decisión en torno a la creación de la nueva empresa prestadora de servicios públicos como esquema de operación, se soportó en lo previsto en el numeral 2.3. del Convenio Interadministrativo n.º 002 de 2003. No obstante, tras analizar las afirmaciones referidas, en contraste con lo establecido en este numeral del acuerdo de voluntades, según el cual la Empresa E.S.P. debería asumir la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo “hasta contratar un nuevo operador”, para la Sala no existe duda de que las manifestaciones efectuadas se realizaron con el propósito de señalar que la prestación de los servicios públicos debería recaer en un nuevo operador a contratar, diferente a la Empresa E.S.P., pero no porque el sustento para la creación de la nueva empresa proviniera de lo establecido en esa cláusula contractual.

Se equivoca el Tribunal en su interpretación, porque si bien es cierto en el proceso de modernización se mencionó la necesidad de crear una nueva empresa de servicios públicos según lo dispuesto en el numeral 2.3. del Convenio Interadministrativo n.º 002 de 2003, cierto es que la alusión a la cláusula del contrato tuvo como propósito señalar que se requería de un nuevo operador diferente a la Empresa E.S.P., más no porque la misma fuera el origen de la autorización para la constitución o creación de la nueva empresa.

A este respecto, cabe recordar que desde enero de 2009 y con ocasión de la terminación abrupta del contrato de operación celebrado en su oportunidad con la sociedad OPERAGUA S.A. E.S.P., la Empresa E.S.P venía prestando directamente los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco (hechos probados 7.3.4. y 7.3.5.), aspecto que da cuenta de la necesidad imperiosa en torno a definir el nuevo operador encargado de prestar los servicios o establecer el nuevo esquema de la operación, pues de tiempo atrás se venía requiriendo de un operador especializado que se encargara de la prestación de los servicios públicos.

En suma, se colige: (i) que el proyecto de restructuración de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El banco se orientó, desde un principio, a la conformación de una sociedad por acciones que se encargaría de la prestación de los servicios públicos, de la cual haría parte la entidad demandante como su socia; (ii) que, pese a que el Alcalde contaba con la respectiva facultad, en el presente caso no se requería de la autorización del Concejo Municipal para conformar la nueva sociedad por acciones, porque en su constitución participó directamente la Empresa E.S.P.; y (iii) que lo interpretado por el Tribunal frente al Convenio Interadministrativo n.º 002 de 2003 es equivocado, dado que las previsiones contenidas en este acuerdo de voluntades en medida alguna fueron el soporte que dio lugar a la constitución de la nueva sociedad.

En ese orden de ideas, quedando desvirtuados los cargos que llevaron a que el Tribunal a quo declarara la nulidad absoluta del contrato de operación del 28 de marzo de 2014, la Sala procederá a examinar los demás fundamentos jurídicos de la demanda.

De la autorización de la Junta Directiva para que la Empresa E.S.P. participara en la conformación de la nueva sociedad

En la demanda se adujo que la Junta Directiva de la Empresa E.S.P. no autorizó la conformación de la nueva empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con el Acuerdo n.º 6 del 26 de agosto de 1989, por medio del cual el Concejo Municipal de El Banco creó la Empresa E.S.P., en concordancia con el Acuerdo n.º 002 del 27 de mayo de 1992, que lo modificó, se advierte que la Junta Directiva de la Empresa E.S.P. estaba integrada por 6 miembros: el Alcalde o su delegado, el Secretario de Planeación o su delegado, un representante de los usuarios o de la comunidad; un representante de los comerciantes y dos ciudadanos (hecho probado 7.3.1.). Además, consta que para la aprobación de sus decisiones se requería del voto favorable de las 2/3 partes de los miembros presentes (hecho probado 7.3.2.).

Ahora bien, en el proceso quedó demostrado que en asamblea de la Junta Directiva de la Empresa E.S.P. del 31 de octubre de 2013, a la que asistieron tres de sus miembros: el Alcalde, el Secretario de Planeación y el representante de la comunidad, se aprobó por unanimidad el Plan Estratégico 2012-2015 presentado por su Gerente, dentro del cual, en lo que atañe al fortalecimiento institucional a través del programa de modernización institucional, quedó prevista la “[c]reación de una nueva empresa de Servicios Públicos como nuevo esquema de prestación de servicios de acueducto, alcantarillado, aseo y actividades completarías, en la cual la Empresa de Servicios Públicos de El Banco, será el mayor accionista y hará parte de la junta directiva” (hecho probado 7.3.9.).

A este respecto, conviene recordar que, según los antecedentes que dieron lugar a la restructuración de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco, el propósito de la Empresa E.S.P. consistió en definir un

nuevo operador o esquema, para lo cual estimó pertinente convocar aliados o socios con el fin de asociarse y en conjunto prestar la operación.

En este orden de ideas, para la Sala no existe duda que con la aprobación del Plan Estratégico 2012-2015 por parte de la Junta Directiva de la Empresa E.S.P., igualmente quedó autorizada la creación de la nueva empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, particularmente de una sociedad por acciones de la cual haría parte la entidad demandante, pues además de que dicho aspecto quedó incluido en el plan estratégico, sobre esa base se estructuró el proyecto de modernización de la Empresa E.S.P.

De acuerdo con lo anterior, y contrario a lo afirmado por la parte demandante, se concluye que la Junta Directiva de la Empresa E.S.P., con el quorum requerido para tal efecto -por unanimidad de los presentes-, autorizó la creación de la nueva sociedad por acciones que se encargaría de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de El Banco, sociedad de la que esta haría parte, dado que en el Plan Estratégico 2012-2015 se estableció esta prerrogativa (hecho probado 7.3.9.). Por lo tanto, el cargo formulado no tiene la vocación de prosperar.

7.3.3. De la finalidad pretendida por el Concejo Municipal y por la Junta Directiva de la Empresa E.S.P.

La parte actora afirmó que el Alcalde y el Gerente de la Empresa E.S.P. tergiversaron la finalidad pretendida por el Concejo Municipal mediante el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013, así como también la intención de la Junta Directiva de la Empresa E.S.P. al aprobar el plan estratégico 2012-2015, porque, a su juicio, lo que se perseguía en el fondo era la transformación de la Empresa E.S.P. en una “Sociedad de Economía Mixta”.

A este respecto, según quedó visto (F.J. 7.3.1.1.), cabe reiterar que la finalidad pretendida por el Municipio, y particularmente por la Empresa E.S.P., reflejada en el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013 y en el Acta n.º 003 de Junta Directiva de la Empresa E.S.P. celebrada el 31 de octubre de 2013, fue la de crear una nueva

sociedad por acciones encargada de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de la cual sería socia la entidad demandante, que no la de transformar dicha empresa en una “Sociedad de Economía Mixta”.

De hecho, tras examinar el material probatorio obrante en el expediente, no se advierte la existencia de elemento alguno del que se pueda si quiera inferir que en efecto lo pretendido fue modificar la naturaleza de la entidad pública demandante. Ni en los antecedentes del proyecto de modernización de los servicios públicos, ni en el Acuerdo n.º 002 del 8 de marzo de 2013 y muchos menos en los documentos contentivos de la Invitación Pública n.º 002-2013 se menciona algo al respecto.

En consecuencia, la Sala estima que la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde la circunstancia alegada, en cuanto a que la intención perseguida era la transformación de la Empresa E.S.P. en una “Sociedad de Economía Mixta”, requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide su declaración, lo que conduce a despachar de forma negativa el cargo alegado.

Sumado a lo anterior, cabe mencionar que, según lo indicado por la Corte Constitucional, las empresas prestadoras de servicios públicos con capital público y privado no pueden ser consideradas sociedades de economía mixta, pues el legislador estableció para las mismas, además de un régimen contractual diferenciado, una naturaleza jurídica especial, cual es la de “empresas prestadoras de servicios públicos”. A este efecto, en sentencia C-736 de 2007 la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del artículo 14-6,7 de la Ley 142 de 1994, entre otros, manifestó que:

“El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones –sean éstas públicas, mixtas o privadas- que participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización de una o varias de las actividades complementarias […]

[…] después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean "sociedades de economía mixta"⁷¹.

Bajo este contexto, no es dable entender, según lo afirmado por la parte demandante, que la intención del Concejo Municipal y de la Junta Directiva de la Empresa E.S.P. fue la de transformar la naturaleza de esta última en una sociedad de economía mixta. Si se pretendía buscar un aliado o socio era porque la Empresa

E.S.P. requería de capital privado, de tal suerte que no podía ser considerada una sociedad de economía mixta, pues en todo caso su objeto continuaría girando en torno a la prestación de servicios públicos.

7.4.4. De la suscripción de la promesa del contrato de sociedad

La actora indicó que la promesa de sociedad futura no fue suscrita por el Representante Legal del Empresa E.S.P., aspecto que, según se aduce en la demanda, vicia de nulidad el contrato de operación del 28 de marzo de 2014, de conformidad con lo establecido en los artículos 899⁷² y 900⁷³ del Código de Comercio.

El artículo 119⁷⁴ del Código de Comercio prevé que la promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el

⁷¹ Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007. Rad.: 6688.

⁷² “ARTÍCULO 899. <NULIDAD ABSOLUTA>. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y

Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

⁷³ “ARTÍCULO 900. <ANULABILIDAD>. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.

Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado”.

⁷⁴ “ARTÍCULO 119. <REQUISITOS DE LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD>. La

promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse”.

contrato según el artículo 110⁷⁵ ejusdem -que establece los requisitos para la constitución de una sociedad-, y con la indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. Dentro de los requisitos para la constitución de una sociedad se establece que en el documento de constitución se deberá expresar, entre otros, el nombre y domicilio de las personas que intervendrán en la misma.

Ahora bien, según las reglas de la invitación pública n.º 002-2013 del 20 de diciembre de 2013, particularmente de aquellas inherentes a la celebración del contrato de promesa de sociedad futura, al proceso contractual podrían concurrir, entre otros, proponentes plurales a través de promesa de sociedad futura, de la cual, tal y como expresamente quedó previsto en la invitación, la Empresa E.S.P. haría parte como su socia. Para tal efecto, la entidad demandante estableció que los proponentes deberían diligenciar la proforma n.º 6, titulada “promesa de contrato sociedad futura”, documento que debía ser suscrito por los representantes legales de las personas jurídicas interesadas en conformar la nueva sociedad y en el que se mencionarían los socios y su porcentaje de participación, entre ellos, el de la Empresa E.S.P. (hecho probado 7.3.10.).

Descendiendo al presente caso, se aprecia que el 10 de enero de 2014 la sociedad futura KAGUA SUR E.S.P. presentó propuesta en el marco de la invitación pública n.º 002-2013 del 20 de diciembre de 2013 (hecho probado 7.3.11), para lo cual, entre otros documentos, aportó la proforma n.º 6, titulada “promesa de contrato sociedad futura”, escrito que, según se observa, fue diligenciado y firmado por los representantes legales de las sociedades INGELCO S.A. y SERVICIOS Y CENSOS ESPECIALIZADOS S.A. Además, se aprecia que en el documento se estipuló que la Empresa E.S.P. sería accionista de la nueva sociedad con un 40% del porcentaje accionario y que los demás socios tendrían un 30% del porcentaje accionario, cada uno.

⁷⁵ ARTÍCULO 110. <REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD>. La sociedad

comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documento de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia; (…)”.

En este orden de ideas, aunque la promesa de sociedad futura no fue suscrita por el Gerente de la Empresa E.S.P., para la Sala no existe duda de que la misma cumplió con los requisitos previstos en los artículos 110 y 119 del Código de Comercio, pues ciertamente se expresó su nombre como otorgante. Al efecto, no se puede desconocer que la intención de las partes, reflejada en la promesa de sociedad - cuyo formato, se itera, fue elaborado e incluido por la actora en los pliegos de condiciones y fue diligenciado y suscrito por los representantes legales de las sociedades INGELCO S.A. y SERVICIOS Y CENSOS ESPECIALIZADOS

S.A -, tuvo como propósito que la Empresa E.S.P. hiciera parte de la nueva sociedad KAGUA SUR, pues así quedó previsto en las reglas de la invitación pública n.º 002- 2013 del 20 de diciembre de 2013, en las que expresamente se estableció que la entidad demandante haría parte de la nueva sociedad, sumado al hecho de que en el documento de promesa de contrato de sociedad expresamente se indicó que la Empresa E.S.P. sería su socia, fijando el porcentaje accionario que tendría en la nueva sociedad.

Además de lo anterior, no se puede perder de vista que sobre este particular la entidad pública demandante no realizó reparo alguno en el marco de la invitación pública y, por el contrario, el 20 de enero de 2014, mediante documento privado, que fue signado por el Gerente de la Empresa E.S.P. y por los representantes legales de las sociedades INGELCO S.A. y SERVICIOS Y CENSOS ESPECIALIZADOS S.A., se procedió a constituir la nueva sociedad KAGUA SUR

E.S.P. (hecho probado 7.3.13).

A juicio de Sala, si en las reglas de la convocatoria se estableció que la Empresa

E.S.P. haría parte de la nueva sociedad, como finalmente se vio reflejado en la promesa de sociedad futura (hecho probado 7.3.11), no resulta comprensible que la misma entidad acuda a esta sede judicial tratando de alegar la nulidad del contrato de operación del 28 de marzo de 2014, so pretexto de la configuración de vicios en la promesa de sociedad futura, cuando aquella, además de haber estructurado el proceso contractual en el que determinó la necesidad de ser socia de la nueva sociedad, procedió a la constitución de esta última.

En este punto, la Sala resalta que el cargo planteado por la parte actora comporta una contradicción ostensible frente a sus propios actos, en desmedro de la buena fe y de la confianza legítima que su conducta precedente suscitó en la demandada al momento de presentar su propuesta, acompañada del formato de promesa de sociedad diligenciado en los términos dispuestos por la Empresa E.S.P, y al momento en el que, más adelante, suscribió el documento constitutivo de la nueva sociedad.

De hogaño la jurisprudencia⁷⁶ ha señalado al unísono que, conforme al brocardo “Venire contra factum proprium non valet”, expresión del principio general de la buena fe, no es admisible otorgar efectos jurídicos a una conducta que se plantea en abierta contradicción con el comportamiento anterior de quien después la alega procesalmente en su favor, habida cuenta de que el proceder de una persona puede ser determinante en el actuar de otra. Se trata de una regla que se predica de la actividad del Estado en general y que se extiende también a la actuación de los particulares, en virtud de la cual no son de recibo los cambios intempestivos ni las contradicciones injustificadas frente a los antecedentes que se han observado en el pasado y que han sido determinantes del obrar de otro sujeto, pues aquel comportamiento relevante y generador en otra persona de una confianza objetiva sobre la realización o concreción en el futuro de unas determinadas consecuencias, le vincula para sus actos posteriores.

En suma, como la promesa de sociedad futura, en armonía con las reglas de la convocatoria, indicó expresamente que la Empresa E.S.P. participaría como socia de la sociedad futura, la Sala estima que el cargo alegado no tiene la vocación de prosperar.

⁷⁶ Al respecto, por ejemplo, Corte Constitucional, sentencias T-475 de 1992 y C-836 de 2001; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias del 24 de enero de 2001, Rad. 2001-00457- 01 y del 29 de agosto de 2014, Rad. 05266-31-03-001-2002-00067-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 10 de diciembre de 2015, Rad. 53165 y Sección 4ª, sentencia del 17 de marzo de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-01573-00(AC), entre muchas otras.

7.4.4. De la capacidad del Representante Legal de KAGUA SUR E.S.P. para celebrar el contrato

La actora indicó que el Representante Legal de KAGUA SUR E.S.P. no estaba facultado para celebrar el contrato de operación del 28 de marzo de 2014, porque la cuantía del negocio jurídico excedió los límites establecido en los estatutos, que era de 1.000 SMLMV, a lo que agregó que en la Cámara de Comercio de Santa Marta no se inscribió ninguna autorización para ello, de tal suerte que el negocio jurídico le es inoponible.

Sobre este particular, en el proceso quedó acreditado que mediante documento privado del 20 de enero de 2014 se constituyó la sociedad KAGUA SUR E.S.P. (hecho probado 7.3.13.), cuyo objeto social, al tenor del artículo 1º de sus estatutos, consistió en llevar a cabo “[…] la prestación de servicios públicos domiciliarios y la realización de todas las actividades complementarias y conexas a las mismas. Así mismo, podrá realizar cualquier otra actividad económica lícita tanto en Colombia como en el extranjero. La sociedad podrá llevar a cabo, en general, todas las operaciones, de cualquier naturaleza que ellas fueren, relacionadas con el objeto mencionado, así como todas las actividades similares, conexas o complementarias o que permitan facilitar o desarrollar el comercio o la industria de la sociedad”.

Ahora bien, en lo que atañe a las funciones, atribuciones y obligaciones del Representante Local, y particularmente de los aspectos relacionados con la celebración y ejecución de contratos, se advierte que en el artículo treinta y ocho de los estatutos se le facultó para “[c]elebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del Objeto Social o que se relacionen con la existencia y funcionamiento de la sociedad”. Sin embargo, en el artículo cuarenta ibídem se limitaron estas facultades, bajo el entendido de que aquel podría celebrar o ejecutar actos y contratos, “[…] siempre y cuando su cuantía No supere el monto equivalente a los mil (1000) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (SMMLV). Cualquier acto a llevarse a cabo que comprometa una cuantía superior a esta deberá ser autorizada por la Junta Directiva de La Sociedad”.

En tal sentido, examinado el contrato de operación celebrado el 28 de marzo de 2014 (hecho probado 7.3.17.), se advierte que en el capítulo V, cláusula 8ª, las partes acordaron que su valor sería indeterminado, no obstante lo cual en el capítulo X, relativo al régimen económico del contrato, particularmente en su cláusula 20, que reglamentó lo correspondiente a la financiación de la operación, se estipuló que:

“El operador está obligado a financiar la parte del valor de las inversiones necesarias para el pleno cumplimiento de la Primera Fase de que trata la Tabla No. 2 del Anexo Técnico Operativo, que son obligaciones a su cargo y que no están cubiertas por los aportes públicos de que tratan las cláusulas 12 y 13 de este Contrato.

El costo estimado del Plan de Choque del Proyecto asciende a la suma de SIETE MIL  OCHOCIENTOS  SESENTA  Y  SIETE  MILLONES  DE  PESOS

($7.867.000.000.oo) de los cuales el operador asumirá hasta la suma de CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESOS ($5.590.000.000.oo)

El operador garantizará que la Empresa de Servicios Públicos Operadora, tiene a la fecha de perfeccionamiento de este contrato de operación, un capital suscrito y pagado mínimo de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000,oo), a valores constantes de diciembre de 2013.

El OPERADOR deberá constituir una subcuenta especial (Subcuenta 5) en el encargo fiduciario de que trata la cláusula 24 de la minuta del Contrato de Operación, a la cual deberá aportar con carácter irrevocable los siguientes valores de capital en las fechas establecidas, así como los demás recursos que obtenga para financiar la adecuada ejecución del objeto de este Contrato.

Completar la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DE PESOS M.L. ($1.341.000.000,oo), a la fecha de[l] perfeccionamiento del contrato.

MIL  SEISCIENTOS  OCHENTA  Y  OCHO  MILLONES  DE  PESOS  M.L.

($1.688.000.000,oo), en el transcurso del año 2014, a partir del mes de enero de 2014.

NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS M.L.

($939.000.000,oo), en el transcurso del año 2015, a partir del mes de enero.

NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($976.000.000.oo),

en el transcurso del año 2016, a partir del mes de enero.

SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ML.

($646.000.000,oo), en el transcurso del año 2017, a partir del mes de enero”.

Bajo este entendido, resulta claro que, aunque el valor del contrato de operación del 28 de marzo de 2014 fue indeterminado, cierto es que su cuantía, sin lugar a duda, superó los 1.000 SMLMV, toda vez que la sociedad operadora no solamente se obligó a financiar parte de las inversiones por un valor de $5.900.000.000, sino que también acordó constituir una subcuenta en la que debería consignar el dinero, cuenta que para el momento del perfeccionamiento del contrato debería contener la suma de $1.341.000.000 .

En este sentido, aunque el Representante Legal de KAGUA SUR E.S.P. estuviese facultado para celebrar contratos relacionados con la prestación de servicios públicos domiciliarios, para efectos de suscribir el contrato de operación del 28 de marzo de 2014 debía contar con la autorización de la Junta Directiva, pues la cuantía del negocio jurídico sin lugar a duda superaba los 1.000 SMLMV.

A este respecto, en el proceso quedó acreditado que la Junta Directiva de KAGUA SUR E.S.P., en sesión llevada a cabo el 21 de marzo de 2014, autorizó la celebración del contrato de operación del 28 de marzo de 2014 con la Empresa de Servicios E.S.P. (hecho probado 7.3.16.). En el acta de la junta quedó establecido lo siguiente:

“4. Autorizaciones especiales ejecución de infraestructura

El Gerente de la compañía informa que tanto el Municipio de El Banco, como la Empresa de Servicios Públicos de El Banco, vienen solicitando que se suscriba el Contrato de Operación para dar inicio a las obras del Plan de Choque contemplado en dicho contrato.

El contrato de Operación se debe celebrar entre la sociedad KAGUA SUR S.A.

E.S.P. y la Empresa de Servicios Públicos de Em Banco, con el cual de manera accesoria se adquiere la obligación de ejecutar las obras de infraestructura vinculadas con la operación de los servicios públicos domiciliarios a su cargo.

[…]

Por lo anterior, el Gerente de la Compañía solicita a los miembros de la Junta Directiva las facultades necesarias para suscribir el Contrato de Operación entre Kagua Sur SAS ESP y la Empresa de Servicios Públicos de El Banco ESP, así como la ejecución de este, principalmente en lo que respecta a la suscripción de las órdenes de Servicio necesarias para la ejecución de las inversiones del Plan de Choque.

Solicitud que fue aprobada por unanimidad”.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, el Representante Legal de la sociedad KAGUA SUR E.S.P. sí estaba autorizado para celebrar el contrato de operación del 28 de marzo de 2014, porque en sesión llevada a cabo el 21 de marzo de 2014 el órgano directivo de la sociedad aprobó la suscripción del negocio jurídico, razón por la cual el cargo legado no está llamado a prosperar.

Ahora bien, en lo que atañe a la inoponibilidad alegada, cabe señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 901 del Código de Comercio “[s]erá inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”, de ahí que cualquier incumplimiento respecto de requisitos de publicidad impida que el acto jurídico produzca efectos frente a terceros⁷⁷, pero no respecto de las partes del contrato, como es el caso de la entidad demandante, quien suscribió el negocio jurídico cuestionado.

Frente a la figura de la inoponibilidad del negocio jurídico, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 28 de junio de 2017, manifestó lo siguiente:

“[…] la inoponibilidad es una garantía que tienen los terceros adquirentes de buena fe para que un negocio del que no hicieron parte no los afecte cuando no se cumplió el requisito de publicidad; de suerte que ni su celebración ni su eventual nulidad pueden perjudicarlos, por lo que la declaración judicial que se haga respecto de la validez de aquel acto no tiene la aptitud de afectar su propio derecho legítimamente conseguido. La inoponibilidad valora la confianza razonable de los terceros de buena fe en aquellos negocios que se presentan objetivamente como válidamente celebrados.

[…]

Para que una persona pueda beneficiarse de la invocación de la inoponibilidad, tiene que ser un tercero relativo al que la celebración del contrato, su nulidad, simulación, o cualquier efecto entre las partes, no puede degradar su posición jurídica por ser un adquirente in loco domini, es decir que su derecho deriva legítimamente del dominus; de manera que la suerte que corra el acto ajeno (válido o inválido entre las partes) en virtud de una declaración judicial, tendrá que respetar y reafirmar el carácter incuestionable de su propio derecho⁷⁸.

En este orden, aunque en el proceso no obra prueba de que el libro de actas de asamblea y juntas de socios de KAGUA SUR E.S.P., particularmente el acta de la junta celebrada el 21 de marzo de 2014, en la que se autorizó la suscripción del contrato de operación, se hubiera inscrito en el registro mercantil, cierto es que dicha circunstancia, además de no afectar la existencia y validez del contrato de operación

⁷⁷ Según la Corte Suprema de Justicia, “son terceros relativos quienes no tuvieron ninguna intervención en la celebración del contrato, ni personalmente ni representados, pero con posterioridad entran en relación jurídica con alguna de las partes, de suerte que el acto en el que no participaron podría acarrearles alguna lesión a sus intereses” Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de 2017. Rad.: 11001-31-03-021-2009-00244-01

⁷⁸ Ibid.

del 28 de marzo de 2014, tampoco lo hace inoponible a la Empresa E.S.P., pues aquella no tiene la condición de tercero, porque suscribió el negocio jurídico.

En suma, quedando evidenciado que la Junta Directiva de KAGUA SUR E.S.P. autorizó la suscripción del contrato de operación del 28 de marzo de 2014, y que el negocio jurídico no le es inoponible a la Empresa E.S.P., el cargo alegado no está llamado a prosperar.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró la nulidad absoluta del contrato de operación del 28 de marzo de 2014 celebrado entre la Empresa E.S.P y KAGUA SUR, sin lugar a restituciones mutuas, y se abstuvo de condenar en costas, al constatar que el negocio jurídico cuestionado no adolece de los vicios alegados en la demanda.

Condena en costas

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

[…]

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

[…]

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Bajo este entendido, se condenará en costas a la parte demandante, comoquiera que, con ocasión del recurso de alzada formulado por la parte demandada, habrá lugar a revocar totalmente la sentencia apelada, y su liquidación la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso⁷⁹. Para tal efecto, el Tribunal a quo deberá tener en cuenta que en esta instancia no se fijarán agencias en derecho, dado que la parte demandada no intervino en segunda instancia⁸⁰, de tal manera que aquellas no se entienden causadas⁸¹.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar disponer:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 365.8 y 366 del Código General del Proceso.

⁷⁹ “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

⁸⁰ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034

⁸¹ Cfr. Art. 365 y ss. C.G.P.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES

Presidente de la Sala

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Magistrado

VF