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ACCION POPULAR - Excepcionalmente carácter indemnizatorio / ACCION POPULAR - Preventiva e Impeditiva

Aunque la acción impetrada es procedente en la medida en que persigue la protección de dos derechos colectivos, calificados como tales por la legislación nacional, la Sala aclara que la pretensión indemnizatoria por regla general no puede perseguirse a través de la acción popular, toda vez que este mecanismo procesal no fue instituido en principio para la reparación de daños, ni de orden individual ni de tipo colectivo, salvo la hipótesis excepcional consignada en el artículo 34 de la ley 472 que prevé -al señalar el contenido de la sentencia- que el juez popular puede condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo. Así, por ejemplo, desde la Constituyente quedó establecido que  la acción popular no era el instituto procesal concebido para la reparación de un daño común infligido a un número plural de personas proveniente de una causa común. Con esta perspectiva, el legislador -al desarrollar lo dispuesto en el artículo 88 Constitucional- dejó en claro que los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos ( arts. 2 inc. 2º, 9 y 17 de la ley 472) y sólo excepcionalmente indemnizatorios. En efecto, según las voces del artículo 34 de la ley 472, la sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá condenar al pago de perjuicios “cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo”, hipótesis excepcional que no es dable hacer extensiva a eventos distintos al señalado expresamente en la ley.

SERVICIO PUBLICO - Constitución política de 1991 / INTERVENCION DEL ESTADO EN EL MERCADO - Propósito

El constitucionalismo colombiano sufrió una singular transformación con la adopción de un nuevo  modelo económico que se caracteriza porque si bien la libertad económica -en su doble acepción: la libertad empresa y la libertad de competencia económica- es garantizada como derecho colectivo (arts. 88 y 333 C.P.), la dirección general de la economía corre a cargo del Estado quien interviene por mandato de la ley (arts. 334 y 150.21 C.P.), en el marco de lo que se ha denominado la “Constitución Económica”. Intervención del Estado en la economía que tiene no sólo por propósito la defensa de los diversos agentes que en ella participan, sino que se hace principalmente en beneficio del usuario final.

SERVICIOS PUBLICOS - Régimen. Autoridades / INTERVENCION DEL ESTADO EN EL MERCADO - Servicios públicos domiciliarios. Superintendencia / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Intervención del estado en el mercado. Superintendencia / SUPERINTENENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Instrumento de intervención en el mercado de servicios públicos domiciliarios

No obstante tratarlos como un asunto económico, el Constituyente al definirlos como inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 C.P.) se reservó para los servicios públicos un capítulo separado formulando desde el mismo nivel constitucional un régimen jurídico y una autoridad singulares, sobre la base de la superación de la vieja concepción que los asimilaba a una manifestación más de la función pública para dar paso a una concepción económica asociada a un nuevo modelo de Estado, habida consideración de su inescindible relación con sus cometidos sociales (art. 1 C.P.). Y uno de los instrumentos más caracterizados de esa intervención del Estado en el mercado de los servicios públicos domiciliarios lo configura la Superintendencia.  Nota de Relatoría: Ver providencias de 17 de febrero de 2005, Expediente número: 27673, Actor: Rodrigo Villamil Virgüez, Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Otros, Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de 24  de febrero de dos mil cinco 2.005, Actor: Alberto Poveda Perdomo, Demandada: Empresas Públicas De Neiva y Otros, Radicación: Ap-01470, Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Funciones de policía administrativa / INTERVENCION DEL ESTADO EN EL MERCADO - Superintendencia de servicios públicos domiciliarios / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Toma de posesión / TOMA DE POSESION - Servicios públicos domiciliarios / GARANTIA DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO

La ley 142 de 1994 previó -dentro de los instrumentos de intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios-“todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley”. Entre esas atribuciones, esta ley de intervención económica señaló las atinentes al “control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia” (numeral 3.4 del artículo 3º). De allí que las funciones de policía administrativa -asignadas directamente por la Constitución (art. 370) a la Superintendencia de Servicios Públicos- configuran uno de los instrumentos más representativos de la intervención estatal en este mercado, que, al decir de la jurisprudencia de esta Corporación, busca preservar el interés colectivo.  Dentro del amplio repertorio de responsabilidades asignadas a esta autoridad de origen constitucional ( art. 79 de la ley 141, modificado por el artículo 13 de la ley 689, art. 5 del Decreto 990 de 2002) quizás la que configura un mayor poder de intervención del Estado para la racionalización de la economía, es la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en los casos y para los propósitos establecidos en el artículo 59 de la ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes, habida cuenta que se trata de una medida extrema que comporta el desplazamiento del prestador por parte del Estado.

TOMA DE POSESION DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Modalidades

La ley 142 no reguló de manera integral y armónica esta materia, de modo que en este cuerpo legal no se encuentra una definición legal de lo que se entiende por toma de posesión, aunque sí estatuye las causales (art. 59), efectos (art. 58) procedimiento y alcance (art. 121); en todo lo demás hizo una remisión genérica al EOSF, lo cual por supuesto ofrece problemas al momento de su interpretación y aplicación, comoquiera que sus preceptos no resultan siempre adaptables debido a que fueron concebidos para el sector financiero y no para al sector de los servicios públicos domiciliarios, evento éste último en el que el servicio en ningún momento puede dejarse  de prestar debido a las graves implicaciones sociales, sanitarias, económicas y de orden público que ello acarrearía y en el que los activos -en principio- no tienen otro uso diferente  al de prestar el servicio. Ahora bien, la medida de toma de posesión reviste claramente dos modalidades: i) para administrar ii) para liquidar, tal y como se desprende del inciso 4º del artículo 121 de la ley 142  y en el numeral 60.2 del artículo 60 y del inciso 1º del citado artículo 121 de la ley 142, respectivamente, en armonía con lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 556 de 2000 que prevé inequívocamente estas dos modalidades de toma de posesión. En punto de la toma de posesión para administrar el inciso 4º del artículo 121 determina que “Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.” A su vez, el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley prescribe que cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y el precepto agrega que si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa. Nótese que uno y otro textos legales refieren a temas propios de la administración del prestador intervenido, de modo que aluden a la toma de posesión para administrar, pues se trataría en principio de factores administrativos que bien podrían subsanarse con una gestión adecuada en dos años. Al paso que, en cuanto hace a la toma de posesión para liquidar (inciso primero del artículo 121 citado), la ley no estipuló un plazo perentorio para adoptar la medida, de modo que la fase de administración temporal del prestador intervenido que suele preceder a la decisión de liquidación y que busca no interrumpir la prestación del servicio, en la medida en que la liquidación no puede afectar la garantía de la continuidad en la prestación del servicio, podría superar ese término, toda vez que este supuesto no se subsume en la hipótesis legal reseñada.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Toma de posesión. Responsabilidades. Competencias / GARANTIZAR LA PRESTACION DEL SERVICIO - Autoridad competente / SERVICIOs PUBLICOS DOMICILIARIOS - Garantía de la prestación del servicio. Toma de posesión

Si bien es cierto que la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios no fue diseñada constitucional ni legalmente para administrar empresas de servicios públicos en serios problemas -como tampoco es el garante final de la prestación de los servicios públicos domiciliarios- sino que fue concebida para ejercer sobre aquellas las atribuciones de policía administrativa y para retirar del mercado de los servicios públicos aquellas que incurran en las causales de toma de posesión para liquidar, no es menos cierto que el deficiente marco normativo antes esbozado no brinda suficiente claridad sobre las responsabilidades y competencias de los diversos agentes involucrados (tanto del nivel central como territorial). Esta circunstancia, ha implicado en la práctica que la responsabilidad final que incumbe al Estado haya terminado en cabeza de esa Superintendencia, de modo que las decisiones de administración o liquidación terminan dilatándose en el tiempo. En otras palabras, no es posible retirar a un prestador de servicios públicos -mediante su liquidación- si no hay quien lo pueda sustituir, al menos transitoriamente, hasta tanto se adopta una solución definitiva. De otro lado, si bien el artículo 9 de la ley 689 al adicionar un parágrafo al artículo 61 de la ley 142 intentó precisar el procedimiento que debe seguirse por parte de la autoridad encargada de asegurar la prestación del servicio (nación, departamento o municipio según el caso) y las medidas que debe adoptar la Superintendencia, lo cierto es que el marco normativo vigente aplicable a esta medida acusa vacíos e inconsistencias que tornan difícil la coordinación de los diversos agentes estatales involucrados. De ahí que la celebración de los contratos por parte de la autoridad competente -para garantizar la prestación del servicio- en modo alguno podrían afectar la situación de los acreedores de la empresa intervenida, por manera que aquella no podría libremente, por ejemplo, disponer de la infraestructura del ente objeto de toma de posesión ni de los bienes afectos al servicio, ya que hacen parte de la denominada “prenda general de los acreedores”. Nótese como ni la ley 142, ni la ley 689 ofrecen claridad en la definición de competencias y procedimientos, como tampoco eficaces mecanismos de coordinación interinstitucional, ni mucho menos brindan fórmulas económicas de solución así sea temporal -como sí existe para otros sectores de la economía como el Bancario-. A lo anterior debe añadirse que en muchas ocasiones, sobre todo tratándose de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, la “autoridad competente” para garantizar la prestación del servicio simultáneamente reviste la condición de “propietario” de la empresa intervenida -por ende desplazado o despojado de su administración- y, en veces, propietario de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio, múltiple rol que  evidentemente dificulta aún más la aplicación de este marco legal. Adicionalmente, la ley no brindó las herramientas necesarias para que la Superintendencia pueda adoptar los correctivos que amerita el prestador tomado en posesión, de modo que factores estructurales o exógenos no pueden solucionarse con una buena gestión, lo que implicaría que no quedaría más remedio que la liquidación, la cual sólo podría tener lugar cuando se sustituya al prestador objeto de la toma de posesión.

SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO - Garantía de la prestación del servicio. Municipio. Autoridad competente / GARANTIA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO - Municipio. Autoridad competente / ADMINISTRACION TEMPORAL - Superintendencia de servicio públicos domiciliarios. Toma de posesión / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Administración temporal. Toma de posesión

En tratándose de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico la “autoridad competente” para asegurar su prestación es el municipio, en actuación coordinada con el administrador designado por la Superintendencia (fiducia, agente especial, funcionario comisionado) en orden a sustituir al prestador. Concurso de la autoridad local (concejo municipal) necesario para la enajenación de la empresa o de parte de sus activos, del alcalde para capitalizar la empresa, todo en colaboración armónica con las autoridades del nivel Central (Ministerios vgr.) y de otros niveles territoriales como el departamento, lo cual implica que si no trabajan armónicamente en la puesta en marcha de una solución, la administración temporal a cargo de la Superintendencia terminaría por extenderse en el tiempo por períodos largos, sin que fuese posible entrar a liquidar si no se ha garantizado la prestación ininterrumpida del servicio. No se olvide que la liquidación comporta que la empresa deje de adelantar su objeto social, y como éste es exclusivamente la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios (arts. 17 y 18 de la ley 142), no es posible ordenar la liquidación sin que se haya garantizado, aunque sea en forma transitoria, la prestación continua del servicio. En una palabra, la liquidación sólo podrá tener lugar cuando otra empresa se haya encargado de la prestación del servicio respectivo. Liquidación que, por lo demás, no es competencia exclusiva de la Superintendencia (art. 123 de la ley 142), en tanto también puede ser decretada por las Comisiones de Regulación, comoquiera que el numeral 73.15 del artículo 73 de la ley 142 les asigna la facultad especial de “ [o]rdenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales en el campo de los servicios públicos y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia a los que se refiere esta Ley”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C.,  veintiséis (26) de enero  de dos mil seis (2006)

Radicación número: 54001-23-31-000-2002-01944-01(AP)

Actor: CORPORACION COLOMBIA TRANSPARENTE O.N.G.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Y OTROS

Referencia: ACCION POPULAR

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la CORPORACIÓN COLOMBIA TRANSPARENTE O.N.G., parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 29 de noviembre de 2004, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada se resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda

El 11 de diciembre de 2002 la Corporación COLOMBIA TRANSPARENTE, a través de apoderado judicial, interpuso acción popular en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, con el fin de “propender por (sic) la moralidad administrativa, evitar un mayor daño contingente, y detener la vulneración continuada del patrimonio público de la comunidad y el municipio de Cúcuta, como resultado de la actuación adelantada por la Nación-Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, durante su desafortunada intervención a (sic) la Empresa prestadora de los Servicios Públicos de Acueducto y alcantarillado: EIS Cúcuta” y de que, en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones:

“Principales.

Primera : Que se declare que durante la intervención de la EIS Cúcuta por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y con ocasión de su conducta activa y omisiva, se causó un detrimento al patrimonio público, de acuerdo con lo probado en este proceso, que ni la comunidad cucuteña ni el municipio como ente territorial estaban obligados soportar.

Segunda: Que se declare que en la ocurrencia del daño patrimonial causado en atención a la conducta activa y omisiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se observa un comportamiento que raya contra la moral administrativa en el manejo de la cosa pública.

Tercera: Que en consecuencia se condene a la Nación-Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a indemnizar el daño patrimonial causado al municipio y a la comunidad de Cúcuta, mediante la orden de devolver las cosas a su estado original, como se encontraban patrimonialmente antes de la actuación causante del daño, de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso.

Cuarta: Que la condena impuesta se actualice conforme a la ley y a la jurisprudencia nacional.

Quinta: Que en atención a lo dispuesto por el art. 121 de la ley 142 de 1994, y en atención a lo demostrado en este proceso, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cumplimiento de su deber legal de liquidar inmediatamente la EIS Cúcuta.

Sexta: Que se reconozca y ordene pagar al accionante, el incentivo que consagra la ley 472 de 1998, de acuerdo con lo que se demuestre en este proceso, debidamente actualizado.

Subsidiarias:

Primera: Que sin perjuicio de las demás pretensiones principales del libelo demandatorio, y en subsidio de la pretensión tercera, se condene a la Nacion (sic)-Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a indemnizar el daño patrimonial causado al municipio y a la comunidad de Cúcuta, mediante la orden de devolver las cosas a su estado original, como se encontraban patrimonialmente a la fecha en que venció el plazo perentorio legal que establece la ley 142 de 1994, de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso.” (fls. 16 a 18 c. 1)

2. Hechos

Se afirma en la demanda que como resultado de la muy difícil situación técnica y financiera de EIS Cúcuta, la Superintendencia  de Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de esa empresa con fines liquidatorios.

A juicio del actor popular durante la intervención de la Superintendencia no se lograron subsanar las falencias que dieron origen a la toma de posesión “con fines de liquidación, figura mixta esta que aunque no entendida por el accionante, fue la aplicada por la propia entidad de control.”

Señala que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 60.2 de la ley 142, cuando la toma de posesión tenga como causas circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y que si transcurrido el lapso fijado no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa.

De modo que, en su criterio, el plazo de duración de la intervención es de dos años, vencido el cual “el Superintendente ordenará al funcionario (sic) que liquide la empresa (…) so pena de incurrir en responsabilidad por omisión”. En concordancia con este precepto, el artículo 121 de la misma ley establece que si después de transcurrido el plazo señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa para administrarla, que no podrá ser superior a dos años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se hubieren superado los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa. A su juicio la 'hermenéutica correcta' de estas normas “induce a concluir, que el legislador  quiso que la toma de posesión en administración, que llegare a adelantar la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a una entidad bajo su control, por razones de eficiencia y pulcritud de la función pública, en ningún caso pudiere extenderse por más de dos (2) años, entre otras, con el fin de proteger el poco o nulo patrimonio que a la toma de posesión le corresponda a la empresa y por ende a sus accionistas”.

Anota la demanda que el artículo 60.1 de la ley 142 establecía para la época de la intervención (antes de la modificación de la ley 689) que el Superintendente al tomar posesión debería celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargara a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal, en este caso a más de no haber celebrado dicho contrato, la Superintendencia no ha ordenado la liquidación de la empresa “generando tales conductas un absurdo detrimento patrimonial injustificado, para los intereses del municipio de Cúcuta y su comunidad”.

Observa que a pesar de haberse tomado en posesión con fines de liquidación, se procedió inexplicablemente a negociar una convención colectiva con los trabajadores de la empresa “que a todas luces termina de dilapidar el patrimonio que venía quedando después de su nefasta actuación, otorgando a dichos trabajadores descomunales prebendas que a la luz de la ética y la moral administrativa era inconcebible ofrecer por una Empresa en las condiciones en que estaba la EIS Cúcuta, máxime cuando su estado de disolución había sido decretado por el Concejo Municipal”.

Precisa el accionante que todo ello, sumado a la errónea contabilización de algunas partidas en sus estados financieros, “son conductas que a todas luces atentan contra la moralidad administrativa, toda vez que por aquella negligencia, ipericia (sic) e imprudencia inexcusables para una entidad de control de tal naturaleza (…) hoy la empresa ha perdido gran parte de su patrimonio”.

Resalta que la permanencia de la Superintendencia “al parecer ad etermum” no ha permitido que el municipio, una vez ordenada la liquidación, proceda a la sustitución del operador y conjure dicha crisis mediante las alternativas que contemplan las leyes de la República para garantizar la calidad y continuidad del servicio.

Añade que a la toma de posesión la empresa tenía un patrimonio de cincuenta y cuatro mil millones de pesos y a diciembre de 2001 éste se redujo a veintiún mil millones de pesos, esto es, treinta y dos mil millones menos.

Sostiene el demandante que la tarifa que cobra la EIS Cúcuta a sus usuarios incluye valores que deben ser destinados a la realización de inversiones en acueducto y alcantarillado, los cuales se han desviado a cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento causando un considerable rezago en inversiones.

Concluye que las violaciones legales citadas comportan trasgresión al derecho a la moralidad administrativa durante el proceso de toma de posesión en desmedro del patrimonio público del municipio y de los cucuteños (fls. 4 a 24 c. 1).

3. Oposición del demandado

Mediante auto de 21 de enero de 2003, el A Quo admitió la acción popular y ordenó notificar como demandado al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios (fls. 66 a 69, c. 1). Tal notificación se surtió el 4 de febrero de 2003 (fl. 71 c. 1).

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó oportunamente la demanda y sostuvo que la acción popular no era la vía prevista por la ley para lograr el resarcimiento o la indemnización de perjuicios causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

En su defensa explicó que el Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que la acción popular tampoco tiene como propósito examinar la legalidad de las decisiones de la Administración.

Afirmó, frente a los hechos de la demanda, que justamente fueron los graves problemas de orden financiero los que sirvieron de fundamento a la Superintendencia para tomar posesión de EIS Cúcuta, tal y como se desprende del numeral undécimo de la Resolución SSPD 7036 de 1998.

Indicó que habida cuenta que la toma de posesión no tenía como propósito recuperar la empresa, como alega el demandante, y por lo mismo no se hizo uso de la facultad contenida en el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley 142, esto es, no estaba en la obligación de señalar plazo prudencial para superar las causas de la toma de posesión previos los trámites legales previstos en el artículo 61 ibidem, vale decir, “que el municipio suscribiera los contratos correspondientes para sustituir de manera temporal al operador intervenido y que se adelantaran los estudios correspondientes que permitieran estructurar un nuevo esquema de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Cúcuta”. De manera que, en su concepción, la liquidación no puede operar de manera inmediata con la expedición del acto que ordena la toma de posesión “sino que se requiere tener a la mano soluciones concretas y efectivas que resuelvan de fondo la prestación del servicio (…) la liquidación de la empresa no es el fin de la intervención del Estado a través de la Superintendencia de Servicios Públicos, sino el medio que permite que la toma de posesión cumpla su verdadero cometido cual es  buscar que los servicios que prestaba de manera ineficiente la empresa intervenida, sean prestados en el futuro con la continuidad y calidad debidas a efectos de dar cumplimiento a los mandatos del artículo 365 de la C.P.”

En lo referente a la no celebración del contrato de fiducia que ordenaba el antiguo numeral 60.1 de la ley 142 adujo que el Consejo de Estado, al resolver una acción de cumplimiento, revocó la providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que ordenaba la contratación de la fiducia.

Frente a la disminución del patrimonio de la intervenida esgrimió que este hecho obedecía a las pérdidas que anualmente ha arrojado la empresa originadas “por los bajos ingresos, elevados costos y altos niveles de endeudamiento, situación que sólo es posible conjurar de manera definitiva (…) con la implantación de un nuevo esquema de prestación del servicio, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con la ley 142 de 1994 la Superintendencia no fue dotada de instrumentos para financiar o superar las crisis que en estos aspectos tengan las empresas. No está por demás advertir que estas soluciones requieren del concurso  de otras instancias gubernamentales”.

Finalmente, en lo que respecta a los ajustes tarifarios advirtió que las tarifas de la empresa  están acordes a lo previsto por la regulación: Resolución CRA 1512 de 2001 (fls. 73 a 90 c. 1).

4. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones

En la audiencia especial, realizada el 9 de abril de 2003, las partes no propusieron fórmula alguna para alcanzar un acuerdo, razón por la cual se ordenó continuar con el trámite del proceso (fl. 99 c. 1).

Por auto de 9 de mayo de 2003 se abrió el proceso a pruebas (fls. 107 a 110 c. 1) y por auto de 22 de agosto de 2003 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 396 c. 1).

El demandante, a más de reiterar lo señalado en la demanda, expuso que las pretensiones resarcitorias formuladas en ella se ajustan a la ley 472, en especial a lo previsto en el artículo 34 relativo al contenido de la sentencia. Agregó que no pretende cuestionar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Superintendencia, sino la actividad desplegada por esta entidad desde la expedición del acto de toma de posesión (fls. 397 a 409 c. 1).

El Ministerio Público estimó que la acción popular no tiene vocación de prosperidad dado que no se demostró el posible daño a la comunidad así como tampoco la afectación al patrimonio público. Conceptuó que dentro del expediente están acreditadas las acciones realizadas por la entidad demandada con el fin de garantizar la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos, de modo que ha actuado de “forma diligente en el desarrollo de su actividad”, no obstante  la complejidad del problema que atraviesa la EIS Cúcuta (fls. 417 a 420).

El demandado guardó silencio.

5. Vinculación de EIS Cúcuta al proceso

Mediante auto de noviembre 27 de de 2003 el A Quo, de conformidad con lo establecido en el último inciso del artículo 18 de la ley 472, citó a EIS Cúcuta como tercero interesado en las resultas del proceso (fl. 472 c. 1). Esta decisión fue recurrida por el representante legal de ese prestador, quien argumentó que no es posible  calificarla como posible responsable de los hechos narrados en la demanda (fls. 474-475 c.1). Por auto de marzo 15 de 2004 el Tribunal modificó el proveído anterior y ordenó vincularla como litis consorte necesario de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 del C. de P. C.

EIS Cúcuta manifestó que existen una serie de factores externos, no relacionados con la toma de posesión, causantes de la situación económica de la empresa, entre los cuales cita el Acuerdo Municipal No. 139 de 1997 por medio del cual el Concejo Municipal actualizó la estratificación del municipio que arrojó que la mayoría de usuarios fueron reestratificados en los estratos bajos, situación que implica que se reciben menos contribuciones y son más los usuarios que deben ser subsidiados; el municipio no ha transferido a la empresa la suma de $20 mil millones de pesos por concepto de subsidios que le adeuda; la multimillonaria deuda adquirida en dólares con la Nación en 1986 no puede ser condonada pues fue contraída a través de la banca multilateral.

En lo tocante con la gestión de la Superintendencia, adujo que durante la toma de posesión se han adelantado gestiones exitosas como el Plan de acción y compromisos de 2004 suscrito por el Alcalde, un Delegado de la Presidencia, el Gobernador del Departamento y la Superintendente, el cual se encuentra en ejecución habiéndose cumplido varios de sus puntos centrales: valorización de activos y mercados de la EIS Cúcuta, reducción de intereses de la deuda con la Nación, nueva convención colectiva, plan de retiros voluntarios, aumento en los índices de liquidez y recaudo.

En punto de la procedencia de la acción, esgrimió que la pretensión de ordenar la liquidación de la empresa va en contravía del cometido de las acciones populares, sin olvidar que una decisión en ese sentido podría conllevar la interrupción en la prestación del servicio, lo cual va en contravía de los mandatos constitucionales.

Al concluir indicó que en la actualidad el patrimonio de la empresa arrojó un saldo positivo de ocho mil millones “lo que hace necesario prescindir de su liquidación e impone la necesidad de ofrecerla a un nuevo operador inversionista, para que preste los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en los más altos estándares de calidad, que es la intensión (sic) no sólo de la Nación sino del Municipio como lo muestra el plan de acción y compromisos suscrito por el alcalde local”.

Se citó de nuevo a las partes a la diligencia de pacto de cumplimiento, que tuvo lugar el 16 de junio de 2004 la cual también fracasó  pues no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio (fls. 550 a 551 c. 1).

Se corrió de nuevo traslado a las partes para alegar mediante auto de 1 de octubre de 2004 (fl. 611 c. 1).

El Ministerio Público advirtió que, no obstante lo expuesto con anterioridad en este proceso, se debe acceder a las súplicas de la demanda habida cuenta que “6 años después de intervenida la EIS, la Superintendencia de Servicios Públicos  no ha adelantado suficientes acciones con el fin de proponer soluciones practicas (sic), pues si bien es cierto como se afirma en el concepto emitido por este Despacho en el año de 2003, se han realizado ciertas actuaciones ellas no son suficientes ni rapidas (sic), pues en un año comprendido  de septiembre de 2003 a octubre de 2004, no se ha avanzado en el proceso liquidatorio”.

En su sentir, la Superintendencia debe entrar a liquidar a la empresa “máxime cuando existen órdenes presidenciales al respecto” y no se ha cumplido lo acordado en el Plan de Acción y Compromisos 2004 (fl. 612 a 616 c. 1).

Las partes guardaron silencio.

6. La providencia impugnada

El Tribunal consideró que la acción popular tiene una naturaleza preventiva, indemnizatoria o restitutoria, razón por la cual no está llamada a prosperar la excepción planteada por la parte demandada.

Frente al problema jurídico indicó que la toma de posesión de la EIS Cúcuta por parte de la Superintendencia tiene entre otros fines el de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, por ser una finalidad social del Estado.  Observó que las actuaciones de la Superintendencia, en desarrollo de sus facultades legales, no permiten concluir que se ha presentado omisión de las funciones a su cargo, pues -por el contrario- se observa el cumplimiento de sus competencias. Y si bien, la Superintendencia es el ente de control que tiene la competencia para decidir sobre la liquidación de la empresa “es su deber para tomar dicha decisión, analizar las circunstancias objetivas imperantes, entre las cuales se encuentra la del establecimiento de los supuestos de hecho que prevé la norma para tomar la decisión que corresponda, teniendo siempre presente que se busca garantizar la prestación del servicio y los derechos de los usuarios (…)encuentra la Sala que el organismo de control ha adelantado una serie de gestiones con los fines antes indicados”.

Precisó que si bien el artículo 121 de la ley 142 pareciera que establece un plazo perentorio  para la liquidación, en realidad es un plazo prudencial y apenas indicativo “pues la ley habla de un término para que se superen los problemas que dieron origen a la medida, circunstancia  que afirma el carácter prudencial del mismo y en todo caso, debe ser el necesario para obtener los fines señalados en la constitución y la ley, que no son otros que el de asegurar la prestación del servicio y la calidad del mismo”.

Anotó que frente al cargo atinente a la no celebración del contrato de fiducia por parte de la Superintendencia, el Consejo de Estado en un fallo de acción de cumplimiento despachó negativamente una solicitud en el mismo sentido.

Añadió que si bien con los balances está acreditada la grave situación económica de la Empresa, no es menos cierto que ésta venía en una situación crítica de franco deterioro financiero y operativo “circunstancia que tenía directa incidencia en su patrimonio a tal punto que de acuerdo con la ley quedó incursa en una causal de intervención para toma de posesión como en efecto ocurrió, sin que se haya acreditado la existencia de un nexo causal entre la toma de posesión de la empresa y la viabilidad patrimonial que esta refleja, por acciones u omisiones imputables exclusivamente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con ocasión de la toma de posesión”.

Concluyó el A Quo que obra en el expediente certificación del contador de EIS Cúcuta en la que se registra una cifra que refleja una recuperación importante frente al ejercicio del año anterior. Recordó que de conformidad con el artículo 30 de la ley 472 la carga de la prueba corresponde al demandante, quien no desplegó ninguna actividad probatoria distinta a la de simplemente comparar las cifras del patrimonio reflejadas en los balances anuales, sin acreditar que los cambios se debieron única y exclusivamente a la toma de posesión por parte de la Superintendencia. Cifras que, por lo demás, no pueden ser tenidas en cuenta ya que “no son garantía del reflejo real de la situación que dicha empresa tenía, no son susceptibles de verificación y no pueden ser tenidas en cuenta toda vez que en la citada empresa no eran observadas ni siquiera las normas básicas de contabilidad, como lo encontró la auditoría que se le realizó a la misma” (fls. 617 a 642 c. 3).

7. La impugnación

La parte actora discrepa de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos:

7.1. La Superintendencia una vez superado el plazo de dos años previsto en el artículo 121 de la ley 142  sin que se superasen las causas que dieron lugar a la intervención, ha debido ordenar “la liquidación y la implementación de una contratación con un operador especializado que conjure la crisis”.

7.2 A pesar de la abultada prueba documental, y en especial la proveniente del auditor, el Tribunal no advierte la relación de causalidad entre la administración de la empresa, hoy en manos de la Superintendencia, y el resultado desastroso de sus estados financieros “donde a todas luces se aprecian las pérdidas que no dudar obedecen a la imposibilidad de detener un proceso financiero de deterioro tantas veces anunciado y no aceptado por el accionando ente de control”. (fls. 653 a 655 c. 3).

8. Alegatos de segunda instancia

Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 6 de mayo de 2005 (fl. 657 c. 3), se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para  que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 659 c. 3).

La parte demandada reiteró lo expuesto a lo largo del proceso.

El apoderado de la parte actora adujo, a más de lo expresado en la primera instancia, que la Superintendencia invadió y usurpó competencias al no ordenar la liquidación  y permitir la contratación inmediata por parte del municipio respectivo del operador especializado.

Observó que la permanencia de la Superintendencia en la Administración de una empresa intervenida por un plazo mayor al establecido por la ley, constituye una vía de hecho por falta de competencia en razón del tiempo y por tanto el daño patrimonial que cause dicha intervención abusiva, deberá ser indemnizado (fls. 662 a 674 c. 3).

El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para responder los problemas jurídicos que se plantean, la Sala se ocupará del análisis de los siguientes temas: i) La acción popular sólo excepcionalmente tiene un carácter indemnizatorio; ii) El nuevo servicio público en el derecho colombiano y el rol de intervención del Estado en el mercado; iii) La toma de posesión de prestadores de servicios públicos domiciliarios y la garantía de la continuidad en la prestación del servicio; iv) Lo demostrado frente al caso concreto y v) La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

1. La acción popular sólo excepcionalmente tiene un carácter indemnizatorio

El actor popular solicita, dentro de las pretensiones, que se condene a la entidad demandada a “indemnizar el daño patrimonial causado al municipio y a la comunidad de Cúcuta, mediante la orden de devolver las cosas a su estado original, como se encontraban patrimonialmente antes de la actuación causante del daño”.

Aunque la acción impetrada es procedente en la medida en que persigue la protección de dos derechos colectivos, calificados como tales por la legislación nacional, la Sala aclara que la pretensión indemnizatoria por regla general no puede perseguirse a través de la acción popular, toda vez que este mecanismo procesal no fue instituido en principio para la reparación de daños, ni de orden individual ni de tipo colectivo, salvo la hipótesis excepcional consignada en el artículo 34 de la ley 472 que prevé -al señalar el contenido de la sentencia- que el juez popular puede condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo. Así, por ejemplo, desde la Constituyente quedó establecido que  la acción popular no era el instituto procesal concebido para la reparación de un daño común infligido a un número plural de personas proveniente de una causa común:

“Este tipo de acciones [populares]está orientado a la defensa de un interés colectivo difuso, que no se concreta en cabeza de nadie en particular y que por lo tanto no tiene entre la ciudadanía, de conformidad con el derecho ordinario, voceros legitimados para su defensa. La ley, entonces, faculta a todos para que, careciendo de interés patrimonial propio, ejerzan una acción en beneficio de la  comunidad. Esta - la inexistencia de un  derecho patrimonial privado- la razón por la cual en algunos casos se prevé una recompensa para el particular que interpone la acción.

Así concebidas estas acciones deben diferenciarse de las llamadas acciones de clase o de representación, propias del derecho anglosajón. Estas últimas están orientadas a la reclamación conjunta de una serie de de derechos individuales que  surgen como consecuencia de un daño o  perjuicio colectivo imputable a una persona natural o jurídica. Quien interpone la acción lo hace en nombre y representación de una clase determinada; la de todos aquellos que se encuentran en sus mismas circunstancias de hecho, para obtener una determinada prestación o reparación de carácter económico, que posteriormente habrá de liquidarse y distribuirse entre todos los integrantes de la clase. A diferencia de las acciones cívicas o populares, aquí no estamos frente a una actividad desinteresada en beneficio colectivo: por el  contrario, quien ejerce la acción de clase tiene una pretensión privada que lo legitima en la causa, y son razones de economía y efectividad procesal de los derechos las que permiten acumular de manera indefinida las pretensiones.

Como se ve, se trata de dos instituciones distintas. Mientras que en el primer caso, nos encontramos, frente a una defensa del interés colectivo cuya consagración constitucional es conveniente para que se desarrollen las acciones que permitan a cualquier persona actuar en defensa de la comunidad, en el segundo estamos frente a un novedoso instituto procesal, interesante si, pero que ha generado no pocas dificultades al momento  de determinar la integración de la clase, la notificación de los integrantes de la misma, la liquidación de las indemnizaciones que se decreten, etc.”

Con esta perspectiva, el legislador -al desarrollar lo dispuesto en el artículo 88 Constitucional- dejó en claro que los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos ( arts. 2 inc. 2º, 9 y 17 de la ley 472) y sólo excepcionalmente indemnizatorios. En efecto, según las voces del artículo 34 de la ley 472, la sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá condenar al pago de perjuicios “cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo”, hipótesis excepcional que no es dable hacer extensiva a eventos distintos al señalado expresamente en la ley.

En tal virtud, frente al caso concreto resulta improcedente la pretensión indemnizatoria formulada por el actor popular a favor del municipio y la comunidad de Cúcuta, sin que ello implique ineptitud de la demanda, habida cuenta que esta pretensión no resulta excluyente o contradictoria con la de protección de los derechos colectivos invocados, de la cual es consecuencia, resultando suficiente solución procesal la declaración de su improcedencia.

2. El nuevo servicio público en el derecho colombiano y el rol de intervención del Estado en el mercado.

El constitucionalismo colombiano sufrió una singular transformación con la adopción de un nuevo  modelo económico que se caracteriza porque si bien la libertad económica -en su doble acepción: la libertad empresa y la libertad de competencia económic

- es garantizada como derecho colectivo (arts. 88 y 333 C.P.), la dirección general de la economía corre a cargo del Estado quien interviene por mandato de la ley (arts. 334 y 150.21 C.P.), en el marco de lo que se ha denominado la “Constitución Económica”. Intervención del Estado en la economía que tiene no sólo por propósito la defensa de los diversos agentes que en ella participan, sino que se hace principalmente en beneficio del usuario final, tal y como tuvo oportunidad de señalarlo recientemente esta Sala:

“La intervención económica del Estado (art. 334 C.P.) se exige, pues, no sólo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia 'en' o 'por' el mercado, sino justamente a favor de la parte más débi

, el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidente subordinación, desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado Social (art. 13 inc. 2 C. N.), pues como advierte la doctrina:

'el conflicto entre empresas y consumidores resulta, en cierto modo, inevitable habida cuenta el diferente enfoque de valoración  de intereses de cada uno de ellos. Mientras que para las empresas la valoración de los bienes tiene lugar según las reglas del valor de cambio, que en la esfera de la circulación de las mercancías supone que éstas son adquiridas normalmente para satisfacer el intercambio entre valores de uso y valores de cambio con el objetivo de alcanzar el resultado de una maximización (sic) de ganancias; para los consumidores o usuarios, último eslabón del proceso de mercado, la valoración  se lleva a cabo en términos de valor de uso, en la medida en que los bienes o servicios se hallan destinados para su consumo con el fin de satisfacer necesites individuales

“Esa desigual relación agente económico y el consumidor, última cadena del eslabón del mercado, explica -por ejemplo- que la razón de ser del Estatuto de Protección del Consumidor (Decreto 3.466 de 1982), a juicio de la Corte Constitucional, 'estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades materiales'

.

“Dada esta asimetría real, el artículo 78 de la Carta Política, fuente constitucional directa del derecho del consumo, se constituye en un límite claro al artículo 334 citado, como una especial protección a la parte frágil de las relaciones de mercado dada su posición de inferioridad.–

No obstante tratarlos como un asunto económico, el Constituyente al definirlos como inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 C.P.) se reservó para los servicios públicos un capítulo separado formulando desde el mismo nivel constitucional un régimen jurídico y una autoridad singulares sobre la base de la superación de la vieja concepción que los asimilaba a una manifestación más de la función pública para dar paso a una concepción económica asociada a un nuevo modelo de Estado, habida consideración de su inescindible relación con sus cometidos sociales (art. 1 C.P.). A este propósito anota la jurisprudencia de la Sala:

“A diferencia de los dos derechos colectivos antes tratados (moralidad administrativa y defensa del patrimonio público),en el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).

“El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción 'francesa' de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.

“De acuerdo con tales disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos 'son inherentes a la finalidad social del Estado', pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.)  y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estad

 y de la Corte Constituciona

, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).

“De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombian

, con base en expresión foránea, llama 'bienes meritorios', exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio”––

 (negrillas y resaltado originales)

Criterio luego reiterado por la Sala en los siguientes términos:

“Las reformas legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional previsto en el capítulo V del Título XII de la Carta de 199

, comportaron la sustitución del viejo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia -que, siguiendo muy de cerca las enseñanzas de la escuela realista de Burdeos liderada por el profesor DUGUIT, asimilaba la noción de servicio público a la de función públic

 y que había entrado en crisis- por un modelo de mercado en competencia que concentró en el Estado, en su condición de director general de la Economía, las atribuciones de regulació

 y control. Se trata, pues, de un 'cambio de modelo de Estado'

“ (…)En definitiva, la prestación de los servicios públicos domiciliarios ya no es expresión del poder de imperio del Estado, sino un asunto económico sometido al control y vigilancia de la única Superintendencia de rango constitucional y a la atribución presidencial regulatoria, como instrumentos de intervención estatal (arts. 333,334, 365 y 370 C.P. y numerales 3.4 y 3.3 del artículo 3 de la ley 142).

“Por lo demás, en desarrollo de la distinción constitucional entre función pública y servicio público, prevista en el ordinal 23 del artículo 150 C.P., el artículo 3 de la ley 489 de 1998 dispuso que los principios de la función administrativa sólo aplicarían a los servicios públicos en tanto 'fueren compatibles con su naturaleza y régimen'. De modo que, la propia ley trazó una frontera clara entre esos dos conceptos antes considerados sinónimos

 (negrillas y cursivas originales

A manera de síntesis podría citarse la siguiente conclusión a la que arribó la jurisprudencia de esta Sección, luego de un muy completo estudio, rico en referencias doctrinarias:

“…la Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestación, sin que ello signifique que renuncie a su condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad…

Y uno de los instrumentos más caracterizados de esa intervención del Estado en el mercado de los servicios públicos domiciliarios lo configura la Superintendencia. Así lo tiene determinado esta Corporación:

“Como ya se advirtió, la implantación de este 'nuevo servicio público' exige una intervención fuerte de las autoridades del sector en orden a proteger al usuario final, dentro de las cuales, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario

 es expresión esencial del papel directivo del Estado en la economía, como que éste se reserva, en una economía concurrencial, las funciones de policía administrativa en razón a las externalidades propias del mercado. La Superintendencia encarna, pues, el rol insustituible del Estado: ese reducto de lo público que no puede ser decidido por la racionalidad privada.

3. La toma de posesión de prestadores de servicios públicos domiciliarios y la garantía de la continuidad en la prestación del servicio.

La ley 142 de 1994 previó -dentro de los instrumentos de intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios-“todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley”. Entre esas atribuciones, esta ley de intervención económica señaló las atinentes al “control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia” (numeral 3.4 del artículo 3º). De allí que las funciones de policía administrativa -asignadas directamente por la Constitución (art. 370) a la Superintendencia de Servicios Públicos- configuran uno de los instrumentos más representativos de la intervención estatal en este mercado, que, al decir de la jurisprudencia de esta Corporación, busca preservar el interés colectiv

.

Dentro del amplio repertorio de responsabilidades asignadas a esta autoridad de origen constituciona

 ( art. 79 de la ley 141, modificado por el artículo 13 de la ley 689, art. 5 del Decreto 990 de 2002) quizás la que configura un mayor poder de intervenció

 del Estado para la racionalización de la economía, es la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en los casos y para los propósitos establecidos en el artículo 59 de la ley 142 de 1994 y las disposiciones concordante

, habida cuenta que se trata de una medida extrema que comporta el desplazamiento del prestador por parte del Estado.

La ley 142 no reguló de manera integral y armónica esta materia, de modo que en este cuerpo legal no se encuentra una definición legal de lo que se entiende por toma de posesión, aunque sí estatuye las causales (art. 59), efectos (art. 58) procedimiento y alcance (art. 121); en todo lo demás hizo una remisión genérica al EOSF, lo cual por supuesto ofrece problemas al momento de su interpretación y aplicación, comoquiera que sus preceptos no resultan siempre adaptables debido a que fueron concebidos para el sector financiero y no para al sector de los servicios públicos domiciliarios, evento éste último en el que el servicio en ningún momento puede dejarse  de prestar debido a las graves implicaciones sociales, sanitarias, económicas y de orden público que ello acarrearía y en el que los activos -en principio- no tienen otro uso diferente  al de prestar el servicio.

Ahora bien, la medida de toma de posesión reviste claramente dos modalidades: i) para administrar ii) para liquidar, tal y como se desprende del inciso 4º del artículo 121 de la ley 142  y en el numeral 60.2 del artículo 60 y del inciso 1º del citado artículo 121 de la ley 14

, respectivamente, en armonía con lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 556 de 200

 que prevé inequívocamente estas dos modalidades de toma de posesión:

“Artículo 1°. A la toma de posesión para la administración de las empresas de servicios públicos domiciliarios se aplicarán, en cuanto sean pertinentes, las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las que lo desarrollen, relativas a la toma de posesión de instituciones financieras.

Artículo 2°. De conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley 510 de 1999, en los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios para su administración o liquidación, de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Superintendente podrá designar una junta asesora del funcionario encargado de la administración o liquidación, en la cual deberán estar representados por lo menos dos (2) de los acreedores mayoritarios de la empresa.

A dicha junta podrán concurrir los Ministro del Despacho que correspondan a los sectores de los servicios públicos a cargo de la empresa objeto de la toma de posesión.” (subrayas de la Sala)

En punto de la toma de posesión para administrar el inciso 4º del artículo 121 determina que “Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.” A su vez, el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley prescribe que cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y el precepto agrega que si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa. Nótese que uno y otro textos legales refieren a temas propios de la administración del prestador intervenido, de modo que aluden a la toma de posesión para administrar, pues se trataría en principio de factores administrativos que bien podrían subsanarse con una gestión adecuada en dos años.

Al paso que, en cuanto hace a la toma de posesión para liquidar (inciso primero del artículo 121 citado), la ley no estipuló un plazo perentorio para adoptar la medida, de modo que la fase de administración temporal del prestador intervenido que suele preceder a la decisión de liquidación y que busca no interrumpir la prestación del servicio, en la medida en que la liquidación no puede afectar la garantía de la continuidad en la prestación del servicio, podría superar ese término, toda vez que este supuesto no se subsume en la hipótesis legal reseñada.

Si bien es cierto que la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios no fue diseñada constitucional ni legalmente para administrar empresas de servicios públicos en serios problemas -como tampoco es el garante final de la prestación de los servicios públicos domiciliarios- sino que fue concebida para ejercer sobre aquellas las atribuciones de policía administrativa y para retirar del mercado de los servicios públicos aquellas que incurran en las causales de toma de posesión para liquidar, no es menos cierto que el deficiente marco normativo antes esbozado no brinda suficiente claridad sobre las responsabilidades y competencias de los diversos agentes involucrados (tanto del nivel central como territorial). Esta circunstancia, ha implicado en la práctica que la responsabilidad final que incumbe al Estad haya terminado en cabeza de esa Superintendencia, de modo que las decisiones de administración o liquidación terminan dilatándose en el tiempo. En otras palabras, no es posible retirar a un prestador de servicios públicos -mediante su liquidación- si no hay quien lo pueda sustituir, al menos transitoriamente, hasta tanto se adopta una solución definitiva.

De otro lado, si bien el artículo 9 de la ley 689 al adicionar un parágrafo al artículo 61 de la ley 142 intentó precisar el procedimiento que debe seguirse por parte de la autoridad encargada de asegurar la prestación del servicio (nación, departamento o municipio según el caso) y las medidas que debe adoptar la Superintendencia, lo cierto es que el marco normativo vigente aplicable a esta medida acusa vacíos e inconsistencias que tornan difícil la coordinación de los diversos agentes estatales involucrados. De ahí que la celebración de los contratos por parte de la autoridad competente -para garantizar la prestación del servicio- en modo alguno podrían afectar la situación de los acreedores de la empresa intervenida, por manera que aquella no podría libremente, por ejemplo, disponer de la infraestructura del ente objeto de toma de posesión ni de los bienes afectos al servicio, ya que hacen parte de la denominada “prenda general de los acreedores”. Nótese como ni la ley 142, ni la ley 689 ofrecen claridad en la definición de competencias y procedimientos, como tampoco eficaces mecanismos de coordinación interinstitucional, ni mucho menos brindan fórmulas económicas de solución así sea temporal -como sí existe para otros sectores de la economía como el Bancario-.

A lo anterior debe añadirse que en muchas ocasiones, sobre todo tratándose de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, la “autoridad competente” para garantizar la prestación del servicio simultáneamente reviste la condición de “propietario” de la empresa intervenida -por ende desplazado o despojado de su administración- y, en veces, propietario de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio, múltiple rol que  evidentemente dificulta aún más la aplicación de este marco legal.

Adicionalmente, la ley no brindó las herramientas necesarias para que la Superintendencia pueda adoptar los correctivos que amerita el prestador tomado en posesión, de modo que factores estructurales o exógenos no pueden solucionarse con una buena gestión, lo que implicaría que no quedaría más remedio que la liquidación, la cual sólo podría tener lugar cuando se sustituya al prestador objeto de la toma de posesión.

En tratándose de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico la “autoridad competente” para asegurar su prestación es el municipio, en actuación coordinada con el administrador designado por la Superintendencia (fiducia, agente especial, funcionario comisionado) en orden a sustituir al prestador. Concurso de la autoridad local (concejo municipal) necesario para la enajenación de la empresa o de parte de sus activos, del alcalde para capitalizar la empresa, todo en colaboración armónica con las autoridades del nivel Central (Ministerios vgr.) y de otros niveles territoriales como el departamento, lo cual implica que si no trabajan armónicamente en la puesta en marcha de una solución, la administración temporal a cargo de la Superintendencia terminaría por extenderse en el tiempo por períodos largos, sin que fuese posible entrar a liquidar si no se ha garantizado la prestación ininterrumpida del servicio.

No se olvide que la liquidación comporta que la empresa deje de adelantar su objeto social, y como éste es exclusivamente la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios (arts. 17 y 18 de la ley 142), no es posible ordenar la liquidación sin que se haya garantizado, aunque sea en forma transitoria, la prestación continua del servicio. En una palabra, la liquidación sólo podrá tener lugar cuando otra empresa se haya encargado de la prestación del servicio respectivo.

Liquidación que, por lo demás, no es competencia exclusiva de la Superintendencia (art. 123 de la ley 142), en tanto también puede ser decretada por las Comisiones de Regulación, comoquiera que el numeral 73.15 del artículo 73 de la ley 142 les asigna la facultad especial de “ [o]rdenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales en el campo de los servicios públicos y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia a los que se refiere esta Ley”.

En definitiva, serán las diversas autoridades -con arreglo al marco legal vigente- las llamadas a identificar las fórmulas de solución, sin que el juez constitucional pueda entrar -sin clara violación de sus competencias- a evaluar en cada caso las medidas que deban adoptarse, pues ello entrañaría la sustitución de la Administración por el juez, lo cual contribuiría a enrarecer aún más el intrincado tramado jurídico que rodea estas situaciones complejas.

4. Lo demostrado frente al caso concreto.

Está acreditado en el proceso que mediante Resolución SSPD 07036 de 29 de septiembre de 1998, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión, con el objeto de liquidarla, de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. E.I.S. Cúcuta E.S.P., así quedó establecido con la copia del acto administrativo aportada al expediente. En el artículo 2º de dicha resolución se indica que la toma de posesión que se ordena “tiene como objetivo la liquidación la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. - E.I.S. Cúcuta así como de  los bienes, negocios y haberes en los términos del artículo 121 de la ley 142 de 1994”, al tiempo que el parágrafo del mismo artículo estipuló que “[p]revio al cumplimiento de las etapas propias del proceso de liquidación establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable en estos casos por remisión expresa de la ley 142 de 1994, se desarrollará una primera fase de administración temporal del intervenido, que será ejecutada inicialmente por el funcionario designado en el artículo tercero de esta Resolución por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios”. (fls. 27 a 37 c. 1).

También obra en el expediente copia auténtica del Acuerdo 017 de 10 de junio de 1998, por el cual el Concejo Municipal de San José de Cúcuta ordenó la liquidación de la E.I.S. Cúcuta y facultó al Alcalde “para que tome las medidas necesarias para preservar la continuidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios que están a cargo de la E.I.S. Cúcuta E.S.P.” (fls. 124 y 125 c. 1).

Asimismo obra en el expediente copia, remitida por la Dirección de agua potable, saneamiento básico y ambiental del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de la Resolución CRA 09 de 9 de mayo de 1997 por la cual se exige el plan de reestructuración  financiero y operativo a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio de San José de Cúcuta- E.S.P.A.A.A. (fls. 215 a 222 c. 1); lo mismo que de la Resolución CRA 10 de 9 de julio de 1997, que al resolver el recurso de reposición presentado modificó algunas de las acciones administrativas y financieras que debía adelantar dicha empresa (fls. 223 a 233 c. 1); de la Resolución CRA 19 de agosto 22 de 1997 por la que se aprobó un Plan de Reestructuración Operativa y financiera presentado por la misma, como también de la Resolución CRA 29 de 30 de diciembre de 1997 por la cual se adoptaron los indicadores, valores y compromisos para la segunda etapa del Plan de Reestructuración Operativa y Financiera de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P.-E.I.S. Cúcuta E.S.P. (antes Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio de San José de Cúcuta E.S.P.A.A.A.). Todo lo anterior de conformidad con lo ordenado por el artículo 181 de la ley 142, según el cual todos las empresas -que al momento de entrada en vigencia de la ley 142 estuvieran prestando  servicios públicos domiciliarios- llevarían a cabo durante un período de transición  de dos años, una evaluación de su viabilidad empresarial a mediano y largo plazo.

Del mismo modo, fue enviada copia de la Resolución CRA 25 de 30 de octubre de 1997, por la cual se emite concepto previo favorable para que el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios tome posesión de los bienes, negocios y haberes de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. E.I.S. Cúcuta E.S.P. (antes Empresa de Servicios Públicos domiciliarios del Municipio de San José de Cúcuta E.S.P.A.A.A.). En uno de cuyos considerandos se lee que el Alcalde de ese municipio, mediante comunicación de 22 de septiembre de 1997, puso en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la difícil situación por la que atravesaba esa empresa al señalar que “ no existen en la actualidad ni las condiciones ni las garantías necesarias para llevar a cabo las metas propuestas en el Plan de Reestructuración cuyo cumplimiento será evaluado y supervisado (…) lo cual pone en entredicho la única posibilidad de supervivencia que avisoraba (sic) la empresa”. En otro aparte la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- CRA advierte que “dada la situación planteada por el Alcalde de San José de Cúcuta sobre la imposibilidad de la Empresa para cumplir el Plan de Reestructuración, está en entredicho la recuperación de la Empresa y se pone en peligro la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en la ciudad de San José de Cúcuta”. (fls. 239 a 241 c. 1)

Igualmente fueron remitidas, por el Subgerente de E.I.S. Cúcuta, copias de las actas Nos. 1 a 6 de 11 de enero, 12 de enero, 18 de enero, 25 de enero y 1 de febrero de 2000 atinentes a la negociación  de la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 360 a 392 c. 1) y copia auténtica de la Convención Colectiva de Trabajo años 2000-2002 (fls. 124 a 169 c. 2 y fls. 570 a 593 c. 1). Del mismo modo aparece en el expediente una relación de los contratos de  los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 (fls. 1 a 123 c. 2, fls. 531 a 535 c. 1 y fls. 599 a 600 c. 1) y la distribución de la planta de personal activo a mayo de 1998 de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.I.S. Cúcuta E.S.P. (fls. 503 a 520 c. 1). Documentos que tan sólo dan cuenta de la celebración de una convención colectiva y de una serie de contratos, actividades ellas propias de la administración de cualquier empresa y que por lo mismo no configuran per se violación alguna de los derechos colectivos invocados. Además, de los mismos no se puede establecer -como aduce el actor- afectación verificable y cuantificable del patrimonio público; la Sala destaca que el único documento que obra en el expediente en que se hace un estimativo razonado del impacto económico de la convención colectiva fue el remitido por la Dirección Jurídica de la empresa intervenida, litis consorte necesario por pasiva en este proceso, en el que se indica que el valor aproximado de ahorro para la empresa con la nueva convención colectiva de trabajo arroja una diferencia de $441.885.160 en relación con la convención anterior (fl. 594 c. 1), documento que consigna tan sólo la valoración de una de las partes.

Aparece también copia de la Resolución 2012 de octubre 29 de 1997 expedida por la Gerencia General de E.I.S. Cúcuta, por medio de la cual se aplica la nueva estratificación socioeconómica para la zona de servicios de la E.I.S.  (fl. 498 c. 1), copias auténticas del Decreto Municipal 0139 de 26 de mayo de 1997 por el cual se fija nuevo término para la aplicación de la estratificación socioeconómica (fls. 499 a 500 y 559 a 561 c. 1) y del Decreto 0185 de 27 de junio de 1997 por el cual se actualiza la estratificación (fl. 501 a 502 y 608 a 610 c. 1). Sobre las repercusiones que tuvieron estos actos administrativos sobre las finanzas de la empresa, la parte demandada remitió -a instancias del A Quo- un cuadro que consigna el impacto económico que tuvo para la empresa la reestratificación realizada en el año de 1997 de acuerdo con el cual los usuarios residenciales de estrato uno pasaron de ser 450 en 1996 a 14.064 en 1997, los usuarios de estrato 2 pasaron de ser 11.140 a 36.502 mientras que los usuarios de estrato cinco pasaron de 6.618 en 1996 a 2.830 en 1997 y los usuarios de estrato seis pasaron de ser 3.828 de 1996 a 352 en 1997 (fls. 603 y 604 c.1).

Como respaldo de la grave situación económica y financiera de la empresa intervenida obran en el expediente los siguientes documentos: i) Saldo de la deuda por valor de $99.167.479. 684, 29 que la E.I.S. Cúcuta tiene a favor de la Nación, de acuerdo con la información suministrada por el Jefe de División Servicio de la Deuda de la Dirección General  de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Certificación de 22 de abril de 2004 expedida por el Contador Público de E.I.S. Cúcuta (fls. 525 a 526 y 530 c. 1); ii) Certificación del Contador Público de E.I.S. Cúcuta sobre el patrimonio de la empresa a 31 de diciembre de 2003: 8.524.530 en miles de pesos (fl. 528 c. 1); iii) Cuadro General contentivo del valor de los mercados de propiedad de E.I.S. Cúcuta que arroja un consolidado  de dieciséis mil cuatrocientos sesenta y tres millones cuatrocientos noventa y tres mil trescientos treinta y cinco pesos (fl. 566 c.1) y Valorización de activos y mercados de la empresa suscrita por el jefe del departamento de contabilidad según el cual a diciembre 31 de 2002 el total activo neto asciende a $179.999.949 (valor en miles, fls. 567 a 568 c. 1); iv) informe sobre el plan de retiro voluntario vigencia 2004 (fls. 595 y 596 c.1), proyección de ahorro personal por retiro voluntario (fls. 597 y 598 c.1); v) Estados financieros y  contables de la empresa correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 (fls. 170 a 349 c. 2).

Además se remitió al expediente, por orden del A Quo, en 63 folios, el informe de la Auditoría Externa de Gestión y Resultados correspondiente a los años 2000 y 2001 en desarrollo del Contrato de Prestación de Servicios No. OJ-15/2001 suscrito con la firma Servisistemas Contables. La Sala destaca las siguientes conclusiones que arrojó este estudio enviado por el representante legal de dicha firma, de acuerdo con lo ordenado por el Tribunal:

 “La evaluación integral hecha a la empresa…permite determinar que hay un resquebrajamiento total de la estructura empresarial.

Las acciones organizacionales como las estrategias, objetivos y metas no existen, por lo tanto su direccionamiento estratégico carece de sentido, pues al estar la Empresa intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos con fines de liquidación, sumado a esto la precaria situación financiera, su misión es garantizar escasamente la continuidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

(…)

“La empresa no es viable financieramente, ha venido deteriorándose sistemáticamente su patrimonio y no ha podido atender sus obligaciones en especial las financieras.

“Los estados contables no presenta (sic) la situación real de la empresa y los indicadores financieros muestran resultados con desviaciones significativas.” ( subrayas fuera de texto original, fls. 128 a 193 c. 1).

En el proceso declaró Fabio Israel Valencia Morato, asesor jurídico externo de la Alcaldía  de Cúcuta, que “cuando hicimos el pliego de condiciones muchas empresas nacionales y extranjeras mostraron inicialmente interés por la Operación Cúcuta, pero desistieron por tres razones: la tasa retributiva, el costo de las obras y los pasivos laborales, los dos primeros los pudimos sortear pero no hemos podido con los pasivos por la falta de voluntad de la Superintendencia en liquidar la E.I.S.”. Agregó una serie de apreciaciones jurídicas sobre las competencias de las distintas instancias institucionales implicadas y respecto de las diversas opciones de orden legal que se pueden adelantar con el fin de estructurar un nuevo esquema de prestación de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico en esa ciudad (fls. 111 a 114 c. 1).

También declaró Hernando Cetina, socio de la empresa Servisistemas Contables que adelantó la auditoría externa de gestión y resultados de la empresa intervenida,  que “lo que nosotros pudimos observar es que durante el proceso administrativo de la Superintendencia la situación financiera fue igual, no hubo  cambios, las mismas convenciones colectivas, los mismos costos, los mismos gastos, todo idéntico” (fl. 115 c. 1).

El Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico remitió un informe al A Quo sobre el estado de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico en la ciudad de Cúcuta, en el que precisó:

“En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 81 de la ley 142 de 1994 y dado el resultado negativo del análisis de viabilidad empresarial a mediano y largo plazo elaborado por la Empresa de Servicios Públicos  Domiciliarios del Municipio de San José de Cúcuta E.S.P.A.A. (antes EMCÚCUTA) hoy Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P., así como el Diagnóstico elaborado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante Resolución 09 de 9 de mayo de 1997 (se anexa), exigió a dicha empresa de servicios públicos domiciliarios la presentación de un plan de reestructuración, con base en los indicadores cuantitativos y de proceso identificados por dicha resolución, relacionados con los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias.

“(…) Teniendo en cuenta la situación planteada por el Alcalde de San José de Cúcuta, en comunicación del 22 de septiembre de 1997, sobre la imposibilidad de la empresa para cumplir el Plan de Reestructuración, se encontró que la recuperación de la Empresa para el momento en que se emitió el concepto por parte de la Comisión se encontraba en entredicho y se encontraba en peligro la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en la ciudad de San José de Cúcuta.

“De acuerdo con el artículo 59 de la ley 142 de 1994, es competencia del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios tomar posesión de las entidades prestadoras de estos servicios, previo concepto de la Comisión de Regulación respectiva exigido por el artículo 121 de la citada ley 142.

Entre las causales que dan lugar a la toma de posesión se encuentra el numeral 59.1 del artículo 59, que establece que el Superintendente de Servicios Públicos podrá tomar posesión de una empresa de servicios públicos  'cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o terceros'.

“Con base en las anteriores consideraciones, esta Comisión emitió concepto previo para que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios procediera a intervenir la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P.-E.I.S., mediante la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de la misma, por medio de la Resolución CRA 25 de 30 de octubre de 1997 (se anexa)” (subrayado no original, fls. 194 a 198 y 210 a 214 c. 1)

A su vez el Director de Agua Potable y Saneamiento Básico y Ambiental del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a solicitud del A Quo, también rindió un informe sobre la situación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del municipio de Cúcuta, en el que se pone de relieve:

“La prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el municipio de San José de Cúcuta es ineficiente, en los términos de cobertura y continuidad exigidos por las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001. De igual forma tiene como base, una inadecuada estructura técnica, comercial y financiera que llevó a la Empresa al no pago de las obligaciones financieras contraídas, con lo cual se configuró la causal de toma de posesión, siendo intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

“(…)Tanto la Administración Municipal como el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de la Dirección de Agua Potable, Saneamiento Básico y Ambiental, acordaron en su momento, que el mejor método para salir de la crisis, era poner en práctica una opción de participación del sector privado, a fin de capitalizar y hacer eficiente la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado de Cúcuta, 'la concesión' o 'la operación con inversión', para lo cual se contó con la voluntad municipal traducida en el acuerdo del respectivo concejo municipal, donde igualmente, se pignoraban recursos provenientes de la ley 60 de 1993 ahora (sic) ley 715 de 2001, por doce (12) años, para apalancar el plan de obras e inversiones (POI) hasta un 50% del total de la transferencia, para el sector de agua potable y saneamiento básico.” (fls. 199 a 203 y 205 a 209 c. 1)

Por lo que hace relación a las gestiones de apoyo realizadas por ese Ministerio el mismo documento advierte:

“En el año 1999 el antiguo Ministerio de Desarrollo Económico contrató la consultoría de Capital Corp-Hytsa, para la estructuración de un proceso de concesión, para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Cúcuta. Luego de haber completado la fase I de diagnóstico y modelación financiera y la fase II y III de licitación pública, se declaró desierto el proceso en el año 2000, por la no presentación de oferentes, debido a que no se planteaba ninguna solución para la parte laboral, por lo tanto para el inversionista privado no resultaba atractivo el negocio.

“(…) De otra parte, la capacidad de pago también se constituye en una variable critica (sic) para el negocio, ya que la misma se ubica en $6.000 para el estrato 1, donde la tarifa de referencia sería de $18.000, aproximadamente y en el estrato 6, dicha capacidad de pago es de $46.000, frente a una factura promedio de $60.000, lo cual no permite una modelación financiera con excedentes tarifarios que hagan más atractiva la inversión para los posibles operadores. Dichas tarifas resultan tan altas porque los costos y gastos administrativos son muy altos.” (Subrayado de la Sala, fls. 199 a 203 y 205 a 209 c. 1)

En lo que concierne a la situación actual del proceso el citado documento gubernamental precisa:

“La Banca de Inversión contratada, desde septiembre 10 de 2001, por el Municipio de Cúcuta, avanzó sustancialmente con la información entregada por el Programa de Modernización Empresarial, sobre los ajustes a las fases ejecutadas por Capital Corp. Hytsa y con la asesoría técnica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, encontrando puntos muy álgidos, para lo cual se impulsaron estrategias y reuniones de concertación con el Ministerio de Hacienda, el Municipio, CORPONOR, la E.I.S. Cúcuta, Findeter y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Producto de las mismas se trazó un cronograma y unas acciones a cargo de cada entidad, para viabilizar un esquema de 'operación con inversión' a fin de resolver los puntos más preocupantes (…)

“El nuevo proceso  que se venía estructurando fue modelado financieramente en un 60%, para lo cual debía solicitarse a la Nación recursos por cerca de $12.000 millones. Sin embargo, se debía puntualizar acerca de: Liquidación de la E.I.S. Cúcuta, cancelación de pasivos laborales, renegociación de la convención colectiva, manejo de los bienes afectos a la prestación del servicio, compromisos de los agentes involucrados en el proceso entre otros, SSPD, EIS Cúcuta, CORFONOR, Alcaldía, MinHacienda” (fls. 199 a 203 y 205 a 209 c. 1)

En cuanto a las acciones por emprender por parte de las distintas instancias institucionales, el mismo documento del Gobierno Nacional anota:

“En razón de que (sic) desde el mes de enero de 2003, la Superintendencia de Servicios Públicos convocó nuevamente a presentar ofertas a firmas consultoras para recopilar toda la información existente acerca del proceso de transformación de la EIS Cúcuta, con el objetivo de poder trazar nuevamente un esquema de prestación de los servicios (…) contrató a la firma CNN (…) El Ministerio deberá prestar la asistencia técnica que le sea requerida, en el momento que la Superintendencia, entidad que actualmente ha sido designada por el Gobierno Nacional para encargarse del asunto lo solicite. Sin embargo consideramos que es imposible avanzar en un esquema, cualquiera que sea, sin que antes se solucionen los problemas relacionados con pasivos laborales y pensionales, deuda de la EIS a la nación, rezago tarifario, entre otros aspectos” (Subraya la Sala, fls. 199 a 203 y 205 a 209 c. 1)

Por su parte, la Superintendencia presentó, a solicitud del Tribunal, un informe sobre las actuaciones adelantas, en el que reiteró que “hasta tanto no se tenga una solución estructural, la cual no depende únicamente de esta Superintendencia, no se puede liquidar la citada empresa”. De dicho documento la Sala destaca los siguientes apartes:

“Aspectos críticos: mala calidad en la prestación del servicio, ineficiencia comercial y técnica, ineficiencia financiera, altos niveles de endeudamiento, elevados costos laborales y pensionales, elevados niveles de cartera de usuario final, estructura de mercado (…) El 67% del endeudamiento es corriente y la totalidad de la deuda con el Ministerio de Hacienda es en dólares (…) a diciembre de 2002 la cartera ascendía a $11.498 millones, de los cuales 87% es mayor de 180 días, el 70% residencial y de este porcentaje 95% corresponde a estratos 1,2 y 3. La cartera representa el 42.7% de los activos corrientes (…) El 80.7% de los usuarios pertenecen a estratos subsidiados (estratos 1,2 y 3)”. (fls. 423 a 471 c. 1)

Sobre las acciones adelantadas el mismo documento de la Superintendencia refiere:

“En 1998 Mindesarrollo contrató el desarrollo de un esquema tendiente a la concesión en un plazo de 30 años. En marzo de 2000, se declaró desierto porque no se presentaron de (sic) ofertas.

“La alcaldía contrató con el apoyo técnico de Mindesarrollo una Banca de Inversión para efectuar los ajustes y actualizaciones a los estudios realizados, para la contratación de un operador especializado a 20 años. Como resultado se tiene un análisis legal, ajustes a los estudios, plan de obras e inversiones, modelo financiero en un 70%, plan de retiro voluntario.

“El 20 de febrero de 2003, con la presencia del Señor Presidente de la República, se firmó un convenio de intenciones entre la SSPD, la Gobernación, la Alcaldía y la Cámara de Comercio de Cúcuta, para dar una solución integral a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en Cúcuta y su Área Metropolitana.

“Considerando lo anterior, la SSPD inició el proceso de contratación del estudio 'Estructuración viable y sostenible para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en Cúcuta y su Área Metropolitana' que contempla un operador transitorio en tanto se implementa la solución definitiva (…)

“Durante el tiempo de intervención y hasta que se implemente la solución definitiva la SSPD monitorea permanentemente el Plan de Gestión establecido  con la empresa para garantizar la continuidad en la prestación del servicio y mejorar la situación financiera de la empresa

“Costos del proceso: Total recursos necesarios 85.900 millones (no incluye recursos de inversión ni pago deuda nación) (…)

“Actividades del cronograma: -estudio convención colectiva y valoración liquidación de los trabajadores,- identificación y cuantificación otros pasivos, -consecución recursos de liquidación, -revisión pasivo pensional, -preparación operación transitoria, -liquidación EIS, -puesta en marcha operación transitoria, -estructuración vinculación operador inversionista definitivo,- definición operador inversionista, -creación fondo de capitalización social, -constitución de la nueva empresa.

“(…) El 3 de octubre de 2003 , en reunión con representantes del Gobierno Nacional, Alcaldía de Cúcuta y Gobernación de Norte de Santander y el Sindicato de Trabajadores, entre otros, se suscribió un acta de compromisos en donde se estableció:

“Organización de una nueva empresa: Se acordó  gestionar la constitución de una nueva empresa para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de Cúcuta con la participación de un nuevo operador-inversionista.

“Consecución de recursos frescos para la solución: La Gobernación de Norte de Santander gestionará ante la asamblea departamental, durante la vigencia, un aporte de recursos por valor de $10 mil millones de pesos o más, a cambio de la participación accionaria que tendrá en la nueva empresa.

“La alcaldía se comprometió a gestionar en la vigencia, la compra de  5 mercados propiedad de la EIS, avaluados en cerca de 10 mil millones de pesos.

“La Cámara de Comercio de Cúcuta gestionará ante la Junta Directiva y sus afiliados, un aporte de $200 millones y el apoyo a las gestiones de trámite de constitución de la nueva empresa.

“El sindicato de trabajadores hará las gestiones necesarias para lograr que los trabajadores se hagan socios de la nueva compañía mediante el aporte voluntario de recursos.

“(…) Respecto a la deuda con el Ministerio de Hacienda, la SSPD se reunió con el Ministerio de Hacienda con el fin de evaluar las distintas posibilidades de reestructuración o capitalización de la deuda de la nación.

“(…) Teniendo en cuenta la complejidad de la actividad y sus repercusiones de carácter económico, la SSPD solicitó propuestas para actualizar y complementar los estudios de liquidación e indemnizaciones de personal, cálculo actuarial y levantamiento técnico de información laboral así como las actividades de terminación de contratos, levantamientos de fuero sindical y procesos judiciales.

“Se recibió el informe de avalúo de los principales bienes no afectos a la prestación del servicio que financiarán la liquidación de los trabajadores (…)

Tendiendo en cuenta lo dispuesto en la Resolución CRA 242 de 2003, la SSPD se ha reunido individualmente con EEPPM, Aguas de Manizales y la AAA de Barranquilla. En dichas reuniones se presentaron los resultados de la Consultoría realizada por la firma Durán Osorio-CNE y se discutieron las principales dudas que tuvieron los asistentes respecto de los supuestos y consideraciones utilizadas en el estudio en mención, la empresa de Acueducto de Bogotá no asistió a la reunión. (Subrayado original, fls. 423 a 471 c. 1)

Reposa también en el expediente un informe presentado al A Quo por el Secretario General de la Alcaldía de San José de Cúcuta de fecha mayo 21 de 2003, en el que manifiesta:

“ Desde el año de 2001 la Alcaldía de San José de Cúcuta vinculó a  C.F. S.A. Banqueros de Inversión y a un asesor jurídico externo, con el propósito de que revisaran las razones por las cuales numerosos procesos licitatorios de pasadas administraciones habían fracasado y de manera particular la inmediatamente anterior se había visto precisada a declarar desierta licitación (sic) para la vinculación de un concesionario inversionista para que se encargara de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico para el Municipio de San José de Cúcuta.

“Desde un comienzo ese equipo, con la presidencia del alcalde, solicitaron (sic) y obtuvieron (sic) la asesoría de la Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico del Ministerio de Desarrollo Económico (hoy parte (sic) del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial).

“Las razones por las cuales hubo nulo interés de parte de los potenciales oferentes residió en tres aspectos medulares: a) El costo de las obras; b) La tasa retributiva; y c) Los pasivos laborales.

“(…)El municipio ha celebrado reuniones con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con Planeación Nacional, con la Financiera de Desarrollo Territorial, con el Ministerio de Hacienda y Crédito  Público en procura de buscar soluciones comunes a la problemática del acueducto y alcantarillado de San José de Cúcuta y ha estado atento a nuevas fórmulas de solución que hasta ahora nadie distinto del equipo municipal ha presentado.

“(…) Para poder replantear el esquema financiero para la contratación del nuevo operador dentro de la política de 'reactivación social', el municipio requiere que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y su agente especial a cargo de la E.I.S. Cúcuta E.S.P. presenten un estado real financiero de esa empresa (…) Estos datos, H. Tribunal, permitirá (sic) que determinemos cuáles son los recursos que en el corto y mediano plazo deberemos agenciar para asegurar la cumplida liquidación de la E.I.S. Cúcuta E.S.P. a través de la nueva empresa que se constituya al efecto, y cuáles de cargo del operador inversionista, para asegurar la viabilidad del contrato de concesión.

Ahora bien, no nos apartamos de la posibilidad de viabilizar la E.I.S. Cúcuta E.S.P. si se presentan fórmulas que le aseguren a la ciudad la continuidad en el servicio con buenos índices de calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia y se plantean (sic) esquemas que permitan la consecución de recursos necesarios para reposición y ampliación.” (subrayado de la Sala, fls. 117 as 120 c. 1).

El mismo Secretario General de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta en otro informe que obra en el expediente expuso:

“Estimamos que es urgente la vinculación de un operador, nacional o extranjero, que esté dispuesto a invertir sumas significativas en la reposición y en la extensión de los servicios que le permitan a San José de Cúcuta no solamente asegurar la prestación de estos servicios esenciales a sus ciudadanos cuyo número asciende a cerca de 700.000 habitantes, sino también permitir que empresarios nacionales o extranjeros se asienten en Cúcuta y nos permitan la generación de empleo y el desarrollo integral ” (fls. 121 a 122 c. 1).

También obra en el expediente el Plan de Acción y Compromisos 2004 suscrito por el Alto Consejero Presidencial, el Alcalde de San José de Cúcuta, el Gobernador de Norte de Santander y la Superintendente de Servicios Públicos el 16 de enero de 2004 en donde se acordó lo siguiente:

“1. Convertir a la EIS en una sociedad por acciones y con participación de un Fondo de Capitalización Social cuyos socios serán los usuarios y los trabajadores;

“2. Valorar técnicamente los activos y pasivos, y el mercado de influencia de la EIS, mediante la contratación de un tercero seleccionado en un proceso de licitación pública;

“3. Con el fin de garantizar el pago de la deuda de la EIS con la Nación, el Municipio de Cúcuta propone que ésta (sic) deuda se capitalice en la EIS y que para el efecto, ésta se convierta a pesos a la tasa representativa del mercado del día de hoy.

“4. Se garantizaría, en todo caso, al Municipio de Cúcuta mantener un 50% de la propiedad de la EIS, el municipio se compromete a asumir un porcentaje de la deuda de la EIS con la Nación, para garantizar su participación;

“5. Proponer a los trabajadores de la EIS un plan de retiro voluntario y de jubilación anticipada, en todo de conformidad con la ley;

“6. Para evitar la liquidación de la empresa y con el fin de darle viabilidad a la entrada de un operador inversionista, proponer a los trabajadores activos revisar los términos de la actual convención colectiva y equipararla a las condiciones legales vigentes para todos los trabajadores colombianos;

“7. La SSPD y la Alcaldía realizarán conjuntamente una licitación pública para vincular un operador inversionista;

“8. Garantizar el pago del pasivo pensional de la EIS;

“9. Durante el proceso, toda la información que se requiera, se manejará directamente entre el señor Alcalde, la Superintendente y/o su Agente Especial en la EIS.

“10. El señor alcalde y la SSPD acuerdan un período de 8 meses para adelantar las tareas aquí descritas” (fl. 497 c. 1)

Esta prueba documental y testimonial, evaluada conjuntamente, permite a la Sala concluir que E.I.S. Cúcuta E.S.P. atraviesa una crisis profunda en materia financiera y operativa, precaria situación que determinó su intervención con fines liquidatorios, y de la cual no ha logrado salir, tal y como se desprende del informe presentado por la firma auditora externa de gestión y resultados, que aunque data de abril de 2000, refleja la delicada situación de orden financiero, operativo, técnico y organizacional, lo cual es corroborado por el informe rendido por la Dirección de Agua Potable y Saneamiento básico y Ambiental del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; por el informe de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA, lo mismo que los actos administrativos expedidos por este ente regulatorio; por la certificación de la cuantiosa deuda contraída con la Nación por la empresa de acuerdo con certificación del Jefe de División Servicio de la Deuda de la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; por los estados financieros y contables; por el informe rendido por la Superintendencia y por la declaración vertida por Hernando Cetina.

El material probatorio recaudado, y al que se ha aludido in extenso, pone también de relieve la actuación desplegada por las diversas autoridades comprometidas en la solución del problema que aqueja a la ciudad de Cúcuta: la Alcaldía Municipal, la Gobernación de Norte de Santander, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Findeter, CORFONOR y, por supuesto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que evidencia que la solución estructural no depende únicamente del ente de control en contra del cual fue dirigida la demanda.

El acervo probatorio también da cuenta  de que la actuación de las distintas instancias estatales infortunadamente no ha logrado los objetivos que se han trazado para llegar a una solución definitiva que garantice la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado con la continuidad y calidad debidas, justamente -como lo indican al unísono las pruebas aportadas al proceso- debido en buena medida a algunos problemas estructurales que aquejan al prestador intervenido: i) los altos niveles de endeudamiento, ii) los elevados niveles de cartera por cobrar, iii) la ineficiencia comercial y técnica que se advierte en la pobre cobertura y eficiencia en la medición, iv) los altísimos índices de agua no contabilizada, v) los elevados costos laborales y pensionales y a factores exógenos a la empresa como su estructura de mercado donde alrededor del 80% de los usuarios pertenecen  a estratos subsidiados y el rezago tarifario, lo cual, sumado a otros factores como el elevado costo de las obras que se requieren, la cuantiosa deuda del municipio con la intervenida por concepto de subsidios no cubiertos y la tasa retributiva, han llevado a que los múltiples procesos encaminados a vincular un tercero operador, concesionario o inversionista hayan fracasado, por falta de interés de los potenciales oferentes.

Lo anterior indica que la situación amerita el concurso de todas las instancias estatales, tanto del orden nacional como territorial, que permita encontrar en un plazo razonable la solución integral a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Cúcuta. En una palabra, tal y como lo señaló el A Quo y uno de los conceptos del Ministerio Público, la salida no depende únicamente de la orden de liquidación por parte del ente de control, pues contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la complejidad que reviste una medida de intervención estatal extrema como es justamente la toma de posesión de un prestador de servicios públicos, involucra a diversas instituciones y no sólo a su agente ejecutor: La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sólo cuando se tenga una solución estructural que garantice la prestación continua y con niveles de calidad acordes con los mandatos legales y regulatorios para la ciudad de Cúcuta, bien sea sustituyendo con un nuevo operador, ya capitalizando el actual prestador para lograr su recuperación o cualquiera sea la vía adoptada, podrá tomarse la decisión reclamada por el accionante, si a ello hay lugar. En todo caso, la adopción definitiva de un nuevo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para la ciudad de Cúcuta demanda la necesaria colaboración armónica de las diversas instancias con estricta sujeción a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 228 C.P. y art. 5 de la ley 489 de 1998) y el compromiso efectivo de aportar ingentes recursos.

En suma, la salida no depende únicamente de la orden de liquidación de la empresa por el ente de control, habida consideración que cualquier decisión que tomen las distintas autoridades comprometidas deberá tener en cuenta los derechos de los acreedores de acuerdo a lo dispuesto por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pero sobre todo la garantía en la continuidad en la prestación del servicio, que compete al Estado -a través de sus diversas instancias- de acuerdo con el modelo constitucional de prestación adoptado en el año de 1991.

5. La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

La demanda acusa la vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

5.1 De la inexistencia de vulneración al derecho a la moralidad administrativa.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada

 que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.

Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.

El actor señaló como vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, violación que considera se configura con la conducta activa y omisiva desplegada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el proceso de toma de posesión para liquidar de E.I.S. Cúcuta E.S.P., evento que no se configura en el sub lite.

En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al señalar que:

“La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.  

“En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.  

“No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

“Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos.” (subrayas fuera de texto)

En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720, en el que se afirmó que:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

“Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

“Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.”

Se evidencia entonces, que si bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio de legalidad, son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad será la acción de nulidad.

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad.

En este asunto, los múltiples cargos de violación a la moralidad administrativa imputados a la entidad demandada son fundados en conductas que según el mismo demandante se alejaron de la ley, pero como quedó acreditado en el proceso no se configuraron pues lo que se advierte es -por el contrario- el sometimiento de la demandada a las normas que gobiernan la materia. No se demostró el incumplimiento de las competencias a cargo del ente accionado en los términos de la ley 142 de 1994, en tanto que antes de adoptar la medida de liquidación que a ésta atañe, se impone, como quedó expuesto, evaluar las condiciones en que se garantizará la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo del ente intervenido.

Por lo demás no se deduce de los medios probatorios allegados al proceso una conducta por acción u omisión que implique una contraria a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.). Se advierte tan sólo una divergencia de criterios hermenéuticos en torno al alcance del inciso 4º del artículo 121 y del numeral 60.2 del artículo 60 de la ley 142, discrepancia interpretativa que en modo alguno acarrea infracción alguna del derecho colectivo invocado.

Como lo advirtió el A Quo, si bien la Superintendencia de Servicios Públicos es el ente que tiene radicada la competencia para decidir sobre la liquidación de un prestador de servicios públicos domiciliarios objeto de toma de posesión, en el ejercicio de tal atribución tiene el deber de analizar las circunstancias objetivas imperantes y en todo caso debe garantizarse la prestación continua y eficiente de los servicios públicos domiciliarios, los cuales son inherentes a la finalidad social del Estado (arts. 365 y 1 C.P.) y expresan de manera nítida la prevalencia del interés general propia de todo régimen democrático.

En lo que atañe a la supuesta infracción del régimen jurídico de los servicios públicos por la no celebración de un contrato de fiducia, basta señalar que la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de junio 17 de 1999, Exp. ACU-754 con ponencia del Dr. Pájaro Peñaranda recovó la acción de cumplimiento que ordenaba al mismo ente accionado en este mismo evento la contratación de fiducia para la administración temporal de la EIS Cúcuta intervenida, además la norma que tornaba aparentemente imperativa dicha medida (art. 60 de la ley 142) fue modificada por el artículo 8º de la ley 689 de 2001 que despejó cualquier duda y la estableció de manera opcional, por lo que en este evento tampoco se configura violación alguna del derecho colectivo estudiado.

En lo tocante al cargo conforme al cual la tarifa que cobra la intervenida a sus usuarios incluye valores que deben ser destinados a la realización de inversiones y que han sido desviados a cubrir costos de administración, operación y mantenimiento, no obra en el expediente prueba de ello, y apenas reposa copia simple de algunos oficios cruzados de la intervenida y la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de los años 2001 y 2002, allegados al Expediente por la CRA (fls. 210 a 214 c.1), que dan cuenta de las órdenes impartidas por la Superintendencia en ejercicio de sus competencias de control tarifario, pero que no reflejan la situación actual en esta materia, ni acreditan lo afirmado por el actor en la demanda. Por lo que en este punto tampoco se accederá al amparo solicitado.

Sigue de lo anterior que no se acreditó violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte del ente de control accionado y tan sólo se advierten divergencias de criterios de interpretación jurídica sobre el alcance de algunos de los preceptos que regulan la toma de posesión de empresas de servicios públicos.

5.2 Inexistencia de vulneración al patrimonio público.

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público hay lugar a concluir, como se hizo al analizar el derecho a la moralidad administrativa que tampoco fue vulnerado, habida consideración a que la Sala no verificó la existencia de una conducta vulnerante del mismo (por acción u omisión) por parte de la entidad demandada. Encuentra la Sala del acervo probatorio recaudado que no se demostró detrimento al patrimonio público.

Ha señalado esta Sala la inescindibilidad que por regla general se presenta entre la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, dado que por regla general la vulneración de uno conduce a la conclusión sobre la vulneración del otro. Se ha puntualizado que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública  o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros

.

Por otra parte, la Sala se ha ocupado de señalar que:

“Se ha entendido que el concepto de patrimonio público cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativ

. La defensa del patrimonio público, conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonia

. Por ello, se concluye que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa.

“De acuerdo con el alcance que la jurisprudencia le ha dado al derecho colectivo al patrimonio público, cuya vulneración ha vinculado a la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos, no se encuentra en este caso que las conductas omisivas (...) hayan vulnerado o amenacen vulnerar el patrimonio público, como quiera que no se evidencia la existencia de detrimento al patrimonio estatal, ni la amenaza de que pueda presentarse tal detrimento.

“El concepto de patrimonio público es un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado, y que comprende en ellos los de todas sus entidades, a nivel central, o descentralizado territorialmente o por servicios. Habrá detrimento de ese patrimonio, cuando se produzca su mengua en él como consecuencia de una actividad no autorizada en la norma, pero no se presenta el detrimento, cuando una entidad estatal deja de hacer a otra de la misma naturaleza, una transferencia de sus recursos en los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico, porque en ese caso, no habrá habido mengua en el patrimonio estatal.

Lo anterior no impide que se consolide la vulneración al patrimonio público con independencia de que exista o no violación a la moral administrativa, pero necesariamente el accionante debe demostrar  el detrimento al patrimonio público, aspecto que debe ser estudiado a pesar de que no se haya acreditado vulneración a la moralidad administrativa.

Como se concluyó que la demora en la adopción de decisiones definitivas no es atribuible al capricho de la entidad accionada, y el deterioro que acusa el prestador intervenido obedece a causas endógenas y exógenas por todos señaladas y no al proceso mismo de toma de posesión, mal puede determinarse la existencia de vulneración al patrimonio público que en este caso particular se acusa.

En lo que hace a la celebración de una nueva convención colectiva y a la suscripción de múltiples contratos luego de intervenida la empresa, para la Sala está claro que durante la fase de administración temporal  de un ente tomado en posesión y que antecede a su liquidación eventual, el administrador (agente especial, fiducia, funcionario comisionado, etc.) tiene obviamente todas las facultades propias que corresponden a un administrador de una E.S.P. en los términos de la ley 142 y el C.Co., aplicable por remisión expresa de esta última (art. 19.15), o lo que es igual, tiene las competencias de todo representante legal y su junta directiva (los cuales son desplazados el día de la toma), aunque no las correspondientes a la Asamblea General y a los propietarios, decisiones éstas últimas que no pueden ser adoptadas por el administrador sin el consentimiento de éstos, no es este el caso de la suscripción de una Convención con los trabajadores ni de la celebración de nuevos contratos, además no hay prueba que permita establecer que los nuevos contratos no eran necesarios o que existió la posibilidad de negarse a firmar la convención colectiva.

En definitiva, aunque está acreditado el deterioro gradual que en materia financiera y económica ha experimentado la empresa intervenida, esta sola circunstancia no se erige en prueba de la vulneración, por parte de la demandada,  al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, en la medida en que como lo señalaron los distintos informes que reposan en el expediente, ello responde a razones endógenas y exógenas, todas las cuales incluso han propiciado el fracaso sucesivo de las distintas acciones emprendidas para contratar un nuevo operador.

Correspondía, como lo señaló el A Quo, al actor popular de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 472 de 1998 la carga de la prueba tendiente a demostrar que la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados provenía de la toma de posesión del prestador y no podía reducirse a señalar que los informes de auditoría externa y los balances mostraban un comportamiento negativo del prestador, sin acreditar que la crítica situación por la que atraviesa se debe exclusivamente a la medida de intervención adoptada por la Superintendencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de  Norte de Santander el 29 de noviembre de 2004.

REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y  de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

CÓPIESE, NOTÍFIQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE,

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de Sala	MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ	GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA