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Radicado: 54001-23-33-000-2020-00520-03
Demandante: José Luis Prieto Pérez
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)
Referencia: NULIDAD ELECTORAL
Radicación: 54001-23-33-000-2020-00520-03
Demandante: JOSÉ LUIS PRIETO PÉREZ
Demandado: JOSE ANTONIO LIZARAZO SARMIENTO como gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A E.S.P. E.I.S.
Tema: Sentencia de segunda instancia - competencia y normatividad
aplicable a nombramiento de gerente de empresa oficial de servicios públicos domiciliarios.
Procede la Sala a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por el coadyuvante Edgar Peñaranda Soto contra el fallo de 16 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
El ciudadano José Luis Prieto Pérez presentó demanda de nulidad electoral (art. 139 CPACA) en contra del Decreto No. 0099 del 11 de marzo de 2020, proferido por el alcalde municipal de San José de Cúcuta, mediante el cual nombró a José Antonio Lizarazo Sarmiento como gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P - EIS Cúcuta S.A. E.S.P.
Alegó, principalmente, que el acto acusado se profirió sin competencia y transgrediendo los artículos 1, 2, 6, 29, 125 y 209 de la Constitución Política; 32 de la Ley 142 de 1996; y 31, 48 y 55 de los Estatutos Sociales de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P (Escritura Pública No. 4260 del 19 de diciembre de 2006 otorgada ante la Notaría Tercera del Círculo de Cúcuta), junto con su reforma estatutaria (Acta No. 033 del 9 de noviembre de 2019, protocolizada mediante Escritura Pública No. 2960 de 2019 de la Notaría Quinta de Cúcuta).
En opinión del demandante, el alcalde de Cúcuta, al haber designado al demandado como gerente de la empresa en comento, desconoció que al ser esta
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una sociedad por acciones sus órganos de administración deben designarse de conformidad con lo establecido en las normas estatutarias, las cuales disponen que el nombramiento del gerente corresponde a la Junta Directiva, compuesta por tres delegados del socio mayoritario Alcaldía de Cúcuta, incluyendo al alcalde municipal, y dos delegados del Ministerio de Hacienda conforme a su derecho por pignoración de las acciones según el Convenio de Desempeño celebrado entre la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Municipio de Cúcuta y EISCUCUTA.
Por último, el demandante planteó como casuales de nulidad del acto acusado la falsa motivación y la desviación de poder. En relación con la primera señaló que
el alcalde municipal de San José de Cúcuta se atribuyó facultades de nominación
que no posee (...) en abierto desconocimiento de las disposiciones estatutarias
aplicables a la empresa en mención. Respecto de la desviación de poder, afirmó que la conducta desplegada por el referido funcionario está tan revestid(a) del
abuso de poder que contrariando su decisión de abrogarse facultades que eran inherentes y exclusivas de la Junta Directiva, por el contrario en el mes de febrero de esta anualidad lleva a cabo una Asamblea Extraordinaria No. 35 donde se modificaron los estatutos sociales, participó y aprobó con su voto la facultad de designación del Gerente por parte de la Junta Directiva, y solo unos días después volvió a desconocerla al nombrar otra vez sin competencia al señor JOSE ANTONIO LIZARAZO SARMIENTO como gerente a través del Decreto 099 del 11 de Marzo de 2020, para luego volver a actuar en calidad de miembro de la Junta
Directiva y proponer y aprobar con su voto una ilegal "ratificación" de sus decretos
discrecionales de insubsistencia y remoción , con lo cual evidencia su arrogancia y deseo de desconocer la autoridad de la ley y el ejercicio indebido de poder para imponer sus ilícitas decisiones.
Mediante auto del 4 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda. Posteriormente, se presentaron los escritos de contestación, así:
5.1. El demandado y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P, defendieron la legalidad del acto acusado señalando que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación1, a las empresas de servicios públicos organizadas como sociedades por acciones de capital totalmente público, les
resultan aplicables las disposiciones correspondientes a las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo que con fundamento especialmente en el numeral 3° del artículo 315 de la Carta, numeral 2 del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, artículo 91 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 2.2.5.1.2 del Decreto 1083 de 2015, el Alcalde Municipal tiene la facultad de remover y nombrar los gerentes
1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Auto del 6 de noviembre de 2003. Rad. 52001-23-31-000-2000-00092-01. En dicho pronunciamiento, se recogen las consideraciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en conceptos del 19 de julio de 1995 y del 29 de abril de 1996.
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de las empresas industriales y comerciales del orden municipal; por tanto, también es competente para nombrar y remover al gerente de la empresa de servicios públicos en cuestión.
5.2. Por su parte, el municipio de San José de Cúcuta, en su escrito de contestación, además de adherir al argumento relativo a la aplicación analógica de las disposiciones legales referidas a la designación del gerente de las empresas industriales y comerciales del Estado, afirmó que los estatutos de la entidad en mención constituyen un documento privado con efectos inter-partes, por lo que, de conformidad con el artículo 16 del Código Civil, no podían derogar lo establecido en la ley. Así mismo, indicó que, de acuerdo con la Ley 909 de 2004, el cargo de gerente de las entidades descentralizadas del nivel territorial es de libre nombramiento y remoción y su designación corresponde a la cabeza de la administración pública en el nivel correspondiente, en este caso, el alcalde del municipio de San José de Cúcuta.
En escrito presentado el 4 de julio de 2021, los señores Edgar Peñaranda Soto y Juan Pablo Limas Rojas, por conducto de apoderado judicial, solicitaron ser reconocidos como coadyuvantes de la parte demandante y sustentaron su postura en argumentos similares a los expuestos en la demanda. Adicionalmente, se refirieron al Concepto SSPD-OJ-2020-318 de 11 de mayo de 2020, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según el cual cuando una empresa oficial no sea ciento por ciento (100%) de un solo municipio o ente territorial, decisiones como la del nombramiento y remoción de sus gerentes deberán ser tomadas de la forma establecida en los respectivos estatutos sociales del prestador, por lo que la competencia para la designación del demandado no era del alcalde del municipio de San José de Cúcuta2.
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las pretensiones de la demanda, por considerar, entre otras cosas, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P es una sociedad por acciones a la que, dada su composición accionaria de capital 100% público, el régimen jurídico que se le aplica es el propio de las empresas industriales y comerciales. De acuerdo con tal afirmación y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 315 de la Constitución, 91 de la Ley 136 de 19943, 91 y 68 de la Ley 489 de 19984 y 2.2.5.1.2 del Decreto 1083 de 20155, así como
2 En audiencia inicial del 6 de julio de 2021, se reconoció al señor Edgar Peñaranda Soto como coadyuvante de la parte demandante y se admitió el respectivo escrito de coadyuvancia.
3 Que en su ordinal 2 faculta a los acaldes para [n]ombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.
4 El artículo 91 indica que [e]l Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, mientras que el artículo 68 establece, entre otras cosas, que [l]as entidades descentralizadas se sujetan a
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recogiendo lo señalado por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Concepto No. 20206000276101 del 25 de junio de 20205 6, señaló que la competencia para el ejercicio de dicha función (la designación del gerente de la empresa oficial de servicios públicos) está radicada en cabeza del alcalde municipal por expresa atribución constitucional y legal, las cuales evidentemente son normas de mayor valor y prelación que lo reglado en los estatutos sociales de una sociedad por acciones. Por otra parte, en relación con lo dispuesto en los estatutos de la empresa en mención, en los que se encomendaba a su Junta Directiva dicho nombramiento, el a quo indicó que conforme al principio de jerarquía normativa, en el evento en que exista colisión entre reglas contenidas en estatutos sociales de dichas empresas y la Constitución y la ley, en forma evidente debe dársele aplicación preferente a estas normas.
En la misma línea, señaló que las funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, están previstas en el artículo 90 de la Ley 489 de 1998, la cual se aplica al nivel territorial por virtud de lo previsto
en el parágrafo 1° del artículo 68 ibídem. Es claro que en dicha norma no se previó por el Legislador expresamente la atribución para que las juntas directivas ejercieran la facultad para nombrar y remover al gerente de dichas entidades.
Por otra parte, descartó que el acto demandado hubiera sido proferido con falsa motivación, por cuanto las normas invocadas como fundamento de la expedición del mismo sí existen en el ordenamiento jurídico colombiano y de ellas se desprende que el Alcalde de Cúcuta sí cuenta con la competencia para realizar el nombramiento del Gerente de la EIS CUCUTA SA ESP. De igual forma, se desestimó la existencia de una desviación de poder, porque la parte actora no arrimó o solicitó pruebas conducentes para acreditar la alegada causal de nulidad.
las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.
5 En el cual se brinda a los alcaldes la competencia para nombrar a los [p]residentes, directores o gerentes de las entidades del sector central y descentralizado.
6 Concepto en el que se indica que en el caso del representante legal de la ESP oficial, por tener la categoría de un servidor público que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyo nombramiento debe ser efectuado por el alcalde o el gobernador, este acto debe ser publicado en el Diario oficial, como lo indica de forma expresa el parágrafo del artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cuando señala: "también deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular", mientras que en la designación del representante legal de la ESP de carácter mixta, no se tiene que dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma referida, ya que su nominación opera por voluntad de los particulares. En atención a tales consideraciones, se concluye que el nominador del gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P, es el alcalde municipal de Cúcuta, quien podrá efectuar la designación en empleo de libre nombramiento y remoción, y en tal sentido lo podrá nombrar y remover libremente.
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Mediante escrito radicado el 3 de diciembre de 2021, el demandante presenta recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por cuanto considera que:
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander erró al centrar su análisis en el siguiente problema jurídico: ¿Hay lugar a declarar la nulidad del Decreto 099 del 11 de marzo de 2020, expedido por el Alcalde de San José de Cúcuta, mediante el cual designa al doctor JOSÉ ANTONIO LIZARAZO SARMIENTO como el nuevo Gerente de la EIS CUCUTA S.A. E.P.S., tal como lo solicitan la parte actora y el coadyuvante, conforme a los cargos de ilegalidad expuestos por ellos relacionados con la falta de competencia, la falsa motivación y el desvío de poder; no obstante que el Municipio de Cúcuta, el señor José Antonio Lizarazo Sarmiento y la EIS CUCUTA SA ESP, se oponen a las pretensiones, señalando que el Alcalde sí tenía la competencia legal para hacer dicho nombramiento?, cuando lo que debió orientar la pregunta era la hipótesis del juez administrativo es determinar la primacía del orden jurídico y por ello identificar como administrador de la interpretación legal si '¿conforme a la naturaleza jurídica de la EIS Cúcuta era competente el alcalde de Cúcuta para designar gerente?' (sic).
La decisión se contradice al encontrar que el alcalde de San José de Cúcuta sí tenía competencia para expedir el acto demandado, no obstante el hecho de que se afirmó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P es una sociedad por acciones de carácter público, pero no exclusivamente municipal. Así, tras haberse reconocido tal naturaleza jurídica, no puede darse aplicación a un régimen normativo diferente al dispuesto para este tipo de entidades, basando la decisión en la normatividad correspondiente a las empresas industriales y comerciales del Estado.
Finalmente, considera llamativo que el a quo coincidiera en su tesis con los argumentos señalados por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el concepto 20206000276101 del 25 de junio de 2020, dándole valor como un criterio auxiliar de la presente decisión, el cual básicamente acoge los conceptos SSPD-OJ-61-2012 y SSPD-OJ-637-2015 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - valga decir que son generales para las empresas industriales y comerciales del estado - y en cambio desestimará revisar la conceptualización brindada por esta misma superintendencia al referirse específicamente a la competencia para la designación de gerente de la Eiscúcuta, argumentando que los conceptos de esta entidad 'no son emitidos por una autoridad competente para fijar políticas públicas sobre la forma de vinculación de los servidores públicos a las entidades públicas, ya que la referida Superintendencia tiene como
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objeto central el ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios'. (Sic).
11. Por su parte, el coadyuvante, en escrito del 6 de diciembre de 2021, reprocha la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander con fundamento en los siguientes argumentos:
La sentencia de primera instancia desconoció que la Constitución Política cuenta con un capítulo especial que regula la prestación de los servicios públicos, por lo que no puede aplicarse automáticamente lo señalado en los artículos 314 y 315, numerales 3 y 5 superiores, a las empresas oficiales destinadas a su prestación; así como que la Ley 489 de 1998 trata de manera separada a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las empresas oficiales de servicios públicos, lo que deriva en que resulte inadecuado señalar que en ambos casos la designación de los gerentes o directores de los dos tipos de instituciones corresponden al presidente de la República, los gobernadores o los alcaldes, según nivel territorial al que pertenecen, aduciendo que estas son entidades descentralizadas.
El haber invocado las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998 como fundamento del acto demandado y el hecho de que las mismas existan y se encuentren vigentes no resulta suficiente para negar la falsa motivación de este, pues debía verificarse que tales cuerpos normativos resultaran aplicables a la situación jurídica definida en dicho acto.
Las normas estatutarias cuyo desconocimiento se alegó no fueron establecidas en contravención del régimen legal aplicable, como indica la sentencia, sino en cumplimiento de este, pues al tratarse de una empresa oficial de servicios públicos cuyos accionistas corresponden uno al nivel municipal (Alcaldía de San José de Cúcuta), otro al nivel nacional (Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otro a un nivel territorial especial (Área Metropolitana de Cúcuta), la designación debe realizarse de conformidad con lo dispuesto en los estatutos societarios, con el fin de no desconocer los derechos de los accionistas diferentes al municipio de San José de Cúcuta. Aunado a ello, afirma que el principio de jerarquía normativa no puede conllevar el desconocimiento total de lo señalado en los referidos estatutos, pues el régimen de las empresas oficiales de servicios públicos prevé que estas se rigen por lo establecido por la Constitución, la ley y sus disposiciones estatutarias.
Finalmente, reprocha que el a quo hubiera llegado a la conclusión de que no logró desvirtuarse la presunción de legalidad del acto demandado, puesto que, en su criterio, omitió pronunciarse sobre:
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Que el Área Metropolitana de Cúcuta es una entidad independiente del municipio de San José de Cúcuta, por lo que sus derechos accionarios no le pertenecen a este último ente territorial.
Que la participación accionaria del Área Metropolitana de Cúcuta deriva en que la empresa, aun cuando es de naturaleza 100% pública, no cuenta únicamente con participación municipal. En relación con la naturaleza jurídica y la participación con que cuentan las áreas metropolitanas en la prestación de servicios públicos, señala que debe tenerse en cuanta las disposiciones que regulan la participación de las entidades públicas en las empresas de servicios públicos al tenor de lo dispuesto en el artículo 369 de la constitución, el artículo 27 de la ley 142 y los artículos 94, 95, y 96 de la ley 489 de 1998 (sic).
Que la pignoración del 49% de las acciones de la empresa en favor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conlleva a que no puedan ser vulnerados sus derechos mediante la designación de un gerente sin contar con su participación, lo cual, a su vez, desconoce la existencia de un convenio de desempeño, en los términos de los artículos 107 y 108 de la Ley 142 de 1994.
Que es de la naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P, justamente, de donde se deriva el régimen aplicable a la designación de su gerente y con fundamento en la cual se solicita la anulación del acto demandado. Así mismo, se omitió hacer referencia a que, tras varias reformas estatutarias, la Junta Directiva de la empresa aún conserva la competencia para designar a su gerente.
Mediante auto del 7 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander rechazó por extemporáneos los recursos de apelación presentados. La decisión fue objeto de recurso de reposición por parte de los apelantes, con fundamento en la indebida notificación de la providencia.
Por auto del 21 de febrero de 2022, la referida providencia fue revocada por el a quo y, en su lugar, se concedieron los recursos de apelación presentados.
El despacho del magistrado ponente, mediante auto del 4 de marzo de 20227 admitió los recursos y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.
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La parte demandante reiteró8 lo señalado en su recurso de apelación. Adicionalmente, indicó que debería tomarse en consideración el contexto y discusión de la solicitud del alcalde de Cúcuta presentada a la junta directiva de la EISCUCUTA S.A. E.S.P. para que se ratificara por ese órgano de dirección competente, el acto de elección contenido en el decreto 099 del 11 de marzo de 2020.
El coadyuvante del demandante9 realizó un recuento acerca del objeto del litigio, de la posición de las partes frente al mismo y de las actuaciones surtidas durante el proceso. Así mismo, retomó in extenso lo afirmado en su recurso de apelación.
Por su parte, el demandado10 reiteró lo expuesto en su escrito de contestación de la demanda. En similar sentido se pronunció la defensa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P en su escrito final11.
Tras realizar un breve recuento de la sentencia proferida por el a quo y de lo indicado en los recursos de apelación, el apoderado del municipio de San José de Cúcuta12 acogió los argumentos con los que soportó su contestación a la demanda y sus alegatos de conclusión en primera instancia.
La agente del Ministerio Público rindió concepto13 y solicitó a la Sala la confirmación del fallo de primera instancia, por cuanto considera, entre otras cosas, que contrario a lo afirmado por el demandante, el Tribunal Administrativo de Santander (sic), sí se pronunció frente al cargo de la naturaleza jurídica de la empresa en cuestión, para determinar así el competente para realizar la designación del Gerente. Argumento que comparte esta agencia, ante lo establecido en normas constitucionales superiores y la Ley, refiriéndose a lo señalado en los artículos 5 de la Ley 909 de 2004, 90 de la Ley 489 de 1998 y en las disposiciones de la Ley 142 de 1994.
De conformidad con los artículos 150 y 152, ordinal 914, del CPACA y 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado,
9 Índice SAMAI No. 16.
10 Índice SAMAI No. 12.
11 Índice SAMAI No. 14.
12 Índice SAMAI No. 17.
13 Índice SAMAI No. 19.
14 Norma de conformidad con la cual, según su redacción original, esto es, antes de la entrada de vigencia de la Ley 2080 de 2021, corresponde a los Tribunales Administrativos el conocimiento en primera instancia de los procesos en los que se persiga la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por
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esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, dado que se trata de una apelación interpuesta contra el fallo proferido en primera instancia por un Tribunal Administrativo y es la Sección Quinta, en este caso, la que debe conocer del expediente, pues se refiere a una sentencia que se pronunció sobre las pretensiones de una demanda de nulidad electoral.
La Sala considera pertinente referirse a lo expresado por la parte demandante en su escrito de alzada, en relación con el presunto error en que habría incurrido el a quo al centrar el análisis en la cuestión que fue objeto de la fijación del litigio realizada durante la audiencia inicial15, la cual orientó el desarrollo de las consideraciones que llevaron a la decisión cuya revocatoria se pretende, esto con el fin de delimitar adecuadamente las materias a tratar en esta providencia y evitar que el trámite de los recursos formulados se constituya en una oportunidad procesal para controvertir decisiones que se encuentran ejecutoriadas y que no fueron objeto de recursos en el momento procesal adecuado.
Para la Sala, resulta claro que la decisión sobre la fijación del litigio tiene lugar durante el desarrollo de la audiencia inicial, por lo que es en dicha diligencia que se brinda la oportunidad a las partes e intervinientes en el proceso para pronunciarse sobre el particular. Por tanto, no es posible abordar la discusión propuesta por el accionante en relación con dicho aspecto dentro de la presente providencia.
De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia, los recursos de apelación y lo expresado por las partes e intervinientes en sus alegatos de conclusión, así como por el Ministerio Público en su concepto, la Sala debe pronunciarse acerca de si el acto demandado se encuentra viciado de nulidad como consecuencia de las presuntas i) falta de competencia del alcalde municipal
autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios (...) que sean capital de departamento.
15 En la audiencia inicial realizada el 6 de julio de 2021, se fijó el litigio a partir del siguiente problema jurídico: ¿Hay lugar a declarar la nulidad del Decreto 099 del 11 de marzo de 2020 de la Alcaldía de Cúcuta, mediante el cual designa al doctor JOSE ANTONIO LIZARAZO SARMIENTO como el nuevo Gerente de la EIS CUCUTA S.A. E.P.S., de acuerdo a los cargos de ilegalidad
propuestas por la parte actora en la demanda, no obstante que tanto el Municipio de Cúcuta, como
la EIS Cúcuta S.A. ESP y el señor José Antonio Lizarazo Sarmiento, se oponen a tal declaratoria, en el entendido de que como la EIS Cúcuta S.A. es una empresa industrial y comercial del Estado, el Alcalde estaba plenamente facultado para nombrar a su Gerente, conforme a los argumentos planteados en cada una de las contestaciones de la demanda?
Adicionalmente, en el acta correspondiente se deja constancia de que se indagó a los apoderados de las partes, para que expresen si están de acuerdo con la fijación de litigio realizada por el Despacho o consideran que deben adicionar u objetar alguno de los argumentos expuestos, los cuales no tienen observaciones al respecto.
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de San José de Cúcuta para expedirlo; y ii) falsa motivación, en atención al régimen normativo aplicable a la designación del gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P.
Con el objeto de dar respuesta a la cuestión formulada, la presente providencia se referirá: i) al régimen jurídico aplicable a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y, en particular, lo relacionado con la designación de su representante legal; y, posteriormente, ii) al caso concreto.
Régimen jurídico aplicable a las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios - designación de su representante legal
Con la adopción del modelo de Estado Social de Derecho en la Constitución Política de 1991, el Estado colombiano asumió, entre otras, una responsabilidad directa en relación con la garantía de aspectos fundamentales para el logro de la prosperidad general y la vigencia material de los derechos de la población (artículo 2). Uno de los efectos derivados de tales disposiciones corresponde a la atribución constitucional de la dirección estatal de la economía, con lo cual tiene como prerrogativa y como deber intervenir en ella en múltiples materias, entre ellas la relativa a la prestación de los servicios públicos (artículos 334 y 365).
En la misma línea, el artículo 150, ordinal 23, superior encomienda al Congreso de la República la expedición de leyes relativas a la prestación de dichos servicios, competencia que llevó a la promulgación de la Ley 142 de 1994 por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. En su artículo 5, dicho texto, de conformidad con el artículo 316 constitucional, radica en cabeza de los municipios una serie de responsabilidades relativas a la prestación y acceso de los servicios públicos domiciliarios, entre las que se cuenta la de [a]segurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio (...). (Negrita propia).
Así, aun cuando el Estado, principalmente a través de las entidades
territoriales del orden municipal, tiene la responsabilidad de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no es el único facultado para la provisión de estos a su población, aspecto que se encuentra contemplado en el
artículo 15 ibídem, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
Las empresas de servicios públicos.
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Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.
En relación con las empresas a que se refiere el numeral 15.1 de la norma citada, el artículo 14 ibídem, en sus numerales 14.5, 14.6 y 14.7, aclara que las mismas pueden ser de naturaleza privada, mixta u oficial, así:
14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
- EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
- EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.
Por su parte, el artículo 17 prevé que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el parágrafo primero de la misma norma, que dispone que [l]as entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.
Más adelante, en sus artículos 19 y siguientes, la Ley 142 de 1994 establece el régimen jurídico aplicable a las empresas en comento, en relación con aspectos como el nombre, la duración, los aportes, su disolución, entre otros.
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Demandante: José Luis Prieto Pérez
En lo que tiene que ver con la conformación de sus órganos de administración, el numeral 19.16 del referido artículo 19 dispone que [l]a composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
Ahora bien, el artículo 27.6 de la misma Ley contiene una regla especial en relación con la elección de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, que se expresa en los siguientes términos:
Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.
Sin embargo, de la lectura integral de este cuerpo normativo no se advierte ninguna norma relativa a la manera en que ha de elegirse la persona encargada de la representación legal de las empresas de servicios públicos domiciliarios en ninguna de sus modalidades.
Para fijar el régimen jurídico aplicable a la elección de los representantes legales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, es necesario advertir que desde la propia Asamblea Nacional Constituyente en 1991 se previó el carácter especial de las normas que desarrollarían la prestación de los mismos. Así, el artículo 365 superior establece que [l]os servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, así como en el artículo 369 ibídem, que encomienda al legislador la competencia para definir la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que los presten.
En consecuencia, se expidió la Ley 142 de 1994 en cuyo texto se advierte la intención del legislador de someter a los prestadores de servicios públicos domiciliarios a unas reglas que les permitieran atender en debida forma la provisión de estos, dada la relevancia que desde la Constitución se les otorgó, pues allí se indica que [l]os servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que [e]s deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
En efecto, así lo ha reconocido la Corte Constitucional:
... el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico
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Demandante: José Luis Prieto Pérez
especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial.
(...)
En desarrollo de este propósito constitucional de revestir de naturaleza y régimen jurídico especial la prestación de los servicios públicos, mediante la Ley 142 de 1994 el Congreso estableció concretamente el régimen general de los servicios públicos domiciliarios y señaló qué tipo especial de sujetos podrían prestarlos y bajo qué régimen jurídico debían hacerlo. A este respecto, el numeral 1° del artículo 15 de dicha Ley prescribe que pueden prestar esta clase de servicios, entre otras personas, las "empresas de servicios públicos16.
Así, aun cuando el cargo de representante legal de las empresas en comento es, en efecto, un empleo público de libre nombramiento y remoción (artículo 5, ordinal 2, letra a), de la Ley 909 de 2004), su designación debe atender a las reglas que específicamente previó el legislador como disposiciones supletivas en relación con aquellos aspectos que no se encuentran directamente regulados en la Ley 142 de 1994. Al respecto, el artículo 32 de dicha Ley, establece que [s]alvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
De manera más precisa, el artículo 19.15 ibídem señala que las materias no
reguladas en dicho cuerpo normativo respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, entre ellas las de carácter oficial, se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas17.
16 Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007.
17 En relación con la aplicación de las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, véase: Consejo de Estado.
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En tal sentido se ha pronunciado esta Corporación:
... las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios son sociedades por
acciones cuyo objeto es la prestación de servicios públicos, y que su régimen jurídico se encuentra previsto en la Constitución, la Ley 142 de 1994, y en lo demás, en las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
(.)
En este orden de ideas, al tenor de las disposiciones referidas con anterioridad, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios se regulan armónica y sistemáticamente por las siguientes normas (i) la Ley
142 de 1994, que establece que a las mismas le son aplicables la
Constitución, dicha ley, y en lo demás, las normas del Código de Comercio, y (ii) la Ley 489 de 1998, en los aspectos no regulados por la Ley 142 de 1994, norma que señala que las entidades descentralizadas se sujetan a la Constitución Política, a dicha ley, a las normas que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.
En cuanto a la estructura y organización de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 señala que son sociedades por acciones, sin regular lo atinente a su creación, estructura y organización, por lo cual, ha de acudirse a las disposiciones de la Ley 489 de 1998, a la ley de su creación o autorización y a sus estatutos internos, y en lo demás, a las normas del Código de Comercio18. (Negrita propia).
Visto lo anterior, se advierte que la inexistencia de una disposición relativa a la designación del representante legal de tales entidades en la Ley 142 de 1994 no constituye en realidad un vacío normativo, toda vez que la misma cuenta con una remisión expresa al artículo 440 del Código de Comercio que, en relación con tal particular, dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 440. <REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA - REPRESENTANTE - REMOCIÓN>. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 6 de abril de 2017. Rad. 54001-23-33-000-2016-00118-01.
18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 31 de octubre de 2013. Rad. 05001-23-31-000-2002-03400-01.
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Ahora bien, lo anterior no implica que las funciones encomendadas a los representantes legales de estas entidades no se rijan por los principios rectores de la función pública, o que el régimen de responsabilidad de los servidores públicos, su régimen de inhabilidades e incompatibilidades no deban observarse al momento de su designación y en el marco del ejercicio de sus competencias19.
Así las cosas, la Sala concluye que, de conformidad con la remisión contenida en los artículos 19, ordinal 15, y 32 de la Ley 142 de 1994, con lo señalado en el artículo 440 del Código de Comercio y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5, ordinal 2, letra a) de la Ley 909 de 2004, los representantes legales de las empresas oficiales de servicios públicos: i) son servidores públicos de libre nombramiento y remoción sometidos a los principios rectores de la función pública y a los regímenes de responsabilidad, inhabilidades e incompatibilidades correspondientes a los servidores públicos; ii) su nombramiento corresponde a las juntas directivas de tales empresas; iii) dicha designación debe realizarse para un periodo determinado, iv) sin perjuicio de la posibilidad de que dichas juntas puedan removerlos en cualquier tiempo. Adicionalmente, v) estos cuerpos colegiados tienen la posibilidad de reelegir en el cargo a quien lo viene desempeñando, vi) así como de encomendar la elección del representante legal de la empresa a su asamblea general de accionistas.
Con el fin de abordar el estudio del presente asunto, cabe indicar que, si bien en la demanda inicial se invocaron como causales de nulidad del acto demandado la falta de competencia del funcionario que lo expide, falsa motivación y desviación de poder, sólo las dos primeras fueron señaladas por los apelantes al momento de controvertir la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en primera instancia. Por tal motivo, la Sala se pronunciará respecto de la configuración del vicio de falta de competencia y, de ser necesario, se referirá a la existencia o no de una falsa motivación en la expedición del acto demandado.
En relación con la falta de competencia del funcionario o del organismo que expide el acto demandado como causal de nulidad de los actos administrativos, esta Corporación ha señalado que este vicio de ilegalidad se presenta cuando el funcionario o particular autorizado por la ley para el ejercicio de la función pública va más allá de lo que le está jurídicamente permitido, por lo que desborda o extralimita su marco de acción estatal al expedir el acto administrativo por fuera
19 Sobre el particular la Ley 489 de 1998, en su artículo 102, señala lo siguiente:
ARTICULO 102. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.
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del ámbito de sus competencias, de modo tal que se considera nulo en cuanto la decisión administrativa que contiene fue proferida por quien no estaba facultado
para adoptarla y para demostrarlo '(...) se deberá rastrear la ausencia de norma que le otorgue la cláusula general de competencia con la cual la autoridad pública fundamente su autorización para ejercer sus funciones dentro de las atribuciones conferidas. Contrario a lo anterior, tendrá competencia la autoridad pública que fundamenta sus funciones en norma constitucional, legal o reglamentaria'20.
Ahora bien, conforme lo manifestado por las partes y lo probado en el proceso, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P es una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios del orden municipal, de titularidad totalmente pública, aunque no exclusiva del municipio de San José de Cúcuta, pues también gozan de participación accionaria otras personas jurídicas de derecho público.
Por lo anterior, y de conformidad con lo expresado en los acápites precedentes, la competencia para la elección de su representante legal, en este caso bajo la denominación de gerente, corresponde a la junta directiva de la entidad, en atención a la remisión que la Ley 142 de 1994 en sus artículos 19.15 y 32 hace a lo dispuesto en el Código de Comercio y, en particular, a su artículo 440, disposición que se encuentra recogida y desarrollada en los estatutos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P, en los siguientes términos:
Artículo 48.- ATRIBUCIONES.- Son atribuciones de la Junta Directiva las siguientes:
(-)
3. Elegir y remover libremente al Gerente y a su suplente
(.)
Artículo 55.- NOMBRAMIENTO Y EJERCICIO DE FUNCIONES.- El
Gobierno y administración de la Sociedad estarán a cargo de un GERENTE, nombrado por la Junta Directiva, quien continuará en el ejercicio de sus funciones mientras la junta directiva no haga un nuevo nombramiento. El gerente tendrá un suplente quien lo reemplazará provisionalmente en caso de su ausencia permanente o temporal. El nombramiento del Gerente y su Suplente deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio social. El Gerente y su Suplente deberán ser profesionales y podrán ser removidos por la Junta Directiva en cualquier momento. Serán designados para un periodo de CINCO (5) años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente.
20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 23001-23-33-000-2020-00004-02.
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De acuerdo con lo señalado anteriormente, es claro para la Sala que el alcalde municipal de San José de Cúcuta carecía de competencia para efectuar la designación del gerente de la empresa en comento.
En efecto, como puede advertirse de la normatividad invocada por dicha autoridad municipal en el acto demandado, la decisión de realizar la designación del gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P por vía de decreto del alcalde municipal, parte de la aplicación indebida de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, puesto que ninguna faculta a dicho funcionario a efectuar tal nombramiento, en contravía de la remisión general que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 hace al derecho privado, de lo dispuesto en el artículo 19.15 de la misma ley en relación con la aplicación del Código de Comerio y, por último, del artículo 440 de este y su referencia al régimen de las sociedades anónimas.
En relación con lo anterior, resulta pertinente indicar que el a quo, al declarar que el acto demandado se encontraba ajustado a derecho, incurrió, fundamentalmente, en dos errores:
i) Haber basado su decisión en que, atendiendo a la naturaleza 100% pública de la empresa en mención, a ésta le resultaba aplicable el régimen jurídico dispuesto para las empresas industriales y comerciales del Estado, toda vez que dicha regla, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 3821 y el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 199822, sólo resulta aplicable a las sociedades públicas y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado cuenta con una participación superior al 90% de su capital social; y
ii) Considerar aplicables al presente caso a) los artículos 315 de la Constitución y 91 de la Ley 136 de 1994, puesto que estos asignan a los alcaldes municipales la competencia para la desginación de los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local y no para elegir a los representantes legales de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliaros; y b) el artículo 2.2.5.1.2 del Decreto 1083 de 2015, el cual, aun cuando contempla de
manera general que los alcaldes son competentes para nombrar a los
[presidentes, directores o gerentes de las entidades del sector central y descentralizado, no debía utilizarse para resolver el presente asunto, en
21 Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
22 Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.
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atención a la existencia de un régimen normativo especial que regula la materia, conformado por los artículo 19.15 y 32 de la Ley 142 de 1994, 440 del Código de Comercio y por las disposiciones estatutarias previamente citadas.
Por otra parte, cabe recordar que los recurrentes alegaron también la existencia de una falsa motivación en la expedición del acto demandado, por cuanto el mismo se fundó en disposiciones normativas que no resultaban aplicables a la situación jurídica definida en él. Al respecto, la Sala estima conveniente recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que para que este vicio de la estructura interna del acto prospere, es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente23.
Como puede advertirse, las afirmaciones del demandante y su coadyuvante no se dirigen a establecer la configuración de una falsa motivación en el acto demandado, sino a indicar que el mismo fue expedido en desconocimiento del régimen jurídico que realmente resultaba aplicable al mismo, vicio que corresponde a una causal de nulidad distinta que también se encuentra contemplada en el artículo 137 del CPACA y que, de conformidad con lo señalado en la presente providencia, ya se encontró probado por la Sala.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 16 de noviembre de 2021 dentro del proceso de la referencia, en la cual fueron denegadas las pretensiones de la demanda y, en su lugar, accederá a la pretensión de nulidad incoada por la parte demandante respecto del Decreto No. 0099 del 11 de marzo de 2020, expedido por el alcalde municipal de San José de Cúcuta, mediante el cual se nombró a José Antonio Lizarazo Sarmiento como Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P - EIS Cúcuta S.A. E.S.P.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 4 de
noviembre de 2021. Rad. 11001-03-28-000-2019-00059-00
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Demandante: José Luis Prieto Pérez
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, DECLARAR LA NULIDAD del Decreto No. 0099 del 11 de marzo de 2020, proferido por el alcalde municipal de San José de Cúcuta, mediante el cual se nombró a José Antonio Lizarazo Sarmiento como Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P - EIS Cúcuta S.A. E.S.P, por los motivos expresados en esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
"Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia
oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.
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