REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA ? SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expedientes: 66001-23-31-000-2010-00136-01 (66.439)

66001-23-31-001-2010-00377-01 (acumulado)

Actores: SERGINA MARTÍNEZ JARAMILLO Y OTROS Demandados: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

DE PEREIRA SA ESP Y OTROS

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA

Asunto: MUERTE DE TRABAJADOR DURANTE OBRA PÚBLICA

Síntesis del caso: la Empresa de Acueducto y Alcantarilado de Pereira SA ESP suscribió un contrato de obra con el fin de realizar una obra para la sectorización del sistema de distribución de agua potable de la ciudad de Pereira; el señor Jhon Jairo Varela Mazo era empleado del contratista ymurió cuando instalaba tubería en la referida obra dentro de una brecha¹ de 2,20 metros de altura cuyas paredes no fueron entibadas², por lo cual sus familiares demandaron la reparación de los perjuicios en dos procesos separados. En el primer expediente 66001-23-31-000-2010-00136-01 son demandantes la madre, hermanas e hijas de la víctima (el cual terminó por conciliación posterior al falo condenatorio de primera instancia); en el segundo expediente 66001-23-31-001- 2010-00377-01, la compañera permanente señora Sergina Martínez Jaramilo, quien apeló, al igual que la empresa de servicios públicos demandada y su aseguradora lamada en garantía, la cual fue condenada en ambos procesos.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la señora Sergina Martínez Jarami lo (demandante en el expediente 66001-23-31-001-2010-00377-01), la Empresa de Acueducto y Alcantari lado de Pereira SA ESP y La Previsora SA Compañía de Seguros en contra de la sentencia de 23 de octubre de 2020 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda ? Sala Primera de Decisión resolvió lo siguiente:

"1. DECLÁRASE PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el municipio de Pereira y la

¹https://dle.rae.es/Brecha:"1.f. Rotura o abertura irregular, especialmente en una pared o murall a.

² https://dle.rae.es/Entibar: (...). 2. Tr. Ingen. "Apuntalar, fortalecer con maderas y codales las excavaciones, especialmente las minas, y otras estructuras que ofrecen riesgo de derrumbamiento."

Promotora Urbana Ltda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de "Culpa Exclusiva de la Víctima", por las razones expresadas en la parte considerativa de esta sentencia.

DECLÁRASE PROBADA la tacha formulada en relación con el testigo Jorge Mario Cardona Molina, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

DECLÁRASE ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A.S. E.S.P,

por los daños derivados del fallecimiento del señor Jhon Jairo Varela Mazo, por las razones consignadas en la parte considerativa de esta providencia.

Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A.S. E.S.P, a

pagar en favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero:

El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en favor de la señora Sergina Martínez Jaramillo, en calidad de compañera permanente del señor José Darío Osorio Oyuela.

El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia en favor de Lina Marcela Varela Agudelo, en calidad de hija de la víctima.

El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia en favor de la señora María Ceneida Mazo en calidad de madre de la víctima.

El equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para cada una de las hermanas causante, esto es, en favor de Ángela María Varela Mazo, Luz Adriana Varela Mazo, Paula Andrea Varela Mazo, Beatriz Elena Varela Mazo y Gloria Patricia Varela Mazo.

El equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia en favor de Tomás Varela Agudelo en su condición de nieto del causante.

CONDÉNASE  A  LA  EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y

ALCANTARILLADO S.A.S. E.S.P, al pago de los perjuicios materiales por concepto lucro cesante consolidado la suma de $ 8.578.500 irrogados a la señora Sergina Martínez Jaramillo, los cuales se liquidarán mediante incidente, de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva.

CONDÉNASE  A  LA  EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y

ALCANTARILLADO S.A.S. E.S.P en abstracto, al pago de los perjuicios materiales por concepto lucro cesante futuro irrogados a la señora Sergina Martínez Jaramillo, los cuales se liquidarán mediante

incidente de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva.

Se declara probada parcialmente la excepción de "límites, condiciones y disponibilidad de valor asegurado en relación con la póliza 1001123", formulada por la aseguradora La Previsora S.A., Compañía de Seguros, frente al municipio de Pereira, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SE  CONDENA  A  LA  PREVISORA  S.A.  COMPAÑÍA DE

SEGUROS, a pagar en favor de LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A.S. E.S.P, el valor de la condena que en este proceso se ha impuesto a cargo de dicha entidad territorial, dentro de los límites y las condiciones propias establecidas en la póliza enunciada, atendiendo el límite de valor asegurado, y el deducible pactado en el aludido contrato de seguro, conforme a las razones establecidas en la parte motiva de este proveído.

Se declara ineficaz el llamamiento en garantía formulado en relación con el señor Héctor Iván Osorio, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

Se niegan las demás súplicas de la demanda." (fls. 286 - 366 cdno. 1, índice 2 SAMAI ? mayúsculas fijas del original).

ANTECEDENTES

La demanda³

Mediante escrito presentado el 6 de agosto de 2010 (fl. 91 cdno. 1 índice 2 SAMAI), la señora Sergina Martínez Jaramillo promovió demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP "Aguas de Pereira" y la sociedad Promotora Urbana Ltda con el fin de obtener las siguientes pretensiones:

³ Toda vez que las pretensiones del expediente número 66001-23-31-000-2010-00136-01, en el cual fungieron como demandantes la progenitora, hermanas e hijas de la víctima, fueron objeto de conciliación judicial debidamente aprobada por el Tribunal Administrativo de Risaralda ? Sala Primera de Decisión por auto de 1 de diciembre de 2020 (archivo 28_6600123310002010001360227E XPEDIENTEDIGI2021128142217%20(aprueba%20concilia

cion%20parcial).pdf índice 2 SAMAI), dicho acuerdo que hizo tránsito a cosa juzgada y, por ende, quedaron excluidas del litigio que se decide, se hace únicamente referencia a la demanda promovida por la compañera permanente del fallecido, la cual será materia de decisión, con la precisión de que la llamada en garantía Seguros La Previsora SA sí apeló en relación con las condenas que le fueron impuestas en ambos expedientes.

"1. Que LA EMPRESA DE ACUEDUCTOY ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. E.S.P. ?AGUAS DE PEREIRA? y LA PROMOTORA

URBANA LIMITADA, son administrativa y patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios causados a la actora por la muerte de su compañero permanente, señor JHON JAIRO VARELA MAZO, dentro del marco de hechos y circunstancias aquí narradas.

Como consecuencia de la anterior declaración, las demandadas deberán ser condenadas a pagar a la actora los perjuicios que se detallan a continuación y en la cuantía que se determina así:

PERJUICIOS MATERIALES

LUCRO CESANTE

Se pagará a favor de la señora SERGINA MARTÍNEZ JARAMILLO, en su condición de compañera permanente del fallecido, JHON JAIRO VARELA MAZO, en una proporción del 100% de la condena por este concepto.

Para su liquidación se tendrá en cuenta los factores que han sido acogidos por la jurisprudencia nacional respecto de la base salarial y demás emolumentos como prestaciones sociales y la expectativa de vida de la actora.

2.1.1.2. (sic) Lucro cesante consolidado o vencido ? indemnización debida.

Se estima desde la fecha de la ocurrencia de los hechos o muerte del causante hasta la fecha de la convocatoria a la audiencia de conciliación y corresponde a $8.578.500.

2.1.1.2. Lucro cesante futuro o anticipado ? indemnización futura

Se liquida desde la fecha de la celebración de la audiencia de conciliación hasta el término de vida probable de la actora, por lo que corresponde a $108.300.000.

2.2. Morales. Con fundamento en las directrices adoptadas normalmente por el Consejo de Estado, en relación con la tasación de estos perjuicios, solicitamos (...)100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2.3 Perjuicio: Daño a la vida de relación. Con fundamento en las directrices adoptadas normalmente por el Consejo de Estado, en relación con estos perjuicios, solicitamos (...) 100 salarios mínimos legales mensuales.

2.4. Indexación

Las condenas solicitadas deberán indexarse de la época de ocurrencia de los hechos a la fecha de la sentencia de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor (artículo 178 C.C.A.).

2.5. Intereses

Las condenas líquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta su pago total. Se tendrá en cuenta que todo pago parcial se imputará primeramente a intereses (artículo 177 C.C.A. y 1653 C.C.). (fl. 68 ? 69 archivo EXPEDIENTEDIGI2021128142216%20cuaderno%201.pdf índice 2 SAMAI ? mayúsculas sostenidas del original).

Hechos

El sustento fáctico de las referidas pretensiones es, en síntesis, el siguiente:

El 8 de octubre de 2008, la sociedad Promotora Urbana Ltda ejecutaba unas obras en el Municipio de Pereira (Risaralda) en los "Tanques del Otún" de propiedad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP en el marco de un contrato estatal suscrito entre ambas; el señor Jhon Jairo Varela Mazo trabajaba como empleado del contratista en la instalación de una tubería de 80 centímetros de diámetro junto con otras personas dentro de un brecha de 2,90m de ancho por 2,20m de profundidad, la cual colapsó a las 11.30 horas de ese día y sepultó a la referida víctima quien falleció posteriormente en la Clínica Comfamiliar de Pereira producto de las graves lesiones sufridas.

La víctima convivía con la señora Sergina Martínez Jaramillo y devengaba un salario de $451.500 por su trabajo con la sociedad contratista, ingresos de los cuales se vio privada su compañera quien, además, padeció los graves perjuicios inmateriales cuya reparación pretende.

Los trabajos se desarrollaban en condiciones que hacían altamente previsible el deslizamiento que finalmente ocurrió porque las paredes de la brecha estaban debilitadas y por razón de las condiciones del terreno. La ocurrencia del accidente fue ocasionada por (i) ausencia de medidas preventivas relacionadas con el corte de las paredes y de aseguramiento de estas antes de realizar los trabajos, (ii) falta de un estudio del terreno que indicara su inestabilidad, (iii) no haber observado con detenimiento que la actividad era de alto riesgo y, (iv) omisión de control por parte de la dueña de la obra.

Contestaciones de la demanda

En la oportunidad legal, las demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda (fls. 124 ? 147 y 169 ? 189 cdno. 1 índice 2 SAMAI) con los argumentos que se resumen a continuación.

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP

La defensa se fundó en lo siguiente:

El contrato de obra que se ejecutaba en el lugar del accidente no fue suscrito con la sociedad referida en la demanda sino con el Ingeniero Héctor Iván Osorio Acevedo.

La brecha en la cual ocurrió el accidente era de 2m con el fin de permitir el tránsito normal de los trabajadores, tenía escaleras para el acceso, sus taludes no presentaban grietas, deformaciones o desprendimientos, no había deslizamiento de material ni presentaba irregularidades; además, se contrató un vigía cuya función era avisar a los empleados sobre posibles deslizamientos, quien informó oportunamente del inicio de este, razón por la cual todos los demás operarios, inclusive algunos que se encontraban en una peor posición que el señor Varela Mazo evacuaron oportunamente el sitio, este último no salió "por su falta de cuidad y culpa al devolverse por unos artículos y exponerse al riesgo" (fl. 129 cdno. 1 índice 2 SAMAI).

El Ministerio de Protección Social se abstuvo de sancionar al contratista empleador precisamente porque la obra cumplía con las disposiciones legales y se adoptaron todas las medidas de salud ocupacional propias de los trabajos que se ejecutaban. La inexistencia de culpa exonera de responsabilidad a la empresa.

La víctima contaba con experiencia en el sector de la construcción, tenía casco, escalera y ruta de evacuación previamente definida y la causa de su muerte obedeció a que no reaccionó al llamado del vigía y no salió oportunamente de la brecha, contrario a los demás empleados quienes sí

lograron salir con prontitud, por lo cual se configuró el eximente de responsabilidad de culpa de la víctima.

Promotora Urbana Ltda

La base de su oposición a las súplicas de la demanda la razonó así:

La sociedad no suscribió ningún contrato de obra con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP ni de trabajo con el señor Jhon Jairo Varela Mazo. El contratista y empleador fue el señor Héctor Iván Osorio Acevedo razón por la cual la referida persona jurídica no tiene legitimación para comparecer como extremo pasivo de la controversia.

La demanda es inepta toda vez que no se aportó la prueba de la calidad con la cual se citó como demandada a la sociedad Promotora Urbana Ltda.

Aunque no se demandó a la persona natural directamente involucrada en los hechos, el caso corresponde a un accidente de trabajo en el cual el empleador solo está llamado a responder por culpa comprobada en los términos del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

Llamamiento en garantía y trámite procesal

En la oportunidad legal, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP solicitó llamar en garantía al señor Héctor Iván Osorio Acevedo y a La Previsora SA Compañía de Seguros, contratista de la obra en cuya ejecución ocurrieron los hechos y aseguradora de la responsabilidad civil de la empresa, respectivamente. Mediante auto de 22 de junio de 2011 (fl. 2 cuaderno llamamiento en garantía índice 2 SAMAI), el Juzgado Primero Administrativo de Pereira que conocía del proceso en ese momento (i) admitió el llamamiento en contra de la aseguradora toda vez que se aportó copia de la póliza de seguro número 111123 vigente para la época de los hechos, en la cual se amparó la responsabilidad civil de la empresa y (ii) negó el llamamiento del contratista de obra debido a que en la contestación de la demanda se alegó la culpa de la

víctima como hecho generador del accidente y no se formuló argumento alguno tendiente a señalar que este incurrió en dolo o culpa grave, por el contrario, la empresa sustentó su defensa en la diligencia de su contratista, decisión que fue apelada por la llamante.

Por auto de 19 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Corporación que conocía del proceso número 66001-23-31-000-2010-00136-01, decretó la acumulación de ambos asuntos (fl. 34 cuaderno llamamiento en garantía índice 2 SAMAI).

Mediante providencia de 15 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Risaralda concedió ante el Consejo de Estado el recurso de apelación interpuesto por la llamante en contra del auto que negó el llamamiento del contratista de obra (fl. 42 cuaderno llamamiento en garantía índice 2 SAMAI).

En auto de 9 de octubre de 2015, el Consejo de Estado - Sección Tercera ? Subsección B (fl. 84 cuaderno llamamiento en garantía índice 2 SAMAI) revocó el auto apelado y ordenó citar en la condición de llamado en garantía al señor Héctor Iván Osorio Acevedo toda vez que entre ellos se celebró el contrato estatal y no se trata de un llamamiento con fines de repetición que imponga alegar o demostrar dolo o culpa grave.

El señor Héctor Iván Osorio Acevedo se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento por considerar que fue la conducta de la víctima la que dio lugar al daño, pues, tuvo conocimiento de la inminencia del alud y aún así se distrajo recogiendo sus pertenencias, lo cual tuvo incidencia en el resultado lesivo; además, el accidente de trabajo no comprometió la responsabilidad del empleador porque este cumplió con todas sus obligaciones, el llamado a responder es el sistema de seguridad social integral y el llamamiento en garantía es ineficaz porque venció el término legal sin que fuera legalmente citado al proceso.

Por su parte, La Previsora SA Compañía de Seguros (fl. 280 cdno. 1.1. índice 2 SAMAI) se opuso a la prosperidad de las pretensiones del llamamiento e indicó

que, si bien amparó la responsabilidad civil del Municipio de Pereira, la póliza no cubre a las otras entidades adscritas o dependientes de este frente a lo cual se pactó una expresa exclusión; los hechos que dieron origen a la demanda no son del giro ordinario del ente territorial porque la competencia en materia de alcantarillado la asumió la empresa llamante; en todo caso, en el evento de ser condenada, solicitó que se aplique el límite del valor asegurado, se deduzca el valor de las otras indemnizaciones que lleguen a pagarse durante el trámite del proceso toda vez que se pactó un límite global por vigencia, así como también las demás condiciones y exclusiones pactadas.

La sentencia apelada

El 23 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda ? Sala Primera de Decisión (fls. 554 y ss cdno 1) (i) declaró que el Municipio de Pereira⁴ y la sociedad Promotora Urbana Ltda no están legitimadas en la causa por pasiva, (ii) accedió parcialmente a las pretensiones de las demandas y a las del llamamiento en garantía formulado por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Pereira SA ESP en contra de La Previsora SA Compañía de Seguros en ambos procesos y, (iii) declaró ineficaz el llamamiento en garantía del señor Héctor Iván Osorio Acevedo, con sustento en lo siguiente:

El municipio de Pereira no está legitimado materialmente en la causa para integrar el extremo pasivo de la controversia por cuanto la entidad contratante de las obras fue la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP; por su parte, la sociedad Promotora Urbana Ltda tampoco tiene interés en la controversia por el solo hecho de ser "accionista mayoritaria de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP" (fl. 312 cdno. 1 índice 2 SAMAI).

En relación con los daños sufridos por quienes prestan sus servicios en una obra pública el régimen de responsabilidad aplicable es subjetivo, debido a que el trabajador que se vincula laboralmente a estas actividades asume voluntariamente el riesgo que estas involucran, de modo tal que el Estado solo está llamado a indemnizarlo cuando sufra daños producto de su negligencia,

⁴ El cual fue demandado en el expediente número 66001-23-31-000-2010-00136-01.

extralimitación u omisión. En este caso, el daño (muerte del señor Jhon Jairo Varela Mazo, la cual está suficientemente acreditada con el registro civil de defunción) se produjo en ejecución de un contrato estatal suscrito entre la tantas veces mencionada ESPD y el señor Héctor Iván Osorio Acevedo⁵, cuando laboraba en la obra en calidad de empleado de esta último y se derrumbó la brecha en la cual se encontraba realizando trabajos de limpieza.

Según lo demostrado en el proceso, no se realizó ningún estudio de suelos previo a la excavación para instalar la tubería ni se entibó para evitar su derrumbamiento, lo cual era indispensable, según el dictamen pericial rendido en el curso del proceso por una ingeniera civil especialista en estructuras y un topógrafo; de acuerdo con la prueba técnica, era indispensable analizar el suelo antes de intervenirlo y entibar porque la profundidad de la excavación era superior a 1,5m; además, en ese tipo de trabajos se debe deslizar la tubería desde el exterior de la excavación para evitar que los trabajadores estén dentro de la zanja; por su parte, en la visita de campo realizada por los peritos se determinó que el espacio de maniobra dentro de la excavación era muy reducido, no permitía una buena área de trabajo y no se garantizó una inclinación óptima en las paredes laterales la cual era de 45°.

Los peritos realizaron tres (3) perforaciones en el sitio con el fin de determinar las condiciones del suelo; las dos primeras de seis (6) metros y, la última, de ocho

(8) metros, porque no se encontró terreno natural sin material antrópico (basura), esto es, el suelo no tenía ninguna capacidad portante y se trataba de un relleno mal hecho años atrás en el sector, lo que quiere decir que se "estaba cavando sobre una zona demasiado mala"⁶, por lo cual el dictamen concluyó que era indispensable entibar, al igual que lo hizo la ARL Positiva quien consideró recomendable entibar para reducir el riesgo profesional de la actividad.

⁵ Cuyo objeto fue el "suministro, instalación y obra civil para la materialización técnica comercial y operativa de la sectorización del sistema de distribución de agua potable de la ciudad de Pereira".

⁶ Para este análisis consideraron irrelevante el tiempo trascurrido entre los hechos y el análisis pericial porque la composición del suelo no podía variar.

Las referidas pruebas se oponen a lo declarado por el interventor del contrato y por el ingeniero Diego Ríos, empleado de la empresa demandada, cuyos testimonios carecen de respaldo técnico y son sospechosos por su vínculo laboral con los hechos y con la entidad accionada.

"Así las cosas, estima este juez colegiado que hasta este punto del análisis de imputación, queda establecida que la falla de la obra se produjo como resultado de la inestabilidad del terreno y la falta de implementación de medidas de protección para proceder con la excavación de manera segura, pues además de haberse efectuado en un ángulo de 90° y no de 45° como era lo recomendable, según lo indicaron los expertos para evitar derrumbamientos en las paredes laterales de la excavación, no se realizaron los estudios de suelos correspondientes, lo que se traduce en una falta de planeación por parte de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira al momento de realizar los estudios previos del proceso de contratación, pues en razón de la clase de obra a realizar donde el cambio de tubería implicaba necesariamente remover la superficie y proceder con la excavación, debió incluirse dicho análisis como parte de los estudios previos, en aras de dar a conocer al contratista las características de los suelos sobre los cuales se realizaría la obra, lo cual como se indicó no aconteció, presentándose como consecuencia el derrumbe o desprendimiento de tierra que segó la vida del señor Jhon Jairo Varela Mazo" (fl. 583 cdno. 1 índice 2 SAMAI).

La inestabilidad del terreno y la falta de medidas preventivas fueron la causa eficiente del daño; no hay prueba de que este sea atribuible al hecho de la propia víctima por devolverse, supuestamente, a recoger un teléfono celular y unos cigarrillos porque no hay evidencia sobre la existencia material de dichos elementos, no fueron encontrados al momento de la remoción, los testigos no los vieron y no fueron relacionados en el acta de inspección a cadáver el cual se entregó desnudo.

La señora Sergina Martínez Jaramillo probó la condición de compañera permanente de la víctima, por lo cual tiene derecho a una indemnización en el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el daño moral padecido, el cual se presume en este tipo de relaciones afectivas según la

jurisprudencia unificada del Consejo de Estado. Por otra parte, los testimonios recaudados revelan que la víctima proporcionaba el sustento al hogar conformado con la referida demandante, razón por la cual le reconoció indemnización por lucro cesante consolidado la cual limitó al valor pedido en la demanda por considerar que el principio de reparación integral "solo le resulta permitido al juez emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del plenario, sin que le sea dado dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), sin que tal principio deba ceder ante la reparación integral del daño, en cuanto dicha reparación integral, cuando es de carácter indemnizatorio o patrimonial, debe corresponder a lo pretendido en la demanda, en garantía del debido proceso." (fl. 589 cdno. 1 índice 2 SAMAI).

Para efectos de la base del cálculo del lucro cesante consolidado (entre el daño y la sentencia), se tuvo en cuenta el valor de los ingresos que, según lo probado, recibía la víctima en el momento de la muerte, actualizados conforme al IPC, más el 25% de prestaciones sociales, menos el 25% de gastos personales, base a la cual se aplicaron las fórmulas de lucro cesante consolidado y futuro utilizadas por el Consejo de Estado.

El lucro cesante futuro se reconoció en abstracto, porque no se probó la edad de la demandante y, por ende, no logró establecerse cuándo cesaría la ayuda económica por parte de su compañero, cálculo que ordenó realizar mediante incidente en el cual debe tenerse en cuenta la base de liquidación determinada en la sentencia y hasta la vida probable menor entre la víctima y su compañera.

No hay lugar a reconocer indemnización por daño a la vida de relación por cuanto "las pruebas recaudadas no dan cuenta de una afectación de la demandante en su entorno familiar y social, distinta al dolor moral que ya fue reconocido" (fl. 589 cdno. 1índice 2 SAMAI).

El llamamiento en garantía del contratista Héctor Iván Osorio Acevedo es ineficaz en los términos del artículo 66 del CGP, porque no fue notificado dentro de los seis (6) meses siguientes al auto que lo aceptó.

La Previsora SA aseguró la responsabilidad civil de la ESP con la póliza número 1001123, vigente en la época de los hechos, la cual amparó los daños causados a contratistas y/o subcontratistas en razón de las actividades propias del asegurado. Si bien el contratista tenía la obligación contractual de constitui r pólizas de responsabilidad civil, estas solo eran en favor de terceros y no de los propios trabajadores de la empresa; en todo caso, dichas pólizas no fueron aportadas al proceso. En consecuencia, la referida compañía debe reembolsar lo pagado con ocasión de las  condenas  impuestas,  hasta  el límite  de

$300.000.000 por evento y vigencia y con el deducible pactados.

Los recursos de apelación

En la oportunidad legal, la señora Sergina Martínez Jaramillo, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA EPS y La Previsora SA Compañía de Seguros promovieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con sustento en lo siguiente:

Sergina Martínez Jaramillo

La referida demandante apeló parcialmente y solo controvirtió los siguientes dos aspectos de la sentencia de primera instancia (archivo 10_660012331000201000136029EXPEDIENTEDIGI2021128142216%20(apela

cion%20demandante.pdf índice 2 SAMAI): (i) El reconocimiento de lucro cesante consolidado y (ii) la base para calcular el lucro cesante futuro. Respecto de lo primero, indicó que el valor presentado en la demanda se calculó hasta la fecha de solicitud de conciliación, tal como fue pedido y respecto de lo cual nada se dijo en la sentencia de primera instancia, además, la suma indicada solo fue con efectos de estimación razonada de la cuantía del asunto para determinar la competencia y no con el fin de limitar la pretensión y, de cualquier manera, los factores de liquidación deben ser indexados por lo cual siempre será superior el valor a reconocer que el estimado. En cuanto a lo segundo, la base de liquidación debe actualizarse al momento de decidir el incidente, en todo caso, aportó el

registro civil de nacimiento de la demandante con el fin de evitar que la condena sea en abstracto.

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP

La ESP condenada controvirtió su responsabilidad, insistió en la excepción de culpa de la víctima y, en subsidio, solicitó el incremento de la condena impuesta a   la   aseguradora   llamada   en   garantía, (archivo 9_660012331000201000136028EXPEDIENTEDIGI2021128142216%20(recurs

o%20acueducto.pdf índice 2 SAMAI) con sustento en lo siguiente:

La excepción de culpa exclusiva de la víctima debe prosperar porque el testigo José Efraín Rivas Moreno, maestro de obra, quien fungía como vigía y dio la voz de alerta para salir de la brecha, declaró que la víctima retrocedió para buscar un teléfono y unos cigarrillos y que el terreno estaba en buenas condiciones para la excavación, que el alud no fue tan grande y que se habían dado las instrucciones de seguridad a los trabajadores. Por su parte, la investigación laboral adelantada por el empleador concluyó que la causa del accidente fueron factores personales como la capacidad psicológica inadecuada del operario y su bajo tiempo de reacción, lo cual fue tenido en cuenta por el Ministerio de Protección Social, quien se abstuvo de sancionar al contratista de obra por los hechos bajo examen

La circunstancia consistente en que el vigía alcanzó a anunciar el deslizamiento da cuenta de que se contaba con todas las normas de seguridad.

El trabajo que se realizaba en la brecha en el momento de los hechos era de limpieza final y no de instalación de tubería, además, el trabajo de la víctima era de alto riesgo en el cual los trabajadores estaban expuestos a accidentes.

El testimonio del señor Jorge Mario Cardona Molina no puede calificarse como sospechoso y lo declarado por él correspondió a la realidad de lo vivido; también declaró que el estudio de suelos se realiza para estructuras, pero que la ejecución de la brecha no lo requería, la retroexcavadora era pequeña, no trabajaba al

tiempo con los obreros y los trabajadores fueron informados de los protocolos de seguridad.

El informe suscrito por el investigador de la Fiscalía General de la Nación señor Néstor Tabares Vallejo, el cual está acompañado de fotografías carece de mérito demostrativo porque las imágenes no fueron tomadas en el momento de los hechos.

El dictamen pericial en el cual se sustentó la sentencia apelada no ofrece plena credibilidad, por lo siguiente: no fue realizado por geólogos, no se probó la experiencia en suelos de los expertos, no realizaron estudio de suelos, no tuvieron certeza de las condiciones del suelo al momento del accidente, el dictamen no se hizo en campo sino a través de fotografías, no se probó que el suelo era orgánico, no se aportaron medidas de la pendiente y no se fundamentó en evidencias que permitan determinar las condiciones del suelo.

El amparo de contratistas y subcontratistas que la sentencia apelada hizo efectivo en contra de La Previsora SA no fue el que debió afectarse ya que el señor Varela Mazo no era empleado de la empresa; la aseguradora debe responder hasta el límite de la cobertura básica de responsabilidad civil extracontractual, ampliamente superior al que tuvo en cuenta el tribunal a quo.

La Previsora SA Compañía de Seguros

Por su parte, con el recurso de apelación, la aseguradora llamada en garantía controvierte la responsabilidad de la demandada y, en subsidio, la suya para que se le exonere de responsabilidad respecto de ambas condenas, tanto la que se controvierte en este proceso como aquella que fue objeto de conciliación luego del fallo de primera instancia (exp. 66001-23-31-000-2010-00136-01), por las razones que se resumen a continuación (archivo 11_6600123310002010001360210EXPEDIENTEDIGI2021128142216%20apela

cion%20aseguradora.pdf índice 2 SAMAI):

La sentencia es incongruente, porque atribuye la responsabilidad por los hechos a la inestabilidad del terreno en el cual se ejecutaban los trabajos y, al mismo tiempo, a la empresa de servicios públicos domiciliarios demandada; además, sí se probó la causa extraña alegada atribuible a la propia víctima con la prueba testimonial la cual da cuenta de que el señor Varela Mazo puso en riesgo su integridad por no salir a tiempo de la obra.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1036 del Código de Comercio, el contrato de seguro se prueba con las pólizas correspondientes; en este caso, la póliza número 1001123 operaba en exceso de las otorgadas por el contratista, de modo que era deber de la llamante vincular al proceso a todas las aseguradoras y el tribunal no podía deducir lo ocurrido con fundamento en su interpretación del contrato estatal sin desconocer el debido proceso y el derecho de contradicción de la compañía.

Asimismo, el valor asegurado en la póliza de responsabilidad civil número 1001123 tiene un límite global el cual debe tenerse en cuenta porque en el curso del proceso este puede verse afectado por otros siniestros o sentencias condenatorias; además el deducible pactado es del 10% por lo cual debe ordenarse su descuento o informarse cómo será pagado el deducible por la ESPD.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite procesal, sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde resolver de fondo⁷, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) responsabilidad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP por la muerte del señor Jhon Jairo Varela Mazo y ausencia de configuración de la eximente de responsabilidad de culpa de la víctima, (iii) indemnización del lucro cesante en favor de la señora Sergina Martínez Jaramillo, (iv) responsabilidad de La

⁷ Previa verificación sobre la ausencia de caducidad de la acción, toda vez que los hechos que dieron lugar a esta ocurrieron el 8 de octubre de 2008 (fl. 3 cdno. 1) y la demanda se radicó el 6 de agosto de 2010 (fl. 91 cdno. 1 índice 2 SAMAI), esto es, dentro de los dos (2) años siguientes, sumado al hecho de que el trámite conciliatorio prejudicial suspendió el término de caducidad entre el 14 de abril y el 9 de julio de 2010 (fl. 28 cdno. 1).

Previsora SA Compañía de Seguros en calidad de llamada en garantía y, (v)

costas.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

En dos expedientes acumulados, los demandantes reclamaron indemnización de los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del señor Jhon Jairo Varela Mazo como consecuencia de las lesiones que padeció en el derrumbe de la brecha en la cual realizaba labores de limpieza previas a la instalación de tubería de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira.

La sentencia de primera instancia (i) declaró la ausencia de legitimación por pasiva del Municipio de Pereira y de la sociedad Promotora Urbana SA, (ii) declaró responsable de los daños a la mencionada ESPD, (iii) la condenó a indemnizar a todos los demandantes, (iv) condenó a la aseguradora llamada en garantía a indemnizar a la empresa por el pago de la referida condena en los términos de la póliza de responsabilidad civil número 1001123 y, (v) declaró ineficaz el llamamiento realizado al contratista. Con posterioridad a la mencionada decisión, los demandantes en uno de los procesos (66001-23-31- 000-2010-00136-01) conciliaron en forma total sus diferencias con la empresa condenada, acuerdo que fue aprobado por el tribunal de primera instancia mediante auto que no fue recurrido.

Por su parte, la señora Sergina Martínez Jaramillo, compañera de la víctima y única demandante en el expediente 66001-23-31-000-2010-00136-01 no concilió y, por el contrario, apeló la sentencia respecto de unos precisos aspectos de la indemnización que le fue reconocida; por su parte, la ESPD condenada apeló para que se le exonere de responsabilidad porque, en su criterio, no hubo falla del servicio y se acreditó la culpa de la víctima, también pretende que se incremente la condena al llamado en garantía; finalmente, la aseguradora también apeló la responsabilidad de la empresa por considerar que la sentencia es incongruente en relación con la causa el daño y que se probó la causal eximente de responsabilidad alegada por esta, al tiempo que controvirtió su

propia responsabilidad en los términos del contrato de seguro y la aplicación de los límites y deducible pactados.

En ese contexto, la competencia de esta Corporación se limita a los siguientes aspectos que serán materia de decisión (i) imputación de responsabilidad a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP por la muerte del señor Jhon Jairo Varela Mazo, lo cual incluye el análisis del eximente de responsabilidad por el hecho de la propia víctima como hecho extraño con el cual se pretende controvertirla, (ii) liquidación de la condena por lucro cesante en favor de la señora Sergina Martínez Jaramillo, única de las demandantes frente a las cuales subsiste el litigio y, (iii) la responsabilidad de La Previsora SA Compañía de Seguros en calidad de llamada en garantía respecto de todas las indemnizaciones por la muerte de la referida víctima, incluidas aquellas que fueron objeto de conciliación, el amparo procedente y la cuantía de la indemnización a su cargo. Los demás aspectos de la controversia no fueron objeto de recurso por lo cual se mantienen; finalmente, las condenas respecto de los asuntos que fueron objeto de conciliación judicial debidamente aprobada con posterioridad a la sentencia de primera instancia no se incluirán en la presente sentencia porque el acuerdo debidamente aprobado hizo tránsito a cosa juzgada respecto de estos⁸.

La Sala (i) confirmará la declaración de responsabilidad extracontractual en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP por la muerte del señor Jhon Jairo Varela Mazo toda vez que la causa de ese daño fue una falla del servicio atribuible a la demandada, en lo cual no contribuyó total ni parcialmente la conducta de la víctima; (ii) modificará la indemnización por lucro cesante reconocida en favor de la señora Sergina Martínez Jaramillo porque el límite que aplicó el tribunal no corresponde a lo reclamado en la demanda y, (iii) se mantendrá la declaración de responsabilidad de la aseguradora, pero, se modificará el monto de la indemnización que le corresponde asumir.

⁸ Lo anterior en aplicación de lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso según el cual "En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.".

Responsabilidad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP por la muerte del señor Jhon Jairo Varela Mazo y ausencia de configuración del eximente de responsabilidad de culpa de la víctima

Las apelantes no discuten y, por el contrario, reconocen que el señor Jhon Jairo Varela Mazo murió producto de las lesiones sufridas cuando colapsó la brecha de 2,20 metros de profundidad en la cual laboraba, aspectos de la controversia que, además, están plenamente acreditados a través del registro civil de defunción de la víctima (fl. 3 cdno. 1), el dictamen de determinación del origen de la muerte elaborad por la ARL (fl. 5 cdno. 1), la historia clínica en la cual consta la atención que la víctima recibió el día de los hechos (fl. 7 y ss cdno. 1) y la inspección a cadáver realizada por la Fiscalía General de la Nación (fl. 8 cdno. 1), de modo que no hay duda ni debate acerca del daño ni de las circunstancias en las cuales ocurrió.

La Sala comparte la valoración probatoria del tribunal según la cual existe prueba técnica de fallas en la ejecución de los trabajos, en efecto, el dictamen pericial practicado en el curso del proceso (fls. 60 y ss cdno 2) da cuenta que para realizar el informe "se realizó visita al sitio donde ocurrieron los hechos" (fl. 63 cdno. 2), afirmación de los peritos que no se desvirtuó y que no se refuta por el hecho de estar acompañado de un registro fotográfico, lo cual, por el contrario, confirma que se hizo presencia en el lugar, es más, en algunas ilustraciones se indica que estas corresponden al "terreno actual" lo cual no fue desvirtuado.

El dictamen demuestra que la conformación del suelo determinaba su evidente inestabilidad por ser un suelo de relleno conformado por material orgánico, según las siguientes afirmaciones emitidas por los expertos:

"Como se evidencia en las fotografías del terreno actual, existe una capa vegetal bastante desarrollada y un evidente suelo compactado por el paso de una posible vía. Verificando las fotografías aportadas en el proceso, se evidencia un suelo conformado por diferentes capas de material, poco compactado, lamentablemente debido al tiempo transcurrido, no es posible determinar con exactitud la categoría del terreno. Se hace relevante en las imágenes pérdida de material en los laterales de la excavación, deformidades y materiales combinados en las capas de terreno, que en su mayoría está conformado por

material de relleno y material orgánico, lo que genera una posible inestabilidad. (...)." (fl. 63 cdno. 2 - negrillas añadidas)

Aunque la experta ingeniera civil reconoció que al momento de la visita al sitio el suelo estaba compactado por el paso del tiempo y no pudo verificar su composición in situ, desde el punto de vista de sus conocimientos profesionales en ingeniería señaló que toda excavación con profundidad superior a 1,5 metros requiere entibación, aspectos técnicos que plasmó de la siguiente manera:

"2. Durante la excavación

-El talud debe tener al menos 1,5:1 (por cada metro de profundidad, 1,5 metros de inclinación a cada lado.

-Toda excavación, independiente de su longitud, pero de profundidad mayor 1,20 metros, debe disponer como mínimo de dos medios para el acceso y salida de personas y/o equipos de la excavación debidamente señalizados, ubicados en sitios opuestos dentro de la excavación.

-Cuando se traten de escaleras, estas deben sobrepasar un (1) metro sobre el borde de la excavación y deben estar aseguradas en el extremo superior.

-En general se considera que las excavaciones con profundidades superiores a uno punto cinco 1,5 metros, deben disponer de sistemas de contención de tierras, entibaciones, de protección y rescate de los trabajadores, así garantizando la seguridad al personal.

-También cuando la composición del terreno sea procedente de excavaciones anteriores, rellenos, etc. o ante la imposibilidad de dar a las paredes la pendiente de talud natural, por falta de espacio, se deberá proceder a su entibación que evite su desplome. (...) (fl. 68 cdno. 2 ? destaca la Sala).

Adicionalmente, es relevante anotar que el dictamen estuvo acompañado de un concepto rendido por ingenieros expertos en cálculos estructurales y estudios de suelos (fls. 70 y ss cdno. 2), quienes afirmaron que realizaron toma de muestras en el suelo a profundidades de 6m y 8m con equipo de perforación manual, lo cual también desvirtúa el argumento de la apelación según el cual el análisis pericial se hizo solo a través de fotografías. Sobre la metodología y resultados obtenidos los peritos anotaron lo siguiente:

"8. TOMA DE MUESTRAS

Para conocer algunas propiedades físicas y mecánicas del suelo en mención se ejecutaron en la zona explorada 3 sondeos⁹ (profundidad en m), así:

Sondeo 1 6,00m

Sondeo 2 8,00m

Sondeo 3 8,00m

Los sondeos se efectuaron con equipo manual de perforación y la toma de muestras con tubo SHELBY, estas muestras fueron tomadas al llegar al suelo natural resistente y la exploración del subsuelo continuó hasta las 6,00 ? 8,00m donde el terreno lo permitió, para así encontrar posibles irregularidades en la zona.

(...).

"12.8. CONCLUSIONES GENERALES:

Se ha calculado para esta zona una capacidad portante no mayor a: Simplificada= 6.0 T/m2. General= 5.3 T/m2.

-El suelo estudiado posee humedad media debido a su ubicación geográfica y las características del suelo.

-El sondeo número 2 se continuó hasta una profundidad de 8,0m, siendo imposible encontrar terreno natural en esta zona del terreno.

-El suelo del sondeo número 2 no cambió del limo orgánico mezclado con escombros que se encontró desde los 0,3m, por lo tanto, las propiedades geotécnicas en esta zona del terreno se pueden caracterizar como malas.

-Se recomienda el uso de entibados para cualquier excavación a realizarse en la zona, ya que la cohesión y ángulo de fricción del terreno en mención es bajo, y por consiguiente su desconfinamiento provocaría el fallo de las paredes de cualquier excavación.

-La compactación del suelo encontrado en el sondeo numero dos es muy baja, dejando ver un suelo suelto y con capacidades de carga muy bajas. (fl. 96 cdno. 2 ? se resalta).

Las referidas conclusiones técnicas respecto de la baja resistencia del terreno, su conformación de relleno y necesidad de entibar en caso de una excavación en la zona no fueron desvirtuadas, al tiempo que, en condiciones normales, no existe fundamento válido para considerar que las características del suelo mutaron por el paso de los años o que el relleno se conformó con posterioridad a los hechos. La idoneidad de los expertos no fue desvirtuada y, por el contrario,

⁹ Esto se ilustró con fotografías en las que se evidencia toma de muestras (fls. 100 y ss cdno. 2).

se probó que el ingeniero Ramón Eduardo Ospina Robledo quien lo suscribió es especialista en geotecnia de la Universidad de Caldas (fl. 116 cdno. 2); de otro lado, la contradicción del dictamen se surtió en audiencia en la cual se reafirmó que en la obra se dejaron de seguir los procedimientos constructivos vigentes para una excavación.

Así las cosas, aunque algunos testigos, como el interventor de la obra Jorge Mario Cardona o el ingeniero residente Alejandro Diago declararon que los suelos tenían una composición estable, sus dichos no estuvieron acompañados de evidencia técnica y, por el contrario, reconocieron que no hubo estudio de suelos previos a la excavación; para la Sala, en este caso concreto la evidencia científica recaudada tiene mayor peso demostrativo si se tiene en cuenta, además, las circunstancias de sospecha de los testigos cuya responsabilidad también pudo comprometerse en los hechos porque participaron en la dirección de los trabajos.

Desde otro punto de vista, resulta especialmente relevante que el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico RAS vigente para la época del accidente estaba contenido en la Resolución número 1096 de 2000,

, norma de alcance nacional expedida por el entonces denominado Ministerio de Desarrollo Económico, hacía obligatoria la realización de estudios geotécnicos para toda obra de excavación destinada a la instalación de redes, con el fin de conocer y determinar, entre otros aspectos, la estabilidad de la excavación:

"ARTÍCULO  191.-  OBLIGATORIEDAD  DE  LOS  ESTUDIOS

GEOTÉCNICOS. Los estudios géotecnicos son de obligatorio cumplimiento en todas aquellas obras o trabajos de excavación destinados a la instalación de ductos o redes, construcciones de tanques de almacenamiento, estaciones de bombeo, plantas de tratamiento y en general estructuras propias del sector de Agua potable y saneamiento básico, correspondientes a todos los Niveles de Complejidad del Sistema. El cumplimiento de este artículo, no exime al ingeniero geotecnista de realizar todas las investigaciones y los análisis adicionales necesarios para garantizar un adecuado conocimiento del subsuelo, la estabilidad de la excavación, las construcciones vecinas, de la infraestructura preexistente y de las obras a construir."

De cualquier manera, esto es, con independencia de la capacidad y composición del terreno, está acreditado que las normas de seguridad en trabajo

de excavaciones del programa de salud ocupacional del contratista de obra Héctor Iván Osorio Acevedo¹⁰ imponían entibar las excavaciones, disponer de escaleras para la evacuación y analizar los factores de riesgo propios del sitio, medidas cuya ausencia compromete la responsabilidad de la ESPD demandada como propietaria de la obra:

"Las excavaciones comprenden todas las operaciones destinadas a la remoción y extracción de cualquier clase de material y actividades tales como entibar, acodalar, tablestacar, entarinar, bombear aguas, retirar derrumbes y cualquier otra que por la naturaleza del terreno y características de obra, debe ejecutar con la ayuda de picas, palas, equipos mecánicos o hidráulicos.

Antes de iniciar la excavación deberá hacerse, un estudio de todas las estructuras adyacentes, para poder determinar los posibles riesgos que ofrezcan los trabajos. En caso de presentarse algún hundimiento, descenso o asiento, o grietas antes de comenzar los trabajos de excavación, se tomarán las elevaciones del sitio y fotografías, evidencia que será fechada por el ingeniero de la obra (...) las zanjas que excedan de 1.5 mts deberán estar apuntalados con tablas de madera sólida con objeto de evitar todo derrumbamiento que ponga en peligro la vida de los trabajadores durante la excavación.

Los escombros no deberán amontonarse en las proximidades de las zanjas sino que estarán depositados lo suficientemente lejos de ellas, para no correr riesgo que vuelvan a caer en el interior, a una distanció no menos de 60 cms.

Si las zanjas de profundidad de 1.20 mts o más, trabajaren personas, deberán proveerse de escalas por cada 1,5 mts a fin de facilitarles entrada y salidas seguras. Estas escalas se extenderán por lo menos 1mt sobre la superficie." (fl. 111 cdno. 2 ? negrillas adicionales).

La ausencia de contenciones o entibado de la excavación fue aceptada por las demandadas en el curso del proceso y se probó con lo advertido en la inspección al sitio de los hechos realizada por la Fiscalía General de la Nación el mismo día de su ocurrencia (fl. 40 cdno. 1). Por su parte, aunque todos los testimonios son coherentes en señalar que existía un vigía encargado de avisar sobre deslizamientos, esta medida no suple el necesario aseguramiento del terreno, indispensable en este tipo de obras según la prueba técnica recaudada y las propias normas de seguridad industrial del contratista de obra.

¹⁰ Se demostró con el contrato que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP suscribió el contrato de obra número 168 de 2007 con el señor Héctor Iván Osorio Acevedo, quien fungió como contratista (fl. 94 cdno. 1), aspecto que por no ser materia del recurso no se analiza con más detalles.

En ese contexto, de conformidad con lo probado la causa eficiente del daño fue la ausencia de medidas para evitar el colapso de la brecha lo cual compromete la responsabilidad de la demandada dueña de la obra pública; la conducta de la víctima no tuvo incidencia en ese particular hecho relevante causalmente para la ocurrencia del daño, pues, la adopción de las medidas de seguridad en la excavación no estaba a su cargo por no tener labores de manejo o dirección en la obra.

En los recursos que se deciden se insiste en que la conducta de la víctima contribuyó causalmente en el daño porque no salió rápidamente de la excavación cuando fue avisado del derrumbe, argumento que no es de recibo porque el deber del dueño de la obra no era avisar del derrumbe de la brecha sino realizar los trabajos de entibamiento tendientes a prevenirlo y no lo hizo; así las cosas, aunque el dictamen de la ARL señala que las posibles causas del accidente fueron la sobrecarga emocional y el bajo tiempo de reacción del trabajador (fl. 13 cdno. 1) y que el Ministerio de Protección Social se abstuvo de sancionar al empleador por los hechos en los cuales perdió la vida el señor Varela Mazo con similares argumentos (fl. 121 cdno. 1), dichas decisiones no tienen fuerza de cosa juzgada respecto de la responsabilidad estatal, sobre la cual se resuelve ahora con fundamento en todas las pruebas legamente practicadas en los expedientes acumulados, sobre la base de la autonomía e independencia judicial y la valoración integral y razonada de las pruebas allegadas al proceso.

Estima la Sala que en este particular caso no puede estructurarse la culpa de la víctima sobre la premisa de que debía tener una capacidad de reacción ideal frente a un derrumbe, pues, las posibilidades de salir rápido y a salvo en tal evento constituyen un alea en la cual no solo influye la eventual diligencia del trabajador; lo relevante causalmente en la ocurrencia del daño fue la ausencia de reforzamientos en la excavación tendientes a evitar accidentes, los cuales, según quedó demostrado, eran obligatorios por la profundidad de la brecha y ese deber de seguridad en la obra no puede darse por cumplido con el solo hecho de disponer de vigías para avisar sobre los deslizamientos; se debían garantizar las

medidas encaminadas a evitarlos y no se hizo, lo cual no es imputable a la víctima por el hecho de no haber alcanzado a salir.

Por el contrario, aceptar la tesis de la parte pasiva esgrimida sobre este punto implicaría imponer una carga desproporcionada al trabajador, quien, en esa lógica, tendría la obligación de resguardar su vida por sus propios medios ante cualquier incidente en la obra; en cambio, estima la Sala que la existencia de medidas de autoprotección y cuidado no relevan al constructor de la obligación de adoptar todas las medidas de seguridad durante la ejecución de los trabajos, sumado al hecho de que tampoco se probó que la víctima hubiera reaccionado de modo negligente, desidioso o injustificadamente lento.

El testigo José Efraín Rivas Moreno, quien fungía como jefe de personal durante la ejecución de los trabajos, declaró que una vez dada la instrucción de salir de la brecha, la víctima retrocedió a buscar un celular y una cajetilla de cigarrillos que había dejado dentro de la brecha; sin embargo, cuando se le pidió indicar si vio o escuchó al testigo devolverse por dichos elementos precisó su respuesta para indicar que lo ocurrido fue que la víctima le dijo que no le dejara perder los cigarrillos y el teléfono, pero, no ofreció certeza en relación con la efectiva devolución del trabajador en busca de dichos elementos:

"Ese día estábamos, la máquina fue la que ejecutó la excavación luego procedimos a hacer una parte que se llama nivelación para instalarla tubería ya que son puntos fijos y tiene que llegar a un punto muy preciso, comenzamos tipo 07:00 de la mañana, luego desayunamos, de lo que entramos de desayuno se comenzó a hacer la nivelación, el compañero estaba como un poco incómodo, yo lo saqué como a las 09:30 o 10:00 de la mañana y lo puse en la parte de arriba y como nos faltaba poco, comencé a ubicar, teníamos 2 vigías y yo que había salido de la brecha cuando iban siendo creo que las 12:00, cuando comenzó de pronto a caer una tierrita, yo les dije muchachos todos hacia afuera, hacia afuera todo el mundo y el desde la punta de aquí, retrocedió a coger un celular y los cigarrillos que los había dejado dentro de la brecha, luego que se viene el derrumbe, yo me tiro y le destapo la cabeza y él me dice, cójame el celular y los cigarrillos. PREGUNTADO: Cuando usted dice que usted tuvo que sacar al señor JOHN JAIRO VARELA como a las 9 y algo pasadas porque se sentía incómodo, a qué se refiere. CONTESTO: Porque renegaba mucho. PREGUNTADO: Qué quiere decir con renegaba, qué decía. CONTESTO: No esta tierra y como el mantenía pegado del celular porque el cada 5 minutos o 10 minutos llamaba, llamaba, no sé con quién hablaba, creo que

con la hija porque o una mujer, porque él siempre salía a llamar y pedía permiso, en el almuerzo o en el desayuno salía hasta la Aurora a llamar. PREGUNTADO: Cuando usted dice que alertó para que salieran de la brecha, afirmó que él se devolvió por un celular y una cajetilla de cigarrillos, ese celular y esa cajetilla de cigarrillos estaba más o menos a qué distancia del sitio donde ocurrió el accidente. CONTESTO: La excavación puede ser en esta punta, él estaba acá y al retroceder acá (...) yo le destapé todo esto antes de que llegará bomberos y él me dijo, allá están los cigarrillos y el celular. PREGUNTADO: Usted lo vio o escuchó cuando el dijo que se devolvía por los cigarrillos y el celular. CONTESTO: Yo estaba parado aquí en todo el frente de la brecha y les dije muchachos, afuera todo el mundo porque ya cayó un poquito de tierra, él dijo yo tengo los allá no puede caer nadie, todo el mundo salió, porque teníamos salida hacia acá y salida hacia acá y ahí yo inclusive como cayó, yo fui el primero que me tiré y le destapé toda la cabeza y él me dijo, no me dejé perder los cigarrillos y el celular, porque hasta que lo sacamos estaba consciente. PREGUNTADO: Según lo manifestado por usted, el día de los hechos, ese día la máquina había hecho la brecha. CONTESTO: La máquina había terminado el dia anterior, me parece que no había terminado y nos había repaleado y estaba el sitio limpio porque como la tubería es de magnitud tan grande, se necesita un sitio bien despejado para poder instalarla, la máquina excava y nosotros teníamos que nivelar en esta forma para que el tubo nos entre este punto y este punto." (destaca la Sala).

De otro lado, en cuanto a la supuesta incongruencia de la sentencia alegada por la llamada en garantía, la Sala verifica que esta no existe; la sentencia de primera instancia atribuyó la causación del daño al alud, sin embargo, en modo alguno consideró que ello ocurrió por fuerza mayor o caso fortuito; por el contrario, atribuyó su causación a las fallas en la ejecución de la obra, por lo cual no existe contradicción o defecto en la argumentación del tribunal que justifique o imponga variar lo decidido.

En ese preciso contexto, la referida declaración no demuestra una imprudencia de la víctima relevante en la causación del daño capaz de exonerar a la ESPD demandada; por el contrario, está suficientemente acreditada la falla del servicio durante la excavación realizada con fines de instalación de tubería , la cual determinó el derrumbamiento de la brecha y, por ende, la causación del daño, por lo cual se confirma la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual en contra de esta.

Indemnización del lucro cesante en favor de la señora Sergina Martínez Jaramillo

La demandante cuestionó la tasación de la indemnización por lucro cesante consolidado ordenada en su favor, debido a que la demanda no limitó la pretensión en la forma indicada por el tribunal y las cifras planteadas en la demanda fueron estimadas para efectos de determinar la cuantía.

La Sala verifica que, contrario a lo afirmado por la demandante, las pretensiones sí señalaron una suma concreta pretendida por concepto de lucro cesante consolidado y, otra, a título de lucro cesante futuro, según la literalidad de las pretensiones según las cuales "las demandadas deberán ser condenadas a pagar a la actora los perjuicios que se detallan a continuación y en la cuantía que se determina así" (fl. 32 cdno. 1), planteamiento que no corresponde a una simple estimación para efectos de competencia sino a una pretensión propiamente dicha y limitada a unas sumas en particular, las cuales no pueden ser superadas so pena de que el fallo sea ultra petita, lo cual está proscrito en el ordenamiento procesal aplicable¹¹.

Sin embargo, le asiste razón parcial a la apelante en dos aspectos: (i) los valores determinados en la demanda son vigentes para la época de presentación de la misma, pero, es preciso traerlos a valor presente al momento de la sentencia, esto es, no puede limitarse la condena a la cifra histórica reclamada años antes de la sentencia y (ii) el tribunal no atendió en forma precisa la metodología de cálculo de las pretensiones contenida en la demanda, pues el lucro cesante que se reclamó en la suma de $8.578.500 fue el causado entre la fecha de ocurrencia del daño y la fecha de convocatoria a la audiencia de conciliación y no hasta la fecha del fallo de primera instancia, fecha desconocida e incierta al momento de presentarse la demanda. Para solventar esta última dificultad, resulta necesario atender que el lucro cesante futuro se reclamó entre

¹¹ Código General del Proceso "Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta." (se destaca).

la fecha de la audiencia de conciliación y la vida probable de la demandante, esto es, que entre ambas categorías del perjuicio se cubrió el 100% del tiempo a indemnizar (daño ? vida probable de la demandante).

En ese contexto, el valor reclamado como indemnización por lucro cesante fue de $8.578.500 más $108.300.000 para un total de $116.878.500, valor histórico al mes de agosto del año 2010, el cual se debe traer a valor presente, lo cual se hará según la siguiente fórmula:

VA   =    VH   *    índice final

índice inicial

VA	=	$116.878.500	* 141,48 (marzo de 2024)
VA	=	$226.520.139	73,00 (agosto de 2010)

Por lo expuesto, la suma máxima a reconocer por tal concepto es de

$226.520.139.

Por otra parte, aunque no se conocía la edad de la demandante al momento de proferir sentencia, lo cual determinó un fallo en abstracto ante la imposibilidad de determinar cuál sería la vida probable menor entre ella y la víctima, lo cierto es que, en uno u otro caso, el cálculo de la indemnización con los parámetros aceptados por la jurisprudencia de la Corporación sería mayor a lo pretendido, por lo cual se debe reconocer el valor reclamado y hace innecesario el adelantamiento de un trámite incidental.

Efectivamente, según el cálculo efectuado por el tribunal, la base de liquidación actualizada a la fecha de la sentencia de primera instancia es de $877.802 y, el período consolidado, esto es, lo transcurrido entre el 8 de octubre de 2008 (daño) y el 23 de octubre de 2020 (sentencia), corresponde a 144.53 meses, lo cual corresponde a la suma de $172.003.040 por concepto de lucro cesante consolidado.

Ahora bien, entre la época del fallo de primera instancia y la vida probable menor, que para este caso corresponde a la demandante quien así lo reconoció en el recurso de apelación (afirma que tenía 50 años en la época del daño mientras que la víctima tenía 44 años para ese mismo momento, dato este último que está acreditado en el plenario); así las cosas, si se toma la vida probable correspondiente a la demandante, 29,88 años (358,56 meses) según la Resolución 1112 de 29 de junio de 2007, vigente para la época de la muerte del señor Varela Mazo, el cálculo sería el siguiente:

Lucro futuro = Renta (1+i)ⁿ - 1

i(1+i)ⁿ

Lucro futuro = $877.802 * (1 + 0,004867)^358.56 -1

0,004867(1 +0,004867)^358,56

Lucro futuro = $148.729.224

Del anterior razonamiento se infiere, sin esfuerzo, que el lucro cesante total liquidado con las bases aceptadas por la Corporación sería ampliamente superior al reclamado, razón por la cual se dispondrá reconocer este último con el fin de prescindir de la condena en abstracto e imponerla en concreto, lo cual implica que el recurso de la parte demandante prospera parcialmente y que el valor del lucro cesante en su favor será el equivalente a $226.520.139, correspondiente al pedido en la demanda, debidamente actualizado.

Lucro cesante en favor de la demandante = $226.520.139

Responsabilidad de La Previsora SA Compañía de Seguros en calidad de llamada en garantía

1. La aseguradora llamada en garantía por la ESPD demandada controvierte su responsabilidad derivada del contrato seguro por considerar que no podía condenársele sin haberse aportado todas las pólizas que cubrían la responsabilidad civil del tomador ? asegurado y sin vincular  a todas las

aseguradoras involucradas, por cuanto los amparos por ella otorgados solo operaban en exceso de los demás existentes.

2. Para resolver el argumento del recurso se verifica que mediante la póliza número 1001123, La Previsora SA Compañía de Seguros amparó la responsabilidad civil extracontractual de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP en los siguientes términos:

"PÓLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACON

(sic)

(...).

OBJETO DEL SEGURO: AMPARAR LOS PERJUICIOS PATRIMONIALES CAUSADOS POR EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. E.S.P. A TECEROS A CONSCUENCIA DE UN HECHO DE CARÁCTER ACCIDENTAL SÚBITO E IMPUTABLE AL ASEGURADO EN DESARROLLO DE SUS ACTIVIDADES PROPIAS.

RIESOS AMPARADOS:

COBERTURAS BÁSICAS: AMPARAR LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN QUE INCURRA EL ASEGURADO DE ACUERDO A LA LEY POR LOS DAÑOS O LESIONES O MUERTE CAUSADOS A TERECERAS PERSONAS, COMO CONSECUENCIA DEL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE SU OCUPACIÓN Y OBJETO SOCIAL (...).

LOS DAÑOS PERSONAS, MATERIALES O PERJUICIOS DERIVADOS DE:

- PREDIOS, LABORES Y OPERACIONES.

-CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS, INDEPENDIENTES, EN EXCESO DE LAS PÓLIZAS EXIGIDAS A LOS CONTRATISTAS, SUBLÍMITE DE $300.000.000 POR EVENTO Y $300.000.000 POR

VIGENCIA." (fls. 250 cdno. 1-1 índice 2 SAMAI ? mayúsculas fijas del original).

3. En las condiciones descritas, es cierto que el amparo de contratistas y subcontratistas se pactó en exceso de las garantías exigidas a estos; sin embargo, contrario al entendimiento de la aseguradora llamada en garantía, dicha estipulación no tiene el alcance de impedir la reclamación directa del amparo otorgado por esta. La Previsora SA Compañía de Seguros se obligó con su asegurado a indemnizarle determinada suma de dinero ante la materialización

de un riesgo específico, la cual le es exigible en forma directa en su condición de asegurador, sin que ello implique la conformación de un litisconsorcio necesario con otras compañías que concurran a asegurar el mismo riesgo, la obligación del asegurado de demostrar la existencia de otros seguros o de vincular a otras aseguradoras al proceso.

4. Si La Previsora SA tenía interés en beneficiarse de la estipulación de cobertura "en exceso" debió alegar y probar en concreto la existencia de otros seguros y de solicitar la vinculación al proceso de aquellas; aunque todo contrato estatal exige la constitución de garantías, no puede presumirse su existencia ni los amparos otorgados ni su cuantía, de modo que quien pretende beneficiarse del efecto jurídico de la cláusula tenía la carga de probar en los términos del artículo 167 del CGP¹²; sin embargo, nunca manifestó su imposibilidad de probar ni solicitó distribuir dicha carga en los términos de dicha norma y tampoco alegó o probó la violación del deber de información por parte del asegurado, por lo cual, la falta de demostración del supuesto de hecho (existencia de otros seguros), en lugar de exonerarla de responsabilidad contractual, le impide beneficiarse de la cláusula alegada.
5. En este preciso caso no se aportaron otras pólizas de seguro ni se probó que se hubieran pagado otras indemnizaciones a cargo del amparo global otorgado, razón que impone confirmar la sentencia apelada en ese aspecto.
6. Ahora bien, la ESPD asegurada apeló con el fin de que no se limite la responsabilidad de la aseguradora al amparo de "contratistas y subcontratistas"

¹² Código General del Proceso, "artículo 167. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen .

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código." (se resalta).

sino que se extienda la responsabilidad de la aseguradora al amparo básico contratado. El cargo de apelación no prospera, toda vez que en relación con la responsabilidad generada por la acción de contratistas o subcontratistas se pactó un sublímite que impide ampliar la cobertura a otros amparos otorgados y constituye el límite máximo de indemnización según lo estipulado en el clausulado general del contrato en los siguientes términos:

"LÍMITES DE RESPONSABILIDAD

CUANDO EN UNA CLÁUSULA O AMPARO ADICIONAL SE ESTIPULE UN SUBLÍMITE POR PERSONA, POR UNIDAD ASEGURADA O POR SINIESTRO CUYA COBERTURA ES OBJETO DE LA CLÁUSULA O AMPARO ADICIONAL, TAL SUBLÍMITE SERÁ EL LÍMITE MÁXIMO DE INDEMNIZACIÓN" (fl. 250 cdno 1-1 índice 2

SAMAI - mayúsculas sostenidas del original, resaltado de la Sala).

7. En ese contexto, la Previsora SA Compañía de Seguros está obligada a indemnizar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP hasta por el valor total del amparo de contratistas y subcontratistas, menos el valor del deducible pactado del 10%¹³ y el de los siniestros que efectivamente haya pagado con cargo al mismo amparo, según lo reclamado por la aseguradora en el recurso, lo cual es acorde a lo pactado en el contrato de seguro, por lo cual se modificará la sentencia apelada en esos términos.
8. El valor asegurado en la póliza de responsabilidad civil número 1001123 tiene un límite global el cual debe tenerse en cuenta porque en el curso del proceso este puede verse afectado por otros siniestros o sentencias condenatorias; además, el deducible pactado es del 10% por lo cual debe ordenarse su descuento o se informe cómo será pagado el deducible por la ESPD.

¹³ Las condiciones generales de la póliza señalan lo siguiente: "CONDICIÓN NOVENA. DEDUCIBLE. En cada siniestro amparado por la presente póliza, estará a cargo del Asegurado el porcentaje y/o la suma que con carácter de deducible se establece en la carátula de la póliza. (fl. 255 cdno. 1-1). Según la carátula de la póliza se pactó: "AMPAROS CONTRATADOS. CONTRATISTAS  Y SUBCONTRATISTAS  INDEPENDI  (sic). LÍMITE  AGREGADO  ANUAL

$300.000.000 LÍMITE POR EVENTO O PERSONA $300.000.000. Deducible: 10% del valor de la

pérdida mínimo 2 SMLMV." (fl. 249 cdno. 1-1).

Costas

No se impone condena en costas toda vez que no se acreditó una conducta temeraria o de mala fe de las partes que las justifique en los términos del artículo 171 del CCA.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA ?SUBSECCIÓN B-,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO. Modifícase la sentencia de 23 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda ? Sala Primera de Decisión, la cual queda así:

"1°) Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el municipio de Pereira y la Promotora Urbana Ltda.

2°) Declárase no probada la excepción de "Culpa Exclusiva de la Víctima", por las razones expresadas en la parte considerativa de esta sentencia.

3°) Declárase probada la tacha formulada en relación con el testigo Jorge Mario Cardona Molina, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

4°) Declárase responsable a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP por la muerte del señor Jhon Jairo Varela Mazo.

5°) Condénase a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP a pagar a la señora Sergina Martínez Jaramillo.

el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

6°) Condénase a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA a pagar a la señora Sergina Martínez Jaramillo la suma de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS  VEINTE MIL CIENTO TREINTA  Y NUEVE

PESOS ($226.520.139), como indemnización por lucro cesante.

7°) Niéganse las demás pretensiones de las demandas.

8°) Declárase probada parcialmente la excepción de "límites, condiciones y disponibilidad de valor asegurado en relación con la póliza 1001123", formulada por la aseguradora La Previsora S.A., Compañía de Seguros, frente al municipio de Pereira, por las razones expuestas en la parte considerativa.

9°) Condénase a La Previsora SA Compañía de Seguros a pagar en favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP, la suma total del amparo de contratistas y subcontratistas por la suma de doscientos setenta millones de pesos ($270.000.000).

10°) Cúmplase la presente sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

11°) Declárase ineficaz el llamamiento en garantía formulado en relación con el señor Héctor Iván Osorio, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

12°) Abstiénese de imponer condena en costas.

SEGUNDO. Sin costas en segunda instancia.

TERCERO. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (firmado electrónicamente) (aclara voto)
FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente)	MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente)

Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Sección Tercera ? Subsección del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.