MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OPERACIÓN / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Falta de competencia de la entidad prestadora del servicio público para proferirla / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Falta de competencia de la entidad prestadora del servicio público para proferirla / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - No se configuró la excepción de contrato no cumplido en desfavor de la contratante / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / POTESTADES EXCEPCIONALES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Regulación normativa en materia de entidades prestadoras de servicios públicos / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – La Comisión de Regulación puede hacer obligatorio la inclusión de las cláusulas exorbitantes en ciertos contratos con empresas de servicios públicos domiciliarios y podría hacer facultativa su incorporación en otras tipologías previa consulta expresa / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – También se configura cuando el cumplimiento es defectuoso o tardío / FACTURACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO – Regulación para la facturación, cobro y recaudo de las tarifas / FACTURACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Incumplimiento de procedimiento establecido por la Comisión de Regulación para la devolución por cobros no autorizados / AGUA POTABLE – Incumplimiento de la regulación técnica sobre calidad / RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA FUNCIONAL / FACTOR OBJETIVO DE COMPETENCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, consagró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, como la la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil Acusan EI.C.E. E.S.P., de carácter oficial, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. También le asiste competencia a la Sala para conocer de la presente causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó así: en la demanda inicial en la suma de $1.500'000.000 , en la demanda acumulada en el monto de $3.161'830.000  y en la demanda de reconvención en la suma de $3.161'830.000 , montos que resultan superiores a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($190'750.000 en 2005  y $204'000.00 en 2006 ), para que el proceso tuviera vocación de doble instancia, respectivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 30 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Cuando hay acumulación de procesos y o demanda de reconvención, se aplican normas de caducidad individualmente de la demanda principal

En razón a que en el presente litigio se ventilan pretensiones formuladas, en distintas oportunidades, a través de la demanda principal, de una acumulada a esta y de una demanda de reconvención, las reglas de caducidad serán analizadas individualmente, según corresponda. Respecto de la demanda principal se observará la regla genérica prevista en el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., de conformidad con la cual “el término de caducidad será de dos años que se contará a partir el día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirva de fundamento”, supuesto que en este evento se sitúa en la terminación unilateral del contrato de operación En ese orden, se tiene que la Resolución No. 070 del 10 de noviembre de 2004, que resolvió la reposición en contra del acto que terminó unilateralmente el contrato cobró ejecutoria del 2 de diciembre de 2004. Por lo anterior, el término de dos años se habría de cumplir el 3 de diciembre de 2006 y, como la demanda se interpuso el 28 de marzo de 2005, se concluye que fue presentada dentro del término de ley. En relación con la demanda acumulada a la principal, en la que se pretendió la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato de operación, la Sala precisa que, con independencia de la legalidad de ese acto expedido en el marco de un contrato sometido a derecho privado, examen que en todo caso será emprendido al abordar el fondo del asunto, en este evento habrá de seguirse la regla de oportunidad consagrada en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del  C.C.A. con arreglo a la cual cuando la liquidación “sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos años, siguientes contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe”. Se advierte que el 3 de mayo de 2005, Acuasan dictó la Resolución 114, por la cual liquidó unilateralmente el contrato de operación, la cual fue confirmada mediante Resolución 225 del 9 de agosto de 2005, en la que decidió el recurso de reposición interpuesto en su contra, cobrando ejecutoria el 11 de octubre de 2005, por lo que los dos años vencerían el 11 de octubre de 2007. Al haberse interpuesto la demanda acumulada el 6 de diciembre de 2006, se colige que fue presentada oportunamente. La demanda de reconvención, a través de la cual la entidad estatal pretendió la declaratoria de incumplimiento por parte del contratista y los perjuicios de allí desencadenados, fue formulada en el trámite de la demanda principal. Con todo, su interposición se produjo el 29 de noviembre de 2005, cuando ya se había liquidado unilateralmente el contrato de operación -decisión que cobró ejecutoria el 11 de octubre de 2005-, por lo que, a partir de esta última fecha, la entidad contaba con dos años para pretender su declaratoria de incumplimiento que se vencerían el 11 de octubre de 2007. Así las cosas, al haber promovido la demanda de reconvención el 29 de noviembre de 2005, la Sala considera que su ejercicio fue oportuno.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen jurídico aplicable al contrato / CONTRATO DE OPERACIÓN / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Se aplica régimen especial de contratación con algunas excepciones / RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN – Excepciones donde no se aplica el Estatuto de Contratación Estatal a entidades del Estado / CONTRATO ESPECIAL PARA LA GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Configuración / CARACTERÍSTICAS DE LA CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Mediante contrato de operación se entrega por su cuenta y riesgo, la operación del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo

El contrato de operación en desarrollo del cual se dictaron las decisiones de cuya legalidad se ocupa la Sala en esta oportunidad fue celebrado el 15 de febrero de 2002, en vigencia de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 31 de ese compendio legal dispuso que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa”. Es de advertir que el mencionado parágrafo excluyó de cobertura del Estatuto de Contratación a algunas entidades que, no obstante ser de naturaleza estatal, en sus actos y contratos habrían de regirse por regulación especial o por el derecho común, según fuera el caso. De allí se concluye que el régimen contractual de las entidades estatales que prestaran servicios públicos domiciliarios, por regla general, no estarían gobernadas por el Estatuto de Contratación del Estado, salvo algunas eventualidades expresamente consagradas por el legislador. Siguiendo esa línea se observa que la Ley 142 de 1994, en su artículo 39 reguló los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos […] [E]l contrato que ocupa la atención de la Sala bien puede enmarcase dentro del supuesto contemplado en el ordinal 39.3 en referencia, en atención a que fue suscrito por un ente oficial para entregar en concesión a una sociedad formada bajo la forma de E.S.P, por su cuenta y riesgo, la operación del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo. En eventos como este, el régimen contractual habría de corresponder al contenido en las normas del derecho privado.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Competencia para declararla / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Competencia para declararla / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – La Comisión de Regulación puede hacer obligatorio la inclusión de las cláusulas exorbitantes en ciertos contratos y podría hacer facultativa su incorporación en otras tipologías previa consulta expresa / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Aplicación del Estatuto General de Contratación ley 80 de 1993

La Sala observa que en el proceso está demostrado que el contrato de operación fue terminado unilateralmente por Acusan mediante la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, en la que, además de disponer la finalización del vínculo negocial, impuso al contratista la sanción contemplada en la cláusula 47 del contrato, así como la multa máxima contemplada en la cláusula 55 del contrato y ordenó la toma de posesión de los bienes muebles e inmuebles afectos a la prestación del servicio. […] [S]e tiene que la Ley 142 de 1994, en su artículo 31 dispuso que las comisiones de regulación podrían hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en cierto tipo de contratos de las empresas de servicios públicos y podría hacer facultativa su incorporación en otras tipologías, previa consulta expresa por parte de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En cualquiera de los dos casos, el ejercicio de esas potestades se haría con arreglo a la Ley 80 de 1993, en cuanto fuera pertinente. […] [L]a Sala concluye que, a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de primera instancia, Acuasan no tenía competencia para ejercer la potestad excepcional de terminación unilateral consagrada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, en el marco del contrato de operación. Al respecto, es de anotar que, aun cuando la Ley 142 de 1994 consagró la posibilidad de que en los contratos celebrados bajo su amparo y cobertura se implementaran, ya fuera de manera obligatoria o facultativa, las potestades excepcionales prescritas en la Ley 80, lo cierto es que su ejercicio se condicionó a la regulación que sobre el particular emitiera la CRA, órgano que, en cumplimiento de esa preceptiva legal enlistó las tipologías contractuales en las cuales su inclusión resultaba forzosa, al tiempo que previó el trámite para los eventos en que fuera optativa por vía de la expedición de la respectiva autorización. No sobra precisar acerca de esta cuestión que, en el marco de la Ley 142 de 1994, en consonancia con las resoluciones de la CRA, el hecho de que la inclusión de estas potestades deba ser forzosa no equivale a afirmar que se deban entender incorporadas en el texto del contrato, sin que en este caso se hubiera introducido un pacto expreso, por cuanto este tipo de cláusulas no se conciben como un elemento natural del contrato que a él se integran a pesar de no haber sido manifiesta la intención conjunta de su inserción en el acuerdo. En ese orden, en este caso la aplicación de la Ley 80 referida por el a quo, en materia de potestades excepcionales, no podía realizarse de manera aislada a partir de la lectura exclusiva de su artículo 14. […] [A][unque en la cláusula 46  del contrato de operación se enlistaron las causales de terminación del acuerdo por causa del operador, se evidencia al tiempo que, en ningún caso, ante la configuración de alguna de ellas, la entidad contratante podría optar por su terminación unilateral. Al contrario, se previó que Acuasan “podría solicitar” que así se procediera, sin que ello comportara la posibilidad de su declaratoria unilateral por la entidad pública. La misma consideración en lo concerniente a la falta de competencia merece hacerse extensiva a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 114 del 3 de mayo de 2005, por la cual Acuasan liquidó unilateralmente el contrato de operación y la Resolución No. 255 del 9 de agosto de 2005 que la mantuvo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 142 DE 1994 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – No configurada

Esta conclusión no se altera por el hecho de que uno de los componentes obligacionales del contrato de operación hubiera consistido en la realización de obras de rehabilitación y optimización del sistema, dado que tal circunstancia no mutaba la esencia principal del objeto contratado, el cual radicaba en conceder la operación de esos servicios públicos al contratista para que en un plazo de 10 años dispensara servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a la población de San Gil, sin que por la ejecución de obras de rehabilitación de las redes para llevar avante y en condiciones óptimas su cometido fundamental fuera viable sostener que el contrato degeneró en la tipología de obra y abandonó la de concesión.

ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Liquidación del contrato / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Finalidad / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Contenido / FALTA DE COMPETENCIA – Configurada para expedir la liquidación unilateral del contrato

[E]l acto de liquidación tiene vocación para que en virtud de su contenido resulte procedente reclamar directamente, por la vía jurisdiccional, los reconocimientos económicos que allí consten, sin necesidad de que previamente deba provocarse una declaración judicial en la cual se origine el derecho a su pago y su exigibilidad. En esa medida, el poder coercitivo y vinculante que emana de esa decisión solo puede tener génesis en la autorización que imparta la ley en relación con la capacidad para adoptarla unilateralmente. De conformidad con lo expuesto en este acápite, la Sala considera fundado el cargo de falta de competencia para proferir la resoluciones acusadas  propuesta por la  demandante sociedad  Andina de Servicios Públicos y declarará la nulidad de la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, por la que Acuasan terminó unilateralmente el contrato de operación; de la Resolución No. 070 del 10 de noviembre de 2004, por la cual, al resolver el recurso de reposición en contra de la anterior, la confirmó;  de la Resolución No. 114 del 3 de mayo de 2005, por la cual Acuasan liquidó unilateralmente el contrato de operación y de la Resolución No. 255 del 9 de agosto de 2005 que la mantuvo.

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – También se configura cuando el cumplimiento es defectuoso o tardío

Cabe advertir sobre el particular que el incumplimiento contractual no solo se configura por inejecución total de la prestación acordada; también se presenta cuando su cumplimiento es defectuoso o tardío.

AGUA POTABLE – Regulación técnica sobre calidad / RESPONSABILIDAD DE LOS ACUEDUCTOS / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Configurado

Según se aprecia de la lectura de la cláusula en comento, el prestador del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo de San Gil se comprometió a garantizar la calidad potable del agua, de conformidad con las técnicas y regulaciones expedidas por el Ministerio de Salud, especialmente con el Decreto 475 de 1998 del Ministerio de Salud. El Decreto 475 de 1998, mediante el cual se expidieron normas técnicas de calidad de agua potable, en su artículo 4, prevé que los prestadores del servicio público de acueducto son los responsables del cumplimiento de las normas de calidad del agua potable y deben garantizar su suministro en esas condiciones en toda época y en cualquiera de los puntos de distribución. Así pues, en la relación probatoria que antecede, se evidenció que durante 2004, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43 del citado decreto, la autoridad local  de salud de San Gil tomó varias muestras del agua suministrada por la empresa Andina de Servicios a los usuarios, para realizar los análisis microbiológicos y establecer sus condiciones de potabilidad y aptitud para el consumo humano, muestras que fueron recogidas en distintos tiempos y en diferentes lugares de la red de distribución, tales como el tanque primario y directamente en la tubería de los domicilios. Varios de los análisis de esas muestras arrojaron resultados desfavorables para el consumo humano, al punto de que esa situación fue la que motivó la clausura temporal del tanque de distribución del agua mientras se superaban y corregían las anormalidades presentadas en la calidad de ese recurso. […] [L]a Sala concluye que la sociedad Andina de Servicios Públicos no honró la obligación prescrita en el literal k) de la cláusula novena del contrato de operación, por cuanto, según se vio, su cumplimiento fue defectuoso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 475 DE 1998 / DECRETO 475 DE 1998

FACTURACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO – Regulación para la facturación, cobro y recaudo de las tarifas / FACTURACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Incumplimiento de procedimiento establecido por la Comisión de Regulación para la devolución por cobros no autorizados

[E]stá demostrado que el 16 de junio de 2003 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios manifestó a Andina de Servicios, frente a las tarifas aplicadas en 2003 para los servicios de acueducto y alcantarillado, que en mayo de ese año se hicieron incrementos superiores a los autorizados. Igualmente, que debían ajustarse los incrementos por eliminación de rezagos tarifarios para alcanzar las tarifas meta, lo cual debía estar de acuerdo con la Ley 632 de 2000 y las Resoluciones CRA 153 y 156 de 2001 y debía aplicar los procedimientos de devolución por cobros no autorizados. Agregó que no se había aplicado el ajuste por indexación, por lo que debía hacerlo. […] Así pues, la Sala comparte el criterio del a quo de que la sociedad Andina de Servicios S.A. E.S.P. incumplió la obligación contenida en el literal m) de la cláusula novena del contrato de operación.

FUENTE FORMAL: LEY 632 DE 2000

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – La declaratoria de nulidad de acto administrativo contractual de terminación y liquidación unilateral del contrato no siempre conlleva al reconocimiento de perjuicios / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Improcedencia por no demostrar que durante el término en que se ejecutó el negocio hubiera estado presto a cumplir con las obligaciones contraídas en la forma y el plazo convenidos

Se recuerda que, de conformidad con lo considerado con antelación, los actos mediante los cuales Acuasan terminó y liquidó unilateralmente el contrato de operación se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia; no obstante, tal acontecer no abre por sí solo la puerta para la procedencia del reconocimiento de los perjuicios solicitados por cuenta de la ilegalidad de estas decisiones. Para ese propósito, y de cara a los cargos de incumplimiento que se le enrostraron por la entidad pública contratante, a través de las pretensiones declarativas formuladas en la demanda de reconvención, resultaba indispensable demostrar que el contratista cumplió con sus obligaciones negociales, de tal suerte que el vínculo contractual hubiera tenido vocación para continuar ejecutándose en las condiciones inicialmente pactadas. […] [L]a Sala advierte que, no obstante haberse constatado la ilegalidad del acto que terminó unilateralmente el contrato de operación, así como el que lo liquidó, no se presentan las circunstancias fácticas para proceder al análisis de los perjuicios pretendidos por el demandante a raíz de la culminación unilateral del vínculo, toda vez que el contratista no demostró que durante el término en que se ejecutó el negocio hubiera estado presto a cumplir con las obligaciones contraídas en la forma y el plazo convenidos, de tal manera que hubiera dado lugar a que se presentaran los supuestos para obtener el recaudo tarifario acordado como retribución del servicio prestado por la totalidad del período previsto. En este punto cobra relevancia señalar que tampoco se presentó un evento de contrato no cumplido a causa de la inobservancia de las obligaciones adquiridas por el ente contratante. […] [L]a Sala no desconoce que la sociedad Andina de Servicios Públicos realizó algunas inversiones en desarrollo de la ejecución del contrato de operación, materializadas en la construcción del relleno sanitario El Cucharo y en el sistema de bombeo de agua en el barrio José A Galán. Sin embargo, está acreditado que simultáneamente la contratista recaudó las tarifas cobradas a la población de San Gil por el servicio prestado, dinámica que, según la estructuración económica prevista en el pliego de condiciones y en el negocio jurídico, apuntaba a obtener la remuneración económica en favor de la demandante por el cumplimiento del objeto contratado y destinada a cubrir la realización de las obras previstas. Con base en las consideraciones expuestas, la Sala no reconocerá los perjuicios pretendidos por la parte demandante como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las decisiones acusadas.  

CONDENA EN COSTAS - Procedencia

De conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas por cuanto no se evidencia en el subexamine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 68001-23-31-000-2005-00914-02(64471)

Actor: SOCIEDAD ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SAN GIL E.I.C.E. E.S.P.

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL

Temas: EJERCICIO DE POTESTADES EXCEPCIONALES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS / su ejercicio debe sujetarse a los términos de la Ley 142 de 1994 y a la regulación de la CRA en concordancia con lo dispuesto en lo pertinente por la Ley 80 de 1993 – TERMINACIÓN UNILATERAL Y LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OPERACIÓN / falta de competencia de la entidad prestadora del servicio público para proferirla – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / no se configuró la excepción de contrato no cumplido en desfavor de la contratante

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante de la demanda principal -Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P.- y por la entidad accionada y demandante en reconvención -Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil E.I.C.E. E.S.P. ACUASAN- contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 6 de junio de 2019, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Primero. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas falta de competencia, falta de competencia e inepta demanda, propuestas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SAN GIL ACUASAN E.I.C.E E.S.P., acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

“Segundo. DENEGAR las súplicas de la demanda en curso de los procesos por ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SAN GIL ACUASAN E.I.C.E. E.S.P., atendiendo el análisis contenido en esta providencia.

“Tercero. DENEGAR las pretensiones que en demanda de reconvención formuló la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SAN GIL E.I.C.E. E.S.P., en contra de ANDINA DE SERVICIOS PUBLICOS S.A. E.S.P. acorde con lo indicado en esta providencia.

“Cuarto. No se condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso

La presente controversia gira en torno a la declaratoria de nulidad de las resoluciones por las cuales la empresa Acuasan E.I.C.E. E.S.P., de manera unilateral, terminó y liquidó el contrato de operación suscrito con la sociedad Andina de Servicios S.A. E.S.P., cuyo objeto consistió en conceder la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias, así como el incumplimiento de la sociedad contratante de sus obligaciones negociales y el reconocimiento de los perjuicios derivados de esa declaratoria.

Simultáneamente, por vía de la demanda de reconvención interpuesta por la entidad contratante -Acuasan E.I.C.E. E.S.P.- se ventila el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista, referentes a la elaboración de diseños, obras e inversiones para rehabilitar y optimizar la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado a la prestación continua e ininterrumpida del servicio en todos los sectores de San Gil, al suministro permanente de agua en condiciones de aptitud para el consumo humano y a la facturación, cobro y recaudo tarifario por los servicios prestados con apego a las normas vigentes, entre otras, y el reconocimiento de los perjuicios desencadenados por ese incumplimiento.

2. La demanda

2.1. El proceso radicado con el numero 2005-00914-02

La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 28 de marzo de 2005 por la sociedad Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. (en adelante Andina de Servicios Públicos), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil E.I.C.E. E.S.P. Acuasan (en lo sucesivo Acusan), con el fin de que:

i) Se declarara la nulidad de la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, por la cual Acusan terminó unilateralmente el contrato de operación celebrado con Andina de Servicios Públicos para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias y la nulidad de la Resolución 070 del 10 de noviembre de 2004, por la cual resolvió el recurso de reposición impetrado en contra de aquella, confirmándola.

ii) Como consecuencia de la anterior declaración, se le restableciera el derecho de manera plena, para lo cual se estimaba una cuantía por los perjuicios sufridos equivalente a $1.500'000.000.

2.1.1 Los hechos

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes:

2.1.1.1 Previo procedimiento de licitación pública internacional, el 15 de febrero de 2002, la sociedad Andina de Servicios Públicos, y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil celebraron “el contrato de operación, cuyo objeto  consistió en que aquella asumía por su cuenta y riesgo “la operación, administración y prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias así como la construcción, rehabilitación, optimización, expansión, reposición y mantenimiento de los sistemas destinados a la gestión y prestación de los mismos servicios públicos”, por un plazo de diez años.

2.1.1.2. Para la celebración del respectivo contrato, la CRA no autorizó la inclusión de cláusulas excepcionales.

2.1.1.3. El 24 de abril de 2002 inició la operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo por parte de la contratista.

2.1.1.4. Mediante Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, Acuasan declaró la terminación unilateral del contrato de operación y ordenó la toma de posesión de los bienes afectos a la prestación del servicio.

2.1.1.5. A través de Resolución No. 070 del 10 de noviembre de 2004, Acuasan resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de aquella y decidió confirmarla.

2.1.2. Normas violadas y concepto de la violación

Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló:

Actos inexistentes. Explicó que Acuasan expidió unas decisiones que debían declararse inexistentes ante la ausencia de potestad para proferirlas.

Falta de competencia.  Precisó que Acuasan no tenía habilitación legal para expedir un acto administrativo de terminación unilateral del contrato. Advirtió que el régimen jurídico de Acuasan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, en los estatutos de esa empresa y en el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, era el de derecho privado.

Afirmó que el contrato de operación no tenía cláusulas exorbitantes, como tampoco facultad para aplicarlas. Adujo que, adicionalmente, no estaba dotado contractualmente de la potestad de terminar de forma unilateral el contrato. Agregó que la demandada carecía de competencia para ordenar la toma de posesión de los bienes afectos a la prestación del servicio, en razón a que esa atribución legalmente le correspondía a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios.

Expedición irregular. Indicó que Acuasan no dio la posibilidad a la demandante de rendir sus descargos en una etapa anterior a la expedición de la decisión y tampoco se adelantó un trámite previo de arreglo directo para solucionar las controversias presentadas con ocasión de la ejecución del contrato.

Infracción de normas. Señaló que la accionada infringió varias normas en las que debió apoyarse al proferir las resoluciones demandadas, tales como los siguientes artículos: 6 y 121 de la Constitución Política; 31, 35, 58 y 59, numeral 10) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994; 34 de la Ley 734 de 2002, 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Desviación de poder. Manifestó que Acuasan profirió los actos impugnados con el fin de apoderarse de la operación del servicio de acueducto, alcantarillado y Aseo del municipio de San Gil y asumirla de manera directa, lo cual le permitiría el manejo de su amplio flujo de caja y la disposición de los cargos de la planta de personal.

2.1.3. Actuación procesal

2.1.3.1. La demanda se admitió mediante auto del 17 de agosto de 2005 y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

2.1.3.2. Contestación de la demanda y formulación de demanda de reconvención

Mediante escrito radicado el 29 de noviembre de 2005, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil E.I.C.E. E.S.P. -Acuasan- contestó la demanda. En esa oportunidad manifestó que eran ciertos unos hechos, con las aclaraciones del caso, otros no lo eran y debían probarse. Precisó que la declaratoria de terminación unilateral del contrato obedeció a los graves incumplimientos en que incurrió el contratista, lo que impedía lograr un arreglo directo entre las partes por poner en riesgo el interés general envuelto en su celebración.

 Adicionalmente, propuso las excepciones de: “falta de jurisdicción”, “facultad legal de Acuasan para declarar la terminación unilateral del contrato” e “incumplimiento del contratista en sus obligaciones”.

En escrito separado, radicado en la misma fecha, Acuasan formuló demanda de reconvención en contra de la sociedad Andina de Servicios Públicos, con el fin de que:

Se declarara que la sociedad Andina de Servicios Públicos incumplió el contrato de operación, celebrado el 15 de febrero de 2002, especialmente las obligaciones contenidas en la cláusula novena de ese acuerdo.

Como consecuencia, se condenara a la sociedad Andina de Servicios Públicos a pagar a la demandante en reconvención: i) a título de daño emergente la suma de $3.161'830.000, correspondiente al valor de las obras e inversiones que el contratista se comprometió a efectuar en desarrollo del contrato de operación; ii) a título de lucro cesante, la suma de $632'366.000, correspondiente al valor dejado de percibir por la no ejecución de las obras de inversión a cargo del contratista para ampliar la cobertura de la venta de servicios.

Los hechos en que se sustentó la reclamación, además de coincidir con los expuestos en la demanda principal en relación con la celebración del contrato de operación, fueron los siguientes:

-. Desde que se recibieron los bienes afectos a la prestación del servicio, la sociedad Andina de Servicios Públicos incumplió la obligación consistente en tener un patrimonio líquido mínimo de $400'000.000 y obtener préstamos de inversión, circunstancia que repercutió en el debido cumplimiento de las condiciones técnico operativas de los servicios exigidas en el pliego de condiciones.

-. También desatendió su compromiso de invertir en el proyecto, de realizar los diseños y construir las obras de infraestructura para la prestación de los servicios y de elaborar los manuales de funciones e interventoría y cumplió parcialmente lo relacionado con el plan de emergencias.

-. No publicó el contrato de condiciones uniformes, ni honró sus obligaciones ambientales, toda vez que no tramitó con la autoridad competente la concesión de aguas necesaria para la prestación del servicio, ni garantizó la cobertura del servicio en todos los sectores de San Gil, ni suministró agua potable para consumo humano, lo que llevó a la clausura temporal del tanque de distribución, y tampoco efectuó el plan maestro de acueducto y alcantarillado, no obstante los constantes requerimientos elevados por la entidad en ese sentido.  

El incumplimiento puesto de presente condujo a que la entidad terminara unilateralmente el contrato de operación y de la misma forma procediera a liquidarlo.

2.2. El proceso radicado con el número 2006-03479 00

El 6 de diciembre de 2006, la sociedad Andina de Servicios Públicos presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de Acusan, con el fin de que:

i) Se declarara la nulidad de la Resolución No. 114 del 3 de mayo de 2005, por la cual Acusan liquidó unilateralmente el contrato de operación celebrado con Andina de Servicios Públicos para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias y la nulidad de la Resolución 255 del 9 de agosto de 2005, por la cual resolvió el recurso de reposición impetrado en contra de aquella, manteniéndola en todas sus partes.

ii) Como consecuencia de la anterior declaración, se incluyeran dentro de la liquidación todos los perjuicios que la sociedad demandante hubiera podido padecer con ocasión de la terminación del contrato, la toma de posesión de los bienes afectos a su prestación y su liquidación unilateral, los cuales serían comprensivos del lucro cesante y el daño emergente, indexados, y con el respectivo reconocimiento de intereses moratorios.

2.2.1 Los hechos

Además de reiterar los hechos relacionados con la celebración del contrato de operación y con su terminación unilateral, en el escrito de la demanda y su reform, relató:

2.2.1.1. Desde la celebración del contrato de operación hasta el 3 de diciembre de 2004, día en que la demandada tomó posesión material de los bienes afectos a la prestación del servicio, la sociedad Andina de Servicios Públicos cumplió con el objeto y obligaciones del contrato, destinando los recursos materiales, técnicos, operativos, financieros y humanos necesarios para garantizar su eficiente ejecución, en desarrollo de lo cual invirtió $2.876'859.300.

2.2.1.2. Dentro de las múltiples gestiones adelantadas por Andina de Servicios en cumplimiento del contrato, se realizó la constitución y operación del relleno sanitario El Cucharo, el cual, a pesar de haber presentado inconvenientes con la concesión de la licencia por parte de la CAS, finalmente, en el marco de la licencia otorgada, constituyó la mejor alternativa en materia de disposición final de residuos sólidos.

2.2.1.3. Acuasan no cumplió con su obligación contractual de mantener la concesión de aguas.

2.2.1.4. El 3 de mayo de 2005, Acuasan dictó la Resolución 114, por la cual liquidó unilateralmente el contrato de operación e incluyó como saldo a favor de esa entidad la suma de $3.161'830.000, sin introducir en ese balance las inversiones realizadas por la contratista ni los perjuicios derivados de la terminación unilateral.

2.2.1.5. Mediante Resolución 225 del 9 de agosto de 2005, Acuasan decidió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, confirmándola.

2.2.2. Normas violadas y concepto de la violación

La demandante advirtió que las decisiones objeto de reproche violaron normas de rango superior, tales como los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, toda vez que, con la aplicación de cláusulas excepcionales al contrato de operación, Acuasan actuó sin tener competencia legal para ello, conducta con la cual se extralimitó en el ejercicio de sus funciones.

Precisó que la entidad demandada transgredió lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política al fundar los actos acusados en decisiones de otras entidades. Igualmente, manifestó que se transgredieron los artículos 17, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 1602 del Código Civil.

2.2.3. Actuación procesal

2.2.3.1. La demanda fue admitida mediante providencia de 16 de noviembre de 2007 y se ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público.

2.2.3.2. Contestación de la demanda – Acuasan

La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legal y se opuso a las pretensiones, por considerarlas carentes de fundamento jurídico.

En relación con los hechos de la demanda, sostuvo que, desde el momento en que Andina de Servicios recibió los bienes afectos a la prestación del servicio, incurrió en incumplimiento de sus obligaciones, tales como no tener el patrimonio líquido exigido al momento de perfeccionar el contrato, ni honró su compromiso de inversión, cumplió parcialmente el plan de emergencias técnicas, no garantizó la cobertura de la prestación de los servicios en un sector del municipio, no cumplió normas ni reglamentaciones ambientales, ni publicó el contrato de condiciones uniformes.

Además, formuló las excepciones que denominó “cumplimiento del deber legal”, “existencia de facultades de naturaleza constitucional y de orden legal para que Acuasan E.I.C.E E.S.P. entrara a proferir los actos acusados”, “incumplimiento de obligaciones por parte de Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P.” y “ausencia de causa justa para reclamar el reconocimiento de perjuicios y restablecimiento de derecho”.

3. Trámite procesal luego de la acumulación de procesos

3.1. Mediante auto del 27 de agosto de 2010, el Tribunal de origen decretó la acumulación del proceso 2006-03479 al expediente radicado con el número 2005-00914.

3.2. En decisión del 27 de mayo de 2011, la primera instancia admitió el llamamiento formulado por Acuasan E.I.C.E. en contra de María Eugenia Rangel, en calidad de representante legal de esa entidad para la época en que se expidieron las resoluciones en las que se centra la presente controversia.  Con todo, el 11 de octubre de 2011 venció el término dispuesto para notificar a la llamada en garantía, sin que hasta entonces la parte demandada hubiera cumplido su carga procesal de vincular a la citada, por lo que el proceso continuó sin su comparecencia, tras haber precluido la oportunidad para su vinculació.

4. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda principal y las de la de reconvención.

Al abordar el análisis de la facultad de la entidad demandada para expedir los actos acusados, estimó que, si bien el régimen jurídico contractual era el del derecho privado, este caso se enmarcaba en las excepciones a las que aludían las leyes 142 y 143 de 1994, en consonancia con lo preceptuado en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el cual, cuando la aplicación de las potestades excepcionales resultara forzosa, se sometería en ello al Estatuto de Contratación Estatal, evento que tenía ocurrencia en este asunto, en razón a que el contrato tenía por objeto la prestación de servicios públicos.

En ese orden, estimó que en este caso las potestades excepcionales debían entenderse incluidas así no se hallaran expresamente incorporadas, de tal suerte que la entidad tenía competencia para expedir la decisión de terminación unilateral.

Consideró que no se demostró la vulneración del debido proceso en la expedición de los actos acusados, debido a que la entidad constantemente informó a la contratista acerca de los hechos constitutivos de incumplimiento y la requirió para que satisficiera las obligaciones pendientes, nada de lo cual fue atendido.  

En relación con la falsa motivación, adujo que los cargos de incumplimiento que la entidad había atribuido a la contratista no se desvirtuaron, lo que impedía configurar esa causal de nulidad, pues se demostró que, en efecto, la demandante se apartó de su obligación de realizar el manual de funciones y de suministrar agua potable.

Además, encontró demostrado el incumplimiento de las obligaciones del contratista, consistentes en observar la normativa regente en materia ambiental al construir el relleno sanitario, en haber obtenido la concesión de aguas, en garantizar la cobertura de los servicios en todos los sectores de San Gil, así como en la realización de diseños y obras de infraestructura para su prestación y en el recaudo de tarifas de conformidad con las normas legales y los criterios de la CRA.

Precisó que el incumplimiento evidenciado no se hacía extensible a la obligación de realizar el plan maestro de acueducto y alcantarillado y a la realización del plan técnico de emergencias para la atención de desastres, por cuanto se demostró su acatamiento.

Frente a la demanda de reconvención, advirtió que la declaratoria de incumplimiento contractual de la sociedad Andina de Servicios no resultaba próspera, por haber sido esa, precisamente, la motivación de la resolución de terminación unilateral acusada de nulidad por la demandante, que había de conservar su presunción de legalidad, lo que llevaba a que la declaratoria de incumplimiento allí dispuesta debiera mantenerse.

Resolvió negar la pretensión de reconocimiento de los perjuicios solicitados por Acusan en cuantía de $3.161'830.000, por cuanto esa fue la suma que se ordenó que pagara la contratista en el acto demandado, el cual continuaría produciendo efectos, por lo que ordenar su pago judicial sería condenar a la demandante a un doble desembolso con base en el mismo supuesto.

5. El recurso de apelación

5.1. Parte actora – Sociedad Andina de Servicios

La apelante insistió en que el contrato de operación se regía por el derecho privado, sin que se hubiera configurado excepción alguna que habilitara la aplicación de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Reiteró que la entidad vulneró el debido proceso al terminar unilateralmente el contrato sin acudir previamente al arreglo directo como mecanismo contractual previsto por las partes para solucionar sus controversias, tal cual lo advirtió el Juzgado Penal Municipal en fallo de tutela proferido el 11 de enero de 2005 y algunos medios de comunicación. Agregó que las acusaciones de Acusan sobre su incumplimiento estaban fundadas en indicios, suposiciones e investigaciones inconclusas de otras entidades.

Argumentó que las decisiones acusadas de nulidad fueron falsamente motivadas, puesto que Andina de Servicios sí cumplió sus obligaciones contractuales, consistentes en la elaboración de los manuales de funciones, procedimientos e interventoría, garantizó la prestación de agua potable de acuerdo con los parámetros exigidos por el Ministerio de Salud, realizó las obras para la prestación eficiente del servicio de acueducto e inversiones en obras no físicas, cumplió con la reglamentación existente en materia ambiental, cobró, facturó y recaudó las tarifas según lo previsto en las disposiciones legales y en el contrato.

Se refirió a las pruebas documentales y testimoniales que servían de respaldo probatorio de sus afirmaciones y que desvirtuaban las conclusiones a las que había arribado el Tribunal a quo acerca de su supuesto incumplimiento contractual

5.2. Parte demandada – Acuasan

La entidad demandada y accionante en reconvención solicitó que se accediera a las súplicas de la demanda de reconvención y se condenara a Andina de Servicios a pagar: i) a título de daño emergente la suma de $3.161'830.000, correspondiente al valor de las obras e inversiones que la contratista se comprometió a efectuar en desarrollo del contrato de operación; ii) a título de lucro cesante, la suma de $632'366.000, correspondiente al valor dejado de percibir por la no ejecución de las obras de inversión a cargo del contratista para ampliar la cobertura de la venta de servicios.

Solicitó que, además de mantener la declaratoria de incumplimiento frente a todas las obligaciones analizadas por el a quo, se emitiera pronunciamiento expreso y se declarara el incumplimiento de las obligaciones de Andina de Servicios consistentes en tener un patrimonio líquido mínimo de $400'000.000 al momento de perfeccionar el contrato y destinar los recursos materiales, técnicos, operativos y financieros, dado que no obtuvo los préstamos bancarios a los que se comprometió.

Advirtió que a la entidad contratante le asistía competencia para ejercer potestades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y que, con sustento en esa facultad, había terminado unilateralmente el contrato, bajo el amparo de la causal según la cual las exigencias del servicio público así lo demandaran, lo cual en el caso resultaba imperioso, dado el incumplimiento de las obligaciones por parte de la contratista.

Solicitó que se mantuviera la decisión en cuanto al incumplimiento de las obligaciones desatendidas por la contratista.  

Señaló que, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por parte de Andina de Servicios, consistentes en la realización de las obras de infraestructura, construcción, rehabilitación y optimización de redes para la prestación del servicio, llevó a que, una vez Acuasan retomó la prestación de los servicios, debió realizar una inversión de $3.297'045.100, dirigida a reponer, adecuar y construir redes para el óptimo suministro del servicio. Por esta razón y de cara al menoscabo patrimonial sufrido por Acuasan como consecuencia de esa circunstancia, solicitó el reconocimiento de las sumas reclamadas.

6. Actuación en segunda instancia

6.1. Mediante providencia del 22 de agosto de 2019, la Sección Tercera de esta Corporación admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes.

6.2. Por medio de auto del 16 de septiembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.

En el término otorgado, los sujetos procesales presentaron sus escritos de alegaciones, en los cuales reiteraron los argumentos en que fundamentaron la causa y la contradicción.

El Ministerio Público rindió concepto y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar que en el caso se configuró el incumplimiento de varias obligaciones a cargo de la contratista, pese a lo cual no existía lugar a declararlo, por cuanto el acto contentivo de dicha declaratoria, mediante el cual se instrumentó la terminación unilateral del contrato, expedido por la entidad demandada, estaba llamado a mantener su presunción de legalidad.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) legitimación en la causa: 3.1) por activa; 3.2) por pasiva; 4) El régimen jurídico que rigió el contrato de operación celebrado entre Acusan y la sociedad Andina de Servicios Públicos; 5) cargos de la apelación formulada por la parte actora: 5.1) la competencia para ejercer la potestad de terminar unilateralmente el contrato de operación y disponer su liquidación unilateral; 5.2) el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de operación a cargo de la contratista sociedad Andinas de Servicios Públicos S.A. E.S.P.: 5.1.1) elaboración del manual de funciones, procedimientos e interventoría que debía adoptar la empresa operadora; 5.1.2) la calidad del agua potable, de conformidad con los parámetros exigidos por el Ministerio de Salud; 5.1.3) la prestación eficiente, continua y regular del servicio y su cobertura y calidad y la elaboración de los diseños y obras de infraestructura necesaria para su prestación; 5.1.4)  observancia de la normativa existente en materia ambiental y de protección de recursos humanos; 5.1.5) facturación, cobro y recaudo de tarifas, según lo previsto en las disposiciones legales y el contrato de operación; 5.1.6) la elaboración del plan maestro de acueducto y alcantarillado y el plan técnico de emergencia para la prevención y atención de desastres; 6) cargos de la apelación formulada por la entidad demandada Acusan – demandante en reconvención: 6.1) las obligaciones económicas y financieras a cargo de la sociedad Andina de Servicios; 7) los perjuicios solicitados por la sociedad Andina de Servicios por causa de la terminación unilateral y liquidación del contrato de operación; 8) de los perjuicios causados a Acusan por el incumplimiento contractual de Andina de Servicios S.A. E.S.P. y 9) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, consagró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, como la la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil Acusan EI.C.E. E.S.P, de carácter oficial, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994.

También le asiste competencia a la Sala para conocer de la presente causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó así: en la demanda inicial en la suma de $1.500'000.00, en la demanda acumulada en el monto de $3.161'830.00 y en la demanda de reconvención en la suma de $3.161'830.00, montos que resultan superiores a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($190'750.000 en 200 y $204'000.00 en 200), para que el proceso tuviera vocación de doble instancia, respectivamente.

2. Oportunidad para el ejercicio de la acción contractual

En razón a que en el presente litigio se ventilan pretensiones formuladas, en distintas oportunidades, a través de la demanda principal, de una acumulada a esta y de una demanda de reconvención, las reglas de caducidad serán analizadas individualmente, según corresponda.

Respecto de la demanda principal se observará la regla genérica prevista en el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., de conformidad con la cual “el término de caducidad será de dos años que se contará a partir el día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirva de fundamento”, supuesto que en este evento se sitúa en la terminación unilateral del contrato de operación  

En ese orden, se tiene que la Resolución No. 070 del 10 de noviembre de 2004, que resolvió la reposición en contra del acto que terminó unilateralmente el contrato cobró ejecutoria del 2 de diciembre de 200. Por lo anterior, el término de dos años se habría de cumplir el 3 de diciembre de 2006 y, como la demanda se interpuso el 28 de marzo de 200, se concluye que fue presentada dentro del término de ley.

En relación con la demanda acumulada a la principal, en la que se pretendió la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato de operación, la Sala precisa que, con independencia de la legalidad de ese acto expedido en el marco de un contrato sometido a derecho privado, examen que en todo caso será emprendido al abordar el fondo del asunto, en este evento habrá de seguirse la regla de oportunidad consagrada en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del  C.C.A. con arreglo a la cual cuando la liquidación “sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos años, siguientes contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe”.

Se advierte que el 3 de mayo de 2005, Acuasan dictó la Resolución 114, por la cual liquidó unilateralmente el contrato de operación, la cual fue confirmada mediante Resolución 225 del 9 de agosto de 2005, en la que decidió el recurso de reposición interpuesto en su contra, cobrando ejecutoria el 11 de octubre de 200, por lo que los dos años vencerían el 11 de octubre de 2007. Al haberse interpuesto la demanda acumulada el 6 de diciembre de 200, se colige que fue presentada oportunamente.

La demanda de reconvenció

, a través de la cual la entidad estatal pretendió la declaratoria de incumplimiento por parte del contratista y los perjuicios de allí desencadenados, fue formulada en el trámite de la demanda principal. Con todo, su interposición se produjo el 29 de noviembre de 2005, cuando ya se había liquidado unilateralmente el contrato de operación -decisión que cobró ejecutoria el 11 de octubre de 2005-, por lo que, a partir de esta última fecha, la entidad contaba con dos años para pretender su declaratoria de incumplimiento que se vencerían el 11 de octubre de 2007.

Así las cosas, al haber promovido la demanda de reconvención el 29 de noviembre de 2005, la Sala considera que su ejercicio fue oportuno.

3. Legitimación en la causa

3.1. Por activa

La Sala advierte que le asiste legitimación en la causa por activa a la sociedad Andina de Servicios S.A. E.S.P., en calidad de contratista del negocio jurídico con ocasión de cual se produjeron las decisiones acusadas de nulidad.

También está legitimada en la causa por activa como reconviniente la empresa Acuasan para pretender el incumplimiento contractual atribuido a la sociedad Andina de Servicios S.A. E.S.P.

3.2. Por pasiva

Le asiste legitimación en la causa por pasiva a Acuasan para integrar el extremo demandado, dada que en su calidad de contratante profirió las decisiones impugnadas.

Le asiste legitimación en la causa por pasiva a la sociedad Andina de Servicios para ser reconvenida por su contraparte por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el marco del contrato de operación.  

4. El régimen jurídico que rigió el contrato de operación celebrado entre Acusan y la sociedad Andina de Servicios Públicos

El contrato de operación en desarrollo del cual se dictaron las decisiones de cuya legalidad se ocupa la Sala en esta oportunidad fue celebrado el 15 de febrero de 2002, en vigencia de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 31 de ese compendio legal dispuso que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 3

 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa”.

Es de advertir que el mencionado parágrafo excluyó de cobertura del Estatuto de Contratación a algunas entidades que, no obstante ser de naturaleza estatal, en sus actos y contratos habrían de regirse por regulación especial o por el derecho común, según fuera el caso.

De allí se concluye que el régimen contractual de las entidades estatales que prestaran servicios públicos domiciliarios, por regla general, no estarían gobernadas por el Estatuto de Contratación del Estado, salvo algunas eventualidades expresamente consagradas por el legislador.

Siguiendo esa línea se observa que la Ley 142 de 1994, en su artículo 39 reguló los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, enunciando los siguientes:

“39.3.- Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y el goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.

“(…).

 “En este supuesto los negocios jurídicos celebrados se someterían al derecho privado”.

El objeto del contrato de operación celebrado entre entre Acusan y la sociedad Andina de Servicios Públicos, de conformidad con lo pactado en su cláusula segunda, consistió en que la empresa Andina de Servicios Públicos “asume en forma temporal, por su cuenta y riesgo la operación, administración y prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y sus operaciones complementarias, así como la construcción, rehabilitación, optimización, expansión, reposición y mantenimiento de los sistemas destinados a la gestión y prestación de los mismos servicios públicos, de conformidad con el régimen jurídico aplicable al contrato”.

La contraprestación, pactada a título de remuneración, se estructuró sobre la base del cobro tarifario a los usuarios de los servicios, compuesto por un cargo fijo mensual y un cargo por unidad de consumo, de acuerdo con la regulación expedida por la CRA. Así mismo, el plazo se pactó en 10 años, prorrogables por un lapso igual, al cabo del cual el operador debía revertir a la entidad contratante la infraestructura destinada para la prestación de los servicios.

Como se observa, el contrato que ocupa la atención de la Sala bien puede enmarcase dentro del supuesto contemplado en el ordinal 39.3 en referencia, en atención a que fue suscrito por un ente oficial para entregar en concesión a una sociedad formada bajo la forma de E.S.P, por su cuenta y riesgo, la operación del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo. En eventos como este, el régimen contractual habría de corresponder al contenido en las normas del derecho privado.

5. Cargos de la apelación formulada por la parte actora

5.1. La competencia para ejercer la potestad de terminar unilateralmente el contrato de operación y disponer su liquidación unilateral

El Tribunal de primera instancia consideró que, si bien el régimen jurídico del contrato de operación era el del derecho privado, este caso se enmarcaba en las excepciones a las que aludían las leyes 142 y 143 de 1994, de conformidad con las cuales, cuando la aplicación de las potestades excepcionales resultara forzosa, se sometería en ello al Estatuto de Contratación Estatal, evento que tenía ocurrencia en este asunto, en razón a que el contrato tenía por objeto la prestación de servicios públicos, por lo que las potestades excepcionales debían entenderse incluidas así no se hallaran expresamente incorporadas, de tal suerte que la entidad tenía competencia para expedir la decisión de terminación unilateral.

Por su parte, la demandante discrepó de la anterior consideración, por estimar que no configuró excepción alguna que habilitara la aplicación de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

A su turno, la demandada replicó que le asistía competencia para ejercer las potestades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y que con sustento en esa facultad había terminado unilateralmente el contrato, bajo el amparo de la causal, según la cual las exigencias del servicio público así lo determinaran, lo cual en el caso resultaba imperioso por cuenta del incumplimiento de las obligaciones por parte de la contratista.

La Sala observa que en el proceso está demostrado que el contrato de operación fue terminado unilateralmente por Acusan mediante la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, en la que, además de disponer la finalización del vínculo negocial, impuso al contratista la sanción contemplada en la cláusula 47 del contrato, así como la multa máxima contemplada en la cláusula 55 del contrato y ordenó la toma de posesión de los bienes muebles e inmuebles afectos a la prestación del servici.

El sustrato fáctico en que se apoyó la decisión de terminación unilateral consistió en los reiterados incumplimientos en que incurrió la sociedad Andina de Servicios de las obligaciones contenidas en la cláusula novena del contrato.

El fundamento jurídico invocado en la decisión en mención fue el siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“11.- Que el legislador nacional ha dispuesto en materia de contratación de unas prerrogativas y facultades a favor de los estamentos públicos en cuanto a que estos pueden de manera discrecional interpretar, terminar o modificar unilateralmente un vínculo contractual, con el ánimo de hacer prevalecer el interés general sobre el particular, sin que sea necesario que estas facultades excepcionales estén incorporadas de manera expresa en el texto del contrato”.

La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución 070 del 10 de noviembre de 200.

Como consecuencia de la decisión de terminación unilateral, el 3 de mayo de 2005 Acuasan dictó la Resolución 114 del 03 de mayo de 200, mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato de operación y dispuso que quedaba un saldo a favor de la entidad contratante por la suma de $3.161'830.000.

El fundamento esbozado para proferir esa decisión fue el siguiente:

“Que el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, faculta a las entidades del Estado, a liquidar unilateralmente los contratos”.

El 9 de agosto de 2005 la entidad contratante expedido la Resolución No. 255, por la cual resolvió un recurso de reposición interpuesto en contra de la liquidación unilateral y la confirmó en su integrida.

Sentado lo anterior, se tiene que la Ley 142 de 1994, en su artículo 31 dispuso que las comisiones de regulación podrían hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en cierto tipo de contratos de las empresas de servicios públicos y podría hacer facultativa su incorporación en otras tipologías, previa consulta expresa por parte de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En cualquiera de los dos casos, el ejercicio de esas potestades se haría con arreglo a la Ley 80 de 1993, en cuanto fuera pertinente.

En desarrollo de esa preceptiva legal, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), mediante Resolución 151 de 200 estableció:

“ARTÍCULO 1.3.3.1. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el Artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley. Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o. del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio.

En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

“PARÁGRAFO 1. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

“PARÁGRAFO 2. Como criterio para la inclusión de las cláusulas, la persona prestadora deberá tener en cuenta la existencia de precedentes en los cuales el incumplimiento de contratos de similar naturaleza, ha conducido a la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o a la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes.

“PARÁGRAFO 3. Se entiende por interrupción en la prestación de los servicios de Acueducto y Alcantarillado, la no disponibilidad de los servicios en forma permanente o temporal por un término no menor a veinticuatro (24) horas continuas, derivada del incumplimiento del contrato; por interrupción en el servicio de aseo, la no disponibilidad del servicio en forma permanente, o temporal que implique una reducción en más de un cincuenta por ciento (50%) de la frecuencia semanal de prestación del servicio, derivada del incumplimiento del contrato; y por reducción en la calidad del agua, cuando por efectos del incumplimiento del contrato, no es posible para la persona prestadora cumplir con los parámetros establecidos en las normas expedidas por las autoridades competentes”.

Revisado el texto del contrato de operación, se evidencia que en su contenido no se incorporaron las potestades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

De lo expuesto hasta ahora la Sala concluye que, a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de primera instancia, Acuasan no tenía competencia para ejercer la potestad excepcional de terminación unilateral consagrada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, en el marco del contrato de operación.

Al respecto, es de anotar que, aun cuando la Ley 142 de 1994 consagró la posibilidad de que en los contratos celebrados bajo su amparo y cobertura se implementaran, ya fuera de manera obligatoria o facultativa, las potestades excepcionales prescritas en la Ley 80, lo cierto es que su ejercicio se condicionó a la regulación que sobre el particular emitiera la CRA, órgano que, en cumplimiento de esa preceptiva legal enlistó las tipologías contractuales en las cuales su inclusión resultaba forzosa, al tiempo que previó el trámite para los eventos en que fuera optativa por vía de la expedición de la respectiva autorización.

No sobra precisar acerca de esta cuestión que, en el marco de la Ley 142 de 1994, en consonancia con las resoluciones de la CRA, el hecho de que la inclusión de estas potestades deba ser forzosa no equivale a afirmar que se deban entender incorporadas en el texto del contrato, sin que en este caso se hubiera introducido un pacto expreso, por cuanto este tipo de cláusulas no se conciben como un elemento natural del contrato que a él se integran a pesar de no haber sido manifiesta la intención conjunta de su inserción en el acuerdo.

En ese orden, en este caso la aplicación de la Ley 80 referida por el a quo, en materia de potestades excepcionales, no podía realizarse de manera aislada a partir de la lectura exclusiva de su artículo 14.

A contrario sensu, su exégesis no podía desligarse de los dictados del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de conformidad con los cuales, si bien las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal habrían de observarse en lo pertinente a las potestades excepcionales, no era menos cierto que su inclusión forzosa se hallaba circunscrita a las tipologías contractuales concebidas en la Resolución 150 de 2001 de la CRA, órgano facultado por el legislador para ese preciso propósito, así como para disponer el trámite dirigido a obtener la autorización para su incorporación en los que casos en que fuera potestativa.

La observancia de la Ley 80 en materia del ejercicio de potestades excepcionales en los contratos amparados por la Ley 142 de 1993 se reducía a la identificación de las causales para su adopción, al trámite para su expedición y a la forma de su implementación en el evento de que su inclusión fuera forzosa o autorizada por la CRA, en los casos de ser facultativa, y en las consecuencias de índole económica y sancionatoria que de su ejercicio y en los términos de la Ley 80 se derivaran.

Sin embargo, su operancia no podría ir en contravía de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución 150 de 2001, en relación con las tipologías en las cuales habría de tener cabida su ejercicio, ya fuera forzoso u optativo, bajo el criterio de que el incumplimiento pudiera conllevar de manera necesaria y directa a la interrupción del servicio público, toda vez que esta cuestión fue regulada de manera privativa, dada la especialidad en la materia, por estos instrumentos.

Así pues, teniendo en cuenta que para la época en que se celebró el contrato de operación -15 de febrero de 200- resultaba aplicable la Resolución 150 de 2001 expedida por la CRA, la cual aún no había sido modificada por la Resolución 293 de 2004, en la que se dispuso que la inclusión forzosa de las cláusulas exorbitantes se haría extensiva a “…los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas”, se impone concluir, a diferencia de lo decidido por el a quo, que la inclusión de las potestades excepcionales en el contrato objeto de estudio no resultaba forzosa.

Esta conclusión no se altera por el hecho de que uno de los componentes obligacionales del contrato de operación hubiera consistido en la realización de obras de rehabilitación y optimización del sistema, dado que tal circunstancia no mutaba la esencia principal del objeto contratado, el cual radicaba en conceder la operación de esos servicios públicos al contratista para que en un plazo de 10 años dispensara servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a la población de San Gil, sin que por la ejecución de obras de rehabilitación de las redes para llevar avante y en condiciones óptimas su cometido fundamental fuera viable sostener que el contrato degeneró en la tipología de obra y abandonó la de concesión.

Tampoco medió autorización de la CRA para su inclusión de forma facultativa, todo lo cual, sin necesidad de ahondar sobre la pertinencia de la causal invocada para  poner fin al vínculo obligacional, conduce a sostener que Acuasan no tenía competencia para ejercer la potestad excepcional de terminación unilateral consagrada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y adoptada en la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, como lo consideró la primera instancia, por lo que el cargo de nulidad por falta competencia propuesto por la parte actora está llamado a prosperar y a cobijar también, por razones análogas, la Resolución No. 070 del 10 de noviembre de 2004 que la confirmó.

Sin perjuicio de lo anotado, en torno a la ausencia de competencia de la entidad pública para ejercer en este caso la facultad de terminación unilateral del contrato con sustento en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 que, al cabo, fue el fundamento normativo con cuya base se expidió el acto acusado, tampoco la Sala observa que en el contrato de operación se hubiere dotado a Acusan de una facultad de terminación unilateral derivada del pacto convencional con sustento en el derecho privado.

Ciertamente, aunque en la cláusula 4 del contrato de operación se enlistaron las causales de terminación del acuerdo por causa del operador, se evidencia al tiempo que, en ningún caso, ante la configuración de alguna de ellas, la entidad contratante podría optar por su terminación unilateral. Al contrario, se previó que Acuasan “podría solicitar que así se procediera, sin que ello comportara la posibilidad de su declaratoria unilateral por la entidad pública.

La misma consideración en lo concerniente a la falta de competencia merece hacerse extensiva a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 114 del 3 de mayo de 2005, por la cual Acuasan liquidó unilateralmente el contrato de operación y la Resolución No. 255 del 9 de agosto de 2005 que la mantuvo.

Sin que resulte acertado confundir o entremezclar la facultad de liquidación unilateral con las potestades excepcionales reguladas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, ante la ausencia de autorización legal expresa que faculte a las partes sometidas al imperio del derecho privado a liquidar unilateralmente el contrato, ha de decirse que una decisión adoptada con ese propósito no cuenta con sustento normativo para su competencia.

En línea con lo anterior, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de fecha 20 de febrero de 2014, en el cual, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación suspendió provisionalmente unos actos administrativos expedidos por una entidad estatal sometida a derecho privado, entre ellos el que liquidó unilateralmente el contrato, decisión que adoptó la Subsección con fundamento en que dicha potestad no podía ser ejercida, debido a que la relación contractual se encontraba sometida a las reglas del derecho privado:

“…en el presente caso esa potestad de cumplimiento no podía ser ejercida de manera unilateral por encontrarse sometida la relación contractual a las reglas propias del derecho privado, en las que no se permite -salvo en ciertos casos expresamente previstos en la ley- que las partes contratantes ejecuten o hagan cumplir las disposiciones pactadas. Por este motivo, es evidente que las decisiones unilaterales adoptadas por Ecopetrol S.A. de imponer multa, declarar el incumplimiento grave del contrato, declarar la ocurrencia del siniestro, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquidar unilateralmente el contrato son manifiestamente ilegales al haber sido expedidas sin ostentar la competencia legal y por desconocer los artículos 6º de la Ley 1118 de 2006 y 14 de la Ley 1150 de 2007, disposiciones que regularon el régimen al que se sometería el contrato celebrado por Ecopetrol S.A. con la Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Esta postura igualmente fue acogida por esta Subsección en providencia del 14 de octubre de 201, en la cual se señaló que el negocio jurídico sometido a su consideración no podía ser liquidado unilateralmente, por cuanto las normas de derecho privado que lo regían no previeron esa competencia y agregó al efecto que, si bien en el manual de contratación de la entidad pública se contempló dicha posibilidad, lo cierto era que ese reglamento no tenía la virtualidad de disponer sobre aquello que gozaba de reserva constitucional y legal.

Un argumento adicional que en esta ocasión vigoriza el imperativo que orienta la necesidad de que la facultad de liquidar unilateralmente se encuentre expresamente autorizada por el legislador, consiste en que, atendiendo a la normativa actual que regenta la materia, concretamente a lo dispuesto por el artículo 297, numeral 3 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, el mencionado documento presta mérito ejecutivo.

Dicho en otros términos, el acto de liquidación tiene vocación para que en virtud de su contenido resulte procedente reclamar directamente, por la vía jurisdiccional, los reconocimientos económicos que allí consten, sin necesidad de que previamente deba provocarse una declaración judicial en la cual se origine el derecho a su pago y su exigibilidad.

En esa medida, el poder coercitivo y vinculante que emana de esa decisión solo puede tener génesis en la autorización que imparta la ley en relación con la capacidad para adoptarla unilateralmente.

De conformidad con lo expuesto en este acápite, la Sala considera fundado el cargo de falta de competencia para proferir la resoluciones acusadas  propuesta por la  demandante sociedad  Andina de Servicios Públicos y declarará la nulidad de la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, por la que Acuasan terminó unilateralmente el contrato de operación; de la Resolución No. 070 del 10 de noviembre de 2004, por la cual, al resolver el recurso de reposición en contra de la anterior, la confirmó;  de la Resolución No. 114 del 3 de mayo de 2005, por la cual Acuasan liquidó unilateralmente el contrato de operación y de la Resolución No. 255 del 9 de agosto de 2005 que la mantuvo.

5.2. El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de operación a cargo de la contratista sociedad Andinas de Servicios Públicos S.A. E.S.P.

La parte demandante invocó el cargo de nulidad de violación al debido proceso, por no haber agotado los mecanismos de arreglo directo convenidos por las partes y el de falsa motivación contra las resoluciones acusadas bajo el argumento de que los incumplimientos que allí se le enrostraban carecían de sustento fáctico.

Al respecto, se precisa que, si bien se dispondrá la nulidad de las resoluciones acusadas por el vicio de falta de competencia, lo que torna innecesario el examen de su legalidad bajo el cargo de violación al debido proceso y falsa motivación, en todo caso resulta pertinente efectuar el análisis correspondiente al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de operación por parte del contratista sobre el cual se estructuró este último cargo, en tanto que de su prosperidad surgirá la base para analizar la viabilidad de reconocer los perjuicios pretendidos por la actora.

Se suma a lo anotado, que la entidad accionada, demandante en reconvención, igualmente en su recurso de apelación insistió en que la sociedad contratista había incurrido en sendos incumplimientos del clausulado contractual, cuestión que imponía el reconocimiento de perjuicios a su favor, por haber tenido que asumir la realización de las obras para garantizar la cobertura y prestación de los servicios que, en un principio, estaban a cargo del contratista.

Así pues, procede la Sala a referirse a lo acontecido en relación con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la cláusula novena del contrato de operación.

5.1.1. Elaboración de manual de funciones, procedimientos e interventoría que debía adoptar la empresa operadora

El a quo consideró que la demandante desatendió su obligación de realizar el manual específico de funciones, procedimientos e interventoría, según se evidenciaba del informe rendido por Acuasan, por la Contraloría de Santander y por la Superintendencia de Servicios Públicos.

La parte demandante sostuvo que la obligación supuestamente incumplida no distinguía si el manual a elaborar debía ser genérico o específico, por lo que las pruebas obrantes en el expediente permitían desprender que el compromiso de su elaboración, de manera genérica, sí fue satisfecho.

Para resolver, la Sala observa que en el proceso se encuentra acreditado que, de conformidad con lo pactado en la cláusula novena del contrato, denominada “obligaciones del operador”, en su literal d) se acordó que el concesionario debía (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“d) Elaborar durante el primer año de operación los manuales de funciones, procedimientos e interventoría que debe adoptar la empresa operadora, al operador le compete asegurar que dichos manuales se ajusten a la ley y a sus normas reglamentarias, la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a las condiciones establecidas en este contrato”.

De entrada, la redacción de la cláusula en mención impide despachar favorablemente el argumento del censor, de acuerdo con el cual el contrato no distinguía entre la obligación de elaborar un manual de funciones, procedimientos e interventoría genérico o uno específico.

Surge con claridad que la hermenéutica que merece dispensarse a esa estipulación no es otra distinta a aquella según la cual al operador le asistía la carga de realizar un manual específico, porque no de otra forma era posible que se adaptara y consultara las condiciones particulares del contrato, tal y como fue acordado en esa previsión negocial.

En ese orden, la obligación analizada no podría entenderse satisfecha a partir de la elaboración de un manual genérico, habida cuenta de que no fue en esos términos en que se pactó su realización, a lo que se añade que, aceptar tal planteamiento, tampoco atendería la eficiencia y eficacia que se habría de demandar al cumplir el objeto del contrato, por cuanto las funciones del personal encargado de su ejecución, los procedimientos que se habrían de adelantar y las labores de su interventoría no estarían demarcados por la especificidad técnica que requería la realización de las actividades contratadas.

Despejados los términos en que se convino la obligación contenida en el literal d) de la cláusula novena, la Sala encuentra que le asiste la razón al Tribunal de primera instancia, al considerar que no fue debidamente satisfecha.

Se recuerda que el plazo de ejecución inició desde la toma de posesión de los bienes afectos a la prestación de los servicios por parte del contratista, lo cual aconteció el 23 de abril de 200. En esa medida, a partir de entonces, Andina de Servicios Públicos contaba con un año para la implementación del manual de funciones, procedimientos e interventoría.

Acerca de esta cuestión, está demostrado que mediante oficio GGA-119-04 del 19 de abril de 2004, la sociedad Andina de Servicios, en respuesta a comunicación G-067, informó a la Contraloría de Santander que “los manuales correspondientes de emergencias técnicas, además de los relacionados con procedimientos y funciones, ya fueron elaborados y se encuentran disponibles en ANDINA DE SERVICIOS PUBLICOS S.A. E.S.P..

Sin embargo, al mes siguiente, en acta de visita efectuada el 14 de mayo de 2004 por la Gerencia de Acuasan a las instalaciones de la sociedad demandante para la verificación del cumplimiento de la obligación en referencia, con la participación del director de la división técnica de acueducto y alcantarillado de Andina de Servicios, se dejó la siguiente constancia (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Al respecto el arquitecto JUAN FRANCISCO PARAGA REYES nos explica en cuanto al manual de funciones que existe en forma genérica, uno (1) aplicable a todas las empresas que prestan el servicio público de Acueducto y Alcantarillado que ha sido elaborado por Andina, es intención de Andina, elaborar un manual concreto para el Municipio de San Gil, conforme a las normas de calidad, el cual se encuentra en etapa de contratación (respecto del cual no se constató su existencia en el momento de la visita); en cuanto al manual de interventoría, que se está elaborando genéricamente pero no se encuentra adaptado para el municipio de San Gil.

La ausencia de esos documentos fue corroborada en informe rendido el 11 de junio de 2004, como consecuencia de la visita realizada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo a la sociedad Andina de Servicios Públicos, en la que se evidenció que esa empresa “no ha desarrollado ni implantado los manuales y procedimientos de funciones.

Conclusiones probatorias

La Sala advierte que, luego de haber trascurrido el primer año del plazo del contrato de operación, la sociedad no había cumplido con su obligación de elaborar los manuales de funciones, procedimientos e interventoría que debía adoptar la empresa operadora, ajustados a las condiciones contractuales que demandaban los términos de su ejecución, acerto que, pese a lo alegado por la parte actora en su escrito de impugnación, no se desvirtúa con los testimonios rendidos por los señores Luis Felipe Gaitán Uregu, José Antonio Saavedra Trian y Oscar Orti, quienes aludieron a su participación directa en la elaboración de esos documentos o conocimiento frente a ese hecho, toda vez que a la hora de acreditar su elaboración ante la entidad cocontratante, en los términos pactados durante el plazo de ejecución del negocio y ante el órgano de vigilancia, esas afirmaciones no fueron debidamente respaldadas, puesto que el supuesto documento no fue hallado, lo que impidió acreditar su existencia, y su conformidad con el ordenamiento y las condiciones del contrato a las que debía sujetarse.

En estas circunstancias, la Sala no encuentra demostrado el cumplimiento de la obligación consignada en el literal d) de la cláusula novena del contrato de operación.

5.1.2. La calidad del agua potable, de conformidad con los parámetros exigidos por el Ministerio de Salud

En la sentencia de primera instancia se consideró que la sociedad Andina de Servicios había desatendido su obligación de garantizar la calidad del agua potable con apego a los parámetros exigidos por el Ministerio de Salud, por cuanto las muestras allegadas al proceso no sugerían la potabilidad del agua suministrada.

Inconforme con lo anterior, la parte actora sostuvo que los análisis realizados por la Secretaría de Salud de Santander, que sirvieron de fundamento para ordenar la clausura temporal del tanque de distribución, presentaban serias contradicciones, pues que mientras que las muestras tomadas en el tanque de distribución presentaban presencia de coliformes fecales, en las muestras tomadas en el grifo de una vivienda el resultado fue óptimo.

Al respecto, observa la Sala que en la cláusula novena se pactó la siguiente obligación a cargo del contratista (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“k) garantizar la calidad de agua potable, de conformidad con las técnicas y regulaciones expedidas por el Ministerio de Salud o la entidad que haga sus veces, o los que lo modifiquen o reemplacen, especialmente con el Decreto 475 de 1998 del Ministerio de Salud, en el cual se expiden normas técnicas de calidad de agua potable”.  

Está demostrado en el proceso que, a solicitud de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, durante en el término de ejecución se tomaron varias muestras en distintos puntos de la red de distribución de agua y por diferentes laboratorios de carácter oficial y particular, con el fin de establecer la potabilidad del agua suministrada por la sociedad Andina de Servicios. A continuación, se grafican en el siguiente cuadro los resultado:

Laboratorio que realizó el análisis	Fecha de la toma de la muestra	Punto de la toma de la muestra	Resultado
Laboratorio departamental de salud pública	10 de febrero de 2004	Grifo de vivienda	Apta para el consumo humano
Laboratorio departamental de salud pública	10 de febrero de 2004	Tanque de distribución	No apta para consumo humano
Laboratorio departamental de salud pública	16 de marzo de 2004	Tanque de distribución	No apta para el consumo humano
Laboratorio departamental de salud pública	8 de junio de 2004	Tanque de distribución	Apta para el consumo humano
Control de calidad Ltda.	8 de junio de 2004	Tanque de distribución de José Antonio Galán	Se encuentra dentro de los límites de calidad microbiológica y fisicoquímica establecidos por las autoridades sanitarias para considerarla agua potable
Control de calidad Ltda.	8 de junio de 2004	Tanque de distribución Villa Olímpica	Se encuentra dentro de los límites de calidad microbiológica y fisicoquímica establecidos por las autoridades sanitarias para considerarla agua potable
Laboratorio departamental de salud pública	22 de junio de 2004	Tanque de distribución Villa Olímpica	Apta para consumo humano
Laboratorio departamental de salud pública	22 de junio de 2004	Calle 14 No. 19-18	Apta para el consumo humano
Control de calidad Ltda.	22 de junio de 2004	Tanque de distribución Villa Olímpica	Se encuentra dentro de los límites de calidad microbiológica y fisicoquímica establecidos por las autoridades sanitarias para considerarla agua potable
Control de calidad Ltda.	22 de junio de 2004	Calle 14 No. 19-18	Se encuentra dentro de los límites de calidad microbiológica y fisicoquímica establecidos por las autoridades sanitarias para considerarla agua potable
Laboratorio departamental de salud pública	4 de agosto de 2004	Grifo Cra. 2 #10-15	Apta para el consumo humano
Laboratorio departamental de salud pública	4 de agosto de 2004	Tanque de distribución interno	Apta para el consumo humano
Control de calidad Ltda.	4 de agosto de 2004	Red de distribución Cra. 2 no. 10-15	Se encuentra dentro de los límites de calidad microbiológica y fisicoquímica establecidos por las autoridades sanitarias para considerarla agua potable
Control de calidad Ltda.	4 de agosto de 2004	Tanque de distribución del Socorro	Se encuentra dentro de los límites de calidad microbiológica y fisicoquímica establecidos por las autoridades sanitarias para considerarla agua potable
Laboratorio departamental de salud pública	17 de noviembre de 2004	Grifo de cocina calle 1c No. 4-58	No apta para consumo humano
Laboratorio departamental de salud pública	17 de noviembre de 2004	Grifo de cocina calle 2 No. 4-19	No apta para el consumo humano
Laboratorio departamental de salud pública	17 de noviembre de 2004	Grifo de cocina calle 2 No. 4-22	No apta para el consumo humano

Está acreditado igualmente que, el 2 de marzo de 2004, el Hospital Regional de San Juan de Dios de San Gil remitió a la gerencia de Andina de Servicios el resultado de la muestra de agua tomada el 10 de febrero de 2004 en el tanque de distribución de la planta y que, según el análisis 2711, el cual reveló que no era apta para consumo humano, por lo que solicitaban que se tomaran los correctivos del cas.

Lo anterior llevó a que el 1 de abril de 2004 se produjera la clausura temporal del tanque de distribución por parte de la Secretaría Municipal de Salud, como medida sanitaria de seguridad prevista en el Decreto 475 de 1998, hasta que se cumpliera con las disposiciones sobre microbiología establecidas en ese instrumento normativ.

El 3 de junio de 2004, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios informó a la gerencia de Acuasan lo siguient (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Al revisar los resultados de la Secretaría se observa que en el periodo comprendido entre enero y abril de 2004 presentó valores por fuera de norma para coliformes totales y en el mes de febrero se evidenció la presencia de coliformes fecales. En mayo el resultado arrojó agua apta para el consumo humano.

“De otra parte se revisaron los análisis efectuados por la empresa durante el 2004, obteniéndose los siguientes resultados:

“Con relación a los parámetros fisicoquímicos, se cumplió con los valores admisibles exigidos en el Decreto 475 de 1998, sin embargo, no están realizando las determinaciones por nitritos y sulfatos tal como lo obliga el artículo 19. El número de muestras que realizan es de 16 al mes cumpliendo así con el Decreto.

“En lo referente a la microbiológica, durante lo corrido del año, no presentó contaminación por coliformes totales, coliformes fecales y mesófilos. El número de muestras tomadas en red de distribución fue de 60 dando cumplimiento al Decreto.

“Por lo tanto se observa que a la fecha la empresa esta cumpliendo con la calidad microbiológica del agua según el reporte del mes de mayo de la Secretaría de Salud,…”.

Mediante oficio del 11 de junio de 2004, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios informó a la Secretaría de Salud de San Gil que, de acuerdo con la visita practicada por esa superintendencia a la empresa Andina de Servicios Públicos, que se pudo constatar que algunas muestras del agua suministrada a la población no cumplían con los parámetros de calidad señalados en las normas vigentes, por lo que solicitaba realizar el seguimiento respectivo.

Conclusiones probatorias

Del recorrido probatorio que antecede, la Sala encuentra que la sociedad empresa Andina de Servicios Públicos no cumplió satisfactoriamente con la obligación prescrita en el literal f) de la cláusula novena del contrato de operación.

Cabe advertir sobre el particular que el incumplimiento contractual no solo se configura por inejecución total de la prestación acordada; también se presenta cuando su cumplimiento es defectuoso o tardío.

Según se aprecia de la lectura de la cláusula en comento, el prestador del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo de San Gil se comprometió a garantizar la calidad potable del agua, de conformidad con las técnicas y regulaciones expedidas por el Ministerio de Salud, especialmente con el Decreto 475 de 1998 del Ministerio de Salud.

El Decreto 475 de 1998, mediante el cual se expidieron normas técnicas de calidad de agua potable, en su artículo 4, prevé que los prestadores del servicio público de acueducto son los responsables del cumplimiento de las normas de calidad del agua potable y deben garantizar su suministro en esas condiciones en toda época y en cualquiera de los puntos de distribución.

Así pues, en la relación probatoria que antecede, se evidenció que durante 2004, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43 del citado decreto, la autoridad local  de salud de San Gil tomó varias muestras del agua suministrada por la empresa Andina de Servicios a los usuarios, para realizar los análisis microbiológicos y establecer sus condiciones de potabilidad y aptitud para el consumo humano, muestras que fueron recogidas en distintos tiempos y en diferentes lugares de la red de distribución, tales como el tanque primario y directamente en la tubería de los domicilios.

Varios de los análisis de esas muestras arrojaron resultados desfavorables para el consumo humano, al punto de que esa situación fue la que motivó la clausura temporal del tanque de distribución del agua mientras se superaban y corregían las anormalidades presentadas en la calidad de ese recurso.

Simultáneamente, la empresa prestadora, a través de un laboratorio particular, también tomó múltiples muestras del agua que, en su mayoría, arrojaron resultados satisfactorios frente al cumplimiento de las exigencias sanitarias para su consumo.

Con todo, si bien las pruebas tomadas por la autoridad de salud local y por el laboratorio particular contratado por el demandante reflejaron resultados diferentes en cuanto a las condiciones de potabilidad y consumo del agua, la Sala estima que tal situación no necesariamente obedece a una inconsistencia o a un error en la toma de la muestra o en el procesamiento de su resultado, como lo sostiene el apelante.

En efecto, se comparte el argumento del Tribunal de primera instancia, al considerar que tal acontecer se debió a que fueron muestras tomadas en fechas y puntos diferentes, cuestión que mostró la ausencia de uniformidad frente a la calidad del agua en todos los puntos de distribución y durante todo el plazo de prestación del servicio y que, por contera, puso en evidencia que no se estaban acatando los requisitos del Decreto 475 de 1998, que imponía al operador el deber de garantizar “el suministro del agua potable en toda época y en cualquiera de los puntos de distribución”.

En este punto se observa, además, que, si bien en junio de 2004, según informe de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se habían superado las falencias en torno a los hallazgos de coliformes fecales en el agua, nuevamente en las muestras tomadas en noviembre de la misma anualidad reincidieron las anomalías que impedían calificarla como apta para consumo humano, lo que reveló que el cumplimiento de los estándares de calidad del agua, desde el ángulo microbiológico, presentó intermitencia.

Así las cosas, la Sala concluye que la sociedad Andina de Servicios Públicos no honró la obligación prescrita en el literal k) de la cláusula novena del contrato de operación, por cuanto, según se vio, su cumplimiento fue defectuoso.

5.1.3. La prestación eficiente, continua y regular del servicio y su cobertura y calidad y la elaboración de los diseños y obras de infraestructura necesaria para su prestación

El a quo consideró que la contratista había incumplido los compromisos contenidos en los literales f) y h) de la cláusula novena del contrato, en consideración a que se demostró el acaecimiento de problemas en la continuidad del servicio en los barrios José Antonio Galán y la Villa Olímpica a causa de deficiencias en la infraestructura de ese sector.

En contraposición, la sociedad accionante adujo que, al inicio del contrato de operación, al barrio José Antonio Galán solo llegaba el servicio de acueducto por espacio de dos horas al día, tanto a la parte alta como baja, por estar por fuera del perímetro sanitario del municipio y por tener un sistema obsoleto, con unos tanques que no se habían conectado a la red.  Señaló que la sociedad modernizó todo el sistema de bombeo que queda en el barrio Villa Olímpica, realizó una nueva interconexión de tanques y realizó mantenimiento a la planta de tratamiento, a los desarenadores de las quebradas y a la estación de bombeo sobre el río Fonce.

Agregó que había realizado inversiones físicas y no físicas en cumplimiento de lo pactado en el convenio que no habían sido reconocidos en la sentencia apelada.

Las obligaciones contenidas en los literales f) y h) de la cláusula novena del contrato de operación se pactaron en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“f) Garantizar la prestación eficiente, continua y regular de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias, así como su cobertura y calidad, de conformidad con toda la normatividad aplicable a dicha prestación y a este contrato.

“h) Está obligado por su cuenta y riesgo, a elaborar todos los diseños definitivos y de detalle de la infraestructura física necesaria y a construir las obras requeridas con sujeción al RAS y las demás normas que lo modifiquen, complementen y adicionen, así como a lo establecido en este contrato”.

La incorporación de esas obligaciones en el contrato de operación tuvo origen en las previsiones consignadas en los numerales 1.9.1 del pliego de condicione, de conformidad con las cuales el contratista debía realizar un plan de obras e inversiones necesarias para rehabilitar la infraestructura existente y optimizar la prestación del servicio.

En relación con el sistema de acueducto:

Las obras de rehabilitación y/o reposición de los diferentes componentes del sistema de acueducto, los cuales estaban integrados por tres fuentes de abastecimiento, captaciones, aducciones, desarenadores y conducciones de agua cruda, planta de tratamiento, tanques de regulación, sistema de bombeo de agua tratada y redes de distribución, se deberían realizar en el primer año y abarcarían el mantenimiento y reposición de todos los elementos y equipos existentes que presentaran alto grado de deterioro o mal funcionamiento.

La descripción de las obras de rehabilitación a realizar durante el primer año se grafica a continuación:

Componente del sistema	Obra de rehabilitación
Fuentes de abastecimiento	El caudal de las quebradas Curili y Cuchicule era sufrientes para la demanda actual
Captaciones, aducciones, desarenadores, conducción de agua cruda	Quebrada Curuli: a) Captación: Mantenimiento correctivo y preventivo a la boca toma frontal como cambio de rejilla y tratamiento a las superficies. b) Aducción:  Cambio de los materiales de aducción a PVC por cumplimiento de su vida útil. c) Desarenador: tratamiento de la superficie de los muros en su parte interna, reemplazar la tubería. d) Conducción de agua cruda: reemplazar la tubería que conduce el agua cruda hasta la planta de tratamiento
Quebrada Cuchicute: a). Captación: requiere tratamiento superficial porque su estado es bueno. b).- Aducción: tratamiento a las superficies del canal a flujo. c).- Desarenador: mantenimiento en las superficies del tanque desarenador. d). - Conducción de agua cruda: reemplazar la tubería que conduce el agua cruda hasta la planta de tratamiento y el cambio de las válvulas de purga y ventosa.
Rio Fonce a) Captación: la boca toma frontal se encuentra en buen estado. b) Aducción:  no es urgente la rehabilitación de la tubería. c) Desarenador: no requiere rehabilitación d) Conducción de agua cruda: Está en buen estado la tubería.
Planta de tratamiento	Se requiere mantenimiento de los motores y de las estructuras
Tanque de regulación	Se sugiere mantenimiento a los tanques para garantizar la durabilidad.
Sistema de bombeo de agua tratada	El sistema de bombeo de agua responde los requerimientos de la demanda actual, ya que únicamente atiende al barrio José A. Galán. El sistema de bomba cuenta con dos bombas funcionando alternamente. Ese sistema desaparecerá si se construye un tanque de 1200m3 en la parte alta de la planta de tratamiento, el cual enviará por gravedad agua a ese barrio.
Redes de distribución	Se recomienda reposición de redes existentes en asbesto cemento por tubería PCV, así como la instalación de válvulas de alivio e instalación de válvulas para la sectorización, de acuerdo con la RAS.

A su turno, las obras de optimización se debían ejecutar a partir del segundo año y comprenderían las inversiones necesarias para prestar de manera eficiente el servicio de acueducto a la población actual y futura, bajo parámetros de calidad.

Componente del sistema	Obra de optimización
Fuentes de abastecimiento	Realizar planes y programas de concientización para evitar contaminación a las cuencas de las quebradas y ríos.
Captaciones, aducciones, desarenadores, conducción de agua cruda	Quebrada Curuli: Instalación y puesta en funcionamiento de todas las válvulas de purga y ventosa durante el recorrido de la conducción e instalación de válvulas de cierre a la salida de los tanques desarenadores
Quebrada Cuchicute: Construcción de un tanque desarenador, por cuanto la norma RAS exige al menos dos, e instalación de válvulas de cierre a la salida de los tanques desarenadores.
Rio Fonce Cambio de las redes de aducción de asbesto a PVC
Planta de tratamiento	Reposición de micromedidores Reposición de la estructura de admisión Optimización del proceso de mezcla rápida Manteamiento general de los motores Mantenimiento de los floculadores Reposición de las válvulas Mantenimiento y reparación general de los tanques
Tanque de regulación	Construcción de un tanque de regulación de 1200 m3 que permite enviar por gravedad el agua de los barrios que en la actualidad presenta baja presión y atender la demanda en la zona de futuro crecimiento con un horizonte de 20 años.
Sistema de bombeo de agua tratada	El sistema de bombeo se determinará en función del cumplimiento de la anterior obligación.
Redes de distribución	Se recomienda reposición de redes existentes en asbesto cemento por tubería PCV, así como la instalación de válvulas de alivio e instalación de válvulas para la sectorización, de acuerdo con la RAS.

En relación con el sistema de alcantarillado:

Se concibió la obligación de realizar las obras de rehabilitación de los diferentes componentes del sistema, las cuales debían cumplirse en el primer año de ejecución y comprendían el mantenimiento y reposición de la infraestructura existente correspondiente a las redes de recolección que presentaran algún grado de deficiencia.

En lo atinente al componente de aseo, según la cláusula 7.5, se acordaron las características técnicas del servicio, tales como recolección ordinaria domiciliaria en vehículos compactadores, barrido y limpieza de áreas públicas y la disposición final de residuos sólidos.

En relación con este punto, se observa que, durante el plazo de ejecución, se presentó el siguiente cruce de correspondencia:

En oficio del 23 de agosto de 2002, la empresa Andina de Servicios informó a Acuasan que dentro de las gestiones realizadas en cumplimiento del contrato de operación se encontraba aquella relacionada con la estructuración y desarrollo de una estrategia de pedagogía cultural ciudadana y la realización de campañas “Que no llegue al Río”, orientada a la correcta disposición de las basuras o al ahorro del agua, lavado de tanques, reciclaje y protección de las cuencas hídricas abastecedora.

El 7 de octubre de 2002, la sociedad Andina de Servicios informó a Acuasan lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Las obras del malecón por su complejidad y magnitud (comprenden carretera del orden nacional y la conducción madre 10” de acueducto), están siendo evaluadas por los expertos de la Universidad del Valle y la interventoría de nuestra empresa para diseñar y desarrollar el proyecto respectivo que garantice una solución técnicamente efectiva y segura; el proyecto respectivo será sometido a concurso para la contratación en su construcción.

El 20 de diciembre de 2002, Andina de Servicios informó a Acuasan acerca de las gestiones realizadas en cumplimiento del contrato de operación hasta esa fecha, dentro de las cuales se incluían, entre otras, las siguientes: establecimiento de la oficina de peticiones, quejas y reclamos de la empresa; adquisición de dos camiones compactadores recolectores de basura: celebración de un contrato con la Universidad del Valle para la elaboración del plan maestro de acueducto y alcantarillado y diagnóstico detallado de la infraestructura y todo el sistema y su proyección a 25 años, que garantizara la eficiente y futura prestación de los servicios de acueduct; compra del software de facturación y gestión comercial; compra del software de contabilidad; compra de seis computadores y dos impresoras láser para el departamento de facturación; adquisición de lote para la construcción del relleno para la disposición final de los residuos sólidos de San Gil; diseño del relleno sanitario; adquisición de cargadores sobre orugas, modelo 955L, marca caterpilar para la construcción y operación del relleno sanitari.

El 29 de enero de 2003, la interventoría solicitó a la contratista que informara las gestiones llevadas a cabo en relación con las obras ejecutadas en “El Malecón.

En visita del 14 de mayo de 2004 a la empresa Andina de Servicios, con el objeto de controlar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, Acuasan solicitó a esta sociedad que presentara los soportes contables de las inversiones realizadas, a lo cual esta respondió que no podía suministrar la información requerid.

El 4 de noviembre de 2004, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios rindió un informe acerca de la visita de inspección practicada a la empresa Andina de Servicios, en el cual concluyó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):  

“Sobre la gestión comunitaria, si bien se anexa un material relacionado con el tema, no se aportan pruebas que el mismo haya difundido y/o conocido por los usuarios. Al respecto usted informa que gran parte del esfuerzo organizacional de la empresa se ha centrado en adelantar una importante gestión comunitaria con la concurrencia de la Fundación Social, pero no aportan los elementos que le permitan a esta Superintendencia conocer la estrategia de pedagogía ciudadana y comunicación pública.

“En relación con este aspecto, usted anuncia en su respuesta que anexa dos CD que contienen muestras de algunas de las campañas adelantadas por la empresa pero estos no fueron remitidos.

“(…).

“Respecto de los problemas de continuidad del servicio en algunos sectores, en desarrollo de la visita, se estableció que los sectores en donde existen problemas eran el barrio José A. Galán y la Villa Olímpica. (…).

“Respecto de la solución de los problemas de continuidad en el barrio José A. Galán, le solicito presentar a esta Superintendencia un informe, por servicio y por actividad, relacionado con las obras e inversiones realizadas por su empresa para darles solución a los problemas de diseño y capacidad de la infraestructura del mencionado sector, que le han permitido garantizar la continuidad promedio en el servicio de 20 horas/día. Igualmente debe informar a esta entidad las medidas que ha adoptado su empresa para darle solución a los problemas de continuidad en el sector de la Villa Olímpica.

De otra parte, en la etapa probatoria de la primera instancia, a petición de la parte demandada, y por conducto de despacho comisorio, fue practicada una inspección judicial con intervención de un perito, el ingeniero civil Guillermo Eduardo Tenjo, con el fin de establecer la efectiva ejecución por parte de la contratista de las obras de rehabilitación y optimización del sistema, requeridas para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillad.

La experticia arrojó las siguientes conclusiones:

Frente al sistema de acueducto, se advirtió que en lo concerniente a la captación de agua en la quebrada Cuchicute y Curití no se realizaron obras de mantenimiento y tampoco se reparó o reformó la bocatoma ni el desarenador, como tampoco las redes de conducción.

En relación con la planta de tratamiento de agua potable, se manifestó en la experticia que no se evidenció que se hubieran efectuado trabajos de reposición de equipos u obras de optimización y tampoco se observó que se hubieran instalado macromedidores en la salida de los tanques.

Por último, se concluyó que en relación con el sector José A. Galán, la sociedad Andina de Servicios ejecutó trabajos de reposición y optimización en las redes de distribución en ese sector, los cuales consistieron en:

Estación de bombeo

Dos nuevas bombas, tanque de succión

Conducciones en barrio José Antonio Galán

Tubería diámetro 6” PVC, longitud: 62 metros

Tubería diámetro 4” PVC longitud: 28 metros

Tubería diámetro 3” PVC longitud: 577 metros

Válvula de entrada a tanque no. 1:1

Válvula de salida o =4' de tanque número 1:1

Válvula control de nivel de tanque número 2:1

Válvula de salida o= 3' tanque número 2:1

Válvula em conducción: 3 diámetro 3”

El anterior dictamen fue objetado por error grave por ambas partes.

La parte demandante lo objetó por error grave bajo el argumento de que el auxiliar de la justicia se había pronunciado sobre puntos de derecho atinentes a determinar el cumplimiento en la ejecución de las obras de reposición y optimización, lo cual constituía un aspecto jurídico.

Sobre esta cuestión, la Sala considera que, si bien a la luz de la normativa procesal civil, el peritazgo no podía versar sobre puntos de derecho, en la medida en que solo podría recaer sobre aspectos técnicos y científicos, lo dictaminado por el perito no constituyó un asunto jurídico, aunque estuviera directamente vinculado con este.

Lo que se procuraba era que a través de su conocimiento y experticia como ingeniero civil y mediante la constatación directa, visual y física, el perito pudiera verificar si se habían ejecutado las obras de rehabilitación, reposición y optimización en la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado con arreglo a las especificaciones técnicas incorporadas en el contrato de operación, labor que para esta instancia era idónea, debido a que, a diferencia de los testimonios que aludieron a su realización, el peritazgo fue un instrumento probatorio conducente y pertinente para determinar con certeza la ejecución de esas actividades. En ese orden, para la Sala no resultan admisibles los argumentos de la objeción por error grave al dictamen presentada por la parte actora.

A su turno, la entidad demandada lo objetó por error grave, tras explicar que el peritazgo excedió el objeto de la prueba, en cuanto tenía que ver con la ejecución de obras de reposición y optimización en el sector de José A. Galán, dado que el objeto de inspección se limitó a la bocatoma de la quebrada Cuchicute, a la línea de aducción de la quebrada Curití, a la planta de tratamiento y a los micromedidores.

Acerca de esta cuestión, la Sala evidencia que el objeto de la prueba fue delimitado por Acuasan mediante escrito del 3 de diciembre de 2008, por el cual esa entidad precisó que la inspección se llevaría a cabo en los sitios de la red de acueducto y alcantarillado de San Gil, indicados en la diligencia de la inspección judicial para establecer (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Las obras dejadas de efectuar a la red de acueducto y alcantarillado de propiedad de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SAN GIL ACUSAN EICE E.S.P. por parte de ANDINA DE SERVICIOS PUBLICOS S.A a que estaba obligada esta última con ocasión de la ejecución del contrato de operación celebrado entre estas entidades el 15 de febrero de 2002”.

En el acta de inspección judicial practicada por el comisionado Juzgado Administrativo 751 de Descongestión Oral de San Gil, el 19 de marzo de 2015, se dejó constancia de que el objeto de la prueba era establecer (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“si las obras y recursos que ANDINA tenia a cargo, según el contrato referido, los términos de referencia, y el plan de obras e inversiones se realizaron para los dos primeros años de operaciones 2002 y 2003”.

En consideración a lo expuesto, la Sala estima infundado el argumento de Acusan de que el informe del perito excedió el objeto de la prueba, teniendo en cuenta que esta se circunscribió a la verificación de la ejecución de las obras a cuya realización se obligó la contratista, las cuales, según se vio en el numeral 1.9.1. del pliego de condiciones, cobijó la implantación de un tanque de 1.200 m3 en la parte alta de la planta de tratamiento del sector José A. Galán, para mejorar la cobertura y prestación permanente del servicio de acueducto en esa zona.

Conclusiones probatorias:

Como se aprecia, las obligaciones contenidas en los literales f) y h) de la cláusula novena del contrato de operación resultaban interdependientes, en consideración a que la prestación eficiente, continua y regular de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias, así como su cobertura y calidad, se hallaba directamente relacionada con la elaboración de diseños y ejecución de obras de rehabilitación y optimización que así lo viabilizaran y con la adquisición de bienes en el componente de aseo.

En atención a este contexto, una de las obras de rehabilitación del sistema de acueducto que el contratista se comprometió a ejecutar, en el componente de “sistema de bombeo de agua tratada”, correspondió a la colocación de un tanque de 1.200 m3 en la parte alta de la planta de tratamiento, para enviar agua por gravedad al barrio José Antonio Galán y así procurar la prestación permanente y continua del servicio de acueducto, obligación que debía acatar Andina de Servicios Públicos durante el primer año de ejecución del contrato, que vencía el 23 de abril de 2003.

Sin embargo, si bien, según el dictamen pericial que se mencionó, el contratista ejecutó trabajos de reposición y optimización en las redes de distribución en el sector José A. Galán, lo cierto es que se desconoce la época en que estas se llevaron a cabo y menos si fueron satisfechas en el primer año de ejecución del contrato, como se había acordado.

Esta incertidumbre cobra más relevancia de cara al hecho de que, tal como se vio en el informe presentado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en noviembre de 2004, el suministro de agua presentaba problemas de continuidad en ese sector y no se evidenció que para entonces se hubieran realizado las obras para garantizar su prestación ininterrumpida, todo lo cual impide a esta Sala formarse un convencimiento acerca del efectivo cumplimiento de la obligación pactada en el tiempo convenido.

Por lo demás, no obran en el proceso evidencias técnicas de que se hubiesen realizado las demás obras, tales como las respectivas actas de obra o el inventario físico de su entrega, nada de lo cual puede ser demostrado a través de testimonios rendidos en el marco de esta controversia, por no ser el medio idóneo para su acreditación y tampoco para controvertir los informes que sobre su ausencia se rindieron durante la etapa de ejecución del contrato. Contrario sensu, su supuesta ejecución se desvirtuó con base en las conclusiones que arrojó el dictamen pericial rendido durante la etapa probatoria de la primera instancia.

De la actividad ejecutada, respecto de la cual sí obra constancia en el expediente, es de la construcción del relleno sanitario “El Cucharo”, que hacía parte del componente de aseo en la actividad de “disposición final de residuos sólidos”; sin embargo, este aspecto será profundizado en acápite siguiente.

Por otra lado, es de advertir que, aun cuando al expediente se allegó el texto del contrato de asistencia técnica celebrado el 26 de noviembre de 2001 entre Andina de Servicios y la Universidad del Valle, cuyo objeto consistió en realizar la consultoría de los aspectos técnicos y operativos relacionados con la prestación, operación y gestión integral de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y saneamiento ambiental, ciertamente en el proceso no obran los resultados de lo ejecutado en el marco de ese contrato y tampoco de que aquellos, en caso de que existieran, hubieran sido implementados en la prestación de los servicios objeto del contrato de operación que ocupa la atención de la Sala.

No sobra agregar que no deja de resultar extraño que aquel negocio suscrito con la Universidad del Valle, cuyos costos de celebración corresponden a uno de los rubros de inversión imputados a este contrato por la parte actora en su recurso de apelación, hubiera sido suscrito incluso antes de que se adjudicara la licitació

 que dio como resultado la suscripción del contrato de operación;  no obstante, en tanto no obran mayores piezas procesales acerca de lo ocurrido en la etapa precontractual, y por no haber sido ese el objeto del litigio, la Sala de abstendrá de recabar sobre el particular.

Las demás inversiones físicas y no físicas que, de acuerdo con el recurso de apelación de la parte actora se ejecutaron, no se hallan respaldadas en medios probatorios que den cabal cuenta de su realización dentro del plazo contratado.

Por todo lo expuesto, la Sala no encuentra demostrado que el contratista hubiera satisfecho totalmente las obligaciones descritas en los literales f) y h) de la cláusula novena del contrato de operación.

5.1.4. Observancia de la normativa y reglamentación existente en materia ambiental y protección de recursos naturales

El Tribunal de primera instancia consideró que se había incumplido la obligación prevista en el literal l) de la cláusula novena, por haber inobservado el plan de manejo ambiental y operación del relleno sanitario “El Cucharo”, ya que se inició la disposición de residuos sin haber realizado las obras exigidas por la Corporación Autónoma de Santander, a lo que añadió que el contratista utilizó el recurso hídrico de la quebrada Curití y los ríos Mogotes y Guares de manera ilegal sin haber obtenido la concesión de aguas, carga que recaía en el contratista, por ser el operador del servicio.

La parte actora discrepó de esa determinación y explicó que la sanción impuesta por la CAS por el supuesto incumplimiento en la disposición final de residuos fue levantada por esa autoridad el 27 de junio de 2003, luego de constatar la sujeción a los lineamientos ambientales para la disposición de residuos, lo que reflejaba que su acatamiento se dio mucho antes de que la entidad contratante resolviera declarar el incumplimiento con sustento en esa circunstancia. Agregó que fue necesaria la construcción del relleno sanitario, por cuanto el sitio de disposición inicial de residuos no brindaba una solución ambiental sostenible.

Alegó que la obtención de la concesión de aguas, de conformidad con lo pactado en el contrato, no era una obligación de la sociedad Andina de Servicios sino de la contratante y a esta le correspondía la carga de mantener la concesión vigente, lo cual fue incumplido por Acuasan, entidad que no pagó la multa impuesta en el marco de la concesión anterior, impidiendo de esta manera que se accediera a su continuidad.

Frente a este tópico, la Sala advierte que el literal L) de la cláusula novena del contrato de operación se acordó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Cumplir con las normas y reglamentaciones que, en materia ambiental y de protección de recursos naturales, sean expedidas por las autoridades nacionales y territoriales competentes y tomar todas las medidas que fueran necesarias para preservar los recursos naturales que deba utilizar; prevenir y controlar la contaminación de las fuentes y recursos, y evitar perjuicios al medio ambiente y a las comunidadesir con las normas y reglamentaciones que, en materia ambiental y de protección de recursos naturales, sean expedidas por las autoridades nacionales y territoriales competentes y tomar todas las medidas que fueran necesarias para preservar los recursos naturales que deba utilizar; prevenir y controlar la contaminación de las fuentes y recursos, y evitar perjuicios al medio ambiente y a las comunidades”.

El reproche frente al debido acatamiento de esta obligación estribó en dos aspectos:

i) la construcción del relleno sanitario “El Cucharo” y ii) la obtención de la concesión de aguas. En ese orden será abordado su estudio:

i).- La construcción del relleno sanitario “El Cucharo”.

El 25 de febrero de 2002, la empresa Andina de Servicios solicitó a la CAS que realizara una inspección ocular en tres lotes de terreno que había adquirido para dar cumplimiento a una de las obligaciones del contrato de operación suscrito con Acuasan, específicamente aquella relacionada con la construcción de un relleno sanitario para recibir, almacenar y disponer las basuras del municipio de San Gil durante los próximos 10 años.

Como resultado de esa solicitud y a consecuencia de la inspección ocular realizada, el 4 de junio de 2002, la CAS rindió el concepto técnico 689, a través del cual consideró que resultaba viable el establecimiento del nuevo relleno sanitario en el lote 2 y respecto del lote 3 sostuvo que debía realizarse un levantamiento topográfico para determinar si el área de la parte central era suficiente. Rindió concepto desfavorable frente al Lote No. .

En auto del 27 de septiembre de 2002, la Corporación Autónoma de Santander otorgó a la contratista un término de 60 días para entregar el estudio del impacto ambiental y se advirtió que no podría iniciar su construcción sin obtener la licencia ambienta.

El 15 de enero de 2003, la CAS otorgó la licencia ambiental para la construcción y operación del relleno sanitario que se habría de ubicar en la vereda El Cucharo y se aprobó el plan de manejo ambiental propuesto por la empresa Andina de Servicios para prevenir, corregir o mitigar los efectos ambientales negativos que se podrían causar con el desarrollo del proyect.

Mediante Resolución No. 001283 del 9 de junio de 2003, la CAS ordenó la suspensión de las actividades relacionadas con la disposición de residuos sólidos en el municipio de San Gil, que venían siendo arrojados en el sector de la fosa que se hallaba en etapa de construcción y hasta tanto se ejecutaran las obras requeridas para entrar en funcionamiento y las planteadas en el estudio de impacto ambienta.

La anterior decisión se fundamentó en que el operador inició la disposición de residuos sin haber culminado las obras requeridas para ese propósito, dado que no se habían terminado las zanjas de corona en la fosa y no se había impermeabilizado la totalidad de paredes. Tampoco pudo la CAS verificar la instalación de la geomembrana en la zona que ya había sido destinada para el depósito de residuos, ni constatar las características del filtro instalado y de las chimeneas.

El 27 de junio de 2003, la CAS expidió la Resolución 1465 del 27 de junio de 2003, por medio de la cual impuso a la sociedad Andina de Servicios una sanción pecuniaria de $8'300.0000, con base en los mismos supuestos fácticos expuestos anteriormente, por haber iniciado la disposición de residuos sin culminar la totalidad de las obras y avisarle a la CAS para su verificació.

Con todo, en ese mismo acto la CAS levantó la medida de suspensión ordenada en la anterior decisión dos semanas atrás y permitió que la sociedad Andina de Servicios continuara con las actividades de disposición de residuos sólidos en la fosa construida, condicionada a que se depositaran exclusivamente en el área ya aprovechada y no el área restante de la fosa hasta tanto se ejecutara la totalidad de las obras requeridas para su funcionamiento y se verificaran por la Corporación.

Finalmente, al año siguiente, el 20 de septiembre de 2004, se realizó una visita de seguimiento y control al relleno sanitario “El Cucharo”, con la intervención de las autoridades locales de San Gil, la CAS, representantes de Acusan y del contratista.

En desarrollo de esa inspección se levantó un acta, en cuyo contenido consta que se evidenciaron las obras civiles y de manejo ambiental aprobadas por la CAS y el cumplimiento de las demás obligaciones impuestas en la resolución por la cual se reconoció la licencia ambiental, tales como (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“a).- Construcción de un dique de contención.

b).- Impermeabilización del fondo de la adecuación y de los respectivos taludes con geomembrana HDPE espesor 60 mils o 1.5 milímetros.

c).- Construcción de una balsa para la evaporación de los lixiviados, con capacidad suficiente, constatándose el adecuado manejo y tratamiento de los mismos.

d).- Construcción de un cerramiento perimetral de un portón de acceso.

e).- construcción de una vía de acceso provisional a la zona de excavaciones y adecuación.

f).- se observa un tubo adecuado para la captación y conducción de los lixiviados a la balsa.

g).- Siembra de grama en los taludes de los diques para evitar la erosión causada por las aguas escorrentía superficial.

Manejo provisional de las aguas lluvias, mediante zanjas de corona y alcantarillas, aguas arriba de la zona de disposición de los residuos sólidos. Estas aguas son conducidas hacia causas naturales existentes en los predios aledaños.

h) Adecuación de una zona de campamento que cuenta con oficina, baños, almacén.

i) disposición del equipo apropiado para el manejo de residuos sólidos. Cargador sobre cadenas tipo Cat 955).

j) construcción de un filtro contacto basura.

k) Sistema bombeo para re-circularizacion de lixiviados.

I) Se constato la no presencia de lixiviados en el predio del relleno sanitario, ni en los predios contiguos que colindan con el mismo y con el Río Fonce”.

Conclusiones probatorias:

Para la Sala, el panorama de lo acontecido en torno a la construcción y operación del relleno “El Cucharo” no permite concluir que la contratista hubiera incurrido en un incumplimiento del literal L) de la cláusula novena del contrato de operación relativo a la observancia de las normas y reglamentaciones que, en materia ambiental y de protección de recursos naturales, fueran expedidas por las autoridades nacionales y territoriales competentes y a la adopción de medidas necesarias para preservar los recursos naturales utilizados.

En efecto, en cumplimiento de la obligación contraída en el contrato de operación referente a la construcción del relleno sanitario como sitio de disposición de los desechos sólidos recolectados en cumplimiento de las actividades del componente de aseo, tan pronto se celebró el acuerdo, la sociedad Andina de Servicios Públicos inició el trámite para la obtención de la licencia ambiental que viabilizara la construcción del requerido relleno y presentó el plan de impacto ambiental.

Es cierto que, en el escenario de esa actuación administrativa, la sociedad demandada fue objeto de una sanción pecuniaria por parte de la autoridad ambiental.

No obstante lo anterior, la Sala estima que esa circunstancia no es suficiente para configurar un incumplimiento de la obligación analizada, si se tiene en consideración que los hechos que dieron lugar a la multa fueron superados en menos de dos semanas, hasta el punto de que al cabo de ese tiempo se ordenó que se siguiera utilizando el relleno para la disposición de residuos, por manera que el objeto contratado, en su componente de aseo, en realidad no se vio impactado.

Se agrega a lo anotado que, más allá de haberse presentado un desconocimiento de las normas ambientales aplicables en esa materia, lo acontecido reveló que el contratista se anticipó a usar el relleno sin dar a aviso previo a la Corporación, para que verificara la ejecución de las obras previstas en el plan de manejo ambiental.

Con todo, como se observó en la visita realizada al año siguiente, las autoridades locales y la CAS pudieron cerciorarse de la efectiva realización de las obras contempladas en el estudio de impacto ambiental.

Por lo expuesto, la Sala advierte que el cargo del recurso de apelación propuesto por la parte actora tiene vocación de prosperidad, en lo que hace al cumplimiento de la obligación prevista en el literal l) de la cláusula novena del contrato, respecto de la construcción del relleno sanitario “El Cucharo”.

ii).- La obtención de la concesión de aguas

Señala el apelante que la obligación de obtener y conservar la concesión de aguas que fungiera como fuente de abastecimiento del recurso hídrico para prestar el servicio se convino a cargo de la entidad concedente, con arreglo a lo consignado en la cláusula 53 del contrato de concesión (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Cláusula 53. Licencias y permisos ambientales a partir de la entrada en operación será responsabilidad del OPERADOR la elaboración de los estudios ambientales necesarios, los cuales deberán realizarse de conformidad con los parámetros previstos por la autoridad ambiental competente. En todo caso será el CONTRATANTE el que deberá tramitar ante la autoridad ambiental para solicitar la respectiva licencia o permiso ambiental. El CONTRATANTE entregará al OPERADOR las licencias y permisos que se encuentren vigentes y a su nombre. Será responsabilidad del CONTRATANTE el mantenimiento de la Concesión de Aguas establecida por las normas ambientales” (subraya la Sala).

Sobre lo ocurrido en relación con la concesión de aguas, está demostrado que, el 4 de mayo de 2004, la Corporación Autónoma de Santander manifestó a Andina de Servicios Públicos lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“…la concesión de Aguas que fuera otorgada a la Empresa ACUASAN E.I.C.E. E.S.P. mediante resolución No. 610 de noviembre 23 y Resolución No. 0641 noviembre 25 de 1993 no ha sido traspasada a ninguna entidad o persona natural muy a pesar de que mediante oficios GRJ No. 05742 de Junio 7 de 2002 y 013225 de Noviembre 27 de 2002 se requirió a esa empresa para que solicitara el traspaso de la concesión a nombre de ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta alguna por parte de los interesados. Igualmente se observa que la mencionada concesión venció el pasado 25 de noviembre de 2003.

“La Corporación tiene conocimiento que ANDINA DE SERVICIOS S.A ha estado utilizando el recurso hídrico de la quebrada Curiti y los ríos Mogoticos y Guare sin haber obtenido la correspondiente concesión de aguas, violando de esta forma lo señalado por el artículo 30 del Decreto 1541 de 1978 'toda persona natural o jurídica, pública o privado, requiere concesión o permiso de la Corporación para hacer uso de las aguas públicas o el cauce salvo en los casos previstos en los artículos 32 y 33 de este Decreto'.

“De todo esto podemos concluir que la Empresa “ANDINA DE SERVICIOS PUBLICOS S.A. está captando el recurso hídrico lo cual le acarreará las sanciones previstas en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993.

“En tal sentido la Corporación requiere a la Empresa ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. para que a partir de la fecha de la notificación de la presente comunicación, solicite concesión de aguas de las mencionadas corrientes.

El 10 de junio de 2004, Acuasan informó a Andina de Servicios Públicos lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Con el ánimo de gestionar la mencionada concesión nos dirigimos a la entidad encargada de esa función donde se nos manifestó (…) que quien estaban prestando el servicio de acueducto y utilizando la concesión en el momento era la Empresa Andina de Servicios a quien le corresponde tramitar la captación del recurso hídrico de manera que serían infructuosas nuestras gestiones adelantadas para tal fin. Es por esta razón que me veo obligada a requerir a Andina para que se sirva proceder de manera inmediata a solicitar la concesión de Aguas para prestar el servicio de acueducto dentro de los parámetros establecidos por la ley.

En respuesta, el 15 de junio de 2004, Andina de Servicios Públicos expresó su inconformidad frente al desconocimiento de la obligación contenida en la cláusula 53 del contrato, argumentando que su operación no había despojado a la contratante de velar para mantener vigente y prorrogar en tiempo la concesión de aguas a ella otorgada. Con todo, exteriorizó su intención de colaborar en la elaboración de la solicitud de concesión, que habría de presentar Acuasan, y de suministrar la información requerid.

El 30 de junio de 2004, la Corporación Autónoma de Santander informó a Acuasan y Andina de Servicios Públicos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“…ACUASAN EICE E.S.P tuvo establecidas unas concesiones de agua con la Corporación y digo esto porque ellas se encuentran vencidas y estas son prorrogables dentro del último año de la misma, situación que no realizó ACUSAN EICE E.S.P. dentro de su oportunidad y por lo tanto no la exime de pagar las tasas por utilización del recurso hídrico.

“ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P para entrar a operar en el municipio de San Gil, debía solicitar el traspaso de las concesiones a su nombre, pero al empezar a operar y utilizar el recurso hídrico sin tener las respectivas concesiones se colocó fuera de la ley, estando sometida a las sanciones que establece el artículo 85 de la ley 99 de 1993, sin eximirla del pago de las tasas por el uso del recurso hídrico.

“Razones por las cuales para que ACUASAN EICE ESP o ANDINA DE SERVICIOS PUBLICOS S.A. ESP solicitan las concesiones de agua, deben estar a paz y salvo en la Corporación, en cuanto a multas y pagos por el uso del recurso hídrico.

En escrito del 16 de julio de 2004, Andina de Servicios indicó a la contratante que, de conformidad con el Decreto 1541 de 1978, Acuasan debía pagar la deuda que en la actualidad tenía con la CAS, en virtud de la concesión de aguas otorgada a esta empresa, porque sin el pago de esa deuda no era posible tramitar la solicitud de concesión. Aclaró que, sin perjuicio de lo establecido en la cláusula 53 del contrato de operación, Andina pagaría directamente a la CAS el valor correspondiente por el uso del recurso hídrico desde el 23 de abril de 200. Esta manifestación fue reiterada en oficios del 30 de agosto y 13 de septiembre de 200.

Conclusiones probatorias:

La hermenéutica de la cláusula 53 del contrato de operación no ofrece mayor dificultad, en razón a que surge con claridad que era a la entidad contratante a la que correspondía mantener la vigencia del contrato de concesión sobre los recursos hídricos que servirían como fuente de abastecimiento para la prestación del servicio, lo que indicaba que ya existía una concesión vigente con ese objeto, sobre la cual recayó precisamente la obligación de conservar su vigor.

En ese orden, no le asiste la razón al a quo ni a la entidad demandada en sostener que era a la sociedad a Andina de Servicios Públicos a la que correspondía gestionar los trámites para obtener esa concesión, dado que esta última, al celebrar el contrato de operación, depositó su confianza legítima en el hecho cierto de que era Acuasan la responsable de emprender esa labor, en tanto así quedó nítidamente contemplado en el negocio jurídico.

Solo fue hasta finales del segundo año de ejecución cuando emergió para la contratista el conocimiento sobre la situación relacionada con la ausencia de concesión vigente para el aprovechamiento del agua, circunstancia generada precisamente porque Acuasan no extendió su plazo, a pesar de que, según consignó la CAS en su oficio del 14 de mayo de 2004, desde junio de 2002 fue requerida para que ejerciera acciones tendientes a definir el futuro de la concesión existente. Ante su omisión, esta se venció el 25 de noviembre de 2003.

Tampoco es de recibo la argumentación de la entidad pública, según la cual, por ser Andina de Servicios Públicos la operadora del servicio público, era esta sociedad la que debía gestionar la obtención de la concesión.

Ello se explica en la medida en que la obligación desatendida se dio en el marco de la ausencia de prórroga de una concesión vigente, cuya titularidad recaía en Acuasan, y no en la obtención de un nuevo título habilitante para el aprovechamiento del recurso, a lo que se suma que, de conformidad con lo establecido en el artículo 5  del Decreto 1541 de 1978, era esa entidad la que debía tramitar el eventual traspaso del título, previa autorización de la autoridad competente.

Por contera, sin entrar a establecer a cuál de las dos partes correspondía el pago de la tarifa por el uso de ese recurso hídrico a la autoridad ambiental durante el lapso de operación del servicio de acueducto y alcantarillado, lo cierto es que, al no haber procedido en esa dirección, al no haber tramitado el traspaso del título habilitante o haber iniciado el trámite de prórroga de la concesión que estaba a punto de vencerse, Acuasan incurrió en incumplimiento de la obligación contractual contenida en la cláusula 53 antes transcrita, por no mantener en rigor la concesión prexistente al tiempo de celebración del contrato de operación.

Así las cosas, el argumento de la apelación del demandante, relacionado con el cumplimiento de la obligación descrita en el literal l) de la cláusula novena del contrato de operación por parte de la sociedad Andina de Servicios tiene vocación de prosperidad.

5.1.5. Facturación, cobro y recaudo de tarifas, según lo previsto en las disposiciones legales y el contrato de operación

La primera instancia advirtió que la contratista había incurrido en un incumplimiento de la obligación consignada en el literal m) de la cláusula novena del contrato de operación, relacionada con su gestión de facturación, por cuanto durante la etapa de ejecución se presentaron varios requerimientos por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que señalaron inconsistencias en las tarifas de consumo, por no aplicar los criterios y metodologías establecidos por la Comisión de Regulación y Agua Potable y Saneamiento Básico y por reconocer subsidios que no estaban autorizados en la ley.

Inconforme con esa decisión, la parte actora centró su discrepancia en que la tarifa fue un elemento que se incluyó en el contrato como base de retribución, que debía atender a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 472 de 1994.

Sumó a su alegato de oposición que los oficios de la Superintendencia de Servicios Públicos no se efectuaron en el marco de un control tarifario, sino que eran requerimientos en los que solicitaba el suministro de cierta información, así como las aclaraciones del caso, lo cual fue acatado por la demandante.

El texto de la cláusula supuestamente incumplida por la demandante fue del siguiente tenor (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“m) facturar, cobrar y recaudar las tarifas, según lo previsto en las disposiciones legales y en este contrato.

A su turno, en la cláusula décima sexta del contrato de operación se pactó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

 “Régimen tarifario aplicable. - El régimen tarifario aplicable a este contrato es el establecido en la Ley 142 de 1994 y en las regulaciones de la CRA vigentes al momento de su celebración. Al constituirse la tarifa en uno de los elementos incluidos en el presente contrato, para ser otorgado, las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos y su modificación e indexación deberán atenerse a lo establecido de manera específica en el parágrafo 1 del artículo 87 de la ley 142 de 1994”.

Sobre el particular, está demostrado que el 16 de junio de 2003 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios manifestó a Andina de Servicios, frente a las tarifas aplicadas en 2003 para los servicios de acueducto y alcantarillado, que en mayo de ese año se hicieron incrementos superiores a los autorizados. Igualmente, que debían ajustarse los incrementos por eliminación de rezagos tarifarios para alcanzar las tarifas meta, lo cual debía estar de acuerdo con la Ley 632 de 2000 y las Resoluciones CRA 153 y 156 de 2001 y debía aplicar los procedimientos de devolución por cobros no autorizados. Agregó que no se había aplicado el ajuste por indexación, por lo que debía hacerl.

El 14 de abril de 2004, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios indicó a Andina de Servicios Públicos que, revisadas las tarifas cobradas para el año 2003, se evidenció que no obedecían a la aplicación de los criterios y metodologías establecidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en el título IV de la Resolución CRA 151 de 2001, por lo que le solicitó enviar el estudio de costos ajustado y aprobado por la junta directiv.

En comunicación del 3 de mayo de 2004, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios informó a Andina de Servicios Públicos que, respecto de las tarifas aplicadas durante el período enero-junio de 2004, se observó que las tarifas de los consumos complementario y suntuario del estrato 1, al igual que los vertimientos complementario y suntuarios de los estratos 1 y 2 se debían examinar, debido que allí se aplicaba un subsidio contrario a la normativa vigente señalada para los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos previstas en la ley y la reglamentación.

Adicionalmente, en ese documento se consignó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Soporta lo anterior el parágrafo del artículo 1.3.19.1 de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA donde se establece que las tarifas de acueducto y alcantarillado debieron alcanzar el 100% del ajuste en el consumo suntuario, en diciembre de 1997; el consumo complementario en diciembre de 1998; y los consumos de los sectores industrial y comercial en diciembre de 1998.

“Las anteriores observaciones ya habían sido formuladas por esta Superintendencia en el control tarifario 2003 mediante oficio (…) del 5 de agosto de 2003 y según la información reportada, las observaciones de esta entidad se acogieron para los estratos restantes.

“Adicionalmente, conforme lo establecido en la Resolución CRA 200 de 2001 y la circular CRA 01 de 2004, no se ha dado aplicación al ajuste por indexación. Igualmente debe considerar la aplicación de la Circular CRA 02 de 2004.

Lo anterior fue reiterado por la Superintendencia de Servicios Públicos en oficio del 10 de junio de 200.

El 1 de junio de 2004, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios requirió a Andina de Servicios Públicos para que realizara algunos ajustes frente al contrato de condiciones uniformes y para que remitiera la metodología aplicada por la empresa para el cálculo de los aportes por conexión, costos de reconexión del servicio en los casos de suspensión y costos de reinstalación en los casos de corte del servicio, así como los mecanismos utilizados por la empresa para la actualización de precios en cada vigenci.

El 12 de julio de 2004, la sociedad Andina de Servicios Públicos informó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que había efectuado los ajustes señalados para eliminar el rezago de tarifas, en desarrollo de la Ley 632 de 2002, a comienzos de ese año. También manifestó que procedería a aplicar el porcentaje de indexación autorizad.

El 28 de julio de 2004, la sociedad Andina manifestó a la Superintendencia que procedió a efectuar los reajustes ordenados en el marco del control tarifario efectuado por ese ente. Al respecto expresó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“En efecto, las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de San Gil fueron objeto de la aplicación del porcentaje de indexación autorizado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- en su circular 02 de 2004; al tiempo que las tarifas de los consumos complementarios y suntuario del estrato 1, al igual que las vertimientos complementario y suntuario de los estratos 1 y 2 fueron ajustadas conforme a los parámetros indicados en su comunicación de la referencia.

Conclusiones probatorias

De la relación documental que acaba de efectuarse, la Sala encuentra que se presentaron algunas irregularidades en el proceso de facturación, cobro y recaudo de tarifas por la prestación del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo por parte de la sociedad Andina de Servicios Públicos.

En ese sentido, se advierte que, aun cuando la tarifa fue incorporada en el contrato como base de retribución de los servicios prestados, su cálculo y los rubros que la integraban debían consultar lo establecido en lo pertinente por la Ley 472 de 1994, así como a lo establecido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Sin embargo, esto último no fue acatado por la contratista, de cara a las inconsistencias evidenciadas por el órgano de vigilancia en su proceso de facturación y cobro durante los años 2003 y 2004.

Según se vio, se presentaron incrementos mayores a los autorizados por la ley en las tarifas, lo que dio lugar a que se realizaran devoluciones de lo cobrado en exceso.

También se observó que las tarifas cobradas en 2003 no obedecían a la aplicación de los criterios y metodologías establecidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en el título IV de la Resolución CRA 151 de 2001.

En varios eventos se presentaron inconsistencias en torno a la aplicación de subsidios reconocidos en las facturas, los cuales no se sujetaban a la normativa vigente, ni se habían realizado los ajustes por indexación.

Es preciso poner de presente en este punto que, a pesar de que la parte actora señaló  que los requerimientos efectuados por la Superintendencia en el marco del proceso de facturación y cobro de tarifas eran simplemente solicitudes de explicaciones acerca de la metodología empleada en su desarrollo, lo cierto es que tal argumento está llamado a desestimarse, si se tiene en consideración que, del contenido de las respuestas que la sociedad Andina de Servicios Públicos daba a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se evidenció que los requerimientos de esta última eran fundados y recaían sobre hechos comprobados, al tal punto que la contratista en estas últimas manifestó en varias ocasiones que estaban siendo corregidos los yerros advertidos.

Se aclara además que la voluntad que mostró la contratista para corregir las anomalías presentadas en el proceso de facturación, cobro y recaudo no purgó el incumplimiento en que incurrió al no realizarlo con apego a las normas que regían la materia. Su efecto es que tal inobservancia no continuó prolongándose en el tiempo.

Así pues, la Sala comparte el criterio del a quo de que la sociedad Andina de Servicios S.A. E.S.P. incumplió la obligación contenida en el literal m) de la cláusula novena del contrato de operación.

5.1.6. La elaboración del plan maestro de acueducto y alcantarillado y el plan técnico de emergencia para la prevención y atención de desastres

Al analizar el cumplimiento de las obligaciones relativas a la elaboración del plan maestro de acueducto y alcantarillado y del plan técnico de emergencia para la prevención y atención de desastres, el Tribunal señaló que en el expediente estaba acreditado su acatamiento por parte del contratista, razón por la cual concluyó que esas obligaciones fueron debidamente satisfechas por la demandante.

En el recurso de apelación presentado por la sociedad Andina de Servicios Públicos se insistió en que en el expediente se hallaban los elementos probatorios que daban cuenta de la realización del plan maestro de acueducto y alcantarillado y del plan técnico de emergencia para la prevención y atención de desastres.

A su turno, en el escrito de impugnación interpuesta por la entidad demandada, Acuasan, se refirió a la insatisfacción de las obligaciones derivadas del contrato de operación por parte de la contratista, entre ellas, las alusivas al plan maestro de acueducto y alcantarillado y del plan técnico de emergencia para la prevención y atención de desastres; sin embargo, la parte demandada en su sustentación se limitó a enunciarlas sin controvertir de manera alguna las consideraciones de la primera instancia en torno a los términos en que dejó sentada su demostración.

Así las cosas, la Sala se abstendrá de referirse al supuesto incumplimiento de esas obligaciones, en tanto no se formuló cargo alguno dirigido a desvirtuarlo y se aceptará su acreditación, en los términos decididos por el Tribunal de origen.

6. Cargos de la apelación formulada por la entidad demandada Acusan – demandante en reconvención

Además de insistir en el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista, cuyo estudio ya fue abordado en el acápite precedente de esta providencia, y de solicitar que se mantuviera su declaratoria, la parte demandada centró su inconformidad en la insatisfacción de las obligaciones consistentes en contar con un patrimonio líquido mínimo de $400'000.000 al momento de perfeccionar el contrato y destinar los recursos materiales, técnicos, operativos y financieros, dado que no obtuvo los préstamos bancarios a los que se comprometió.

Señaló que su análisis no fue realizado por la primera instancia e indicó que, de la prosperidad de ese cargo, a su vez, se derivaba la viabilidad del reconocimiento de los perjuicios solicitados a través de la demanda de reconvención, bajo el argumento de que, por cuenta de la inobservancia de esas cargas financieras, Acusan, una vez terminado el contrato, debió ejecutar las obras e inversiones por la cuantía objeto de pretensión.

6.1. Las obligaciones económicas y financieras a cargo de la sociedad Andina de Servicios Públicos

Señaló la apelante que el contratista no honró su compromiso de contar con un patrimonio líquido de $400'000.000 al momento de suscribir el contrato, habida consideración de que, luego de adjudicado y antes de su celebración, esa sociedad hizo una erogación por cuantía de $324'800.000 por concepto de pago de honorarios al abogado que estructuró el procedimiento de selección, lo que indicaba que para el momento de la suscripción del negocio su patrimonio se había reducido a $125'200.000.

La obligación del contrato de operación que, según Acuasan, incumplió la sociedad contratista fue aquella prevista en el numeral 4.3.2 del pliego de condiciones, en la que se convino (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“La empresa de servicios públicos operadora, a la fecha del perfeccionamiento del contrato de operación deberá tener un patrimonio líquido mínimo de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400'000.000).

Al respecto, está acreditado que el 7 de febrero de 2002 el abogado José Granados Triana expidió la factura de venta No. 0048 por valor de $324'800.000, con el objeto de cobrar a la sociedad Andina de Servicios S.A. E.S.P. los honorarios contingentes de éxito por la estructuración del procedimiento de selección de la licitación pública adelantada por Acuasa, pago que se derivaba del acto de adjudicación del contrato de operación a la sociedad demandant.

Así mismo, reposa en el expediente el comprobante de egreso del 13 de febrero de 2002, suscrito por la sociedad Andina de Servicios Públicos, en el cual consta una erogación de $324'800.000, en favor del señor Jairo Granados Triana, por concepto del pago de la obligación consignada en la factura No. 004.

Se evidencia igualmente que tales documentos fueron aportados por la sociedad Andina de Servicios Públicos en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral iv) de la cláusula 9.1 del pliego de condiciones, en el cual se estableció como obligación del adjudicatario, previa a la firma del contrato, la de: “presentar el recibo de pago de los honorarios del consultor del CONTRATANTE que estructuró este proceso de selección y vinculación de operador de los servicios, honorarios a que se refiere el numeral 3.23 de estos pliegos.

En el orden anotado, está demostrado para la Sala que, antes de la suscripción del contrato de operación, la adjudicataria sociedad Andina de Servicio realizó una erogación por cuantía de $324'800.000, por concepto del pago de honorarios al estructurador del procedimiento de selección.

Sin embargo, tal acontecer es insuficiente para desprender de allí el incumplimiento de la obligación analizada.

En ese sentido, cabe precisar que, si bien la parte demandada fundamenta su pretensión de incumplimiento en lo dicho por la Contraloría General de la República, consignado en el informe rendido en junio de 2004, como consecuencia de la auditoría especial de control excepcional a la administración municipal de San Gi, desconoce esta instancia cuál fue la situación financiera de la sociedad contratante al momento de presentar su propuesta, por cuanto al expediente no fue allegada la oferta presentada por el demandante en el marco de la licitación que dio origen al contrato de operación para establecer si la erogación realizada antes de la firma del contrato mermó su patrimonio líquido a una suma inferior de $400'000.000.

El otro compromiso financiero que se reputa como incumplido, en los términos de la apelación de la parte demandada, fue el consignado en los literales a) y b) de la cláusula novena del contrato de operación, de conformidad con los cuales (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“a.-) Cumplir con el objeto del contrato, para lo cual destinará todos los recursos materiales, técnicos y operativos financiero y humanos que sean indispensables para su cabal ejecución en forma eficiente y oportuna.

“b.-) Cumplir con las condiciones técnico operativas de los servicios contenidas en los pliegos de condiciones”.

Como cimiento del incumplimiento alegado, Acuasan sostuvo que la sociedad Andina de Servicios Públicos, en su propuesta, se comprometió a obtener préstamos bancarios por el orden de $1.482'700.000 en 2002 y $500'000.000 en 2003, créditos que no fueron adquiridos por la contratista y que la llevó al incumplimiento sistemático de las demás obligaciones, como la ampliación de las redes para garantizar la cobertura de los servicios prestados y la optimización del agua para el consumo humano.

Acerca de este aspecto, la Sala advierte que, aunque, según se examinó en precedencia, el contratista no cumplió a cabalidad su obligación de elaboración de diseños y ejecución de obras de rehabilitación y optimización de la infraestructura dispuesta para la prestación de los servicios concedidos, como tampoco garantizó el suministro de agua potable de manera permanente, lo cierto es que no es posible determinar si el incumplimiento de estas obligaciones, a su turno, halló su origen en la falta de adquisición de apalancamiento financiero como lo sostiene Acuasan.

En efecto, en similares términos a lo ocurrido en relación con la obligación prevista en el literal a), al no obrar la propuesta presentada por la sociedad Andina de Servicios Públicos en la licitación que dio como resultado la celebración del contrato de operación no es viable determinar la existencia de los compromisos financieros a que supuestamente se obligó la sociedad contratista.

En las condiciones planteadas, la Sala encuentra infundados los cargos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Acuasan en lo que respecta al incumplimiento de las obligaciones condensadas en los literales a) y b) de la cláusula novena del contrato de operación por parte de la sociedad contratista, lo que no obsta para pronunciarse frente al reconocimiento de los perjuicios que se reclaman por Acuasan como consecuencia del incumplimiento de las demás obligaciones a cargo sociedad contratista, las cuales ya fueron materia de examen en párrafos precedentes, aspecto que será retomado en acápite posterior.

7. Los perjuicios solicitados por la sociedad Andina de Servicios S.A. E.S.P. por causa de la terminación unilateral y liquidación del contrato de operación

Se recuerda que, de conformidad con lo considerado con antelación, los actos mediante los cuales Acuasan terminó y liquidó unilateralmente el contrato de operación se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia; no obstante, tal acontecer no abre por sí solo la puerta para la procedencia del reconocimiento de los perjuicios solicitados por cuenta de la ilegalidad de estas decisiones.

Para ese propósito, y de cara a los cargos de incumplimiento que se le enrostraron por la entidad pública contratante, a través de las pretensiones declarativas formuladas en la demanda de reconvención, resultaba indispensable demostrar que el contratista cumplió con sus obligaciones negociales, de tal suerte que el vínculo contractual hubiera tenido vocación para continuar ejecutándose en las condiciones inicialmente pactadas.

Con todo, la parte demandante, sociedad Andina de Servicios Públicos, no logró acreditar el cabal cumplimiento de sus compromisos obligacionales en lo que concierne a los siguientes aspectos:

La sociedad Andina de Servicios Públicos no honró su obligación de elaborar los manuales de funciones, procedimientos e interventoría que debía adoptar la empresa operadora, ajustados a las condiciones contractuales.

No garantizó que el suministro de agua cumpliera los estándares técnicos para su consumo humano de manera permanente e ininterrumpida.

No prestó, de manera eficiente y regular los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, pues su cobertura y continuidad en todo el perímetro de San Gil fue deficiente, a lo que se suma que, a excepción de las obras del relleno sanitario “El Cucharo” y las de ampliación del sistema de bombeo de agua en el sector José A. Galán, no elaboró los diseños y ejecutó las obras de rehabilitación y optimización que viabilizaran la prestación de los servicios en las condiciones acordadas y durante el plazo pactado.

Existieron algunas irregularidades en el proceso de facturación, cobro y recaudo de tarifas por la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado de aseo por parte de la sociedad Andina de Servicios Públicos.

Ante los anteriores hallazgos, la Sala encuentra que su configuración es pasible de catalogarse como un incumplimiento de obligaciones esenciales, que no accesorias, en tanto su inobservancia puso en riesgo la plena satisfacción del objeto contratado.

No podría arribarse a una conclusión distinta, de frente al hecho de que el servicio de acueducto no se prestó de manera continua e ininterrumpida a todos sus destinatarios y en condiciones de consumo humano o en consideración a que los usuarios de esos servicios vieron menoscabado su patrimonio con cobros indebidos por su prestación.

En estas condiciones, la Sala advierte que, no obstante haberse constatado la ilegalidad del acto que terminó unilateralmente el contrato de operación, así como el que lo liquidó, no se presentan las circunstancias fácticas para proceder al análisis de los perjuicios pretendidos por el demandante a raíz de la culminación unilateral del vínculo, toda vez que el contratista no demostró que durante el término en que se ejecutó el negocio hubiera estado presto a cumplir con las obligaciones contraídas en la forma y el plazo convenidos, de tal manera que hubiera dado lugar a que se presentaran los supuestos para obtener el recaudo tarifario acordado como retribución del servicio prestado por la totalidad del período previsto.

En este punto cobra relevancia señalar que tampoco se presentó un evento de contrato no cumplido a causa de la inobservancia de las obligaciones adquiridas por el ente contratante.

Se recuerda que, como se estableció anteriormente, la entidad contratante Acuasan incurrió en incumplimiento de la obligación contenida en la cláusula 53 del contrato de operación, por no mantener vigente la concesión de aguas prexistente al tiempo de su celebración; sin embargo, esta anomalía, a juicio de la Sala, no situó a la demandante, en su calidad contratista, en imposibilidad de cumplir el objeto concedido.

Valga precisar que la concesión de aguas otorgada a Acuasan venció en 25 de noviembre de 2003, debido a que esta entidad pública como concesionaria no surtió los tramites dirigidos a su prórroga, como tampoco su traslado al operador. Se agregó que el conocimiento frente a este hecho por la contratista, tal cual afirmó la parte actora, se tuvo en mayo de 2004.

A pesar de lo advertido, para este último momento, ya el contrato de operación se hallaba en su tercer año de ejecución, lapso a lo largo del cual el contratista ya había incurrido en el incumplimiento imputado, concretado en la falta de realización de las obras de rehabilitación y optimización de la infraestructura dispuesta para la prestación del servicio del acueducto, alcantarillado y aseo; también había desatendido su obligación de prestar el servicio de acueducto de manera continua e ininterrumpida a todos sus destinatarios dentro del perímetro de San Gil y en condiciones aptas para el consumo humano, así como inobservado su obligación de facturar, recaudar y cobrar la prestación el servicio con apego a las normas legales y administrativas que disciplinaban esos aspectos.

De esta manera, en ningún caso se puede concluir que fue la conducta omisiva de Acuasan respecto de su deber de mantener vigente la concesión de aguas, sin que por ello deje ser reprochable esa omisión, la que ubicó consecuencialmente a la contratista en imposibilidad material de honrar sus compromisos adquiridos, habida cuenta de que, cuando surgió el conocimiento frente a la circunstancia constitutiva de incumplimiento por parte de Acuasan, ya la sociedad Andina de Servicios Públicos se encontraba en mora de satisfacer las obligaciones contraídas.  

Sin perjuicio de lo anotado hasta ahora, la Sala no desconoce que la sociedad Andina de Servicios Públicos realizó algunas inversiones en desarrollo de la ejecución del contrato de operación, materializadas en la construcción del relleno sanitario El Cucharo y en el sistema de bombeo de agua en el barrio José A Galán.

Sin embargo, está acreditado que simultáneamente la contratista recaudó las tarifas cobradas a la población de San Gil por el servicio prestado, dinámica que, según la estructuración económica prevista en el pliego de condiciones y en el negocio jurídico, apuntaba a obtener la remuneración económic

 en favor de la demandante por el cumplimiento del objeto contratado y destinada a cubrir la realización de las obras previstas.

Con base en las consideraciones expuestas, la Sala no reconocerá los perjuicios pretendidos por la parte demandante como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las decisiones acusadas.  

8. De los perjuicios causados a Acusan por el incumplimiento contractual de Andina de Servicios Públicos

La entidad demandada y accionante en reconvención solicitó que se accediera a las súplicas de la demanda de reconvención y que se condenara a Andina de Servicios Públicos a pagar: i) a título de daño emergente la suma de $3.161'830.000, correspondiente al valor de las obras e inversiones que el contratista se comprometió a efectuar en desarrollo del contrato de operación; ii) a título de lucro cesante, la suma de $632'366.000, correspondiente al valor dejado de percibir por la no ejecución de las obras de inversión a cargo del contratista para ampliar la cobertura de la venta de servicios.

El Tribunal de origen negó su reconocimiento, por considerar que, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que revestía el acto de terminación unilateral del contrato de operación, como de aquel que contuvo su liquidación, la suma que allí se había ordenado que pagara el contratista, que era la misma que la demandada pretendía en sede judicial, estaba llamada a mantenerse incólume, por lo que disponer su pago en esta instancia equivaldría a un doble reconocimiento.

Al sustentar el recurso de apelación, Acusan señaló que, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por parte de Andina de Servicios, concretadas en la realización de las obras de infraestructura, construcción, rehabilitación y optimización de redes para la prestación del servicio, llevó a que, una vez Acuasan hubo retomado la prestación de los servicios, debiera efectuar una inversión de $3.297'045.100, dirigida a la reposición, adecuación y construcción de redes para el óptimo suministro del servicio. Por esta razón y de cara al menoscabo patrimonial sufrido por Acuasan a raíz de esa circunstancia, solicitó el reconocimiento de las sumas reclamadas.

Agregó que la indemnización solicitada resultaba procedente, por cuanto se había acreditado el incumplimiento contractual de la contratista.

Para resolver este aspecto de inconformidad, la Sala parte de precisar que en cuanto se declarará la nulidad de la resolución por la cual Acuasan terminó unilateralmente el contrato de operación y la que la confirmó, como de aquella que lo liquidó unilateralmente y la que la mantuvo, tal declaratoria habrá de cobijar las sumas que allí se ordenaron en contra del contratista, por estar contenidas en decisiones proferidas sin competencia.

Por lo anterior, resulta del caso establecer si, tras haberse constatado el incumplimiento contractual de la contratista, es viable el reconocimiento de las sumas que a título de perjuicios derivados de esa circunstancia pretende Acuasan.

Cuando se persigue la declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del contrato, a quien lo reclama le asiste el deber de demostrar: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual de su cocontratante; (ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuici

.

Así mismo, al tenor de los dictados del artículo 1609 del Código Civil, esa regla impone la inadmisibilidad de que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma se encuentre en mora de cumplir lo pactado.

En los términos expuestos, la prosperidad de la declaratoria de incumplimiento del contrato y la indemnización de perjuicios presuponen que la parte que ejerce la acción con esa finalidad acredite en el proceso que cumplió o que estuvo presto a cumplir sus obligaciones, pues solo así se abrirá la posibilidad de indagar si el otro extremo incurrió en el incumplimiento que se le endilga.

De entrada, vale anotar que este último supuesto no se reúne en el caso concreto. En relación con este aspecto, en acápite precedente quedó demostrado que la entidad contratante Acuasan incurrió en incumplimiento de su obligación consistente en conservar la concesión de aguas que fungiría como fuente del recurso hídrico suministrado.

Frente a lo dicho, debe aclararse que, pese a no haberse configurado por esa inobservancia la excepción de contrato no cumplido en favor de la contratista, en criterio de la Sala, la circunstancia evidenciada sí impide que se alegue la prosperidad de los perjuicios pretendidos por Acuasan, en razón a que, en adelante, por causa de esa omisión no se habría garantizado por el contratante que el servicio concedido se hubiera prestado en condiciones de legalidad, cuestión que,  eventualmente, habría entorpecido su ejecución hasta tanto el uso, goce y aprovechamiento del agua se ajustara a la normativa vigente.

Sin perjuicio de lo expuesto, adicionalmente, la Sala advierte que los perjuicios pretendidos por Acuasan no fueron acreditados en el proceso.

En cuanto a esto concierne, obra en el expediente el informe rendido el 3 de mayo de 2005 por Acuasan, a través de su jefe de división administrativa y financiera, jefe de la división técnica, almacenista, jefe de la división de aseo, jefe de planta, contador público, jefe de control interno y tesorero, como resultado de la auditoría realizada a la sociedad Andina de Servicios Públicos, en el cual se concluyó que entre el 15 de febrero de 2002 al 2 de diciembre de 2004 la contratista dejó de invertir la suma de $3'161.830.000 en la ejecución del contrato de operación, de acuerdo con su propuest. Dentro de los componentes de inversión desatendidos advirtió que se encontraban los siguientes:

		Existe	No existe
Descripción	Chimeneas Mantenimiento vías Tratamientos lixiviados	x x x
Inversiones no físicas	Estudio de impacto ambiental	x
Inversiones físicas	Recolección Compactadores 14 y3	x x
Equipo de barrido Biciclos Cajas estacionarias Conos transito		x x x x
Disposición final
Terrenos Excavaciones, adecuaciones y balsa de lixiviados Terraplenes Afirmado construcción vía de acceso Campamento Geomembrana HPDE 1.5 mm Material para lecho filtrante Geotextil NT 1600 Tubería HPDE 4		x x x x x x x x x
Acueducto	Equipo de medición banco de pruebas	x
Obras de rehabilitación y/o reposición		x
Mantenimiento de redes Reposición de red de conducción Reposición red de distribución		x	x
Obras de optimización		x
Obras planta de tratamiento		x
Obras de ampliación		x
Conexión nuevos usuarios		x
Alcantarillado	Obras de rehabilitación
Obras de expansión		x
Acueducto	Plan maestro de acueducto	x
Catastro de redes alquiler de equipos, otros gastos		x
Manuales de procedimiento y funciones		x
Plan de emergencia técnica		x
Plan de capacitación		x
Programa de reducción de agua no contabilizada		x
Censo, alquiler equipos, vehículos y otros		x
Planes preservación de aguas para el futuro		x
Gastos legales		x
Gastos extraordinarios		x
Gastos de organización y puesta en marcha		x
Alcantarillado	Programa de optimización infraestructura y revisión estudios interceptores y PTAR	x
Catastro de redes, alquiler de equipos		x

Sobre el contenido del presente documento cabe reiterar que no fue aportada al expediente la propuesta presentada por la sociedad Andina de Servicios en el marco de la Licitación No. 01 de 2001, que dio origen a la celebración del contrato de operación, situación que impide cotejar el monto de las inversiones ofrecidas que, según Acuasan, dejaron de realizarse, con aquellas que, de acuerdo con la propuesta del contratista, se comprometió a adelantar.

Ha de agregarse, en consonancia con lo dicho, que, en cuanto los perjuicios que, según Acuasan, estribaron en el costo de las obras e inversiones que esa empresa supuestamente debió efectuar con cargo a su patrimonio, dirigidas a la reposición, adecuación y construcción de redes de acueducto y alcantarillado para el óptimo suministro del servicio, su causación no se acreditó y no se desplegó actividad probatoria alguna orientada a demostrar las obras e inversiones realizadas por Acuasan con posteridad a la terminación unilateral del contrato de operación tampoco su cuantía, lo que torna en impróspero el pretendido reconocimiento .

La misma suerte debe correr la pretensión relacionada con el lucro cesante tasado en la suma de $632'366.000, correspondiente al valor dejado de percibir por la no ejecución de las obras de inversión a cargo del contratista para ampliar la cobertura de la venta de servicios, en consideración al hecho de que, ante la falta de demostración de la realización de las obras e inversiones en la infraestructura del sistema de servicio y alcantarillado, tampoco es viable acceder al lucro cesante que supuestamente se dejó de recibir por falta de su aprovechamiento.

Por lo anterior, las pretensiones indemnizatorias elevadas en la demanda de reconvención promovida por Acuasan deben desestimarse.

Conclusión

En mérito de las consideraciones expuestas, la Sala procederá a revocar la sentencia apelada y, en su lugar: declarar la nulidad de la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, por la cual Acusan terminó unilateralmente el contrato de operación celebrado con la sociedad Andina de Servicios Públicos para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias; declarar la nulidad de la resolución 070 del 10 de noviembre de 2004, por la cual resolvió el recurso de reposición impetrado en contra de aquella, confirmándola; declarar la nulidad de la Resolución No. 114 del 3 de mayo de 2005, por la cual Acusan liquidó unilateralmente el contrato de operación celebrado con Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias; declarar la nulidad de la Resolución 255 del 9 de agosto de 2005, por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de aquella, manteniéndola en todas sus partes; negar las demás pretensiones de la demanda principal  y negar las pretensiones de la demanda de reconvención.

9.- Costas

De conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas por cuanto no se evidencia en el subexamine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia y en su lugar se dispone:

1.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, por la cual Acusan terminó unilateralmente el contrato de operación celebrado con Andina de Servicios Públicos para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias y la nulidad de la resolución 070 del 10 de noviembre de 2004, por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de aquella, confirmándola, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 114 del 3 de mayo de 2005, por la cual Acusan liquidó unilateralmente el contrato de operación celebrado con Andina de Servicios Públicos para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias, y declarar la nulidad de la Resolución 255 del 9 de agosto de 2005, por la cual resolvió el recurso de reposición impetrado en contra de aquella, manteniéndola en todas sus partes, por las consideraciones expuestas en precedencia.

3.- Negar las demás pretensiones de la demanda.

4.- Negar las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

         FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                               FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

          MARÍA ADRIANA MARÍN                         MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO    

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.