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Número único de radicación: 11001 03 24 000 2008 00725 01 Actora: EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A ESP.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Radicación número: 68001 23 31 000 2008 00725 01 Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Actora: EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P.
TESIS: SE REVOCA EL FALLO APELADO EN ATENCIÓN A QUE LA ORDEN DADA POR LA SSPD A LA SOCIEDAD EMAB, RELATIVA A DEVOLVER LOS DINEROS CAPTADOS A USUARIOS QUE HABÍAN REQUERIDO SU DESVINCULACIÓN Y SOLICITADO EL SERVICIO A LA SOCIEDAD CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., FUE IMPARTIDA EN CUMPLIMIENTO DE LA POTESTAD DE INSPECCIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA OTORGADA A DICHA ENTIDAD. NO GUARDA RELACIÓN INESCINDIBLE CON LA POTESTAD SANCIONATORIA DEL COBRO NO AUTORIZADO DE TARIFAS, AL FACTURAR Y COBRAR SERVICIOS A USUARIOS VINCULADOS A LA SOCIEDAD CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P. LA ORDEN DE DEVOLUCIÓN DE COBRO NO JUSTIFICADO NO REVISTE POR SÍ MISMA LAS CARACTERÍSTICAS DE UNA SANCIÓN. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
- SSPD1, contra la sentencia de 16 de abril de 2015, proferida por el
Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión2, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
I.1- La Demanda
La sociedad EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. -
EMAB3, mediante apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo4, presentó demanda en contra de la SSPD, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, “Por la cual se impone una sanción” y SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, que modificó el valor de la sanción impuesta, no accedió a la solicitud de revocatoria de la orden de devolución señalada en el artículo 3° de la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, revocó los
cargos quinto y séptimo, y confirmó en los demás términos la Resolución en cita. A título de restablecimiento del derecho solicitó:
“[…] 2. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la actora
no está obligada a pagar a la Nación la sanción pecuniaria de
$290.000.000, impuesta por la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD, en las resoluciones cuya nulidad se demanda.
Que, igualmente y como consecuencia de la primera declaración, se declare que la demandante no está obligada a devolver a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., los dineros cuya devolución se ordena en el artículo Tercero de la Resolución Núm. SSPD 20074000040475 del 17 de diciembre de 2007 confirmada mediante el artículo Segundo de la Resolución Núm. SSPD 20084400008595 del 7 de abril de 2008, actos administrativos impugnados, correspondientes supuestamente a servicios no prestados pero si cobrados a determinados usuarios atendidos presumiblemente por la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P.
Que, en el evento de que, a la fecha de proferirse el fallo de la presente acción, la sociedad accionante se haya visto obligada a devolver las sumas, cuya devolución se ordena a favor de la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P. en los actos impugnados, cuya cuantía a la fecha se desconoce, se condene a la Nación – Departamento Nacional de Planeación – SSPD, a devolver la suma cuyo pago se acredite por la actora en el curso de este proceso, debidamente indexada conforme lo ordena el artículo 178 del CCA. […]”
I.2. Hechos
Afirmó que la sociedad EMAB tiene como objeto social la prestación y regulación del servicio público domiciliario de aseo en el Municipio de Bucaramanga y cualquier otro municipio del territorio nacional, en los
términos de la Ley 142 de 11 de julio de 19945 y se encuentra registrada en la Cámara de Comercio de Bucaramanga bajo la matrícula mercantil núm. 05-071216-04 de 30 de octubre de 1998.
Comunicó que la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la SSPD solicitó a la Dirección de Investigaciones para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD, la apertura de investigación administrativa contra la sociedad EMAB, por presunta violación a normas y disposiciones legales vigentes sobre servicios públicos domiciliarios, mediante memorandos núms. 2004430001763 de 19 de noviembre de 2004 y 20064300006113 de 3 de febrero de 2006.
Sostuvo que las razones de tal solicitud de investigación contra la sociedad EMAB fueron las diversas quejas presentadas por el representante legal de la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., la sociedad LIMPIEZA URBANA S.A. E.S.P., el periodista Nelson Rodríguez, residentes del Conjunto Residencial Rincón de los Caballeros, y la Confederación Nacional de Vocales de Control.
5 Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones2.
Asimismo, informes técnicos de 19 de noviembre de 2004 y de 7 de diciembre de 2005, emanados de la Dirección Técnica de Aseo de la SSPD, que contienen el resultado del análisis de pruebas documentales y de la visita de inspección practicada el 1o. de diciembre de 2005 en el área metropolitana de Bucaramanga, para verificar e inspeccionar la gestión comercial de las empresas del área, dentro de las cuales se encontraba la sociedad EMAB.
Informó que la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, inició la investigación administrativa núm. 2006-440-000045 en contra de la sociedad EMAB.
Expresó que la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la SSPD formuló a la sociedad EMAB pliego de cargos núm. 20064400265531, el 22 de mayo de 2006, entre otros, por el presunto cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P.
Comunicó que dicho cargo fue soportado con base en que la sociedad EMAB supuestamente realizó desde el mes de marzo de 2003 hasta el mes de septiembre de 2004 presuntos cobros no autorizados de tarifas por servicios no prestados, cuando dicho servicio fue suministrado por
la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., que inició operaciones de forma regular y continua desde el 10 de marzo de 2003, prestando sus servicios a 10.119 usuarios, a los cuales la sociedad EMAB facturó y cobró los servicios, infringiendo así el artículo 148 de la Ley 142.
Informó que la sociedad EMAB, a través de apoderada, presentó descargos mediante radicado núm.2006529020809-2, el 9 de junio de 2006, manifestando frente al cargo quinto que la sociedad EMAB prestó el servicio de recolección, transporte, disposición final y barrido de las vías públicas a los usuarios entre marzo de 2003 a marzo de 2004, y que por ello realizó el cobro respectivo.
Señaló que en la etapa probatoria de la investigación (auto de 17 de agosto de 2006), la Dirección de Investigaciones de la SSPD rechazó las pruebas testimoniales y periciales solicitadas, aceptando solo algunas documentales, decisión contra la cual la sociedad EMAB interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, el 4 de septiembre de 2006.
Precisó que la Dirección de Investigaciones de la SSPD resolvió el recurso de reposición contra el auto mencionado, revocando parcialmente el artículo tercero de la parte resolutiva, confirmando los
artículos cuarto y quinto del mismo, y concediendo el recurso de apelación, mediante proveído de 1o. de noviembre de 2006.
Comunicó que el Superintendente Delegado para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, el 7 de diciembre de 2006, confirmó el auto que resolvió el recurso de reposición.
Afirmó que el Superintendente Delegado para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, impuso a la sociedad EMAB una sanción pecuniaria y ordenó la devolución de los dineros captados a usuarios que habían solicitado su desvinculación y que requirieron el servicio a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., mediante la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, decisión que fue impugnada mediante recurso de reposición presentado el 7 de febrero de 2008, por estimar que existió caducidad de la potestad sancionatoria de los cargos segundo, cuarto, quinto y séptimo, violación general al debido proceso e insuficiente y errada motivación del acto administrativo recurrido frente a todos los cargos.
Expresó que el Superintendente Delegado para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo mediante la Resolución núm. SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008, resolvió el recurso de
reposición, a través del cual modificó el valor de la sanción impuesta, no accedió a la solicitud de revocatoria de la orden de devolución señalada en el artículo 3° de la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, revocó los cargos quinto y séptimo y confirmó en los demás términos la Resolución en cita, que quedó en firme el 19 de agosto de ese año.
I.3.- Fundamentos de derecho
La actora expuso que los actos administrativos demandados violaron las siguientes normas:
Constitución Política: artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 21, 25, 29, 58,
83, 209, 333, 334, 365, 369 y 370.
CCA: artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 9°, 10°, 29, 30, 31, 34, 35, 36, 38,
59 y 60.
Código de Procedimiento Civil6: artículos 6°, 37, 103, 174, 175,
176, 177, 178, 179, 180, 183, 187, 213, 246, 251 y 252.
Ley 142: artículos 2°, 3°, 9°, 11, 14, 25, 30, 32, 34, 79, 81, 106,
108, 109, 111, 112, 113, 128, 129, 132, 133, 152, 153, 154 y
156.
Ley 256 de 15 de enero de 19967: artículos 1°, 2°, 6°, 7°, 8°,
10°, 11, 12 y 18.
Explicó el concepto de la violación en los siguientes términos:
Violación de las normas superiores. La demandante precisó que los actos demandados desconocieron el principio de legalidad, en atención a que la orden de devolver dineros por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios no fue establecida en ninguna de las potestades sancionatorias de la SSPD, por lo que tal orden no correspondía a una atribución de dicha entidad.
Violación al debido proceso. Expuso que la SSPD incurrió en verdaderas vías de hecho, comoquiera que para proferir los actos administrativos demandados desconoció el procedimiento propio en cuanto a la conformación de la prueba, rechazó el decreto de las pruebas solicitadas oportunamente, desestimó injustificadamente material probatorio legalmente practicado y aportado a la investigación administrativa, trasgrediendo el debido proceso.
7 Ley 256 “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”.
Expedición irregular y con desviación de poder. A juicio de la demandante, en los actos administrativos acusados la SSPD introdujo a título de sanción accesoria, la orden de devolver dineros supuestamente retenidos a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P por la sociedad EMAB, en ausencia de prueba alguna dentro del proceso administrativo de que tales dineros en verdad se debían, sin tener la facultad para emitir dicha orden como consecuencia de haberse probado presunto cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., sin que ello estuviere previamente señalado en la Ley, y sin que dicho precepto se hubiere formulado con anterioridad en ninguna etapa del proceso, con lo cual se violó la seguridad jurídica y se desconoció el derecho de contradicción y de defensa de la sociedad EMAB.
Falsa motivación. Para fundamentarla expresó que la SSPD en la expedición de los actos acusados dio un sentido probatorio que no correspondía al contenido jurídico y real de las pruebas, desconfigurando el esquema de equilibrio procedimental instaurado por las normas aplicables, con lo que generó un grave defecto fáctico y jurídico en la sustentación de su decisión.
I.4. Contestación de la demanda
La demanda fue admitida por el Tribunal mediante auto de 11 de junio de 20098 en el que se ordenó la notificación a la entidad que expidió los actos acusados y al Ministerio Público.
La SSPD, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando, en esencia, que los actos acusados se encontraban ajustados al principio de legalidad, la Constitución Política, la Ley 142, demás normas concordantes y documentos emanados de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico9.
Afirmó que la SSPD actuó bajo el ámbito estricto de su competencia, sin exceder sus facultades, limitándose de manera exclusiva a lo regulado en materia de investigaciones y sanciones a las empresas que se encontraban bajo su vigilancia, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa.
Señaló que la SSPD, según los artículos 79 y 81 de la Ley 142, era la
autorizada legalmente para conocer todo el procedimiento administrativo que se iniciare contra una empresa de servicio público domiciliario, así como, para conocer, tramitar, resolver y notificar las actuaciones administrativas.
Agregó que la SSPD en la expedición de los actos acusados se apegó al orden constitucional y legal, respetó los derechos de debido proceso y defensa, brindó la oportunidad legal y procesal a la sociedad EMAB para defenderse a través de la presentación de los recursos de ley.
Indicó que no hubo violación al debido proceso, en atención a que no se desconoció el procedimiento de conformación de la prueba, ni se dio un alcance probatorio que no tenía, pues, por el contrario, la conducta desplegada por la Delegada de la SSPD fue garantista y respetuosa.
Manifestó que las pruebas solicitadas, que no fueron objeto de decreto, se pusieron en conocimiento de la sociedad EMAB, la cual interpuso recurso contra el auto respectivo, obteniendo un argumento contundente sobre la impertinencia e inconducencia de su decreto, es decir, existieron las suficientes garantías para ejercer su derecho de defensa y se actuó bajo el debido proceso.
Precisó que la orden de devolver dineros retenidos a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P por la sociedad EMAB, no es una sanción y, por tanto, no se encuentra tipificada en el artículo 81 de la Ley 142; no obstante, explicó que dicha orden surgió en el transcurso de la actuación como consecuencia natural frente a la comprobación de una conducta, que al realizarse, ocasionó necesariamente que se ordenara la devolución en cumplimiento de un deber normativo.
Añadió que la orden de devolución de los dineros obedeció al cumplimiento de un deber establecido en los artículos 1° y 4° de la Resolución CRA 294 de 21 de julio de 200410, que ordena la devolución de cobros no autorizados en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura.
Propuso como excepciones las siguientes:
- «Inexistencia de la violación por parte de los actos administrativos». La sustentó en que en los actos administrativos demandados no existe violación de las normas citadas por la actora.
10 Resolución CRA 294 “Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura”.
- «Excepción de falta de causa petendi». La sustentó en que, por sustracción de materia, de no existir violación alguna en los actos acusados sobre las normas alegadas por la demandante, se presenta carencia en la causa petendi.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal, en sentencia de 16 de abril de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En esencia, adujo lo siguiente:
Que la SSPD, mediante la Resolución núm. SSPD 20084400008595 de
7 de abril de 2008, decidió declarar la caducidad de la potestad sancionatoria respecto del cargo quinto -presunto cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., por lo que dicho acto administrativo revocó la sanción pecuniaria impuesta en contra de la sociedad EMAB, pero a su vez dejó en firme la orden de devolución de los dineros captados a los usuarios que habían pedido la desvinculación de la EMAB y que solicitaron su vinculación a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P.
Sostuvo que, con fundamento en lo anterior, resultaba contradictorio que la SSPD decidiera declarar la caducidad de la potestad sancionatoria respecto del cargo quinto, pero dejara en firme la orden que guardaba relación directa con dicho cargo y los hechos que lo fundaron.
Así las cosas, el Tribunal precisó que si bien en la contestación de la demanda la SSPD fue clara en afirmar que dicha orden de devolución de dineros no era una sanción administrativa, por lo cual no estaría afectada por la caducidad del cargo quinto, lo cierto era que la misma surgió como resultado del análisis efectuado del cargo quinto, en consecuencia, al declararse la caducidad del presunto cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios vinculados a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., no era viable ordenar la devolución de dichos dineros captados a usuarios que desvinculados de la sociedad EMAB y que solicitaron el servicio a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P.
En ese orden de ideas, consideró procedente la declaratoria de nulidad parcial de los actos demandados, en cuanto a que no se ordenaría la devolución de dineros a usuarios, que estando vinculados a la sociedad EMAB solicitaron la desvinculación de dicha empresa para vincularse a
la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., cuya potestad sancionatoria por cobro no autorizado de tarifas fue declarada caducada por la misma SSPD mediante la Resolución núm. SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008.
En conclusión, el Tribunal declaró la nulidad del artículo tercero de la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007 y del artículo segundo de la Resolución núm. SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008.
III-. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
La SSPD, a través de apoderado solicitó revocar los artículos primero y segundo de la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes reproches:
Sostuvo que la decisión de ordenar a la sociedad EMAB la devolución de los dineros captados a usuarios que habían solicitado su desvinculación y luego pidieron su vinculación a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., no guarda una relación inescindible con la potestad sancionatoria del cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios vinculados a CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P.,
respecto de la cual se declaró la caducidad mediante la Resolución núm. SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008.
Señaló que la orden administrativa de que tratan el artículo tercero de la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007 y el artículo segundo de la Resolución núm. SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008, tenía fundamento jurídico en la Resolución CRA 294, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Resaltó que el artículo 2° de la Resolución CRA 294 estableció las formas y plazos para la devolución de cobros no autorizados; sin embargo, no determinó un tiempo en el cual debía hacerse, particularmente, el parágrafo de dicho artículo dispuso “cuando se haya producido la terminación del contrato de servicios públicos y exista un monto a devolver a un suscriptor o usuario, el prestador deberá pagar la totalidad de dicho monto a quien fuera suscriptor o usuario”.
En ese sentido, agregó que, con fundamento en la transcrita normativa aplicable al presente caso, la SSPD expidió la orden a la sociedad EMAB de devolver los dineros captados a usuarios que habían solicitado su
desvinculación y, posteriormente, su vinculación con la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P.
En esa medida, el apelante explicó que es diferente la orden administrativa dirigida a garantizar derechos fundamentales de los usuarios del servicio público domiciliario y la sanción administrativa generada por una violación de las normas que regulan la prestación del servicio público domiciliario; y que así lo estableció la Resolución CRA 294, en su artículo 4° que dispuso que “las devoluciones de los cobros no autorizados proceden sin perjuicio de las sanciones y de las demás actuaciones que adelanten los organismos de control y vigilancia”.
En ese orden de ideas, afirmó que las intervenciones de la SSPD no son restrictivas a la posibilidad de imponer una sanción como reproche de conductas antijurídicas por el incumplimiento de las normas aplicables en cuanto a la prestación del servicio público domiciliario, sino que su intervención, por expresa autorización normativa, también se dirige a controlar la relación jurídica entre los usuarios y la empresa para que se cumplan los fines del Estado, y así garantizar el ejercicio pleno de los derechos de los usuarios en aras de conservar la confiabilidad en los órganos de control.
Así las cosas, enfatizó en que las razones procedimentales que impidieron la imposición de la sanción administrativa a la sociedad EMAB por el cobro no autorizado a usuarios, no pueden alegarse respecto de la orden de devolución del dinero a esos usuarios, en atención a que, según el mandato del artículo 38 del CCA, el término perentorio de caducidad se circunscribe a la potestad sancionatoria; no obstante, la orden de devolución por la conducta antijurídica del cobro no autorizado no fue una sanción accesoria a dicho cargo, ni reviste por sí misma las características de una sanción.
Finalmente, manifestó que el a quo no señaló la causal de nulidad que vició la legalidad del artículo tercero de la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007 y segundo de la Resolución núm. SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008, por lo cual es dable concluir que los actos acusados gozan de presunción de legalidad.
- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
- CONSIDERACIONES DE LA SALA
- ACTOS ACUSADOS
.- El apoderado de la parte actora sostuvo que la decisión del a quo es acertada y debe mantenerse, habida cuenta que la orden dada por la entidad demandada en los artículos tercero de la Resolución SSPD- 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007 y segundo de la
Resolución SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008, relacionada con la devolución de dineros cobrados a los usuarios que habían solicitado su desvinculación y traslado, desconoció el debido proceso y su derecho de defensa y contradicción al no ser introducida en el pliego de cargos.
Señaló que la Corte Constitucional, en numerosas sentencias, ha explicado que excluir al administrado del conocimiento previo de la sanción y, por ende, negarle la posibilidad de controvertirla antes de su imposición, vulnera el derecho fundamental al debido proceso, tal y como sucedió en el caso sub examine.
.- Por su parte, la entidad demandada reiteró la solicitud elevada en el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia de 16 de abril de 2015, en el sentido de revocar los numerales primero y segundo de dicha providencia y, en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda.
Para sustentar lo anterior, sostuvo que una cosa es la potestad sancionatoria y otra la posibilidad que tienen los entes de control de impartir ordenes administrativas en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, razón por la cual, en el caso objeto de
estudio, pese a que no era posible imponerle una sanción a la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P., teniendo en cuenta que había operado la caducidad de la potestad sancionatoria, sí era procedente impartirle la orden de devolver los dineros indebidamente cobrados a los usuarios que habían solicitado su desvinculación y traslado, como en efecto se hizo en los artículos tercero de la Resolución SSPD- 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007 y segundo de la Resolución SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008.
Señaló que la caducidad no se predica de la investigación adelantada como ente de control y vigilancia sino de la potestad sancionatoria propiamente dicha, por lo tanto, si bien la Ley le impone un término perentorio para imponer una sanción, no hay restricción temporal alguna para tomar decisiones u órdenes administrativas encaminadas a hacer cumplir el ordenamiento jurídico o las normas que imponen una obligación ante conductas antijuridicas comprobadas.
Manifestó que sus intervenciones como órgano de seguimiento, control y vigilancia no se limitan a la imposición de sanciones como reproche de conductas antijuridicas, dado que también puede controlar la relación jurídica entre los usuarios y las empresas, con el objeto de que
se cumplan los fines del Estado y garantizar el ejercicio pleno de los derechos de los usuarios.
Adujo que el a quo no motivó debidamente su decisión, pues no estableció cuál era la causal que daba lugar a la nulidad de los artículos tercero de la Resolución SSPD-20074000040475 de 17 de diciembre de 2007 y segundo de la Resolución SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008, ni expuso cuál era la norma superior violada o infringida.
Finalmente, alegó que los antecedentes administrativos de los actos demandados demuestran que cumplió con todas las garantías procesales y respetó el derecho de defensa y contradicción de la actora, pues desde el pliego de cargos se le dieron a conocer los motivos que daban lugar a la investigación, se le permitió controvertirlos, se brindaron las oportunidades probatorias correspondientes, se notificaron debidamente las actuaciones y decisiones expedidas y se le puso en conocimiento el término para interponer los recursos procedentes contra las mismas.
.- El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.
Los actos administrativos demandados son:
- Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, “Por la cual se impone una sanción”, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.
En este acto se declaró que la sociedad EMAB afectó la prestación del servicio de aseo con calidad y eficiencia; limitó el mercado, vulneró la libre competencia, generó restricción de la competencia, fomentó el abuso de la posición dominante, infringió los derechos de los usuarios, puso en riesgo la salud pública por operación deficiente del sitio de disposición final, además, del transporte inadecuado de los desechos, configurándose violación del régimen de los servicios públicos domiciliarios. En consecuencia, impuso a la sociedad en cita una sanción pecuniaria por la suma de $400.000.000 y le ordenó la devolución de los dineros captados a usuarios que habían solicitado su desvinculación, y que solicitaron el servicio a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P. Al respecto, se resalta lo siguiente:
“[…] Para el cargo quinto, el prestador efectuó cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., quienes fueron retenidos injustificadamente so pretexto de no cumplir con los requisitos de desvinculación preceptuados en un contrato de condiciones uniformes carente de concepto de legalidad por parte de la CRA, cuando se pudo demostrar que dicho contrato no podía exigir para su terminación cláusulas distintas a las consignadas en la Resolución CRA 151 de 2001, para lo cual, solo era menester expresar la voluntad inequívoca de desvinculación con por lo menos dos meses de anticipación, encontrase a paz y salvo con la empresa y contar con un nuevo prestador.
En tal sentido, y a pesar de la manifestación expresa de desvinculación de los usuarios, la sociedad EMAB no atendió la solicitud de desvinculación y continuó prestando el servicio y facturando por él, a usuarios que habían contratado con otro prestador, contrarió con ello:
Artículo 148, inciso 2°, de la Ley 142 y artículo 1°, inciso 2°, de la
Resolución CRA 294 del 21 de julio de 2004, referidos a:
“[…] Los cobros no autorizados pueden tener su origen en servicios no prestados, tarifas que no corresponden a la regulación y cobros de conceptos no previstos en la Ley y en los contratos de condiciones uniformes”.
Por tal razón, ante las pruebas obrantes, y los pronunciamientos de la CRA, este Despacho se inclina por ordenar la devolución de los dineros recibidos por la sociedad EMAB, provenientes de los 10.119 usuarios que habían manifestado el deseo de cambiar de operador, en favor de la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., desde el mes de marzo de 2003 hasta febrero de 2004.
[…] En total la sanción impuesta en relación con los siete cargos
asciende al monto se $400.000.000.
Con relación al cargo quinto “presunto cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P.”, tal y como fue anunciado en la parte motiva, se ordena a la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. la devolución de los dineros cobrados a aquellos usuarios que habiendo manifestado su decisión inequívoca de pasarse a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., fueron retenidos y se les prestó el servicio en contra de su voluntad, para el efecto, la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., ha de efectuar relación precisa de aquellos usuarios que fueron retenidos
por la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. pero
también se les prestó el servicio por su parte, acorde con la actuación que se adelantó ante la CRA.
La citada relación, ha de ser entregada a la COMPAÑÌA DE ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA, como ente
facturado, a fin de que determine el monto de los dineros enviados a la la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. por cuenta
de dichos usuarios.
La sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., tiene un término de un
(1) mes, contado a partir de la comunicación del presente acto administrativo, para efectuar la relación aludida, y comunicarla a la COMPAÑÌA DE ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA,
quien en el término de un (1) mes, contado a partir de recibir la información por parte de la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., informará a la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. el
monto de dinero a devolver.
Cumplido lo anterior, una vez avisado por la COMPAÑÌA DE ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA, la EMPRESA DE
ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. devolverá a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., los dineros ordenados, en un plazo máximo de dos (2) meses.
Con fundamento en lo antes señalado, este Despacho:
RESUELVE:
Artículo Primero: Imponer sanción pecuniaria a la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., en favor de la Nación, por la suma de $400.000.000, la cual se hará efectiva en el término de diez (10) días hábiles para su pago, contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución.
[…]
Artículo Tercero: Se ordena a la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., la devolución de los dineros captados a usuarios que habían solicitado su desvinculación, y solicitaron el servicio a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P. En la forma y términos que fue ordenado en la parte motiva. […]”
- Resolución Núm. SSPD 20084400008595 del 7 de abril de 2008, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, interpuesto
contra la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, que impuso una sanción pecuniaria y ordenó la devolución de unos dineros, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y aseo.
Este acto modificó el valor de la sanción impuesta, no accedió a la solicitud de revocatoria de la orden de devolución señalada en el artículo 3° de la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, revocó los cargos quinto y séptimo y, confirmó en los demás términos la Resolución en cita. De dicho acto se resalta lo siguiente:
“[…] Frente a lo dicho por el prestador, referente al cargo quinto, este Despacho es preciso en señalar que la devolución de dineros cobrados a los usuarios que habiendo manifestado su intención de cambiar de operador, fueron retenidos y obligados a usar alternativamente el servicio prestado por la sociedad EMAB, no es una sanción, por cuanto, no se encuentra contemplada en el artículo 81 de la Ley 142.
[…]
Así, la devolución recurrida, es una orden administrativa, que surgió en la actuación administrativa como consecuencia natural frente a la comprobación de una conducta, que al realizarse, ocasiona necesariamente que se ordene la devolución mencionada, en cumplimiento de un mandato normativo.
En efecto, una vez determinada la responsabilidad del prestador frente a la conducta investigada (que no necesariamente implica la posibilidad de imponer una sanción, sino que muestra la ocurrencia del hecho reprochado) según el cargo quinto11, la consecuencia
11 CARGO QUINTO: Presunto cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad Ciudad Capital S.A. E.S.P.
natural frente a un cobro no autorizado es la devolución de dichos dineros a los usuarios.
La orden de devolución de dineros no obedece a un capricho de este Despacho, sino por el contrario, al cumplimiento de un deber normativo en el que se le da al prestador la orden de cumplir con la obligación contenida en el artículo 1 de la Resolución CRA 294.
[…] En la misma Resolución en cita, se reconoce en la SSPD la potestad de hacer cumplir las normas y leyes que sujetan a los prestadores de servicios públicos, entre las cuales, precisamente se encuentra la devolución de los dineros cobrados de manera no autorizada.
[…] Sobre la caducidad del cargo quinto, esto es: presunto cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., este Despacho, consecuente con lo argumentado por el prestador y con la revisión de las piezas probatorias, considera que a estas alturas procesales, efectivamente se ha presentado la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia, frente a este cargo, toda vez que los hechos narrados, las pruebas aportadas señalan que la conducta desplegada ocurrió entre los meses de marzo de 2003 y febrero de 2004.
Así, entre el mes de febrero de 2004, fecha en la cual se atribuye la conducta analizada, o mejor proyectando la fecha a las calendas de denuncia, septiembre-agosto de 2007, se puede calcular que transcurrió más de los tres (3) años fijados por el artículo 38 del CCA para ejercer la facultad sancionatoria alegada.
[…]
Sin embargo, ha de ser claro este Despacho, que la caducidad aquí reconocida, no afecta para nada la orden de devolución de dineros, señalada en el artículo tercero del Resuelve de la Resolución Núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, por cuanto, tal orden, como se explicó anteriormente, no constituye sanción alguna, sino, que la misma constituye el cumplimiento de la obligación normativa establecida en la Resolución CRA 294 de frente a la cual, no se ha señalado término de caducidad, siendo operable en cualquier momento.
Se precisa entonces, que la figura de la caducidad solo ocurrió frente al tema sancionatorio del cargo quinto, mas no así en lo que
tiene que ver con las órdenes de devoluciones, por cuanto estas en sí mismas no constituyen una sanción, sino que son no autorizados, y ante su cobro se impone la devolución.
[…]
En cuanto al cargo Núm. 5 presunto cobro no automatizado de tarifas al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., este Despacho analiza que, aunque anteriormente este Despacho, al analizar el tema de la caducidad, concluyó efectivamente que frente a este cargo se había producido dicha figura, el Despacho entrará a analizar el presente argumento, teniendo en cuenta que a pesar de que no se impondrá sanción por el mismo con ocasión de la caducidad, sí mantendrá incólume la orden de devolución de los cobros no autorizados, por cuanto se reitera, esta orden no corresponde a una sanción, sino al cumplimiento de una obligación normativa, que a la fecha se encuentra plenamente vigente.
Lo primero que debe precisar el Despacho, es que en la presente actuación no existe duda alguna acerca de la prestación del servicio por parte la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., que no fue desvirtuada o siquiera atacada por la EMAB S.A. E.S.P. en sus descargos, máxime si se tiene en cuenta que la situación de la prestación del servicio discutida por las dos empresas fue mencionada desde un principio en el Pliego de Cargos Núm. 200664400265531 del 22 de mayo de 2006, que para el cargo quinto trae como uno de sus sustentos, las denuncias presentadas por la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P. por radicado 20045290341842 del 2 de junio de 2004 y 200545290341842 del 2 de julio de 2004 que advierten que no le ha sido devuelto el dinero facturado a sus usuarios debido a que la EMAB S.A. E.S.P., no los ha desvinculado y la empresa de acueducto de Bucaramanga, aún les factura como si fueran usuarios de la EMAB S.A. E.S.P.
Por lo expuesto, el argumento del prestador no es acogido por el Despacho.
[…]
CONCLUSIÓN
De lo expuesto a lo largo de este acto administrativo se tiene que de los siete (7) cargos formulados y que fueron objeto de sanción, cinco de ellos prosperan y dos fueron desvirtuados, es menester
proceder a la modificación de la multa impuesta mediante Resolución Núm. SSPD 20074000040475 del 17 de diciembre de 2007, para lo cual deberá disminuirse de acuerdo con el valor con el que se tasó los cargos desestimados conforme a lo dicho anteriormente, esto es $80.000.000 por el cargo quinto y
$30.000.000 por el cargo séptimo, por lo que la multa habrá de quedar en $290.000.000.
Por lo expuesto, este Despacho:
RESUELVE:
Artículo Primero: Modificar la Resolución Núm. SSPD 20074000040475 del 17 de diciembre de 2007, en el sentido de dejar el valor de la multa en la suma de $290.000.000, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.
Artículo Segundo: No acceder a la solicitud de revocar la orden de devolución señalada en el artículo tercero de la Resolución Núm. SSPD 20074000040475 del 17 de diciembre de 2007 conforme lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.
Artículo Tercero: Revocar los cargos quinto y séptimo, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo. […]”
- PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER
- CASO CONCRETO
Corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al apelante cuando afirma que los actos acusados gozan de presunción de legalidad, en atención a que la orden administrativa de devolución de dineros captados a usuarios que habían solicitado su desvinculación a la sociedad EMAB, y solicitaron su vinculación a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., no guarda relación inescindible con la potestad sancionatoria del cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad CIUDAD
CAPITAL S.A. E.S.P.; no fue una sanción accesoria a dicho cargo, ni reviste por sí misma las características de una sanción, o si, por el contrario, tenía razón el Tribunal al declarar la nulidad de los artículos tercero de la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007 y segundo de la Resolución núm. SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008 por tratarse de una orden que guardaba relación directa con la potestad sancionatoria caducada para este cargo.
La Sala, para efectos de resolver los interrogantes planteados como problema jurídico, se referirá al material probatorio obrante en el expediente:
-. Certificado de matrícula mercantil núm. 05-071216-04 del 30 de octubre de 1998, cuyo objeto social es “la prestación y regulación del servicio público domiciliario de aseo en el Municipio de Bucaramanga y cualquier otro Municipio del territorio nacional, en los términos de la Ley 142.”
-. Solicitudes de apertura de investigación administrativa a la sociedad EMAB por presunta violación a normas y disposiciones legales vigentes sobre servicios públicos domiciliarios, realizadas por la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la SSPD a la Dirección de Investigaciones para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD, mediante los memorandos núms. 200443000176312 y 2006430000611313.
-. Quejas contra la sociedad EMAB, presentadas por la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P. 14, la sociedad LIMPIEZA URBANA S.A.
E.S.P. 15, y la Confederación Nacional de Vocales de Control16.
-. Certificaciones de usuarios de la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., mediante las cuales documentan que dicha sociedad les ha prestado el servicio de barrido, recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, desde el año 2003 y 2004; y que sin embargo, la empresa prestadora que figura en la factura es la sociedad EMAB17.
14 Folios 606 a 643 C.6; Folios 746 a 747 C.6; Folios 65 a 73 C.1; Folios 76 a 80 C.1; Folios 90 a 98 C.1;
Folios 101 a 102 C.1; Folios 334 a 335 C.1.
-. Pliego de cargos núm.20064400265531 de 22 de mayo de 200618, realizado por la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado, Agua y Aseo contra la sociedad EMAB por los siguientes cargos:
“[…] CARGO PRIMERO: Ejercer presunto abuso de posición dominante en la prestación del servicio de disposición final, frente a su competidor la sociedad Limpieza Urbana S.A. E.S.P., en el mercado del servicio público domiciliario de aseo de Bucaramanga.
CARGO SEGUNDO: Presunto abuso de la posición dominante de la sociedad EMAB frente a sus usuarios, al aplicar la cláusula vigésima del contrato de servicios públicos, incurriendo en la prohibición del artículo
133.19 de la Ley 142 de 1994.
CARGO TERCERO: Presunta violación a los derechos de los usuarios por no recibir ni tramitar peticiones relativas a la desvinculación del servicio público de aseo y afectar su derecho a la libre elección del prestador.
CARGO CUARTO: Restringir en forma indebida la competencia en el mercado de aseo de Bucaramanga, al ejercer presuntos actos de competencia desleal contra las empresas Ciudad Capital S.A. E.S.P. y Limpieza Urbana S.A. E.S.P., derivados de las relaciones comerciales con los usuarios.
CARGO QUINTO: Presunto cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad Ciudad Capital S.A. E.S.P.
[…] Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho considera que la EMAB S.A. E.S.P. realizó desde el mes de marzo de 2003 hasta el mes de septiembre de 2004, inclusive, presuntos cobros no autorizados de tarifas por servicios no prestados, ya que fue demostrado ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y saneamiento básico, que la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P. inició operaciones de forma regular y continua desde el 10 de marzo de 2003, prestando sus servicios a 10.119 usuarios, a los cuales la EMAB facturó y cobró servicios, infringiendo con ello el artículo 148 de la Ley 142.
[…] CARGO SEXTO: Presunta operación inadecuada del sitio de disposición “El Carrasco”, de acuerdo a los parámetros fijados por la regulación.
CARGO SÉPTIMO: Presunto incumplimiento a lo dispuesto por el artículo 49, numeral 3, del Decreto 1713 del 26 de septiembre de 200219, relativo al transporte de residuos sólidos. […]”
-. Documento de Descargos núm.2006529020809-2 de 9 de junio de 200620, presentado por la apoderada de la sociedad EMAB, del que se resalta:
“[…] La Resolución CRA Núm.262 del 7 de noviembre de 2003, confirmada por la Resolución CRA Núm.278 del 20 de febrero de 2004, quedó en firme el 20 de marzo del año 2004, a partir de ese momento cobró plena ejecutoria, y solo a partir de este momento se puede inferir sus efectos patrimoniales.
La Resolución CRA 262 DE 2003 en su artículo 3 dispuso ordenar a la Compañía del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga la entrega a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P. de los dineros que se recauden, a partir de la ejecutoria de la presente resolución, por la facturación de los usuarios a ella reconocidos en el artículo primero de este acto administrativo y de aquellos que posteriormente se vinculen al nuevo prestador.
De lo anterior, se colige que en manera alguna la EMAB S.A. E.S.P. está reteniendo dineros que le pertenecen a ciudad capital, anteriores a la fecha en que el fallo cobró ejecutoria, como tampoco es cierto que de la resolución antes referida se pueda deducir que quien prestó el servicio fue la sociedad Ciudad Capital S.A. E.S.P. y no EMAB S.A. E.S.P., ya que se manifiesta de manera expresa que durante el tiempo que duró el litigio, la EMAB S.A. E.S.P. fue quien prestó el servicio a los usuarios, y que la sociedad Ciudad Capital S.A. E.S.P. no lo hizo.
[…] Las empresas de servicios públicos se encuentran en libre competencia para la obtención de usuarios, sin embargo este hecho no faculta a las empresas para omitir los requisitos de tipo constitucional
19 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 200 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos”.
sobre el tema particular de vinculación y desvinculación de usuarios siendo necesario expresar que la EMAB S.A. E.S.P. prestó el servicio de recolección, transporte, disposición final y barrido de las vías públicas a los usuarios entre marzo del 2003 a marzo del 2004 y por ello la entidad realizó el cobro y recaudo por el servicio prestado […]”.
-. Auto Decreto Probatorio, expedido por la Dirección de Investigaciones de la SSPD, el 17 de agosto de 200621, mediante el cual se incorporó al expediente los documentos aportados en los descargos de la sociedad EMAB, se ofició a la sociedad EMAB para que remitiera unos documentos, se negó la práctica de testimonios y la de las inspecciones judiciales solicitadas.
-. Oficio de 6 de septiembre de 2006, mediante el cual la apoderada de la sociedad EMAB interpone recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el auto de decreto probatorio, alegando violación del debido proceso en la etapa probatoria22.
-. Auto de 1o. de noviembre de 200623, expedido por la Dirección de Investigaciones de la SSPD 200624, mediante el cual se resuelve un recurso de reposición frente al auto de decreto probatorio, a través del cual se confirmó la negativa de decretar la práctica de testimonios y de las inspecciones judiciales solicitadas.
-. Auto mediante el cual se resuelve un recurso de apelación respecto del auto de decreto probatorio, expedido por el Superintendente delegado para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, el 7 de diciembre de 200625, por medio del cual se confirmó el auto que resolvió recurso de reposición de 1o. de noviembre de 2006.
-. Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, expedida por el Superintendente delegado para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, a través de la cual se impuso a la sociedad EMAB una sanción pecuniaria consistente en la suma de $400.000.00026, y se ordenó la devolución de los dineros captados a usuarios que habían solicitado su desvinculación, y solicitaron el servicio a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., en la forma y términos establecidos en la parte motiva del citado acto.
-. Edicto núm.029 de 18 de enero de 2008, mediante el cual se notificó por edicto de la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, por el término de diez (10) días hábiles27.
-. Oficio de 9 de enero de 2008, dirigido por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada al Superintendente Delegado para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, a través del cual presentó solicitud de reconocimiento de incentivo mediante adición a la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, – que impuso sanción pecuniaria a la sociedad EMAB 28.
-. Oficio de 7 de febrero de 2008, dirigido por la apoderada de la sociedad EMAB al Superintendente delegado para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, mediante el cual interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, -que impuso sanción pecuniaria a la sociedad EMAB-29, por estimar que existió caducidad de la potestad sancionatoria de los cargos segundo, cuarto, quinto y séptimo, violación general al debido proceso e insuficiente y errada motivación del acto administrativo recurrido frente a todos los cargos.
-. Resolución núm. SSPD 20084400008495 de 7 de abril de 2008, “Por la cual se resuelve solicitud de reconocimiento del incentivo de que trata el artículo 79.12 de la Ley 142, con ocasión de una investigación adelantada a una empresa de Servicios Públicos
Domiciliarios”, expedida por el Superintendente delegado para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, a través de la cual no se accedió a la solicitud de adjudicación de incentivos formulada por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada30.
-. Edicto núm.184 de 7 de julio de 2008, mediante el cual se notificó por edicto de la Resolución núm. SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008, por el término de diez (10) días hábiles31.
-. Resolución núm. SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedida por el Superintendente delegado para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, a través de la cual modificó el valor de la sanción impuesta dejándolo en
$290.000.000, no accedió a la solicitud de revocatoria de la orden de devolución señalada en el artículo 3° de la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, revocó los cargos quinto y séptimo y confirmó en los demás términos la Resolución en cita32.
-. Edicto núm.184 de 7 de julio de 2008, mediante el cual se realiza la notificación por edicto de la Resolución núm. SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008, por el término de diez (10) días hábiles33.
De acuerdo con el referido material probatorio, la Sala encuentra acreditado que la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado, Agua y Aseo formuló pliego de cargos a la sociedad EMAB, por siete cargos, entre ellos, presunto cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad Ciudad Capital S.A. E.S.P.
Igualmente, se encuentra demostrado que la Superintendencia Delegada para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, impuso a la sociedad EMAB una sanción pecuniaria por los siete cargos consistente en multa por la suma de $400.000.000 y ordenó la devolución de los dineros captados a usuarios que habían solicitado su desvinculación, y el servicio a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., como quedó establecido en la parte motiva de la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007.
De igual forma, está probado que la Superintendencia Delegada para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007, a través del cual revocó los cargos quinto y séptimo y, en consecuencia, modificó el valor de la sanción impuesta dejándolo en $290.000.000, y no accedió a la solicitud de revocatoria de la orden de devolución contenida en el artículo 3° de la Resolución recurrida, por medio de la Resolución núm. SSPD 20084400008595 de 7 de abril de 2008.
Sobre el particular, la Sala precisa que el artículo 370 Constitucional fijó el marco para la regulación de los servicios públicos34, estableciendo los principales principios y confiando al legislador la potestad de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, extensión y cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar regularidad, permanencia, calidad y eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y de participación en la gestión y fiscalización de las
34 Constitución Política. ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. […].
empresas que presten el servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, control y vigilancia para asegurar su prestación eficiente35.
Así las cosas, la Ley 142, que estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en el artículo 79 ibidem, fijó en la SSPD la mayoría de las funciones administrativas de inspección, control y vigilancia a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios36. Para ello le otorgó competencias principales, algunas facultades de apoyo a la participación de los usuarios y, en el artículo 81 de la Ley en cita37, estableció la potestad de la Superintendencia para imponer a las empresas prestadoras de servicios las sanciones a que hubiere lugar por la violación de las normas en ella previstas.
35 Corte Constitucional, Sentencia C-761 del 28 de agosto de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
36 ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones. […].
37 ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
81.1. Amonestación. […].
En esa medida, el artículo 148 ibidem, ordenó que las empresas prestadoras de servicios públicos en las facturas a usuarios no cobrarían servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podría alterar la estructura definida para cada servicio público domiciliario38.
Desde esta perspectiva, en desarrollo de las potestades atribuidas a la SSPD, esta entidad cuenta con precisas facultades de inspección, control y vigilancia que, entre otros asuntos, le permiten imponer ordenes de devolución de los cobros no autorizados por los usuarios, sin perjuicio de las sanciones y de las demás actuaciones que adelanten los organismos de inspección y vigilancia.
Al respecto, la Resolución CRA 294, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, estableció:
38 ARTÍCULO148. REQUISITOS DE LAS FACTURAS. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.
“[…] Artículo 1°. Identificación de los cobros no autorizados. Cuando los organismos de control o el prestador del servicio, de oficio o a petición del suscriptor o usuario encuentren que se han realizado cobros no autorizados, el prestador del servicio recalculará el valor cobrado, con el propósito de corregir el valor de la factura del servicio o ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes según sea el caso.
Los cobros no autorizados pueden tener su origen en servicios no prestados, tarifas que no corresponden a la regulación y cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de condiciones uniformes.
En el caso de cobros no autorizados motivados en la factura, el monto a devolver al suscriptor o usuario será la diferencia entre la factura cobrada y la factura correctamente liquidada, para el estrato o sector al que pertenece el suscriptor o usuario, junto con los intereses y los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar.
En el caso de cobros no autorizados motivados por errores en la aplicación de las tarifas, el monto a devolver al suscriptor o usuario será la diferencia que resulte de aplicar la estructura tarifaria ajustada a la normatividad y regulación, frente a la tarifa aplicada por el prestador, junto con los intereses y los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar durante el tiempo en que ocurrió el cobro no autorizado.
La identificación de errores en la determinación de las tarifas no causará la suspensión de la facturación.
Artículo 2°. Forma y plazo para la realización de la devolución de los cobros no autorizados. En el evento de encontrarse que se ha efectuado un cobro no autorizado, de existir pago por parte del suscriptor o usuario cuya causa sea tal cobro, el prestador deberá abonar a la siguiente factura del servicio público que se trate, el monto a devolver al usuario o suscriptor, obtenido en los términos del artículo 1° de la presente resolución.
En el evento en que el monto a devolver sea superior al que debiera cobrarse en la siguiente factura, el prestador abonará el remanente en la próxima factura y así sucesivamente hasta cubrir la totalidad de dicho monto.
Igualmente, el prestador podrá pagar al suscriptor o usuario el monto adeudado en forma pura y simple, caso en el cual deberá informar de inmediato al usuario su voluntad de realizar el pago de esta forma.
Parágrafo. Cuando se haya producido la terminación del contrato de servicios públicos y exista un monto a devolver a un suscriptor o usuario, el prestador deberá pagar la totalidad de dicho monto a quien fuera suscriptor o usuario.
[…]
Artículo 4°. Las devoluciones de los cobros no autorizados proceden sin perjuicio de las sanciones y de las demás actuaciones que adelanten los organismos de control y vigilancia […]”. (Negrilla y subraya fuera de texto)
Así las cosas, con fundamento en la atribución normativa prevista en el artículo 4° de la Resolución CRA 294, la SSPD estaba en la facultad de imponer a la sociedad EMAB la orden de devolución de dineros captados a usuarios que habían solicitado su desvinculación a la sociedad EMAB, y que solicitaron su vinculación a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., como consecuencia de su yerro al realizar un cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios vinculados a la sociedad Ciudad Capital S.A. E.S.P.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la atribución de ordenar la devolución de las sumas de dinero correspondientes a los cobros no autorizados es un desarrollo de la potestad de inspección, control y vigilancia de la SSPS, que responde a la transgresión normativa censurada, independiente de la facultad sancionatoria de dicha entidad, razón por la cual i) su mandato no depende de la imposición de una sanción por este concepto, ii) su validez es independiente de la
prosperidad de la sanción por la conducta investigada, iii) no se le debe aplicar el término de caducidad establecido en el artículo 38 del CCA para la potestad sancionatoria, y iv) no debe cumplir los requisitos y formalidades de una sanción, debido a que no lo es por sí misma ni de manera accesoria.
Basta traer a colación el texto del artículo 81 de la Ley 142 de 199439, del cual se extrae con claridad cuáles son las sanciones que pueden
39 “Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
81.1. Amonestación.
81.2 Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción.
Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.
Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.
Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.
Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.
Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.
Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva”.
imponerse en el marco de las competencias de la SSPD, dentro de las cuales no se encuentra como tal la orden de devolución de dineros por cobro de lo no debido.
Sobre el particular, la Sección Primera en sentencia de 26 de noviembre de 201540, en la cual se reiteró la providencia de 21 de agosto de 201441, precisó lo siguiente:
“[…] (ii) Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD para ordenar la devolución de los cobros no autorizados.
Sobre la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ordenar la devolución de los cobros efectuados en exceso, estima la Sala que no son de recibo los argumentos expuestos por la recurrente, por cuanto tal facultad tiene como fundamento las disposiciones que regulan su actividad, como bien lo plasmó la entidad en la resolución objeto de análisis.
El acto acusado sobre el particular precisó:
“El artículo 79.1 fija la competencia de la Superintendencia en dos ámbitos plenamente descritos:
i) la facultad de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes presten servicios públicos y, ii) la facultad de sancionar al prestador ante la violación normativa.
Dichas facultades se desarrollan, en tanto se afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, sin
40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2015, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 25000-23-24-000- 2005-01325-01.
41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de agosto
de 2014, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 25000-23-24-000-2008 – 00350-01.
que la norma determine presupuestos adicionales a partir de los cuales deba probarse tal presupuesto.
Y la ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos, en la medida en que la función no esté asignada a otra autoridad.
Para el caso que nos ocupa, la Superintendencia, en ejercicio de la facultad de verificar y controlar el cumplimiento de la normatividad, adelantó tareas tendientes a la verificación de la aplicación de la Metodología Tarifaria por parte de los operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada Local sometidos al régimen regulado de tarifas, entre otros, Colombia Telecomunicaciones.
Como resultado de la verificación adelantada, se inició la presente actuación administrativa formal en contra de Colombia Telecomunicaciones, atendiendo al hecho de encontrar presuntos incumplimientos en la aplicación de la metodología tarifaria en mercados plenamente determinados, lo que implica usuarios igualmente determinados, en tanto que las tarifas registradas y efectivamente aplicadas afectaban a todos y cada uno de los usuarios pertenecientes a los mercados por los cuales se abrió la investigación.
En desarrollo de la actuación administrativa formal y ante el incumplimiento probado dentro del expediente, este Despacho expidió la Resolución 2814 del 30 de septiembre de 2004, mediante la cual se impuso sanción pecuniaria a Colombia Telecomunicaciones, atendiendo el número de mercados involucrados y por ende el número de usuarios de dichos mercados, sin que corresponda dentro de los presupuestos del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, cuantificar a nivel de usuarios los valores cobrados de más, ante el evidente incumplimiento en la aplicación de la metodología tarifaria.
Así, para el caso que nos ocupa, están plenamente identificados dentro del expediente los mercados en los cuales se comprobó el incumplimiento por parte de la empresa en la aplicación de la metodología tarifaria, por lo que sus usuarios están igualmente determinados y afectados en tanto que las tarifas cobradas no correspondieron a las que debían cobrarse al aplicar adecuadamente la citada metodología. (…)” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1992, define la regulación de los servicios públicos domiciliarios como la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y la ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, disposiciones, principios y deberes establecidos en el ordenamiento jurídico.
En este sentido, el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 establece la prohibición referente a que en la factura no es posible el cobro de servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos.
Aunado a lo anterior, la Sala recuerda que el artículo 1.524 del Código Civil prescribe que no puede haber obligación sin causa real y licita, además que el artículo 2.313 preceptúa que “el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado” y, finalmente, que el artículo
2.315 dispone que se podrá repetir lo pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural. El Código de Comercio, por su parte, señala en el artículo 831 que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.
La anteriores disposiciones guardan coherencia y deben interpretarse en el marco de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 79 ibidem, subrogado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”, en el sentido que a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le corresponde evitar la afectación en forma directa e inmediata de los derechos de los usuarios a través de la vigilancia y control del cumplimento del ordenamiento jurídico.
En desarrollo de esta función de control la entidad cuenta con amplias facultades para ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar las situaciones de los vigilados que transgredan, por acción u omisión, el orden jurídico vigente. Debe advertirse que dicha función se realiza con la finalidad de proteger los derechos de los usuarios, los cuales además de gozar de una especial protección resultan ser el pilar fundamental en la prestación de los servicios públicos.
Sobre el particular, advierte la Sala que esta Sección42 en otra oportunidad precisó que en eventos como el presente la
42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 21 de agosto de 2014. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. Rad.: 2008 – 00350.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actúa con competencia, tal y como se observa a continuación:
“Devolución de dineros y dosimetría sancionatoria:
Expresa la apoderada que la SSPD no tiene facultades para ordenar la devolución de dineros.
En primer lugar, es preciso indicarle a la recurrente que no se trata de un tema nuevo para la Superintendencia y que, aparte de la Delegada de Telecomunicaciones, las otras áreas de la entidad, en distintas actuaciones han ordenado la devolución de dineros. Ciertamente, mediante concepto SSPO-OJ-2003- 0236 de la Oficina Jurídica expresó lo siguiente:
(…)
"De conformidad con la Ley 142 de 1994, corresponde a la Superintendencia de manera general vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a que estén sujetos quienes presten servicios, y en particular las relativas al régimen tarifario, dentro del sistema de protección de los usuarios de los servicios públicos. A este respecto conviene recordar que según el profesor Hugo Palacios Mejía, la Ley 142 de 1994 se orienta a la protección del usuario. Pues bien, una de las principales preocupaciones de la ley 142 en materia de protección al usuario tiene que ver con que los cobros que las empresas de servicios públicos hagan a los usuarios correspondan a los servicios, tarifas y conceptos que la ley y el contrato de servicios públicos autoricen. (Artículo 146]':
"Si la Superintendencia de Servicios Públicos en su condición de autoridad competente en materia de protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos y ente encargado del control de la correcta aplicación del régimen tarifaria por parte de las empresas prestadoras, encuentra que una empresa de servicios públicos incurrió en error al fijar sus tarifas y ese error lesiona injustamente los intereses de los usuarios, la Superintendencia podrá, previó el procedimiento previsto en el artículo 106 y s. s. de la Ley 142 de 1994, ordenar a la persona prestadora del servicio público la devolución de los dineros cobrados demás. sin que medie necesariamente la imposición de sanción alguna (se subraya y resalta).
(…)
De no poder la Superintendencia emitir orden para la devolución, no tendría sentido el control tarifario; como tampoco sería útil dicho control, si sólo sirviera como apoyo para que el usuario sustentara y presentara la reclamación ante la empresa. Así mismo, carecería de racionalidad jurídica y práctica tener que resolver las empresas tantos reclamos como usuarios afectados resulten, y otro tanto tuviera que hacer la Superintendencia en la instancia de apelación, cuando revisadas las tarifas por el órgano de control se establezca en qué consistió el error y cómo debe ser corregido de manera general a todos los usuarios.
En conclusión, la efectiva protección de los derechos de los usuarios derivada del ejercicio de la función del control tarifario a las empresas de servicios públicos, carece de contenido jurídico si no se emite orden de devolver lo cobrado en exceso.
En otras palabras, lo que persigue la vigilancia y control de la correcta aplicación del régimen tarifario es precisamente que ante una situación irregular, la empresa corrija su conducta conforme a lo que señale el órgano de control, con la condición que la empresa puede dar las explicaciones que estime pertinente y se respete el debido proceso administrativo, en desarrollo del articulo 106 y s.s. de la Ley 142 de 1994. Es que de otra manera, la función de vigilancia y control, sobre todo en materia tarifaria, desprovista de la aplicación de correctivos, no sería nada".
Sobre lo expresado en el concepto vale la pena destacar el aparte que habla sobre la posibilidad de dar una orden de devolución de dineros sin que necesariamente se imponga una sanción.
El punto se reduce a que, según lo expresó en su oportunidad la Oficina Jurídica, y según se reitera en este recurso, la orden de devolución no es una sanción. En efecto, la orden de devolución es una consecuencia obvia, resultante de la captura de una renta que tuvo origen en la violación de una disposición legal, regulatoria o de ambos tipos, que no está encaminada a obtener la reparación de perjuicios causados a usuarios o suscriptores ni se trata de proveer indemnizaciones.
Adicionalmente, resulta oportuno para el caso puntual hacer especial mención al artículo 2318 del Código Civil, el cual expresa:
"El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía. es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.
Si ha recibido de mala fe, también los intereses corrientes”.
Quien paga lo que no debe tiene derecho a repetir lo pagado. Esta previsión legal se encuentra estrechamente ligada con el enriquecimiento sin justa causa, principio universalmente aceptado que señala, conforme lo expresa el tratadista Luis Ernesto Guevara López, que el mismo tiene un fundamento moral y que " ... nadie puede enriquecerse injustamente, sin que medie una causa, en detrimento de otro. En virtud de tal principio aquel que experimente un incremento en su patrimonio, ya porque efectivamente ingresa un activo o bien o porque disminuye su pasivo a expensas de otro patrimonio está obligado a restablecer ese desequilibrio que no cuenta con una justa causa que lo respalde…”
Adicionalmente, el artículo 6 del C.C., dispone:
"La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.
En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos".
El artículo 79.1. menciona que la afectación se produce directamente a usuarios determinados. Cabe preguntarse ¿por qué la norma se refiere a "usuarios determinados"? La respuesta es sencilla: justamente, porque si a raíz de un incumplimiento de un acto administrativo o legal los suscriptores o usuarios de un servicio sufren un detrimento, por ejemplo patrimonial, se espera que como resultado de la acciones de control y vigilancia se corrija dicha anomalía y no que simplemente se limite a señalarla y a imponer una multa.
En consecuencia, limitar las funciones de vigilancia y control de la Superintendencia como facultades exclusivamente sancionatorias, equivale a asumir que las funciones otorgadas a esta entidad sólo estarían encaminadas a detectar conductas, sin que exista la posibilidad de que estas sean corregidas.
Así las cosas, los prestadores sujetos al control y vigilancia de esta entidad tendrían incentivos para transgredir las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos, siempre que la ganancia esperada por estos con el despliegue de dicha conducta sea mayor a la sanción impuesta. La misma Ley ha previsto este hecho, por cuanto el numeral 1 del artículo 79 establece que es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos y sancionar sus violaciones, luego no se puede entender la función sancionatoria como la única, siendo que la ley expresa claramente que la sanción complementa las funciones de control, de las cuales la devolución de dineros es una forma de ellas.
De esta forma, es evidente para la Sala que la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa a que se somete la Empresa actora como prestadora del servicio público domiciliario de telefonía y para sancionar las violaciones a ella, se limitó al cargo imputado.
Por ello, frente a la acusación objeto de la apelación procede entender que la Superintendencia de Servicios Públicos sí actuó con competencia, en los términos del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1998, en cuanto se refiere al incumplimiento de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP de efectuar la liquidación de las tarifas de los estratos 1 y 2 acorde con lo previsto en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 y la resolución 996 de 2004 que precisó la fórmula para el efecto” (Negrillas fuera de texto).
En este contexto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encontraba facultada no sólo para imponer una sanción de multa a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sino también ordenar rembolsar a los usuarios el monto pagado de lo cobrado sin autorización con carácter general o erga omnes, porque si bien la misma no constituye una sanción, si genera una consecuencia necesaria ante el incumplimiento de la obligación de acatar lo previsto en el régimen de servicios públicos, en el marco de los derechos de los usuarios y la facultad consagrada en el referido artículo 79. […]”.
Asimismo, la Sección Quinta en Descongestión consideró43:
“[…] Por otro lado, el marco jurídico definido en los referidos artículos de la Ley 142 de 1994 atañe a la definición de controversias surgidas de la presentación de peticiones, quejas o reclamos por parte de los suscriptores o usuarios de la empresa frente “ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato” (art. 154).
Igualmente, es dable señalar que el artículo 79.31 de la referida ley, establece que la SUPERINTENDENCIA “Podrá ordenar en el acto administrativo que resuelva el recurso de apelación de que tratan los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos retenga sin justa causa a un usuario”.
Empero, de tales prescripciones no se advierte condicionamiento alguno que impida a dicha autoridad administrativa, en su función de inspección, vigilancia y control, determinar devoluciones en otro tipo de espacios o escenarios jurídicos.
El artículo 79.1 ejusdem, entre las funciones encomendadas a la SUPERINTENDENCIA contempla la de “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad".
En armonía con lo anterior, el artículo 1o de la Resolución CRA 294 de 2004 impone:
“Artículo 1o. Identificación de los cobros no autorizados. Cuando los organismos de control o el prestador del servicio, de oficio o a petición del suscriptor o usuario encuentren que se han realizado cobros no autorizados, el prestador del servicio recalculará el valor cobrado, con el propósito de corregir el valor de la factura del servicio o ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes según sea el caso.
Los cobros no autorizados pueden tener su origen en servicios no prestados, tarifas que no corresponden a la
43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en Descongestión, sentencia de 12 de julio de 2018, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, número único de radicación 25000-23- 24-000-2012-00277-01.
regulación y cobros de conceptos no previstos en la ley y
en los contratos de condiciones uniformes...”.
Quiere decir lo anterior que, por virtud de lo dispuesto en un acto administrativo regulatorio, de carácter general, cuyo cumplimiento, por ministerio de la ley, corresponde vigilar a la entidad demandada, esta misma, inclusive de oficio, podrá identificar la realización de cobros no autorizados, que pueden tener origen en circunstancias como las que fueron objeto de la investigación previa a los actos sancionatorios enjuiciados, lo cual impone el deber a la prestadora del servicio público de hacer las devoluciones respectivas.
Nótese que para que tales empresas procedan a la devolución de dichos cobros, basta que la superintendencia los identifique. Eso quiere decir que, a partir de lo consignado en este acto regulatorio, ni siquiera hace falta una orden de la SUPERINTENDENCIA para que sea atendido este deber por parte de las prestadoras, razón por la cual, nada obsta para de quienes tienen a su cargo la prestación del servicio (sic).
Por tal motivo, no resulta contrario a derecho que, en su misión de hacer cumplir tales normas el órgano de control adopte dictados que se avengan al contenido imperativo de aquellas que establecen cargas y obligaciones claramente definidas para los sujetos que están bajo ese poder instructor del Estado. […]”
En esa medida, la Sala precisa que la devolución de dineros por cobro no autorizado de tarifas, captado a usuarios que habían solicitado su desvinculación a la sociedad EMAB, y que solicitaron su vinculación a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., corresponde a una orden administrativa impuesta por la SSPD en el marco de su competencia para la vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos, establecida en el artículo 370 Constitucional y en los artículos 79 y 148 de la Ley 142, y 1° y 4° de la Resolución CRA 294.
Ahora, la forma y plazo para la devolución de los dineros recaudados a usuarios que habían solicitado su desvinculación, y que solicitaron el servicio a la sociedad Ciudad Capital S.A. E.S.P., según el artículo 2° de la citada Resolución CRA 294, podrá pagarse al suscriptor o usuario el monto adeudado en forma pura y simple, caso en el cual deberá informar de inmediato al usuario su voluntad de realizar el pago de esta forma.
No obstante, para el efecto de la devolución de los dineros cobrados a aquellos usuarios que habiendo manifestado su decisión inequívoca de trasladarse a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P. fueron retenidos y se les prestó el servicio en contra de su voluntad por parte de la sociedad EMAB, la parte motiva de la Resolución núm. SSPD 20074000040475 de 17 de diciembre de 2007 dispuso que:
“[…] la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., ha de efectuar relación precisa de aquellos usuarios que fueron retenidos por la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. pero también se
les prestó el servicio por su parte, acorde con la actuación que se adelantó ante la CRA.
La citada relación, ha de ser entregada a la COMPAÑÌA DE ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA, como ente
facturado, a fin de que determine el monto de los dineros enviados a la la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. por cuenta
de dichos usuarios.
La sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., tiene un término de un
(1) mes, contado a partir de la comunicación del presente acto administrativo, para efectuar la relación aludida, y comunicarla a la COMPAÑÌA DE ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA,
quien en el término de un (1) mes, contado a partir de recibir la información por parte de la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., informará a la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. el
monto de dinero a devolver.
Cumplido lo anterior, una vez avisado por la COMPAÑÌA DE ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA, la EMPRESA DE
ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. devolverá a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., los dineros ordenados, en un plazo máximo de dos (2) meses […]”.
Así pues, para la Sala es evidente que la orden dada por la SSPD a la sociedad EMAB de devolver los dineros captados a usuarios que habían solicitado su desvinculación y que solicitaron el servicio a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., corresponde al cumplimiento cabal de la potestad de inspección, vigilancia y control conferida a dicha entidad, no guarda relación inescindible con la potestad sancionatoria del cobro no autorizado de tarifas, al facturar y cobrar servicios a usuarios que estaban vinculados a la sociedad CIUDAD CAPITAL S.A. E.S.P., no fue una sanción accesoria a dicho cargo, ni reviste por sí misma las características de una sanción.
En consecuencia, la Sala revocará el fallo apelado y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
Ahora, en cuanto a la condena en costas la Sala considera que de conformidad con el artículo 171 del CCA y atendiendo la conducta asumida por las partes no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, razón por la cual no hay lugar a ello.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 16 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, y, en su lugar, se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de diciembre de 2024.
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidente
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
