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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiséis (2026)
Radicación: 68001-23-31-000-2012-00185-01 (70877)
Demandante: Yenny Andrea Limas Fonseca y otros Demandado: Municipio de San Juan de Girón y otros Referencia: Reparación directa
Temas: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO: Ocupación
permanente de bienes inmuebles con ocasión de la construcción de obras públicas. RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN: El juez de la responsabilidad puede definir el título de imputación aplicable - principio iura novit curia1. / FALLA DEL SERVICIO: por omisión en activar la potestad expropiatoria. / POTESTAD EXPROPIATORIA: es una competencia legal expresa. / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS: es diferente a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el municipio de San Juan de Girón contra la sentencia del 27 de julio de 2023 que dictó el Tribunal Administrativo de Santander.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
La Sala modificará la sentencia de primera instancia para declarar la responsabilidad extracontractual al municipio de San Juan de Girón por falla del servicio al no activar la potestad expropiatoria respecto de los predios de la demandante Yenny Andrea Limas Fonseca.
La Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P.2 no es solidariamente responsable porque no tenía la competencia legal de expropiar el bien para la obra.
La Sala revocará la indemnización por el interés que dejó de producir el valor histórico del terreno ocupado reconocido a título de lucro cesante, porque se desconoció el principio de congruencia.
Se declarará la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial de los demandantes Silvia Paola Limas Fonseca y Juan Sebastián Limas Fonseca, y frente al demandado Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
II. ANTECEDENTES
Demanda3
El 23 de febrero de 20124, Yenny Andrea Limas Fonseca, Silvia Paola Limas
1 Probados los hechos, el juez está obligado a aplicar el derecho correspondiente.
2 En adelante EMPAS S.A. E.S.P.
4 Según el acta individual de reparto visible a folio 374 C.2.
Fonseca y Juan Sebastián Limas Fonseca5, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra del municipio de San Juan de Girón (Santander), EMPAS S.A. E.S.P., y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
El 15 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda respecto del municipio de San Juan de Girón, EMPAS S.A. E.S.P., Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
El 11 de diciembre de 2014, la parte demandante reformó el escrito inicial y excluyó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible7. La reforma fue admitida por auto del 8 de abril de 20158.
Pretensiones
Las pretensiones principales son: declarar responsable a las entidades demandadas por la omisión y extralimitación en la expropiación administrativa de hecho de los cuatro predios de propiedad de la señora Yenny Andrea Limas Fonseca por la construcción de la canalización de la cañada Villas de Don Juan II Etapa, cambios de perfil de vía, pavimentación, construcción de andenes y sardineles. Subsidiariamente solicitaron la declaratoria de responsabilidad bajo la teoría del daño especial.
En favor de la señora Yenny Andrea Limas Fonseca se solicitó la indemnización del daño emergente por la suma de $300.000.000 correspondientes al avalúo de los cuatro inmuebles y $72.000.000 por la devaluación de los bienes, y por lucro cesante consolidado $10.000.000 por “la venta, construcción” y $70.000.000 por lo dejado de percibir al no poder construir el centro educativo Fontelivar.
Por perjuicios morales se solicitó el equivalente a 50 SMLMV para Yenny Andrea Limas Fonseca, Juan Sebastián Limas Fonseca y Silvia Paola Limas Fonseca, quienes hacían parte del proyecto educativo Fontelivar, por la tristeza y angustia al ver inutilizada su propiedad y empresa. Finalmente, la indexación de los valores de los inmuebles y la actualización de la condena.
Hechos de la demanda
En 2009, el municipio de San Juan de Girón diseñó el proyecto para construir un sistema de captación de aguas lluvias denominado Canalización cañada Villas de Don Juan II Etapa y certificó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que se ejecutaría enteramente en vías públicas.
La obra “invadió y expropió” cuatro bienes de propiedad de la señora Yenny Andrea Limas Fonseca, identificados con matrículas inmobiliarias 300-312150, 300-312151, 300-312152 y 300-312153, sin pagar indemnización alguna. Los trámites de negociación de los predios y permisos de servidumbres le correspondieron al
5 En la demanda también se incluyó a Juan Sebastián Limas Fonseca, quien era mayor de edad al momento de la presentación del escrito inicial (fl. 70 C.1), pero no se aportó el poder debidamente conferido y no se agotó el requisito de procedibilidad.
municipio de San Juan de Girón, que no adelantó el procedimiento de enajenación voluntaria ni de expropiación administrativa o judicial.
La EMPAS S.A. E.S.P. administró, contrató y ejecutó el proyecto. Debía verificar el sitio donde se construyó la obra y no podía ignorar los planos estructurales del municipio.
Pese a que los trabajos se suspendieron por la necesidad de esclarecer si el alineamiento de la vía pública se proyectaba sobre propiedad pública o privada, las entidades no hicieron ninguna gestión para solucionar el inconveniente.
Contestación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio9
La entidad no tiene la función de investigar la veracidad de la información aportada por el municipio de San Juan de Girón, entidad que informó que las obras se construirían en vías públicas.
La cartera no estuvo al frente del proyecto de canalización, por ello no está probado el daño y el nexo de causalidad frente a sus actuaciones. El daño no es antijurídico, porque el interés privado debe ceder frente al general.
Los demandantes no convocaron al Ministerio a la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad y no se lo puede vincular al proceso.
Contestación municipio de San Juan de Girón10
Existe falta de legitimación en la causa por pasiva. La canalización Villas de Don Juan II Etapa fue diseñada y ejecutada por la EMPAS S.A. E.S.P. quien celebró contrato de obra con GEINGSA Ltda. El Departamento Nacional de Planeación - Dirección de Regalías tuvo a cargo el control y vigilancia del proyecto.
La controversia debía tramitarse ante la Jurisdicción Ordinaria, porque la EMPAS S.A. E.S.P. está sometida a las reglas del derecho privado.
Contestación Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P.11
EMPAS S.A. E.S.P. se limitó a ejecutar el proyecto y llevó a cabo jornadas de socialización con la comunidad, sin oposición.
El municipio de San Juan de Girón, como dueño de la obra y obligado al mantenimiento de la malla vial, era el responsable de la aprobación del proyecto, la adquisición de los predios y la obtención de los permisos o servidumbres requeridas, por tal razón no se configura una falla del servicio de la empresa.
Durante la ejecución de la obra, la Oficina de Planeación del municipio de San Juan de Girón informó a EMPAS S.A. E.S.P. que gestionó la adquisición de los predios y estaba a la espera de los avalúos del IGAC, para luego presentar el proyecto de acuerdo de declaratoria de utilidad pública ante el Concejo Municipal.
10 Fls. 407- 410 C.2. y 435-438 C.2.
Sentencia de primera instancia12
El 27 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones y condenó al municipio de San Juan de Girón. Analizó la responsabilidad del Estado a partir de la ocupación permanente de inmuebles por la ejecución de obras públicas y bajo el título de imputación del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas.
El Tribunal estimó que el daño consistió en la ocupación de los cuatro predios de la señora Yenny Andrea Limas Fonseca por las obras de canalización y la vía pública construida en forma paralela.
La EMPAS S.A. E.S.P. fue una simple ejecutora de las obras, pero el municipio de San Juan de Girón es su propietario, beneficiario y el responsable de la interventoría técnica del proyecto, por ello debía verificar la naturaleza de los bienes en la zona de influencia.
La Oficina de Planeación Municipal de Girón certificó ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que la totalidad de los trabajos se adelantarían en vías públicas. Eso no ocurrió porque se afectaron los lotes de la demandante. Declaró responsable al municipio porque generó un daño especial por la ocupación permanente del inmueble con la obra pública.
Descartó el dictamen pericial rendido por la Lonja de Propiedad Raíz de Santander por falta de contradicción y condenó en abstracto al municipio de San Juan de Girón al daño emergente por el valor de los predios, a favor de la señora Yenny Andrea Limas13.
Negó a la señora Yenny Andrea Limas la indemnización del lucro cesante por la imposibilidad de construir un centro educativo porque en eventos de ocupación, la indemnización es compensatoria y comporta la transferencia de la propiedad a la entidad condenada. Accedió al pago del interés “técnico”14 que dejó de producir el valor histórico del terreno ocupado y que se generó desde el 2010 hasta la fecha de la sentencia a una tasa del 6% anual.
La parte resolutiva negó las demás pretensiones, lo que incluyó la indemnización del perjuicio moral solicitada en favor de Yenny Andrea Limas Fonseca, Silvia Paola Limas Fonseca y Juan Sebastián Limas Fonseca sin más argumentos. No se condenó en costas porque no se evidenció temeridad o mala fe.
12Índice 2 SAMAI Consejo de Estado, certificado: 967E5890121E1FCA 53A3C79868B70F30 FD515D1F84965D4F 08C091F0176BEB97.
13 Los parámetros para el incidente de liquidación son: “1. El incidente deberá probarse el área de terreno afectada exclusivamente por el contrato de canalización y la construcción de la carrera 12 aledaña al canal y su valor comercial para la época en que el Municipio demandado debió adquirirlo. 2. El valor del metro cuadrado deberá acreditarse por el interesado de acuerdo con el valor que tuviera para el 22 de febrero de 2010, fecha que inició la obra. En el caso de no resultar posible la determinación del valor del metro cuadrado para la fecha indicada, el interesado podrá probar el valor actual del metro cuadrado, evento en el cual deberá allegar los documentos que acrediten la valorización del sector entre el 22 de febrero de 2010 y el incidente de liquidación, sumas que deberán ser descontadas para obtener el precio por metro cuadrado al momento de la ocupación. En cualquier caso, la parte interesada podrá recurrir a las previsiones de la Ley 388 de 1997 y del Decreto 1420 de 1998 con el fin de determinar el valor comercial de los inmuebles en la fecha señalada. 3. El capital resultante deberá ser actualizado al momento de realizar la liquidación de perjuicios”
14 Término empleado expresamente por el Tribunal.
Apelación del municipio de San Juan de Girón15
El apelante considera que el Tribunal se equivocó al imputar la ocupación al municipio porque no diseñó ni construyó la canalización y tampoco le es imputable por el hecho de que el ente territorial es el propietario y beneficiario de la obra.
La EMPAS S.A. E.S.P. no fue una mera ejecutora, sino la contratante de las obras y el constructor fue un tercero. En el proceso no se probó que el municipio tuviera a su cargo la supervisión técnica del contrato 00897, como lo afirmó la sentencia. Por el contrario, según los términos contractuales la supervisión recayó en el mismo contratista.
Para declarar la responsabilidad, el Tribunal consideró que el ente territorial debía verificar la naturaleza de los bienes incluidos en la zona de influencia de los trabajos y basó su convencimiento en la certificación emitida por el secretario de infraestructura municipal acerca de que la obra se construiría en vías públicas.
Sin embargo, dicha certificación no hace parte del proceso, no fue objeto de contradicción ni valoración y no es posible declarar la responsabilidad con base en una prueba inexistente.
Al fundar el convencimiento en una certificación que no fue aportada se vulneró el debido proceso y el derecho de contradicción. Además, para la realización del proyecto no bastaba la certificación de la Secretaría de Planeación, era necesaria la validación del IGAC y de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
Tampoco se configuró una falla en el servicio por permitir a la EMPAS y al constructor ocupar el inmueble. Apenas el municipio se enteró de la ocupación, intentó conciliar con el propietario, pero fracasó. El ente territorial no incumplió sus obligaciones.
El Tribunal omitió declarar la responsabilidad solidaria del contratante EMPAS
S.A. E.S.P. y del contratista GEINGSA LTDA. porque diseñaron y ejecutaron las obras causantes del daño, y debieron verificar la viabilidad técnica y jurídica del proyecto, incluida la naturaleza de los bienes donde se haría la construcción. Se debe reparar solo el daño ocasionado por el ente territorial y descontar las afectaciones generadas por dichas empresas.
Trámite del recurso de apelación
El Tribunal concedió el recurso el 22 de septiembre de 202316. Esta Corporación lo admitió en auto del 19 de marzo de 202417 y corrió traslado para alegar de conclusión el 29 de abril de 202418.
La EMPAS S.A. E.S.P.19, el municipio de San Juan de Girón20 y el Ministerio de
15 Índice 2 SAMAI Consejo de Estado, certificado: 37062D0949A517C8 BEDDF9BCEFEC2240 4F34742DA1C10A4A EB7F9D863D583359.
16 Índice 2 SAMAI Consejo de Estado, certificado: 307895B6D5F461A4 69C4135B50FFDB2B 13E5479C9654E281 D0602AD393F43682.
17 Índice 6 SAMAI Consejo de Estado.
18 Índice 16 SAMAI Consejo de Estado.
19 Índice 20 SAMAI Consejo de Estado.
20 Índice 22 SAMAI Consejo de Estado.
Vivienda, Ciudad y Territorio21 presentaron alegatos conclusivos22. El Ministerio Público guardó silencio.
En el pronunciamiento frente al recurso23 y en los alegatos de conclusión24, la parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios que el Tribunal negó, así como la prescripción y extinción de las obligaciones tributarias por el impuesto predial.
III. CONSIDERACIONES
La Sala resolverá la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia porque no se configura causal de nulidad que invalide lo actuado. Además, se cumplen los presupuestos procesales de jurisdicción25, competencia26, ejercicio oportuno de la acción27 y legitimación en la causa28.
Agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación
Los artículos 35 de la Ley 640 de 2001 y 13 de la Ley 1285 de 2009 establecen que la conciliación extrajudicial en derecho es un requisito de procedibilidad obligatorio para ejercer la acción de reparación directa. Su incumplimiento impide resolver el fondo del asunto porque la parte no se encuentra habilitada para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo29.
La constancia del Procurador Judicial 160 para asuntos Administrativos de Bucaramanga del 12 de julio de 2011 dice que la parte convocante es la señora Yenny Andrea Limas Fonseca y como convocado el municipio de San Juan de Girón30.
También se aportó la constancia de la Procuraduría 158 Judicial II para asuntos
21 Índice 23 SAMAI Consejo de Estado.
22 El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible presentó alegatos de conclusión en segunda instancia (Índice 24 SAMAI Consejo de Estado), pero no se tendrán en cuenta porque fue desvinculado a partir de la admisión de la reforma a la demanda.
23 Índice 14 SAMAI Consejo de Estado.
24 Índice 21 SAMAI Consejo de Estado.
25 Esta Jurisdicción conoce de las controversias originadas en las actividades desplegadas por el municipio de San Juan de Girón, EMPAS S.A. E.S.P. y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio porque son entidades públicas, según lo regulado por el artículo 82 del CCA.
La EMPAS S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos de carácter oficial (fl. 853 C.3.).
26 De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. La estimación razonada de los perjuicios ascendió a $531.065.000, que supera el límite de 500 SMLMV de 2012, contemplado en el numeral 6° del artículo 132 del CCA.
27 Se probó que las obras terminaron el 28 de febrero de 2011, según el acta de recibo definitivo (fl. 547 C.2.). Desde este momento hubo certeza del daño y el término para presentar la demanda se extendía hasta el 1 de marzo de 2013. La demanda se radicó a tiempo el 23 de febrero de 2012, incluso sin tomar en cuenta la suspensión generada por la conciliación.
28 La señora Yenny Andrea Limas Fonseca está legitimada en la causa por activa por ser la propietaria de los cuatro predios ubicados en la urbanización Villa de Don Juan II Etapa del municipio de San Juan de Girón, identificados con matrículas inmobiliarias 300-312150, 300-312151, 300-312152 y 300-312153 (Fls. 11-18 C.1.). Silvia Paola Limas Fonseca y Juan Sebastián Limas Fonseca hermanos de la señora Yenny Andrea, están legitimados en la causa por activa al invocar un perjuicio moral por la ocupación de los inmuebles y por su participación en la formulación del proyecto para construir un centro educativo (fls. 70-71 C.1.).
El municipio de San Juan de Girón está legitimado en la causa por pasiva, porque, según la demanda, diseñó, gestionó el financiamiento del proyecto y no declaró la utilidad pública ni adelantó el procedimiento de enajenación voluntaria y expropiación. La EMPAS S.A. E.S.P. está legitimada, dado que se le imputa el daño por la administración, operación y contratación de las obras, y la falta de verificación de la naturaleza de los bienes donde se construyó la canalización.
29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 7 de marzo de 2025, radicación 85001-23-33-000-2015-00116-01 (65106), C.P. María Adriana Marín; Subsección B, 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070), C.P. Fredy Ibarra Martínez; Subsección C, 17 de junio de 2024, radicación 25000-23-26-000-2009-00961-01 (45552), C.P. William Barrera Muñoz.
Administrativos de Bucaramanga del 21 de septiembre de 2011, como convocante se consignó a la señora Yenny Andrea Limas Fonseca y como convocados al municipio de San Juan de Girón, Ministerio de Minas y Energía, Departamento Nacional de Planeación y Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P.31.
Los demandantes Silvia Paola Limas Fonseca y Juan Sebastián Limas Fonseca no agotaron el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, por consiguiente, no estaban habilitados para presentar la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no fue convocado a las audiencias de conciliación y la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad impide efectuar algún juicio o pronunciamiento en su contra.
Alcance de la apelación
A la Subsección le corresponde pronunciarse sobre los reparos concretos formulados en la apelación que delimitan la competencia de esta Corporación para resolver la controversia32, salvo aspectos que deban evaluarse de manera oficiosa, sin los cuales no se puede proferir sentencia de fondo33.
El municipio de San Juan de Girón: no apeló lo concerniente al daño y su recurso se concentró en el nexo causal, el título de imputación y una indebida valoración probatoria. También efectuó reparos sobre la responsabilidad solidaria del contratante y contratista de la obra. Como la inconformidad giró en torno a la imputación, elemento global y estructural de la responsabilidad, la Sala es competente para revisar la condena al pago del interés que dejó de producir el valor histórico del terreno ocupado34.
La Sala no analizará la posible responsabilidad solidaria del contratista GEINGSA Ltda., porque no fue demandado en el presente asunto.
La parte demandante: no apeló la sentencia y tampoco acudió a la apelación adhesiva35.
Ahora bien, cuando en segunda instancia la parte demandante se pronunció sobre el recurso de apelación y alegó de conclusión introdujo inconformidades contra la sentencia del Tribunal, concretamente que debe declararse la extinción de las obligaciones tributarias del impuesto predial y que se reconozcan todas las pretensiones indemnizatorias.
Este escrito no puede asimilarse a una apelación adhesiva, porque la parte demandante expresamente señaló que su objetivo era pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por el municipio de San Juan de Girón.
34 Sobre el alcance de la apelación, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, 6 de abril de 2018, radicación 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), C.P. Danilo Rojas Betancourth.
El traslado del recurso de apelación es el momento previsto para que los no recurrentes presenten su oposición o coadyuven los reparos, pero no es la oportunidad para exponer argumentos propios ni para buscar una decisión diferente a la pretendida por el apelante. Para tales fines, el ordenamiento procesal contempla el recurso de apelación y la apelación adhesiva, mecanismos a los que el demandante no acudió.
La Sala no se pronunciará sobre estas peticiones porque el demandante no presentó recurso de apelación, oportunidad procesal idónea para que el juez de segunda instancia modifique la sentencia. Además, lo relacionado con la extinción de las obligaciones tributarias no fue incluido en alguna pretensión de la demanda, es decir, no fue objeto del litigio.
Problemas jurídicos
¿Debe revocarse la decisión del tribunal que declaró la responsabilidad del municipio de San Juan de Girón a título de daño especial porque según el apelante no diseñó, contrató, construyó ni tuvo a su cargo la interventoría y no basta con ser el propietario o beneficiario de la obra para imputar el daño?
¿La EMPAS S.A. E.S.P. es deudor solidario porque fue la contratante y debía verificar la naturaleza de los bienes donde se construyó la obra?
Tesis
Se modificará la sentencia del Tribunal en los siguientes aspectos:
Se declarará la responsabilidad del municipio de San Juan de Girón a título de falla en el servicio, no de daño especial. Aunque no construyó la obra ni tuvo a cargo la interventoría, sabía que los bienes de la señora Yenny Andrea Limas Fonseca eran necesarios para la construcción, omitió el trámite de expropiación y permitió la ocupación permanente de los predios.
La EMPAS S.A. E.S.P. no es responsable solidariamente porque no tenía la competencia legal de expropiar el bien para la obra. Además, actuó con diligencia al advertir al municipio de la ocupación, suspendió los trabajos y los reanudó bajo la confianza de que el ente territorial adquiriría los predios.
La Sala revocará la indemnización por el interés que dejó de producir el valor histórico del terreno ocupado reconocido a título de lucro cesante. El Tribunal desconoció el principio de congruencia porque la demanda no contiene una pretensión que sustente dicha condena.
Esta tesis se desarrollará en los siguientes capítulos: (i) responsabilidad extracontractual del Estado por la ocupación permanente de inmuebles con ocasión de la construcción de obras públicas, (ii) hechos probados, (iii) solución a los cargos de la apelación, (iv) costas en segunda instancia.
Responsabilidad extracontractual del Estado por la ocupación permanente de inmuebles con ocasión de la construcción de obras públicas
La ocupación permanente es un hecho dañoso que sucede cuando la
Administración o un particular autorizado por esta asume, toma o invade una parte o la totalidad de un bien para asignarlo en beneficio del interés general. El prototipo es la construcción de una obra pública que cuenta con vocación de permanencia y limita continuamente el ejercicio del derecho de dominio.
La víctima debe acreditar36: i) la titularidad del derecho de propiedad, algún otro derecho real o la posesión sobre un bien determinado; ii) la ejecución directa o indirecta37 de una obra pública por cuenta del Estado, en beneficio del interés general; iii) la ocupación parcial o total del inmueble por la infraestructura estatal, con vocación de permanencia y que limite las facultades inherentes al derecho de dominio; y iv) la ausencia de un título legal o convencional oponible al propietario que autorice la ejecución de la obra.
En cuanto a la imputación, la jurisprudencia de esta Sección acepta que el fundamento se encuentra en el régimen objetivo, sin necesidad de probar el funcionamiento anormal del servicio, comoquiera que la ocupación impone al propietario una carga pública mayor a la soportada por el resto de los asociados beneficiarios de la obra, circunstancia que rompe con el principio de igualdad frente a las cargas públicas y genera la obligación de restablecer ese equilibrio con sustento en la teoría del daño especial38.
Pese a que el título de imputación por excelencia para reparar daños antijurídicos por la ocupación de inmuebles es el daño especial, hay eventos que pueden analizarse desde la falla del servicio.
Cabe recordar que la falla del servicio es el factor de imputación preferente para examinar la responsabilidad patrimonial de la Administración porque permite diagnosticar el funcionamiento de las entidades públicas, previene la ocurrencia de daños antijurídicos por los mismos hechos y facilita la pretensión de repetición en contra de los agentes que incurrieron en culpa grave o dolo.
Si bien el Estado se encuentra habilitado para desarrollar las obras públicas necesarias para garantizar el interés general y materializar los derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico no le permite ocupar permanentemente y por vía de hecho los bienes de los particulares sin acudir a los procedimientos legales para su adquisición.
Cuando el Estado advierte que por motivos de utilidad pública o interés social requiere la utilización de un predio para construir una obra pública, el marco constitucional y legal obliga a negociar su adquisición o acudir a la expropiación,
36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1987, radicación No. 47729, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo; sentencia del 15 de agosto de 1989, radicación No. CE-SEC3-EXP 1989-N5330, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo; sentencia del 26 de abril de 2001, radicación No. 52001-23-31-000-1995-06630-01(12994), C.P. María Elena Giraldo Gómez; Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2021, radicación No. 05001-23-31-000-2008-01253-01(51605), C.P. María Adriana Marín.
37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de junio de 2015, radicación No. 47001-23-31-000-1997-05125-01(30936), C.P. Danilo Rojas Betancourth.
38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014, radicación No. 25000-23-26-000-2001-01158-01(28678), C.P. Hernán Andrade Rincón. Sobre la aplicación del daño especial en estos eventos ver: Subsección B, sentencia del 2 de junio de 2021, radicación No. 25000-23-26-000-2002-01588-02(40282)S, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2024, radicación No. 08001233300020170136701 (64394), C.P. Nicolás Yepes Corrales; Subsección A, sentencia del 31 de julio de 2024, radicación No. 05001-23-31-000-2005-07240-03 (69.296), C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
39 Artículo 58 Constitución Política.
40 Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997.
potestad pública que impone al particular la carga de transferir forzosamente el derecho de dominio a la persona jurídica de derecho público que adquiere la propiedad mediante el pago de una indemnización previa y justa.
En caso contrario, se configuraría una falla del servicio por desconocer la prohibición de ocupar bienes por la vía de los hechos y por la omisión de activar la potestad expropiatoria, mecanismo previsto jurídicamente para la transferencia de los bienes necesarios para garantizar el interés general.
Son varios los casos en que esta Corporación declaró la responsabilidad del Estado por ocupación de inmuebles a título de falla en el servicio. En sentencia del 29 de febrero de 2016 declaró la responsabilidad del municipio de Pueblo Viejo por incumplir la obligación de adquirir los predios que fueron ocupados permanentemente con la construcción de un muro de contención y un terraplén41.
En sentencia del 9 de abril de 2018, aunque no aludió expresamente a la falla del servicio, explicó que la imputación jurídica del daño en la responsabilidad por ocupación de inmuebles se configura por la violación de los deberes que el ordenamiento jurídico le impone al Estado en relación con el respeto de la propiedad, y el consiguiente deber de negociar o expropiar, con previa indemnización, los bienes requeridos para las obras públicas42.
En providencia del 11 de octubre de 2024, declaró la responsabilidad de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda a título de falla del servicio por la ocupación permanente generada por la construcción de unos diques para el control de inundaciones, sin adelantar los procedimientos legales para adquirir el terreno43
La falla del servicio opera en estos eventos cuando se verifique que: i) la entidad demandada tenía la obligación de adquirir o expropiar los bienes por ser titular de la potestad pública, ii) conoció previamente la circunstancia de que la obra ocuparía de forma permanente inmuebles particulares, iii) omitió adquirir oportunamente los derechos afectados mediante los procedimientos legalmente previstos para ello.
En ese orden de ideas, corresponde al juez y según el caso concreto definir el título de imputación de la obligación de reparar el daño por la ocupación permanente de inmuebles. En cualquiera de los dos eventos, el Estado se podrá exonerar de responsabilidad si acredita la configuración de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo del tercero.
41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 29 de febrero de 2016, radicación 47001-23-31-000-2001-00339-01 (35256), C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.
42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 9 de abril de 2018, radicación 25000-23-26-000-2002-11518-02 (37781), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
En este caso se acreditó que, con ocasión de la construcción de un puente vehicular se afectó un predio privado con una zona de protección ambiental. El INVIAS tenía la obligación de adquirir los predios necesarios para la ejecución de la obra, y al no estar acreditada la gestión en relación con la franja de terreno objeto de afectación ambiental, el daño era imputable a la entidad demandada.
En la Subsección C también se destaca la sentencia del 18 de diciembre de 2020, radicación 05001-23-31-000-1996-00519-01(37219), C.P. Guillermo Sánchez Luque, que plantea la discusión sobre el título de imputación aplicable a estos asuntos.
43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 11 de octubre de 2024, radicación 66001-23-33-000-2014-00023-02 (68726), C.P. María Adriana Marín.
Hechos probados
- Ocupación de los inmuebles
El jefe de la Oficina Asesora de Planeación del municipio de San Juan de Girón certificó que los predios de la demandante, identificados con matrículas inmobiliarias 300-312150, 300-312151, 300-312152 y 300-312153, fueron afectados por las obras civiles realizadas por EMPAS S.A. E.S.P. para la construcción de una canalización en dirección sur-norte y por la edificación de la carrera 13 paralela al canal.
En el mismo sentido, la Secretaría de Planeación de San Juan de Girón certificó que los inmuebles fueron afectados por la construcción de un canal de aguas lluvias, andenes y por la carrera 12A construida en pavimento flexible, obras que fueron afectadas al uso público45.
Antecedentes de la obra civil
El 3 de abril de 200946, el municipio de San Juan de Girón radicó ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el proyecto ajustado “Construcción Canalización Villa de Don Juan II Etapa”.
El 11 de marzo de 2009, el subgerente de alcantarillado de la EMPAS S.A.
E.S.P. certificó que la empresa tendría a su cargo la interventoría y la dirección integral del proyecto (estudios, diseños, seguimiento y asesoría técnica permanente)47.
El 24 de marzo de 2009, el jefe de la Oficina Asesora de Planeación del municipio de Girón certificó que el proyecto Canalización Cañada Villas de Don Juan
II Etapa se encontraba radicado en el Banco de Programas y Proyectos del Municipio y cumplía con los criterios de viabilidad técnica, social y ambiental. Se encontraba contemplado en el Plan de Desarrollo del Municipio “La obra continua… entre todos 2008-2011”48.
En el acta del comité técnico de la Dirección de Inversiones Estratégicas del Viceministerio de Agua y Saneamiento del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial del 1 de diciembre de 2009, que otorgó viabilidad al proyecto, se consignó: “el proyecto se construirá enteramente en las vías públicas, de acuerdo con la certificación emitida por el secretario de infraestructura del municipio”49.
El Consejo Asesor de Regalías aprobó la financiación y designó como ejecutor a la EMPAS S.A. E.S.P. mediante el acuerdo 62 del 30 de diciembre de 200950.
La EMPAS S.A. E.S.P. elaboró los diseños51 y debía suministrar los planos al contratista, este último estaría a cargo de la obtención de los permisos y
51 Carpeta:AnexosVillaDonJuan, Cd. Fl. 1018 C.3. y CD. Fl 899 C.3.
servidumbres para atravesar terrenos de propiedad particular52.
La EMPAS S.A. E.S.P. y GEINGSA LTDA. celebraron el contrato de obra 000897 el 29 de enero de 201053 cuyo objeto era la construcción de la canalización Villas de Don Juan II Etapa municipio de Girón, departamento de Santander. La contratante ejerció la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental54, mientras que el contratista se obligó a mantener el personal directivo durante la ejecución y a emplear trabajadores experimentados55. El contrato ni ningún otro documento contractual asignó a la empresa de servicios públicos obligación alguna sobre la gestión predial de la expropiación.
La interventoría advirtió el 25 de febrero de 2010 que: “(…) dentro del alineamiento del canal se encuentra un tramo que atraviesa un predio privado por lo tanto se solicita la programación de un comité para hablar sobre lo expuesto anteriormente y solucionarlo y contar con la presencia de la alcaldía”56.
En esa misma fecha, el gerente suplente de la EMPAS S.A. E.S.P. informó al alcalde del municipio que no se tenía claro el alineamiento de la vía pública porque un vecino expresó que existía un propietario de una franja. Solicitó aclarar la trayectoria y requirió al municipio para tramitar el permiso del propietario y el pago correspondiente. Manifestó que los inconvenientes no se conocieron durante el diseño y formulación del proyecto57.
La interventoría y funcionarios del municipio recorrieron el alineamiento del canal el 26 de febrero de 2010. La entidad territorial se comprometió a dialogar con
52 Fls. 12-72 archivo: contrato 000897 tomo 1, CD. Fl. 1018 C.3.La cláusula primera del contrato de obra dice: “PARAGRAFO 1: El Contratista se obliga a gestionar ante las autoridades respectivas, las licencias o permisos que la obra requiera”.
54 “CLÁUSULA DÉCIMOQUINTA. INTERVENTORÍA: Empas S.A. ejercerá la vigilancia técnica, administrativa, financiera y ambiental de los trabajos y del desarrollo del contrato, por intermedio de la ingeniera Gilma Amparo Arrieta Roa, quien será su representante ante el contratista. EMPAS S.A. podrá modificar esta designación durante el desarrollo del contrato, sin que ello constituya motivo de reclamo por parte del contratista. Todas las cuentas presentadas por el CONTRATISTA deberán ser aprobadas por el interventor, quien vigilará el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para su pago. Las funciones y atribuciones principales de la Interventoría serán las especificadas en el Manual de Interventoría Vigente”.
55 “CLÁUSULA DECIMASEXTA. DIRECCIÓN TÉCNICA DE LAS OBRAS Y PERSONAL DEL CONTRATISTA:
El CONTRATISTA se obliga a mantener durante toda la ejecución de las obras materia del contrato y hasta la entrega final y recibo de ellas, el personal directivo necesario para el desarrollo de los trabajos. Así mismo, el CONTRATISTA se obliga a ocupar en las obras trabajadores experimentados en los trabajos que se les encomiendan. El CONTRATISTA además deberá cumplir con lo especificado en los Términos de Referencia, en su oferta y demás estipulaciones contractuales pertinentes”.
57 Fls. 672-674 C.2. La prueba documental señala: “2.Sobre la carrera 13 entre calles 15 y Río Frío del barrio Villa de Don Juan II Etapa, no se tiene claro el alineamiento de la vía pública proyectada por la Administración Municipal, la cual independiza y permite la movilidad vehicular entre este barrio y el de Puerto Madero (en construcción), ya que un vecino del sector de Villas de Don Juan II, expresó que existe un propietario de una franja o cuña de terreno colindante entre los 2 barrios, por donde pasaría la vía y paralelamente va el canal. Por lo anteriormente expuesto, la empresa solicita su valiosa colaboración para que se defina el alineamiento de la vía en mención y si el canal que se construye para el municipio, llegase a localizarse en predios privados, realizar todos los trámites pertinentes (permiso del propietario para iniciar la obra y el pago de lo que se deriva de ello), para que la empresa pueda iniciar sin ningún tipo de tropiezo, evitando problemas futuros al respecto.
3.Que la Administración Municipal, precise el perfil urbanístico, del sector de Puerto Madero, específicamente sobre la carrera 13 para que se revise, apruebe y verifique el cumplimiento del aislamiento con relación a un cuerpo hídrico, de acuerdo a las normas vigentes ambientales y urbanísticas, para ello se solicita si es del caso, hacer una visita de obra donde participe la CDMB, el Municipio, la constructora y la EMPAS S.A. y levantar un acta en donde se consigne los aislamientos autorizados, con lo cual se precisará el perfil urbano paralelo a la corriente y evitar conflictos con la comunidad futura del sector.
Cabe resaltar que es de vital importancia, que la Administración Municipal, defina la mayor brevedad posible lo anteriormente expuesto, ya que ninguna de ellos se tenía durante el diseño y formulación del proyecto y por tal razón, el contrato tenía orden de inicio el lunes 22 de febrero del año en curso y está sujeto al cumplimiento de una programación de obra, la cual debe ser ejecutado sin mayores tropiezos, ya que el Departamento Nacional de Planeación, quien hace la interventoría Administrativa y Técnica, no dará autorización, para futuros desembolsos, si no se cumple dicho cronograma”.
el dueño para solucionar el problema de la servidumbre58.
EMPAS S.A. E.S.P. y GEINGSA LTDA. suscribieron el acta de suspensión del contrato de obra el 1 de marzo de 2010 porque no se tenía claro el alineamiento de la vía proyectada por el municipio ni si la zona era propiedad pública o privada. En consecuencia, no se podía establecer la trayectoria definitiva del canal y tampoco continuar con la ejecución del proyecto59.
Esta situación fue informada a los secretarios de infraestructura, planeación y gobierno del municipio de San Juan de Girón el 12 de marzo de 201060.
El 2 de septiembre de 2010, el jefe de la Oficina Asesora de Planeación del municipio informó a la EMPAS S.A. E.S.P. que se estaba adelantando la gestión para la adquisición de los predios necesarios para el proyecto de canalización. Se estaba a la espera del avalúo por parte del IGAC, para posteriormente presentar el acuerdo de declaratoria de utilidad pública ante el Concejo Municipal. El tiempo estimado para este trámite era de tres meses aproximadamente61.
El municipio de San Juan de Girón y el IGAC celebraron contrato de prestación de servicios el 10 de septiembre de 2010 para el avalúo de tres predios de propiedad de la demandante62.
El acta de reinicio del contrato se suscribió el 15 de septiembre de 2010, ya que las razones que originaron la suspensión del contrato se estaban superando63. La bitácora de la interventoría señaló que la alcaldía estaba gestionando la adquisición de los predios y se estaba a la espera de los avalúos para utilizarlos en la declaratoria de utilidad pública ante el Concejo Municipal.
Los contratantes suscribieron el acta de ampliación del plazo el 2 de diciembre de 201065 y el otrosí el día 23 siguiente66. Expusieron que la línea del canal pasa por predios privados y que la negociación de la servidumbre era competencia de la
59 Fl. 528 C.2. La prueba señala: “(…) b. En la calle 15 con carrera 13 del barrio Villa de Don Juan II etapa, no se tiene claro el alineamiento de la vía pública proyectada por la Administración Municipal, ni su propiedad por lo cual debe aclararse tanto el perfil vial, si es propiedad pública o privada y con base en ello establecer el alineamiento definitivo del canal a su paso por este sector.
Que la Administración Municipal, debe precisar el perfil urbanístico, del sector de Puerto Madero, con el fin de definir el aislamiento a conservar tanto de la vía como de las edificaciones con respecto al canal.
Que hasta tanto la Administración Municipal, no resuelva los anteriores puntos, no se podrá ejecutar el proyecto, situación ésta que fue informada a la alcaldía de San Juan de Girón, mediante oficio No. 0001536 del 25 de febrero de 2010.
Que el interés público y de la empresa es que las obras objeto del contrato No. 0000367 sea técnicamente terminadas”.
65 Fls. 542-543 C.2. La prueba señala: “1. Que el trazado de la línea del canal pasa por predios particulares en el sector intermedio de su longitud y la negociación de dicha servidumbre es competencia de la Administración Municipal de Girón.
Que desde el mes de agosto de 2010, la Administración Municipal de Girón a través de la Secretaría de Planeación, ha venido adelantando los trámites de negociación de la servidumbre.
Que a la fecha, dicha negociación no ha culminado totalmente en todos sus trámites.
Que debido a que la franja de este predio particular está ubicada en la parte central de la longitud del canal, en un tramo aproximado de 40 metros lineales, no permite continuar la construcción del canal en forma secuencial desde la entrega al Río Frío, de tal forma que siempre se tenga descole para evacuación ante la presencia de aguas lluvias.
Que debido a lo anterior, se generan atrasos en la construcción del canal, respecto al plazo previsto inicialmente”.
66 Fl. 164 PDF contrato 000897 tomo 2, CD. Fl. 899 C.3.
Administración Municipal de Girón, pero que los trámites adelantados desde agosto de 2010 no culminaron totalmente.
El IGAC remitió al municipio de San Juan de Girón el avalúo de los tres predios el 22 de diciembre de 201067.
Las obras terminaron el 28 de febrero de 2011 y el acta de recibo definitivo a satisfacción se suscribió el 10 de marzo siguiente68.
El municipio de San Juan de Girón no presentó ante el Concejo Municipal el proyecto de acuerdo para declarar la utilidad pública de algún predio requerido para la construcción de la canalización Villas de Don Juan II Etapa69, según se desprende de los siguientes documentos:
En la certificación del secretario general del Concejo Municipal de San Juan de Girón del 14 de junio de 2011 se señaló: “La administración municipal a la fecha no ha presentado proyecto de acuerdo con el fin de declarar de utilidad pública algún predio para CONSTRUCCIÓN, CANALIZACIÓN VILLAS DE DON JUAN II ETAPA”70.
De igual modo, la jefe de la Oficina Jurídica del municipio de San Juan de Girón respondió petición a la señora Yenny Andrea Limas Fonseca el 20 de junio de 2013, sostuvo que no existía acto administrativo de declaratoria de utilidad de los predios y que no podía efectuarse posteriormente, ya que la obra culminó el 28 de febrero de 201171.
El secretario general del Concejo Municipal del municipio de San Juan de Girón, en respuesta emitida el 2 de febrero de 2015 a petición presentada por Juan de Jesús Duarte Rodríguez, informó que no se encontró acuerdo municipal donde se declare la utilidad pública de algún predio ubicado en la urbanización Villa de Don Juan II Etapa72.
Por último, el secretario de planeación del municipio de San Juan de Girón respondió al Concejo Municipal el 30 de junio de 201773 que, una vez revisado el archivo de gestión no se encontró proyecto de acuerdo de utilidad pública de los predios identificados con matrículas 300-312150, 300-312151, 300312152 y 300-
31215374.
Por otro lado, el 17 de julio de 2011, el subgerente de alcantarillado de EMPAS
S.A. E.S.P. informó a la demandante que el proyecto lo financió el Fondo Nacional de Regalías por gestión del alcalde de Girón. EMPAS solo fue el ejecutor, pero los trámites de negociación de predios y permisos de servidumbres le correspondían al municipio75.
El director de inversiones estratégicas del Viceministerio de Agua y Saneamiento del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial informó a
69 Fls. 117 C.1., 507-509 C.2. 988, 1118-119 C.3.
la demandante el 8 de agosto de 2011 que “(…) el secretario de Infraestructura del Municipio envió junto con el proyecto certificación de que el proyecto se construiría enteramente en vías públicas”76.
El testigo Juan de Jesús Duarte Rodríguez, miembro de la Asociación de Vecinos de Santander, informó sobre los inconvenientes con la constructora de la urbanización Puerto Madero77, que había diseñado la vía por encima de los lotes de la señora Limas Fonseca. Los predios vendidos a la demandante para la construcción de un colegio fueron afectados por la canaleta. EMPAS S.A. E.S.P. paró las obras una vez tuvo conocimiento de la violación a la propiedad privada. El Concejo Municipal le respondió que no había solicitud para la declaratoria de utilidad pública78.
El testigo Oscar Alberto León Chacón, quien ejerció como asesor de la oficina de planeación municipal, dijo que parte del trazado del canal se construyó en predios privados. Una vez la demandante interpuso la queja, se contrató el avalúo con el IGAC, pero la adquisición no fue posible porque el propietario consideraba que no era acorde con sus expectativas económicas79.
Solución a los cargos de la apelación
Análisis de imputación por falla en el servicio
La Sala se apartará de la sentencia apelada en punto al título de imputación aplicable. El Tribunal consideró que la ocupación permanente por la construcción de la obra pública en el predio de los demandantes constituye un daño especial y así lo atribuyó al municipio de San Juan de Girón.
Sin embargo, en atención a las particularidades del caso, se enjuiciará con base en el título preferente de falla del servicio porque se constató que el municipio de San Juan de Girón desconoció el contenido obligacional a su cargo de adquirir por negociación o expropiar los inmuebles requeridos para la construcción de la obra.
El municipio de San Juan de Girón era titular de la potestad expropiatoria de conformidad con el artículo 59 de la Ley 388 de 199780 y estaba habilitado para ejercerla, porque el proyecto involucraba un motivo de utilidad pública como la producción, ampliación, abastecimiento y distribución de los servicios públicos domiciliarios81.
El ente territorial tenía dos opciones. Primero, la expropiación judicial precedida de una etapa de enajenación voluntaria en que la entidad debió notificar
77 Como se observa en el plano obrante a folio 49 C.1., Puerto Madero era un barrio contiguo a la urbanización Villas de Don Juan.
80ARTÍCULO 59. ENTIDADES COMPETENTES. El artículo 11 de la Ley 9ª de 1989, quedará así:
"Además de lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la Ley 9ª de 1989. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de dicha ley, también podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades."
81 Literal d) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, que modificó el artículo 10 de la Ley 9 de 1989.
una oferta de compra al propietario por el valor comercial del bien. Transcurridos treinta (30) días hábiles desde la comunicación de la oferta sin llegar a un acuerdo era obligatorio iniciar el proceso de expropiación ante un juez para definir la procedencia de la transferencia forzosa y el monto de la indemnización82.
La segunda era el procedimiento de expropiación por vía administrativa83 por motivo de urgencia declarado por la autoridad determinada por el concejo municipal mediante acuerdo84. Está precedido de una etapa de negociación directa donde se notifica al propietario el acto que determina el carácter administrativo de la expropiación y constituye oferta de compra85. Transcurridos treinta (30) días hábiles desde la ejecutoria del acto administrativo sin llegar a un acuerdo, la entidad debió decretar la expropiación administrativa del inmueble86.
El municipio de San Juan de Girón omitió los procedimientos legales para adquirir los bienes de la accionante, únicamente se probó que celebró un contrato de prestación de servicio con el IGAC para el avalúo de los lotes. En el expediente no obra la oferta de compra ni su notificación y tampoco se demostró que se inició el trámite expropiatorio, lo que habría evitado la consolidación de la ocupación de los predios de la señora Limas Fonseca.
Esta omisión configura una falla del servicio y exige variar el título de imputación que declaró el Tribunal, sin que pueda alegarse una vulneración al debido proceso, porque desde el escrito inicial se reprochó la “expropiación de hecho” de los predios sin haber declarado la utilidad pública, agotar la etapa de enajenación voluntaria ni pagar la indemnización.
En el recurso de apelación se alegó que el municipio conoció los inconvenientes con posterioridad a los hechos de ocupación. Afirmación que no es cierta, pues se acreditó que, una vez la EMPAS S.A. E.S.P. y el contratista advirtieron la posibilidad de que la canalización ocuparía predios privados, se informó al municipio de San Juan de Girón el 25 de febrero de 2010.
De hecho, el contrato de obra fue suspendido entre el 1 de marzo y el 15 de septiembre de 2010 precisamente porque no se tenía claro si la zona donde se construiría la obra era propiedad pública o privada.
El 2 de septiembre de 2010, la Oficina de Planeación Municipal informó a la EMPAS S.A. E.S.P. que se encontraba adelantando las gestiones para adquirir los predios, y que celebró un convenio con el IGAC para el avalúo de los bienes de la demandante, que sería utilizado en la declaratoria de utilidad pública ante el Concejo Municipal.
La demandante no aceptó los valores de los avalúos, pero ello no eximía al municipio de la obligación de continuar con las etapas para lograr la transferencia de los bienes. Una vez fracasada la enajenación voluntaria o negociación directa, debió iniciar la expropiación por vía judicial o administrativa87.
83 Arts. 63 y SS. Ley 388 de 1997.
87 Arts. 61 y 68 Ley 388 de 1997.
El municipio de San Juan de Girón conoció oportunamente que las obras de canalización ocuparían inmuebles de propiedad privada e identificó los motivos de utilidad pública, esto es, la ampliación del servicio público de alcantarillado para mitigar el riesgo de inundación. Sin embargo, no activó la potestad expropiatoria y permitió la ocupación permanente de los bienes de la demandante.
Como se expuso en el recurso de apelación y lo ratificó el acervo probatorio, es cierto que el diseño, construcción e interventoría técnica de la canalización estuvieron a cargo de la EMPAS S.A. E.S.P., aspecto insuficiente para eximir de responsabilidad al municipio porque era quien tenía la capacidad jurídica de evitar el daño con la adquisición de los inmuebles, bien con anterioridad a la obra o bien durante la suspensión del contrato.
El apelante tiene razón en que no se aportó al proceso la certificación del secretario de infraestructura municipal de que la obra se construiría en vías públicas. Sin embargo, su ausencia no incide en este juicio de responsabilidad porque los demás medios de prueba demuestran que el municipio conoció que la obra ocupaba el predio de la parte actora. El 25 de febrero de 2010 la interventoría y el gerente de EMPAS S.A. E.S.P. informaron de esta situación al municipio (ver párrafos 84 a 86), al punto que la obra se suspendió. No obstante, no adelantó la expropiación.
Inexistencia de responsabilidad solidaria de EMPAS S.A E.S.P. y GEINGSA LTDA
Se revisará si la EMPAS S.A. E.S.P. tenía la obligación de expropiar el predio de la demandante por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial constituida como sociedad anónima88.
El artículo 117 de la Ley 142 de 1994 estableció que las empresas de servicios públicos deben constituirse como sociedades por acciones excepto aquellas entidades públicas que a su entrada en vigencia prestaban servicios públicos y no pretendían que su capital se representara en acciones. En este último evento, debían convertirse en empresas industriales y comerciales del Estado89.
Por disposición del artículo 56 de la Ley 142 de 1994, los bienes necesarios para la prestación de servicios públicos pueden declararse de utilidad pública y expropiarse90. El artículo 116 de la misma ley radica la potestad expropiatoria en las entidades territoriales y en la Nación:
“ENTIDAD FACULTADA PARA IMPULSAR LA EXPROPIACIÓN. Corresponde a las
entidades territoriales, y a la Nación, cuando tengan la competencia para la prestación del servicio, determinar de manera particular y concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley, y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar”.
88 Así dice la escritura pública de constitución que la contestación de la demanda transcribió: “la sociedad que se constituye es una compañía mercantil del tipo de las anónimas de servicios públicos de carácter oficial, regida por las leyes 142 y 143 de 1994”. Folio 853 del cuaderno 3
89 “ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
PARÁGRAFO 1º. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”.
90 ARTÍCULO 56. Declaratoria de utilidad pública e interés social para la prestación de servicios públicos. Declárase de utilidad pública e interés social la ejecución de obras para prestar los servicios públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas. Con ambos propósitos podrán expropiarse bienes inmuebles.
Este artículo guardó silencio sobre la potestad expropiatoria de las empresas de servicios públicos y la Sección Tercera del Consejo de Estado interpretó que ese vacío normativo debía suplirse con las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, que otorgan a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta dicha prerrogativa91.
El artículo 59 de la Ley 388 de 1997, que modificó la Ley 9 de 1989, señala:
“ARTÍCULO 59.- Entidades competentes. El artículo 11 de la Ley 9 de 1989, quedará así:
Además de lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la Ley 9 de 1989. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de dicha Ley, también podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades”.
En sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional analizó la naturaleza y régimen jurídico de las empresas de servicios públicos y concluyó que son un tipo especial de entidad descentralizada por servicios con régimen propio establecido en la Ley 142 de 1994, diferente a la empresas industriales y comerciales del Estado o de economía mixta92.
La especialidad de la Ley 142 de 1994 impide aplicar a las empresas de servicios públicos constituidas como sociedades anónimas el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado o de economía mixta.
Dicha especialidad hace inoperante en materia expropiatoria lo regulado en el parágrafo 1° del artículo 3893 y el parágrafo 1° del artículo 9794 de la Ley 489 de
91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 30 de marzo de 2000, radicación 16943, C.P. Ricardo Hoyos Duque y 15 de mayo de 2003, radicación 25000-23-26-000-2002-01043-01(23326),
C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “el vacío que dejó la ley 142 de 1994 en cuanto no facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para impulsar el proceso de expropiación y por consiguiente, producir el acto administrativo que determine de manera particular y concreta el bien que se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley, debe ser llenado con las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 que confieren esa facultad además a las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores. Sería por lo tanto este el único caso en el que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios - no todas - podrían proferir actos administrativos que como tales están sujetos al control de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.)”.
92 “Corrobora la anterior interpretación el hecho de que la Constitución, en el numeral 7° del artículo 150 de la Carta, autoriza al legislador para crear o autorizar la creación de entidades descentralizadas del orden nacional, categoría dentro de la cual no sólo incluyó a los clásicos establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta, sino también a “otras entidades del orden nacional”, aclarando así que no existe una clasificación cerrada de entidades del orden nacional, sino que bien puede al legislador idear otras formas de organismo público o mixto. […] En desarrollo de este propósito constitucional de revestir de naturaleza y régimen jurídico especial la prestación de los servicios públicos, mediante la Ley 142 de 1994 el Congreso estableció concretamente el régimen general de los servicios públicos domiciliarios y señaló qué tipo especial de sujetos podrían prestarlos y bajo qué régimen jurídico debían hacerlo […] Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta”.
93 PARÁGRAFO 1.- Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
94 “Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuáles el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”.
1998, que extiende a las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta con capital estatal igual o superior al 90% el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado.
La expropiación es una operación de derecho público que extingue forzosamente el derecho de dominio, que procede en casos específicos descritos en la ley y bajo un control estricto por el juez95, por ello la interpretación de las normas sobre la competencia de las entidades expropiantes debe ser restrictiva y no se puede atribuir esa potestad si el legislador no lo hace expresamente.
Aun cuando la EMPAS S.A. E.S.P. desarrolla actividades previstas en el artículo 10 de la Ley 9 de 1989, no es competente para adelantar la expropiación porque el legislador no les otorgó expresamente esa potestad a las empresas de servicios públicos constituidas como sociedades por acciones.
Ahora bien, lo probado en el proceso fue que la EMPAS S.A E.S.P. cumplió diligentemente sus funciones como contratante al advertir e informar oportunamente al municipio que el proyecto ocuparía bienes privados, ello descarta el cargo de apelación sobre la omisión de verificar la naturaleza de los inmuebles. Incluso, la empresa de servicios públicos suspendió los trabajos y únicamente los reanudó bajo la expectativa de que el ente territorial adquiriría los predios.
Tras el aviso al municipio, el 26 de octubre de 2010 funcionarios de la alcaldía recorrieron el alineamiento del canal y la entidad territorial se comprometió a dialogar con el dueño del predio para solucionar el problema96.
Luego, el 2 de septiembre siguiente, el jefe de la Oficina Asesora de Planeación del municipio le comunicó a la EMPAS S.A. E.S.P. que estaba adelantando la gestión de adquisición de los predios y que se estaba a la espera de los avalúos para luego presentar el acuerdo de declaratoria de utilidad pública ante el Concejo Municipal. De hecho, se comprobó que se celebró un contrato de prestación de servicios con el IGAC el 10 de septiembre de 2010 para el avalúo de tres predios de propiedad de la demandante98.
EMPAS S.A. E.S.P. y GEINGSA Ltda. adujeron estas razones para reiniciar el contrato el 15 de septiembre siguiente99.
El análisis acerca de si la EMPAS S.A. E.S.P. debía suspender el contrato de obra indefinidamente hasta que el municipio adquiriera o expropiara los inmuebles sitúa el problema jurídico en un escenario contractual que desborda el medio de control y el alcance de la apelación.
Incluso si se considera que la EMPAS S.A. E.S.P. era titular de la potestad expropiatoria, el artículo 24 de la Ley 9° de 1989 regula el procedimiento cuando dos entidades ordenan la expropiación, en su inciso final señala que se “preferirán las expropiaciones municipales cuando versaren sobre asuntos que fueren de interés exclusivamente municipal”.
95 Sobre el concepto de expropiación consultar sentencia C-154 de 1994, C-227 de 2011, Corte Constitucional
La obra de canalización buscaba mitigar el riesgo de inundación que afectaba a la población del municipio de San Juan de Girón, de ahí que le correspondía al ente territorial acudir a esta potestad pública para evitar la ocupación permanente de los bienes de la demandante.
Adicionalmente, en aplicación del principio de coordinación administrativa consagrado en el artículo 6° de la Ley 489 de 1998100, no le era exigible a la EMPAS
S.A. E.S.P. activar la potestad expropiatoria a sabiendas de que el municipio estaba adelantando los trámites para gestionar la adquisición de los predios ocupados.
En este caso, el municipio de San Juan de Girón era el titular de la potestad expropiatoria, al punto que en la ejecución del contrato informó a la EMPAS S.A
E.S.P. que gestionaría esa actuación y no lo hizo. Tampoco alegó su incompetencia para trasladarle esa tarea a la empresa de servicios públicos.
Finalmente, la constructora GEINGSA LTDA. no fue demandada en el presente proceso y, en cualquier caso, no era titular de la potestad expropiatoria reservada para las entidades públicas señaladas en el artículo 59 de la Ley 388 de 1997. No se puede analizar de fondo su responsabilidad solidaria.
La omisión del municipio fue la causa determinante en la ocupación. Se confirmará la decisión del Tribunal de negar la responsabilidad solidaria.
Indemnización de perjuicios
El municipio de San Juan de Girón apeló lo concerniente a la imputación, elemento global y estructural de la sentencia. La Sala adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque el apelante único no lo haya impugnado expresamente, porque se asume que su intención era la revocatoria total del fallo de primera instancia, según la jurisprudencia unificada de esta Sección101.
En materia de ocupación de inmuebles por obra pública, el pago del daño emergente es compensatorio y comporta la transferencia del derecho de propiedad a la entidad. A su vez, el lucro cesante susceptible de reconocimiento es la rentabilidad del valor del bien ocupado, no los ingresos dejados de percibir por la explotación del terreno102.
La pretensión por concepto de lucro cesante se limitó a “(…) lo que dejó de percibir mi prohijada, al no poder construir la sede del centro educativo “FONTELIVAR” con salones de clases, área administrativa y campos recreativos. Ni unidad básica, ni vender los lotes, teniendo en consideración que no pudo continuar con el desarrollo de su actividad laboral y su grupo familiar, debido a la
100 “En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares”.
101 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, 6 de abril de 2018, radicación 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), C.P. Danilo Rojas Betancourth.
102 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1997, radicación 9718, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Reiterada en sentencias del 26 de noviembre de 2014, radicación No. 25000-23-26-000-2001-01158-01(28678), C.P. Hernán Andrade Rincón y en sentencia del 27 de octubre de 2023, radicación No. 50001-23-31-000-2012-00264-01 (64.889), C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
quiebra total como consecuencia de la usurpación a la propiedad de mi poderdante”.
La sentencia de primera instancia negó el lucro cesante por la construcción del centro educativo, pero condenó al pago del interés que dejó de producir el valor histórico del terreno ocupado.
La Sala revocará esta condena porque las pretensiones indemnizatorias no comprenden el interés dejado de producir por el valor histórico del terreno ocupado.
El principio de congruencia delimita el contenido de las decisiones judiciales que deben proferirse en armonía con los hechos y pretensiones de la demanda, lo que a su vez garantiza el derecho de defensa del extremo pasivo. Por consiguiente, en materia de responsabilidad extracontractual del Estado están proscritas las condenas por un objeto distinto o por más de lo pedido.
El Tribunal desconoció el principio de congruencia, porque impuso una condena que no está soportada en las pretensiones de la demanda.
Costas en segunda instancia
La condena en costas la regula el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo porque el proceso inició en su vigencia. No se condenará en costas al municipio de San Juan de Girón porque no se demostró que actuó con temeridad o mala fe103.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 27 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander cuya parte resolutiva quedará así:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, y falta de legitimación en la causa por pasiva.
SEGUNDO: DECLARAR la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial de los demandantes Silvia Paola Limas Fonseca y Juan Sebastián Limas Fonseca, y frente al demandado Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
TERCERO: DECLARAR patrimonialmente responsable al municipio de San Juan de Girón por la ocupación permanente de los predios de la señora Yenny Andrea Limas Fonseca a título de falla del servicio, por la omisión de la obligación de adquirir por negociación o expropiar los bienes necesarios para la obra pública.
CUARTO: CONDENAR en abstracto al municipio de San Juan de Girón a pagar el daño emergente, que se liquidará mediante incidente, según los lineamientos de la sentencia de primera instancia.
103 Artículo 171 del CCA: “en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.
QUINTO: NEGAR la indemnización del lucro cesante por el interés dejado de producir sobre el valor histórico del terreno ocupado.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. SÉPTIMO: Sin costas en primera instancia.
OCTAVO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en segunda instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
ZORANNY CASTILLO OTÁLORA FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
Firmado electrónicamente
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
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| Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. | _20260729_obj_1.gif) |
