MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO / COBROS CONTENIDOS EN LAS FACTURAS EXPEDIDAS POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE GRUPO - No exige el agotamiento de la reclamación

[A]un cuando no se desconoce que la regulación de servicios públicos dota al usuario de los mecanismos individuales consistentes en reclamaciones, quejas o recursos para controvertir a instancia administrativa la errada o indebida facturación, la ausencia de agotamiento de esos instrumentos no desplaza la procedencia del medio de control de reparación de perjuicios a un grupo cuando la actividad de facturación por cobros indebidos constituye una causa común como origen de los perjuicios reclamados, mecanismo al cual se puede acudir directamente sin que pueda oponerse a su procedencia el agotamiento previo de la reclamación administrativa individual. (…) Se deriva de lo anterior, además, que la causa común que determina la procedencia del medio de control de reparación de perjuicios generados a un grupo no se desnaturaliza por el hecho de que se encuentre contenida en múltiples actos jurídicos de facturación, habida consideración de que el fundamento alegado como origen del daño es uno solo y es idéntico en todos los casos y consiste en la incorporación de un cobro que no tiene asiento jurídico, tal como ocurre en el sublite, en el que se alega que el pago del componente de disposición final en el servicio de aseo no contaba con respaldo normativo. (…) Este aserto, en cuanto hace a la inviabilidad de exigir como procedencia para el ejercicio de la acción de grupo el adelantamiento de la reclamación previa ante la empresa prestadora de servicios públicos o el agotamiento de los recursos que según Ley 472 cabrían frente a ciertos actos de la empresa, ha sido compartido por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria al considerar que la finalidad perseguida por la acción de raigambre constitucional es la obtención del reconocimiento de perjuicios causados a una pluralidad de personas con fundamento en una causa común, que bien pueden hallarse condensada en los actos de facturación de servicios públicos, y no la revisión por parte de la empresa de su actividad de facturación. (…) [L]a procedencia de este medio de control estriba en que la causa común que se identifica como hecho generador del daño que habrían sufrido todos los usuarios de EMAB S.A. E.S.P. en el municipio de Bucaramanga, durante el lapso comprendido entre septiembre de 2012 a septiembre de 2014, fue la inclusión del rubro de disposición final en la facturación del servicio público de aseo, cobro que, según la parte actora, no tenía soporte normativo en la legislación vigente y contravino lo dispuesto en la Resolución No. 1890 de 2011, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, razones por las cuales se tornó en indebido. (…) La causa común alegada se encuentra acreditada en el proceso por cuenta de las facturas de los servicios públicos domiciliarios prestados en el municipio de Bucaramanga por EMAB S.A. E.S.P. y que fueron aportadas al expediente.

LICENCIA AMBIENTAL – Su ausencia no supone la imposibilidad de realizar el cobro de la tarifa por disposición final / REGULACIÓN DEL RÉGIMEN TARIFARIO DEL SERVICIO DE ASEO Y SU COMPONENTE DE DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / DECLARATORIA DE EMERGENCIA SANITARIA / TARIFA POR DISPOSICIÓN FINAL – Se puede seguir cobrando siempre que el sitio de disposición final cumpla con el plan de manejo ambiental

[L]a Sala estima inocuo abordar el análisis referente a la diferencia existente entre una licencia ambiental y un plan de manejo ambiental que se plantea en la impugnación, habida consideración de que, de acuerdo con lo anotado a lo largo de esta providencia, el municipio de Bucaramanga no estaba cobijado por la pluricitada prohibición establecida en la Resolución 1390 de 2011 y, en tal virtud, la ausencia de licencia ambiental del sitio de disposición “El Carrasco” no se traducía en la imposibilidad de cobrar la tarifa por disposición final. (…) De lo expuesto hasta ahora, la Sala concluye que el cobro y pago del rubro de disposición final en el componente de aseo por los usuarios del servicio de aseo de EMAB S.A. E.S.P., en el municipio de Bucaramanga, en el período comprendido entre septiembre de 2012 y septiembre de 2014 no constituyó un daño antijurídico, toda vez que:  (…) Su amparo normativo se encuentra en la Ley 142 de 1994 y en el régimen tarifario regulado por la Resolución 351 de 2005 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en el que se estableció su procedencia como contraprestación por el servicio de aseo dispensado por la empresa operadora. (…) La prestadora del servicio de aseo en el municipio de Bucaramanga, EMAB S.A. E.S.P., no estuvo cobijada por la prohibición de trasladar la tarifa de disposición final a los usuarios, condensada en el parágrafo del artículo 3 de la Resolución No. 1390 de 2011, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, puesto que, debido a su situación de excepcionalidad, materializada en la declaratoria de emergencia sanitaria, podía seguir cobrando el servicio siempre que el sitio de disposición final cumpliera con su plan de manejo ambiental. (…) La prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bucaramanga por parte de EMAB S.A. E.S.P, en su componente de disposición final, se llevó a cabo con observancia del plan de manejo ambiental del sitio “El Carrasco”, el cual comprendió el plan de mitigación para su operación por el período que durara la emergencia y con cumplimiento de los criterios de protección ambiental trazados por el Área Metropolitana de Bucaramanga.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / LEY 142 DE 1994.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO / CONDENA EN COSTAS – A la parte vencida en juicio / FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO

[l]os demandantes que hicieron parte del proceso no solo fueron quienes revelaron su intención inequívoca de integrar el extremo activo de la presente actuación, a través del otorgamiento del poder al profesional del derecho para interponer la respectiva demanda, y por cuenta de su comparecencia adquirieron plena consciencia de las cargas y erogaciones que se originan como consecuencia de un  proceso judicial por ellos promovido, sino porque, además, se encuentran claramente individualizados, cuestión que viabiliza su cobro por parte de la entidad a favor de la cual se ordenara el respectivo pago de la condena en costas como retribución por la gestión procesal emprendida en defensa de los intereses de su representada. (…) Procede la Sala a fijar las agencias en derecho correspondientes, para que se tengan en cuenta en la liquidación de costas. (…) Para el efecto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del mismo Código, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. Siguiendo el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho se observa que: (…) Se trata de un proceso con pretensiones equivalentes a $5.810'022. 194.oo, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en primera y segunda instancia. (…) Acerca de la gestión procesal se observa que la entidad demandada EMAB S.A. E.S.P. presentó alegatos de conclusión, mientras que el resto de las entidades que conformaron el extremo pasivo no actuaron en esta instancia. (...) A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a cargo de la parte vencida, en forma solidaria, en este caso la parte demandante en favor de EMAB S.A. E.S.P., por ser la única entidad que desplegó actividad procesal en esta instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 366 – NUMERAL 4º.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre dos mil veinte (2020).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00821-01(AG)

Actor: MARTHA PIMIENTO PARRA Y OTRO

Demandado: EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. Y OTROS

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 13 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

I.  ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso

La presente controversia gira en torno a la responsabilidad patrimonial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, del municipio de Bucaramanga y de la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB S.A. E.S.P. por los daños generados al grupo demandante, integrado por los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de la ciudad de Bucaramanga, consistentes en el cobro indebido del concepto denominado “disposición final”, instrumentado en los actos de facturación del servicio de aseo, el cual no contaba con soporte normativo vigente.

La responsabilidad patrimonial por los hechos narrados se atribuye: i) desde la órbita contractual, al incumplimiento de los contratos de condiciones uniformes celebrados por la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB S.A. E.S.P. y los usuarios del servicio de aseo y ii) desde el ángulo extracontractual, a la falla del servicio que, a título de omisión, se imputa a la Superintendencia de Servicios Públicos y al municipio de Bucaramanga en su función de control y vigilancia respecto del proceso de facturación de los servicios públicos.

2. La demanda

El 23 de septiembre de 2014, los señores Martha Pimiento Parra y Álvaro Duarte actuando en su nombre y en representación del grupo integrado por los 121.412  usuarios del servicio de aseo de EMAB S.A. E.S.P. en el municipio de Bucaramanga entre septiembre de 2012 a septiembre de 2014, a quienes en la facturación se les cobró el componente de disposición final, en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, interpusieron demanda contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el municipio de Bucaramanga y la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB S.A. E.S.P. (en adelante EMAB S.A. E.S.P.), con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores):

“PRIMERA: Que se declare responsable contractualmente a la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. -EMAB, por el incumplimiento del contrato de condiciones uniformes, según la obligación contenida en la cláusula once (11) numeral cuarto (4) al facturar un cobro no autorizado por la normatividad y regulación vigente por concepto de disposición final de residuos sólidos a los suscriptores y usuarios del servicio de aseo que presta.

“SEGUNDA: Que se declare responsable extracontractualmente a EL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, al omitir el efectivo control y vigilancia en cabeza de la administración municipal, por incurrir en la falla del servicio al permitir que la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. -EMAB, facturara a los suscriptores o usuarios del servicio de aseo, un cobro no autorizado por la normatividad y regulación vigente por concepto de disposición final de residuos sólidos.

“TERCERA: Que se declare responsable extracontractualmente a LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS, al omitir la efectiva vigilancia y el control por incurrir en la falla la del servicio al permitir que la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. -EMAB, facturara a los suscriptores o usuarios del servicio de aseo, cobro no autorizado por la normatividad y regulación vigente por concepto de disposición final de residuos sólidos.

“CUARTA: que se declare y se ordene a la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, SUPERINTEDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – solidariamente; por el incumplimiento contractual y la falla del servicio respectivamente por el cobro de la disposición final de residuos sólidos no autorizado por la normatividad y regulación vigente, a favor de mis poderdantes y a los integrantes del grupo que posteriormente se determinen por concepto de perjuicios materiales la devolución de cada uno del valor cobrado por concepto de disposición final desde enero de 2012, hasta la fecha, el valor correspondiente a CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ MILLONES VEINTIDOS MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($5.810.022.194.oo) respectivamente a los 121.412 usuarios.

“QUINTA: Que se declare y se ordene a la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – solidariamente-; por el incumplimiento contractual y la falla del servicio respectivamente por el cobro de la disposición final de residuos sólidos no autorizado por la normatividad  y regulación vigente, a favor de mis poderdantes en calidad de suscriptores y usuarios del servicio de aseo que presta la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. -EMAB; al pago a mis poderdantes y a los integrantes del grupo que posteriormente se determinen por concepto de perjuicios inmateriales los exemplary damages o sanción pecuniaria disuasiva el valor de diez (10) smmlv a cada uno.

“SEXTA: Que se declare y se ordene a la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-solidariamente-; por el incumplimiento contractual y la falla del servicio respectivamente por el cobro de la disposición final de residuos sólidos no autorizado por la normatividad y regulación vigente, a favor de mis poderdantes en calidad de suscriptores y usuarios del servicio de aseo que presta la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. -EMAB; al pago a mis poderdantes y a los integrantes del grupo que posteriormente se determinen; al pago de las anteriores pretensiones con los intereses y los valores indexados y actualizados que genere la sentencia desde la fecha de su ejecutoria hasta cuando se produzca su efectivo cumplimiento.

“SÉPTIMA: Que se declare y se ordene a la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS -solidariamente-; por el incumplimiento contractual y la falla del servicio respectivamente por el cobro de la disposición final de residuos sólidos no autorizado por la normatividad y regulación vigente, a favor de mis poderdantes en calidad de suscriptores o usuarios del servicio de aseo que presta la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. -EMAB; al pago a mis poderdantes y a los integrantes del grupo que posteriormente se determinen; al pago a los demandantes de las costas y agencias en derecho que se causen como consecuencia de la acción instaurada”.

3. Hechos

Como fundamento de sus pretensiones, en la demanda y en su escrito de corrección, la parte actora expuso los hechos que se sintetizan a continuación:

3.1. Que, a través de Resolución 1890 del 23 de septiembre de 2011, el Ministerio de Ambiente, Vivienda, y Desarrollo Territorial estableció varias alternativas para que los entes territoriales, en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de aseo, gestionaran la actividad de disposición final de residuos y prohibió que se trasladaran las tarifas a los usuarios cuando esa actividad se llevara a cabo en rellenos sanitarios que no tuvieran licencia ambiental.

3.2. Que, mediante documento No. 16391 del 7 de noviembre de 2013, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga CDMB advirtió que el sitio de disposición de residuos sólidos “El Carrasco” no contaba con licencia ambiental ni con plan de manejo ambiental para la disposición final de residuos sólidos.

3.2. Que, no obstante lo anterior, desde el 24 de septiembre de 201 hasta la fecha de presentación de la demanda, EMAB S.A. E.S.P. ha incluido en su facturación el cobro no autorizado por la normativa vigente, consistente en el rubro correspondiente a la disposición final de residuos sólidos, lo cual ha generado una afectación a 121.412 usuarios quienes a lo largo de ese período han pagado una suma aproximada de $5.810'022.194.

4. Fundamentos de derecho

La reclamación se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 5 y 79 de la Ley 142 de 1994, dado que, según la parte actora, el municipio de Bucaramanga y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios son responsables extracontractualmente del daño ocasionado a los usuarios del servicio de aseo, por la falla del servicio en que incurrieron al omitir el control y vigilancia sobre el proceso de facturación adelantado por EMAB S.A. E.S.P. en el que introdujo el cobro de la disposición final de residuos sólidos que no se hallaba autorizado por la regulación y normativa vigente.

También se adujo que la EMAB S.A. E.S.P. incumplió la previsión insertada en la cláusula número 11, numeral cuarto del contrato de condiciones uniformes, al facturar un cobro no habilitado por la regulación y normativa vigente, para la disposición final de residuos sólidos.

5. Trámite procesal

5.1. Al considerarse reunidos los requisitos legales del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, se admitió la demanda interpuesta por la parte actora mediante auto de 30 de octubre de 2014 y se ordenó la notificación de las demandadas, del Procurador Judicial y del Defensor del Pueblo.

5.2. Contestación de la demanda

5.2.1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios  

La entidad contestó oportunamente la demanda e indicó que no le constaban los hechos allí esgrimidos.

Luego de referirse al marco constitucional y legal de sus competencias, precisó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tenía facultad de intervenir en la gestión empresarial y de contratación de la empresa prestadora del servicio. Con base en ello, como razones de su defensa concluyó que en el caso no incurrió en falla del servicio a título de omisión en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.  

Con fundamento en lo anotado formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

5.2.2. Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB S.A. ESP

La empresa allegó su escrito de contestación oportunamente.

Frente a los hechos de la demanda indicó que el relleno “El Carrasco”, por la restricción legal que presentaba, solo podía utilizarse mediante decreto de emergencia y, por tanto, cuando EMAB S.A. E.S.P. formuló consultas para cobrar la disposición final de residuos sólidos en el marco de la emergencia sanitaria no se cobró la tarifa a los usuarios durante los primeros cincos meses, al cabo de los cuales, una vez se obtuvo la viabilidad de realizar el cobro, se aplicó el artículo 150 de la Ley 142 de 1994.  

Advirtió que al sitio de disposición final actual no le resultaban aplicables las alternativas definidas en la Resolución MAVDT 1890 de 2011.

Agregó que, de acuerdo con lo conceptuado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, era legalmente viable, con sujeción a lo determinado en las resoluciones CRA 151 de 2001 y 403 de 2006, efectuar el cobro a los usuarios, vía tarifa, del componente de disposición final y realizar de manera gradual la facturación de los valores no cobrados en períodos anteriores.

Así mismo, formuló las excepciones que denominó: “caducidad de la acción”, “cumplimiento de un deber legal”, “errónea sustentación jurídica de la demanda al desconocer la competencia del Área Metropolitana como autoridad ambiental en el área urbana del municipio de Bucaramanga”, “desconocimiento de la excepcionalidad que tiene el sitio de disposición final El Carrasco frente a la Resolución No. 1890 de fecha 23 de septiembre de 2011”, “inexistencia de violación de la normatividad legal existente por parte de la EMAB S.A. E.S.P.”.

5.2.3. Municipio de Bucaramanga

El ente territorial presentó escrito de contestación de la demanda dentro del término legal.

En relación con los hechos de la demanda alegó que el Área Metropolitana de Bucaramanga, con sustento en lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, era la competente para ejercer las funciones de las Corporaciones Autónomas Regionales y, en tal virtud, estaba facultada para realizar la evaluación de los estudios ambientales de EMAB S.A. E.S.P., por lo que había emitido concepto favorable frente al manejo del relleno de Carrasco por parte de esa empresa.

Señaló que, desde febrero de 2012, se inició la facturación del cobro de la tarifa por disposición final de residuos sólidos, fecha desde la cual fue viabilizado por las autoridades respectivas. Con todo, agregó que el ente territorial no participó en la autorización del respectivo cobro, dado que no suscribió el acta de junta directiva de EMAB S.A. E.S.P. que contuvo esa aprobación.

Adicionalmente presentó las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva.

6. La sentencia impugnada

El 13 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda.

Luego de referirse a los requisitos de procedencia y al alcance de la acción de grupo, así como al acervo probatorio recaudado en el proceso, aludió a la normativa que regulaba la disposición final de residuos sólidos y al respecto advirtió que el relleno sanitario El Carrasco cuenta con un plan de manejo ambiental aprobado mediante resolución CDMB No. 753 del 13 de agosto de 1998, modificada, adicionada y complementada por las resoluciones CDMB  Nos. 1337 de 1998, 554 de 2003, 1079 de 2005, 600 de 2006, 562 de 2007, 1328 de 2010, 480 de 2011 y 1439 de 2011, el cual se hallaba en proceso de actualización ante el área metropolitana de Bucaramanga a petición de EMAB S.A. E.S.P, en el marco de la actuación administrativa de cierre, clausura y posclausura definitiva del citado relleno, en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria en el municipio de Bucaramanga adoptada mediante Decreto 190 de 30 de septiembre de 2013.

Agregó que el plan de manejo ambiental presentado por EMAB S.A. E.S.P. fue aprobado mediante Resolución No. 1014 del 29 de noviembre de 2013, expedida por el Área Metropolitana de Bucaramanga

Concluyó que, al ser el relleno sanitario El Carrasco un sitio de disposición final de residuos sólidos que cuentan con un plan de manejo ambiental y cumple con los requerimientos normativos y ambientales, resultaba factible el cobro del componente complementario de disposición final a los usuarios, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución CRA 351 y 352 de 2005, por lo que consideró que no se configuró el daño esgrimido en la demanda.  

7. La apelación

La parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Como motivos de inconformidad adujo que el análisis de la primera instancia se ciñó a la responsabilidad por falla del servicio, consistente en una acción u omisión del municipio de Bucaramanga, la Superintendencia de Servicios Públicos y EMAB S.A. E.S.P. y evadió el análisis del incumplimiento de la cláusula once de los contratos de condiciones uniformes vigentes entre los usuarios del servicio y la empresa prestadora, por desconocer lo dispuesto en la Resolución No. 1890 del 23 de septiembre de 2011, y tampoco se pronunció sobre la debida integración del grupo.

Indicó, en suma, que en el caso se había presentado un cobro apartado de la normativa legal vigente, como la Ley 148 de 1998, que señalaba que no se podían cobrar servicios no prestados ni conceptos diferentes a los previstos en los contratos de condiciones uniformes.

Insistió en que todas las tarifas cobradas por la prestación del servicio público debían tener un sustento normativo, cuestión que fue desconocida en este evento, por cuanto, según el parágrafo del artículo 3 de la resolución 1390 de 2011, no podían trasladarse a los usuarios el cobro de tarifas por disposición final efectuadas en rellenos sanitarios que no contaran con Licencia ambiental, tal cual ocurría en el caso del sitio “El Carrasco”.

Agregó que el Tribunal concluyó, erradamente, que el Plan de Manejo Ambiental era equiparable a una licencia ambiental y que la situación de excepcionalidad del relleno de Carrasco, prolongada a través de varias declaratorias de emergencia sanitaria, no excusaban a EMAB S.A. E.S.P. de cumplir la normativa vigente respecto del cobro de la disposición final de residuos.

Reprochó que el fallador, para arribar a las anteriores conclusiones, hubiera atendido a conceptos del Ministerio de Vivienda para inaplicar el parágrafo del artículo 3 la Resolución No. 1890 y no al Decreto 2041 de 2015 que señala qué es una licencia ambiental y un plan de manejo ambiental, todo lo cual impedía otorgar el alcance dado por el tribunal a la resolución en comento y desconocer lo dispuesto en ese acto administrativo, en el que se disponía la prohibición de cobrar a los usuarios el rubro de disposición final en un relleno que no estuviera licenciado.

8. Actuación en segunda instancia

8.1. Mediante providencia del 19 de octubre de 2016, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

8.2. En auto del 27 de junio de 2017 se negó la solicitud probatoria elevada por la parte actora en segunda instancia, por no encontrar reunidos los supuestos previstos en el artículo 212 del C.P.A.C.A., según se razonó en esa providencia.

8.3. En providencia del 27 de septiembre de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.

En el término otorgado, la parte actora y EMAB S.A. E.S.P. presentaron sus escritos de alegaciones, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades procesales anteriores.

Las demás entidades demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) régimen aplicable; 2) competencia del Consejo de Estado; 3) la procedencia del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo por los cobros contenidos en las facturas expedidas por la prestación del servicio público de aseo; 4) las pretensiones de incumplimiento de los contratos de condiciones uniformes para la prestación del servicio de aseo, en el marco del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo; 5) oportunidad del medio de control; 6) legitimación en la causa: 6.1) por activa; 6.2) por pasiva; 7) objeto de la apelación: 7.1) la regulación del régimen tarifario del servicio de aseo y su componente de disposición final de residuos; 7.2) lo ocurrido en el municipio de Bucaramanga en relación con la prestación del servicio público de aseo, en el componente de disposición final; 7.3) de la configuración del daño antijurídico en el caso concreto y 8) costas.

1. Régimen aplicable

Al sub júdice, por tratarse de una acción de grupo instaurada el 23 de septiembre de 2014, le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998, con las modificaciones que, respecto de la pretensión, caducidad y competencia, le introdujo la Ley 1437 de 2011.

En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha señalado:

“ (…) si bien en los aspectos que se refieren a la reparación de los perjuicios causados a un grupo el legislador instituyó, por la especialidad que se predica en estos casos, un régimen particular aplicable a estas controversias, el cual está contenido en la Ley 472 de 199, también lo es que, en materia de lo Contencioso Administrativo, la Ley 1437 de 2011 modificó dicha norma especial, en lo que hace a las disposiciones referentes a la pretensión, a la caducidad y a la competencia, pues, amplió y reguló integralmente las disposiciones aplicables en esos aspectos, lo que impone concluir que los demás temas continúan regulados por la Ley 472 de 199 (se destaca).

2. Competencia del Consejo de Estado

Esta Corporación es competente para conocer del presente caso dado que, de conformidad con los artículos 5

 de la Ley 472 de 1998 y 15

 y 152.1

 del CPACA, se trata de un asunto que, por una parte, se suscitó con ocasión del ejercicio del medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo originado en la acción u omisión de entidades públicas y, por otro lado, fue decidido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander.

3. La procedencia del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo por los cobros contenidos en las facturas expedidas por la prestación del servicio público de aseo

La “acción de grupo” a la que se refiere la Ley 472 de 199 tiene como propósito el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios causados a un número plural de personas -igual o superior a 20-, siempre que el daño provenga de una causa común, que amerita un tratamiento uniforme y en virtud de la cual, mediante una acción colectiva, se reparan los perjuicios individuales ocasionados.

Es relevante entonces que se identifique si la causa del daño es la misma para todos los demandantes, pues será la única manera de establecer el requisito de uniformidad en la causa que la ley exig

'

.

La Sección Tercera de esta Corporación se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de grupo para reclamar la reparación de los daños generados en el marco de la prestación de servicios públicos,  cuya génesis se hallaba en la actividad de facturación, postura que se fundamenta en la protección especial que demandan los usuarios, dada su categoría de consumidores, sin perjuicio de la acción individual que pueda ejercer cada uno de los demandantes, la cual no resulta excluyente de su protección colectiva:

“Dada la condición de inferioridad, indefensión o subordinación manifiesta de la comunidad, la intervención estatal se vuelca con especial énfasis a los usuarios y perfila así una de sus más importantes facetas: el derecho del consumo, como manifestación nítida del constitucionalismo social.

“Tutela de los usuarios, en tanto dimensión de la libertad económica, que parte del reconocimiento de la “asimetría real” de sus relaciones con las empresas proveedoras de los bienes y servicios, debilidad manifiesta que encuentra en el artículo 369 Superior una sólida base y fundamento constitucional para su singular protección y defensa en el sector de los servicios públicos domiciliarios. De la previsión de los derechos colectivos de los consumidores o usuarios a la vez de manera general en el artículo 78 C.P. y en forma particular para el sector de los servicios públicos domiciliarios en el artículo 369 eiusdem, se sigue que su infracción en ocasiones comporta la declaratoria de responsabilidad por su desconocimiento y, por ende, su consecuencial reparación.

“En este contexto emergen las acciones de grupo como instrumento judicial idóneo para la protección de los derechos del consumidor en general y del usuario de los servicios públicos domiciliarios en particular, en puntos tan sensibles para este último como el acceso (vgr. actos de negativa del contrato), la eficiencia, la oportunidad, la continuidad en la prestación (vgr. suspensión, terminación y corte) y -por supuesto-el precio (vgr. tarifa, facturación y cobros).

“La protección del usuario impone una defensa a la vez individual y colectiva, con mecanismos jurídicos de protección diversos, pero no excluyentes. De allí que, la existencia de instrumentos administrativos de tutela individual de los derechos del usuario de los servicios públicos domiciliarios para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato en asuntos relacionados con actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación en nada impide que el consumidor final acuda directamente a instrumentos judiciales para su defensa colectiva.

En línea con lo anterior, aun cuando no se desconoce que la regulación de servicios públicos dota al usuario de los mecanismos individuales consistentes en reclamaciones, quejas o recursos para controvertir a instancia administrativa la errada o indebida facturación, la ausencia de agotamiento de esos instrumentos no desplaza la procedencia del medio de control de reparación de perjuicios a un grupo cuando la actividad de facturación por cobros indebidos constituye una causa común como origen de los perjuicios reclamados, mecanismo al cual se puede acudir directamente sin que pueda oponerse a su procedencia el agotamiento previo de la reclamación administrativa individual.

Así lo ha sostenido, el Consejo de Estado al señalar:

“6. El agotamiento de la vía gubernativa en los servicios públicos domiciliarios, frente a la acción de grupo

“De cuanto antecede se impone concluir que no le asiste razón a la demandada cuando afirma que al prever la Ley 142 de 1994 los recursos de “vía gubernativa” en sede de la empresa, como instrumento para que ésta pueda corregir los errores en que incurra, el usuario no puede acudir a la acción de grupo, si previamente no se ha agotado esta “instancia” administrativa. Premisa errónea que, de admitirse, no sólo negaría la entidad constitucional de estas acciones judiciales (art. 88 C.P.) sino que –además-debilitaría de manera grave la acción protectora del Estado en favor de los usuarios, desconociendo de paso su carácter de director general de la economía, que pregona sin ambages el artículo 334 constitucional.

“(…).

“Esa posibilidad que se otorga al usuario para reclamar individualmente ante la empresa no constituye un obstáculo para el ejercicio de una defensa colectiva de sus derechos a través de la acción de grupo, con miras a obtener la indemnización de perjuicios sufridos por los usuarios de los servicio públicos, en eventos tales como los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa porque de lo que se trata es de brindarles mayores medios jurídicos de protección y no de limitarles el ejercicio de una acción concebida justamente para proteger a colectividades, por daños derivados de una causa común.

“Así es perfectamente procedente interponer la acción de grupo (así no se haya agotado la sede de defensa individual en la empresa) cuando se presenten deficiencias en la prestación de los mismos, respecto de un número plural de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas, en asuntos que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, como son los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa, con el objeto exclusivo de obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios (arts. 3 y 46 de la Ley 472) (destaca la Sala).

En línea similar, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación concibió la procedencia de la acción de grupo iniciada con ocasión del daño desencadenado por el cobro indebido en las liquidaciones del tributo de alumbrado público, realizadas por ELECTROCOSTA S.A. en las facturas del servicio domiciliario de energía eléctrica prestado a los usuarios de los estratos 5 y 6 y de los sectores industrial y comercial.

En esa oportunidad, también la Sala se refirió la inoperatividad en el marco de la acción de grupo de requerir el cumplimiento de los requisitos tendientes al trámite de las reclamaciones previas o recursos presentados ante la empresa de servicios públicos frente a los actos de facturación:

“Para la sala la respuesta al anterior interrogante, tratándose de acción de grupo no puede ser afirmativa. La característica de la titularidad grupal conlleva indefectiblemente a que el mecanismo procesal se haya consagrado en la constitución y desarrollado en la ley como un modo de buscar un resarcimiento derivado de daños que tengan cierta entidad al tener una repercusión social. Esta connotación, permite que al desechar la acción individual para hacer uso del mecanismo desarrollado en la Ley 472 de 1998, conlleve inexorablemente una flexibilización de algunos de los requisitos exigidos en aquellos casos en los que el individuo decide optar por una acción de carácter resarcitorio como la nulidad y el restablecimiento del derecho. Por ende, no sería ajustado a la finalidad perseguida por el constituyente en el artículo 88, la exigencia de requisitos como la vía gubernativa (…), dado el carácter continuo y periódico (cada mes) de la expedición de las facturas en las que se fija el monto exacto del impuesto de alumbrado público, imposibilitaría la reunión del mínimo de personas afectadas (20) que exige el ordenamiento jurídico (destaca la Sala).

Se deriva de lo anterior, además, que la causa común que determina la procedencia del medio de control de reparación de perjuicios generados a un grupo no se desnaturaliza por el hecho de que se encuentre contenida en múltiples actos jurídico

  de facturación, habida consideración de que el fundamento alegado como origen del daño es uno solo y es idéntico en todos los casos y consiste en la incorporación de un cobro que no tiene asiento jurídico, tal como ocurre en el sublite, en el que se alega que el pago del componente de disposición final en el servicio de aseo no contaba con respaldo normativo.

Este aserto, en cuanto hace a la inviabilidad de exigir como procedencia para el ejercicio de la acción de grupo el adelantamiento de la reclamación previa ante la empresa prestadora de servicios públicos o el agotamiento de los recursos que según Ley 472 cabrían frente a ciertos actos de la empresa, ha sido compartido por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria al considerar que la finalidad perseguida por la acción de raigambre constitucional es la obtención del reconocimiento de perjuicios causados a una pluralidad de personas con fundamento en una causa común, que bien pueden hallarse condensada en los actos de facturación de servicios públicos, y no la revisión por parte de la empresa de su actividad de facturación. Así reflexionó en el pronunciamiento que se cita:  

“9.3. Agrégase, también, que atendiendo la naturaleza de la acción impetrada, como quiera que la misma es, “exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios” –hace notar la Sala- (Art. 3º de la Ley 472 de 1998), los interesados están liberados de agotar la vía gubernativa, pues, si dicho procedimiento tiene como propósito inequívoco reclamar de la administración la revisión del acto emitido, con el fin de modificar su postura, en el caso presente no tiene razón tal proceder, habida cuenta que la misma no está facultada para declarar y menos reconocer indemnización alguna, asunto que es, precisamente, el objeto principal de la demanda aducida; decisiones reservadas por disposición legal, únicamente, a los jueces (destaca la Sala).

Así pues, acogiendo el mismo esquema trazado en los precedentes jurisprudenciales que se mencionan, la Sala estima que en este caso resulta procedente el medio de reparación de perjuicios causados a un grupo.

En efecto, la procedencia de este medio de control estriba en que la causa comú

 que se identifica como hecho generador del daño que habrían sufrido todos los usuarios de EMAB S.A. E.S.P. en el municipio de Bucaramanga, durante el lapso comprendido entre septiembre de 2012 a septiembre de 2014, fue la inclusión del rubro de disposición final en la facturación del servicio público de aseo, cobro que, según la parte actora, no tenía soporte normativo en la legislación vigente y contravino lo dispuesto en la Resolución No. 1890 de 2011, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, razones por las cuales se tornó en indebido.

La causa común alegada se encuentra acreditada en el proceso por cuenta de las facturas de los servicios públicos domiciliarios prestados en el municipio de Bucaramanga por EMAB S.A. E.S.P. y que fueron aportadas al expediente.

4. Las pretensiones de incumplimiento de los contratos de condiciones uniformes para la prestación del servicio de aseo, en el marco del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo

Uno de los puntos de la apelación estribó en que el a quo omitió pronunciarse en relación con la responsabilidad derivada del incumplimiento de contratos uniformes celebrados entre los usuarios del servicio de aseo de Bucaramanga y EMAB S.A. E.S.P., pretensión que fue invocada en la demanda y que se fundamentó en la inobservancia de la cláusula 11 de los mencionados contratos, en la que se consagraba la inviabilidad de realizar cobros, a través de la facturación, que no estuvieran amparados en la normativa vigente.

La Sala observa que las pretensiones de la demanda se orientaron a perseguir la declaratoria de responsabilidad contractual de EMAB S.A. E.S.P., por incurrir en incumplimiento de los contratos de condiciones uniformes celebrados con sus usuarios del servicio de aseo y, también, a obtener la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la Superintendencia de Servicios Públicos y del municipio de Bucaramanga por la falla del servicio que, a título de omisión, se imputa en su función de control y vigilancia respecto del proceso de facturación de los servicios públicos.

Esta Corporación se ha pronunciado en relación con la improcedencia, por regla general, de ventilar pretensiones relativas al incumplimiento contractual a través de la acción de grupo, sin perjuicio de lo cual ha precisado los casos en los que, eventualmente, podrían tener cabida asuntos relacionados con el vínculo contractual que en condiciones uniformes vincula a los integrantes del grupo demandante, en los siguientes términos:

“En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, en materia de daños derivados de supuestos incumplimientos contractuales la acción de grupo es improcedente cuandoquiera que: i) no existan elementos que permitan establecer que los miembros del grupo a favor de quien se interpuso la acción resultan afectados directamente por dicho incumplimiento y en cambio sí se observa que, a través de esta acción, uno de los cocontratantes pretende que se resuelva el litigio particular que lo enfrenta a la entidad pública a propósito del cumplimiento de un contrato; y ii) los daños cuya indemnización se pretende provienen de los supuestos incumplimientos de contratos individuales celebrados con cada uno de los demandantes, caso en el cual los miembros del grupo no reúnen condiciones uniformes respecto de la causa que originó los perjuicios padecidos por cada uno de ellos. En relación con esta última hipótesis la Sala también ha considerado que la acción de grupo resulta procedente cuando la fuente del daño no se encuentra única y exclusivamente en los términos de cada uno de los contratos celebrados con los miembros del grupo demandante; sino, más allá de ellos, en obligaciones legales que los transcienden (destaca la Sala).

Así pues, en atención a la postura jurisprudencial en referencia, si bien en este caso se invoca el incumplimiento de una cláusula de los contratos uniformes de la prestación del servicio de aseo, lo cierto es que, con independencia del contenido específico y particular respecto del alcance de los compromisos allí adquiridos por las partes, lo que en realidad constituye la materia de reproche es la inobservancia de obligaciones legales asociadas al proceso y los componentes de facturación por la prestación de un servicio público.

Resulta claro que, más allá de reprochar el alejamiento del acuerdo de voluntades contenido en los contratos de condiciones uniformes, sin desconocer que allí está inmerso, lo que supone el cargo de reproche es el reflejo de la ausencia de acatamiento, por parte de la empresa prestadora, de las normas que regulan cuestiones atinentes a la facturación de uno de los elementos del servicio de aseo que, en este caso, corresponde a la disposición final de residuos.

Tal premisa se desprende de la redacción del fragmento de la cláusula de los contratos de condiciones uniformes que se reputa incumplida, en tanto lo que se pretendió a partir de esta fue, precisamente, según su misma literalidad, “facturar el servicio según la normatividad vigente”, normas que en este caso se encuentran en la regulación que rige la prestación de servicios públicos, como se verá más adelante, e imponen, según el dicho de los actores, la inviabilidad de cobrar rubros que no estén contenidos en el ordenamiento jurídico.

Lo anotado, a su turno, guarda correspondencia con el carácter mixto de que goza la relación que existe entre el prestador del servicio público y el usuario, la que comprende: i) un aspecto contractual condensado en el documento de condiciones uniformes; ii) un aspecto legal y reglamentario definido por las normas que gobiernan la prestación de los servicios públicos domiciliarios:

“Con sujeción a lo expuesto, la relación usuario-empresa no es sólo contractual, sino a la vez estatutaria o reglamentaria. Este particular carácter se exterioriza -entre otros- en la regulación contenida en los artículos 140 y 141 de la ley 142 de 1994 en consonancia con los artículos 152 a 159 ibid., relativos a la negativa del contrato, suspensión por incumplimiento, la terminación, corte y facturación del servicio y a los mecanismos de defensa de los usuarios en sede de la empresa, entre los que se cuenta el derecho de petición y los recursos, para justamente discutir ese tipo de decisiones.

Así, se observa que la causa del daño reclamado se hace consistir en la inobservancia de las normas aplicables el proceso de facturación, por introducir el cobro de la actividad de disposición final sin sustento normativo. Entonces, la presente reclamación no se identifica con la pretensión de anular los aludidos contratos de condiciones uniformes, como tampoco controvertir su alcance obligacional frente a las circunstancias que rodean cada caso particular de sus suscriptores.

Lo que se procura es el reconocimiento de una indemnización para un grupo de consumidores y usuarios del servicio público domiciliario de aseo, como consecuencia del daño causado por las supuestas anomalías presentadas en el proceso de facturación y cobro por su prestación, tras actuar con desapego del catálogo legal que lo regulaba. En ese orden, desde esta óptica será analizado el caso concreto en consonancia con los argumentos de la apelación.

5. Oportunidad del medio de control

La Ley 1437 de 2011 modificó la Ley 472 de 1998, entre otros aspectos, en cuanto a la oportunidad para presentar la demanda.

Así las cosas, el término de caducidad aplicable al presente asunto es el establecido en el literal h, del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 201 

, es decir, de 2 años contados a partir del día siguiente a la fecha en que se causó el daño.

El daño reclamado se habría concretado en el cobro a los usuarios de EMAB S.A. E.S.P.  del componente de disposición final en el servicio de aseo, prestado entre el 24 de septiembre de 2012 y el 23 de septiembre de 2014, el cual se encuentra contenido en las facturas de servicios públicos de acueducto y alcantarillado y aseo que reposan en el expedient.

Como consecuencia, al realizarse este cobro a través de las facturas de servicios públicos, dado que la causación del supuesto daño se traduce en la merma patrimonial derivada del pago que mes a mes se hace del componente de disposición final, el término de caducidad habría de contarse de manera independiente respecto de cada período de facturación.

Con todo, en consideración a que el primer período de facturación comprendido dentro de la reclamación es el correspondiente al 24 de septiembre de 2012, debe concluirse que respecto este y en adelante no habrían transcurridos más de dos años hasta la presentación de la demanda -23 de septiembre de 2014-.

En estas circunstancias, la Sala encuentra que la demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal en relación con el período de la reclamación que en ella se indica y que va desde el 24 de septiembre de 2012 al 23 de septiembre de 2014.

6. Legitimación en la causa

6.1 Por activa

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de los demandantes Martha Pimiento Parra y Álvaro Duarte, quienes formularon la demanda en su nombre y como integrantes del grupo de usuarios que habrían resultado afectados con el cobro del componente disposición final en el servicio público de aseo prestado por EMAB S.A. E.S.P., en tanto presentaron varias facturas contentivas de ese cobro con su constancia de pago.

En efecto, si bien las dos únicas personas que otorgaron poder para promover la presente demanda fueron Martha Pimiento Parra y Álvaro Duart, el grupo actor  quedó identificado en el auto admisorio de la demanda proferido el 30 de octubre de 2014, en el que la parte actora se consideró integrada por los 121.412  suscriptores del servicio de aseo prestado por EMAB S.A. E.S.P. en el municipio de Bucaramanga entre septiembre de 2012 a septiembre de 2014 a quienes en la facturación se les cobró el rubro de disposición final.

En este punto es pertinente referirse al argumento del recurso de apelación, de conformidad con el cual el a quo omitió pronunciarse acerca de la solicitud de integración del grupo elevada el 19 de marzo de 2015, antes de la apertura del debate probatorio, en la que se allegaron once poderes.

Sobre el particular, la Sala considera que el anterior aspecto de inconformidad no está llamado a resolverse en esta providencia, toda vez que no es esta la etapa procesal en la que ha debido ventilarse la discrepancia frente a la falta de pronunciamiento del a quo en ese sentido.

Como lo anotó el mismo recurrente, si los documentos mediante los cuales solicitó que se aceptara la integración de nuevos demandantes al grupo actor en el trámite de la primera instancia fueron presentados de manera previa al decreto de pruebas, ante el silencio del a quo, la parte actora bien pudo ejercer los mecanismos procesales para obtener un pronunciamiento expreso en orden a resolver su solicitud y no diferir la definición sobre esa situación hasta la providencia que pusiera fin a la segunda instancia, máxime cuando esta situación no se resolvió ni se deriva de la sentencia que se apela, razón por la cual no podría constituir el objeto de la apelación.  

No obstante lo anterior, se precisa que el grupo demandante se considera de naturaleza abierta, en atención a que a él se entienden incorporados no solo quienes otorgaron poder para actuar en la presente causa, sino todas aquellas personas respecto de quienes se evidencie la configuración de condiciones uniformes en relación con la causa que habría generado el daño alegado, tal cual fue considerado en el auto admisorio proferido el 30 de octubre de 2014 por el tribunal de origen, en atención a la individualización que sobre el grupo actor se realizó en la demanda y el escrito de corrección.

Ello implica que, en etapa posterior a la sentencia, en caso de que resulte favorable a las pretensiones de la demanda, quienes acrediten hallarse en esas condiciones pueden concurrir a conformar el grupo en los términos y en los plazos previstos por el ordenamiento.

6.2. Por pasiva

La Sala encuentra legitimadas en la causa por pasiva a las entidades demandadas, puesto que la parte actora formuló atribución directa de responsabilidad en la causación del daño que se alega, como se explica a continuación:

A EMAB S.A. E.S.P. por ser la entidad prestadora del servicio de aseo y la que, a través de la actividad de facturación, incorporó el cobro del componente de disposición final, cuyo pago, según el dicho de la parte actora, no tenía amparo normativo.

A la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se le atribuyó una falla del servicio, por omitir sus deberes de vigilancia y control sobre el proceso de facturación adelantado por la empresa de servicios públicos.

Al municipio de Bucaramanga se le imputó una falla en el servicio, por omitir el control y vigilancia sobre la actividad de facturación del servicio público de aseo que prestó EMAB S.A. E.S.P. a los usuarios en ese ente territorial.

7. Objeto de la apelación

El punto central de discrepancia de la impugnación apunta a cuestionar la decisión del a quo por:

No evidenciar que el cobro de la disposición final de residuos no tenía asiento normativo alguno y que, por el contrario, se llevó a cabo desconociendo la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 3 de la Resolución No. 1890 del 23 de septiembre de 2011, a cuyo tenor disponía que no podían trasladarse a los usuarios el cobro de tarifas por disposición final efectuadas en un relleno sanitario que no contaran con licencia ambiental, tal cual ocurría en el caso del sitio “El Carrasco”.

Concluir erradamente que el plan de manejo ambiental era equiparable a una licencia ambiental y no advertir que la situación de excepcionalidad del relleno “El Carrasco”, prolongada a través de varias declaratorias de emergencia sanitaria, no excusaban a EMAB S.A. E.S.P. de cumplir la normativa vigente respecto del cobro de la disposición final de residuos.

Atender conceptos del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio para inaplicar el parágrafo del artículo 3 de la Resolución No. 1890 y no al Decreto 2041 de 2015, que señala qué es una licencia ambiental y un plan de manejo ambiental, todo lo cual impedía otorgar el alcance dado por el tribunal a la resolución en comento y desconocer lo dispuesto en ese acto administrativo, en el que se establecía la prohibición de cobrar a los usuarios el rubro de disposición final en un relleno que no estuviera licenciado.

Delimitado como está el objeto de la apelación, en orden a emprender el análisis de los cargos y por tener íntima y directa relación con ellos, la Sala procederá a referirse a la regulación del régimen tarifario del servicio de aseo y su componente de disposición final de residuos y a lo ocurrido en el municipio de Bucaramanga en relación con la prestación del servicio público de aseo, en el componente de disposición final para, a partir de las conclusiones que de allí se extraigan, adentrarse al examen de los elementos de la responsabilidad patrimonial endilgada a las demandadas.

7.1. La regulación del régimen tarifario del servicio de aseo y su componente de disposición final de residuos

La Ley 142 de 1994, mediante la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en su artículo 87 determinó los criterios para definir las tarifas; entre ellos, el de eficiencia económica, a partir del cual se procuraría que estas se aproximaran a los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias tuvieran en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que estos debían distribuirse entre la empresa y los usuarios, como acaecería en un mercado enmarcado por la libre competencia.

En su artículo 87.8 consagró que toda tarifa tendría un carácter integral, en el sentido de que supondría una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características serían definidas por las comisiones reguladoras.

En consonancia con lo anterior, el artículo 14.10 de esta normativa estableció que la libertad regulada sería aquel régimen de tarifas, por el cual “la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor”.

Con fundamento en lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico dictó la Resolución 351 de 2005, en la cual estableció los regímenes de regulación tarifaria a los que debían someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología para su cálculo.

En el contenido de esa resolución se determinó que el régimen de regulación tarifaria para la prestación del servicio de aseo en suelo urbano y en suelo rural y de expansión sería el de libertad vigilada, con excepción del componente de disposición final que sería de libertad regulada.

Así mismo, al establecer el costo de tratamiento y disposición final, previno que la persona prestadora de este servicio en particular debía constituir y mantener una provisión que respondiera a la disponibilidad permanente de las sumas acumuladas durante el período de operación del relleno sanitario, para garantizar el adecuado desarrollo de las actividades de cierre, clausura y posclausura, acorde con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 838 del 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Ese mismo año, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió la Resolución 1390 de 2005, por la cual se establecieron pautas para el cierre, clausura o restauración y transformación técnica de rellenos sanitarios de los sitios de disposición final que estuvieran destinados para ese propósito y que no cumplieran con la normativa vigente dentro de un plazo determinado.

La finalidad de esa decisión fue crear una herramienta temporal hasta que los municipios y distritos incluyeran en su gestión integral de residuos sólidos su disposición final en rellenos sanitarios licenciados por la autoridad ambiental competente. En efecto, la Resolución 1390 de 2005 brindó a las entidades territoriales la posibilidad de construir y operar celdas para la disposición transitoria de esos residuos por treinta y seis meses, contados desde el 29 de septiembre de 2005.

Debido a razones técnicas, la anterior situación se prolongó a través de Resoluciones 1684 de 2008, 1822 de 2009, 1529 de 2010 expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en las que se extendió hasta el 30 de septiembre de 2010 el término concedido para que los municipios y distritos realizaran las actividades dirigidas a reacomodar la totalidad de los residuos, la cobertura y el inicio de la restauración paisajística en las zonas aledañas a las celdas para la disposición final transitoria.

También se dispuso que en ese término debía obtenerse licencia ambiental, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1220 de 2005, para el relleno que habría de sustituir la disposición final en las mencionadas celdas o haberse contratado su disposición final en un relleno que sí contara con la respectiva licencia.

Con todo, en 2011 todavía se hallaban municipios y distritos que no contaban con sitos de disposición final de residuos sólidos debidamente licenciados y continuaban disponiendo de celdas transitorias.

En el marco de la situación descrita, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial dictó la Resolución 1890 del 23 de septiembre de 2011, en la que enunció las alternativas para la disposición final de residuos sólidos en los municipios y distritos que estuvieran utilizando celdas para la disposición final transitoria, las cuales podrían ser aplicadas por los entes territoriales, previa verificación y autorización de la autoridad ambiental competente:

1.- Celda en etapa de cierre y clausura que realizan para tal actividad la recepción de residuos sólidos	Para las celdas que se encuentren en la etapa de cierre clausura y restauración ambiental en los términos de las Resoluciones 1822 de 2009 y 1529 de 2010, que a la fecha no hayan culminado con dichas actividades, cuenten con capacidad instalada y no tengan condiciones apropiadas para ser transformadas a relleno sanitario, la autoridad ambiental competente, previa verificación in situ de las condiciones del sistema y verificación del cumplimiento de las exigencias ambientales establecidas en el correspondiente Plan de Manejo Ambiental, podrán autorizar la continuidad de la recepción de los residuos, exigiendo la respetiva autorización del Plan de Manejo Ambiental – PMA, autorización que, en todo caso, no podrá exceder el término de la capacidad instalada.
2. Transformación de sitios que hubieren funcionado como celdas de disposición final transitoria de residuos sólidos en rellenos sanitarios	Los interesados podrán solicitar ante la autoridad ambiental competente, el licenciamiento ambiental como rellenos sanitarios de un área en los sitios donde hubieren funcionado celdas para la disposición final transitoria de residuos sólidos, en los términos de lo dispuesto en el Decreto 2820 de 2010 y la Resolución 1274 de 2006 o de aquellas normas que lo modifiquen o sustituyan. Lo anterior, siempre y cuando el sitio cumpla con los requisitos establecidos en el Decreto 838 de 2005 o de aquel que lo modifique o sustituya y la autoridad ambiental competente lo autorice de acuerdo con los procedimientos legales aplicables a la materia.
3. Transformación de sitios que hubieren funcionado como celdas de disposición final transitoria de residuos sólidos en celdas de contingencia dentro de la implementación de rellenos sanitarios	Los interesados podrán solicitar a la autoridad ambiental competente en termino de lo dispuesto en el Decreto 2820 de 2010 o de aquel que lo modifique o sustituya, incorporar dentro de un proyecto de construcción y operación de relleno sanitario el sitio donde funcionó una celda para la disposición final transitoria de residuos sólidos como una alternativa dentro del Plan de Contingencias, en virtud de lo contemplado en la Resolución 1274 de 2006 o de aquella que la modifique o sustituya.
4. Rellenos sanitarios en áreas contiguas a sitios donde funcionaron celdas transitorias cerradas, clausuradas y saneadas ambientalmente	Con el objeto de aprovechar la infraestructura existente, entre otras, utilizadas para las operaciones de manejo y tratamiento de lixiviados, concentrar los impactos ambientales, así como la optimización del suelo disponible para la implementación de proyectos de disposición final de residuos sólidos, los interesados podrán solicitar a la autoridad ambiental competente, el licenciamiento de proyectos de construcción y operación de rellenos sanitarios en aguas contiguas a los sitios en que hubieran funcionado celdas de disposición final transitoria de residuos sólidos, las cuales se encuentran cerradas, clausuradas y restauradas ambientalmente en términos de lo dispuesto en el decreto 2820 de 2010 y la Resolución 1274 de 2006 o de aquellas normas que las modifiquen o sustituyan con el fin de evitar impactos ambientales en áreas no intervenidas. Lo anterior, siempre y cuando el sitio cumpla con los requisitos establecidos en el Decreto 838 de 2005 o de aquel que lo modifique o sustituya.

Adicionalmente, en el parágrafo del artículo 3 de esa resolución se dispuso:

“PARÁGRAFO: Para todos los eventos en que la disposición final de residuos sólidos no se realice en rellenos sanitarios debidamente licenciados, los costos de disposición final no podrán ser trasladados a la tarifa de los usuarios del servicio público domiciliario de aseo”.

7.2. Lo ocurrido en el municipio de Bucaramanga en relación con la prestación del servicio público de aseo, en el componente de disposición final de residuos

El primero de octubre de 2011, el municipio de Bucaramanga, mediante Decreto 0234 de 2011, declaró la situación de emergencia sanitaria para atender el componente de disposición final de residuos sólidos y estableció que la emergencia sanitaria duraría seis meses en los que se haría uso de la capacidad remanente de la celda adyacente al sitio actual de disposición final de residuos ubicado en el predio “El Carrasco”, hasta que agotara su vida útil.

Lo anterior obedeció a que, si bien el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo el 23 de septiembre de 2011 expidió la Resolución 1890, en la cual se enunciaban alternativas para la disposición final de residuos sólidos en los municipios y distritos que estuvieran utilizando celdas para la disposición final transitoria, el municipio de Bucaramanga no pudo acogerse a alguna de aquellas, dado que el sitio de disposición final “El Carrasco” no contaba con licencia ambiental para el relleno sanitario sobre el área aledaña a la celda de disposición final transitoria, puesto que, a pesar de haberse iniciado el trámite tendiente a su obtención, fue rechazada por su cercanía al aeropuerto de Palonegro.

Como sustento de lo anterior, se expusieron los siguientes razonamientos (se transcribe de manera literal, incluso con posibles errores):

“Que el sitio de disposición final de residuos sólidos denominado EL CARRASCO cuenta con capacidad instalada remanente para poder seguir recibiendo residuos sólidos en un área adyacente a la actual celda transitoria de disposición final de residuos sólidos, la cual tiene capacidad técnica y operativa para recibir de manera óptima y adecuada, bajo la tecnología de relleno sanitario un total de 403.500 metros cúbicos, equivalentes a 16,14 meses de operación, para todos los municipios que disponen actualmente en el Carrasco; y 32,28 meses para recibir residuos solo provenientes del municipio de Bucaramanga; contados a partir del 1 de septiembre de 2011; según informe técnico y operativo STO-ITO CAP- REM-105 de la empresa de aseos de Bucaramanga.

“Que se establecerá como medida de corrección, de la contingencia  a corto plazo, el uso del remanente de la capacidad de la celda adyacente al sitio actual de disposición final hasta que cope su vida útil; paralelamente se dispondrá como acción preventiva, a largo plazo el proceso de construcción de una estación de transferencia que permita llevar los residuos sólidos generados por el municipio a un relleno con capacidad técnica y operativa que se encuentre debidamente licenciado y habilitado, según recomendación de la EMAB S.A. E.S.P.

“Que mediante comunicación GD-F-007 de fecha 26 de septiembre de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señaló al Municipio de Bucaramanga que '…debe adoptar las medidas que estime pertinentes y para ello podrá acudir a los instrumentos previstos en la ley y en las demás normas que le son aplicables, dentro de las cuales este despacho les recomienda de manera enfática declarar la emergencia sanitaria para su Municipio'.

“(…).

“De acuerdo a lo anterior se ordenará de manera transitoria y mientras se resuelven las situaciones jurídicas, sociales y de otra índole, que afectan la disposición de residuos en los sitios que se encuentra licenciados y/o habilitados en el Área Metropolitana de Bucaramanga; adelantar todas las acciones pertinentes con el fin de adecuar la celda adyacente ubicada en el sitio de disposición final denominado EL CARRASCO en forma que permita la óptima disposición final de residuos sólidos y que técnicamente se realice, bajo la tecnología de operación de un relleno sanitario.

La situación de emergencia sanitaria en el municipio de Bucaramanga fue prorrogada mediante Decreto No. 0056 del 30 de marzo de 2012 por el término de 18 meses, circunstancia que obedeció a: i) a la imposibilidad de hallar un nuevo sitio de disposición final de residuos sólidos, ii) a que aún no había culminado el proceso de cierre, clausura y restauración ambiental de “El Carrasco”, por cuanto su capacidad era óptima y adecuada bajo cualquier tecnología o alternativa ambientalmente aceptada, para un total de 305.114 metros cúbicos, equivalente a 18 meses de operación contados desde el 1 de abril de 2012, según informe de EMA.

Al año siguiente, el 30 de septiembre de 2013, la alcaldía de Bucaramanga declaró la existencia de riesgo de calamidad pública ambiental, debido a que a esa fecha no se habían superado las circunstancias que dieron lugar al estado de emergencia sanitaria, pues, a pesar de haber adelantado las medidas del plan de acción que acompañaron la decisión administrativa adoptada mediante Decreto 0056 de 2012, no se había encontrado un sitio de disposición final en relleno sanitario.

Sobre el particular, se advirtió:

Que la empresa de aseo de Bucaramanga adelantó y presentó la solicitud de licenciamiento ante la autoridad ambiental de las áreas adyacentes a la celda de disposición final transitoria, la cual fue rechazada teniendo como base la normativa aeronáutic.

Que en el municipio de Bucaramanga no existía un sitio que, de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial, permitiera el establecimiento de un relleno sanitario.

Que el Comité Operativo del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos PGIRS del municipio de Bucaramanga, luego de estudiar la aplicación de la metodología tarifaria de la Resolución CRA 351 de 2005 y su estimación del consumo, descartó la disposición del relleno sanitario en la ciudad de Cúcuta o de Aguachica, por considerar el alto impacto que esa distancia causaría sobre la tarifa y el riesgo ambiental del transporte de residuos.

Que a la fecha no existía un sitio de disposición final diferente a “El Carrasco” y no había en el mercado otra empresa que garantizara las condiciones de oportunidad, calidad y precio que favoreciera al municipio y a la población en lo referente a la disposición de residuos sólidos.

Que el 27 de septiembre de 2013, el Área Metropolitana de Bucaramanga, en su calidad de autoridad ambiental, emitió concepto, en el cual señaló las condiciones técnicas de operación de un sitio de disposición final como el relleno sanitario, en aras de mitigar sus efectos sobre los recursos suelo, aire e hídrico, en relación con la disposición final en el sitio “El Carrasco”.

Que el sitio “El Carrasco” contaba con la capacidad técnica y operativa para recibir de manera óptima y adecuada los residuos de catorce municipios por 24 meses adicionales.

Que, con el fin de mitigar el impacto ambiental en el sitio “El Carrasco”, se debían atender los criterios técnicos ambientales fijados por el Área Metropolitana de Bucaramanga, relativos a:

Cobertura de los residuos	-Coberturas con arcilla de residuos descubiertos- -Uso técnico y riguroso del concepto de celda diaria. -Cobertura total de residuos.
Control de gallinazos	-Mantenimiento y eficiencia de la barrera de acceso al frente de trabajo. -Cobertura diaria de residuos
Control de gases - efecto invernadero -GEI y monitoreo de olores ofensivos	-Corregir instalación de chimeneas y poner en operación el quemado en ellas. -Monitoreos de H2S en el entorno.
Control de lixiviados	-Conducción de lixiviados usando tuberías de material idóneo. -Instalación de cajas de inspección. -Estudio detallado de eficiencia de la planta y su revisión. -Monitoreo de lixiviados -Monitoreo de aguas subterráneas.
Análisis geotécnico	-Construcción de canales transversales -Control de pendientes de los taludes -Monitoreo de niveles de lixiviados

De otro lado, mediante Acuerdo Metropolitano No. 016 de 2012, la Junta Metropolitana de Bucaramanga facultó al Área Metropolitana de Bucaramanga, constituida como autoridad ambiental metropolitana, para asumir las funciones ambientales atribuidas a los centros urbanos, entre ellas, efectuar el control de vertimientos y emisiones contaminantes, disposición de desechos sólidos y de residuos tóxicos y peligroso.

Con fundamento en esas competencias, el 29 de noviembre de 2013, la Subdirección Ambiental del Área Metropolitana de Bucaramanga expidió la Resolución 1014 de 2013, por la cual aprobó la actualización del Plan de Manejo Ambiental PMA para el sitio “El Carrasco”, así como el plan de mitigación ordenado para su operación durante el lapso que durara la emergencia decretada por el municipio de Bucaramang.

Lo anterior se fundamentó en que EMAB S.A. E.S.P. entregó a esa autoridad el estudio de impacto ambiental contentivo del plan de manejo ambiental de ese sitio de disposición final, en el que se atendieron los requerimientos efectuados y se incorporó el plan de mitigación de impacto ambiental para la operación excepcional de ese lugar, en el cual se continuaría disponiendo residuos por el lapso que durara la emergencia.

7.3. De la configuración del daño antijurídico en el caso concreto

La parte demandante reclama la reparación del daño que concreta en el pago indebido del concepto de disposición final que se realizó por el servicio de aseo a los usuarios de EMAB S.A. E.S.P. en el municipio de Bucaramanga, entre el 24 de septiembre de 2012 hasta la fecha de presentación de la demanda -23 de septiembre de 2014- , el cual, en su criterio, no tenía sustento en la normativa y regulación legal vigente.

Adujo que el pago de ese rubro a cargo de los usuarios del servicio de aseo contrariaba lo dispuesto en la Resolución 1890 de 2011, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en razón a que allí se prohibía que se trasladara el pago de la tarifa por disposición final a los usuarios cuando esa actividad no se llevara a cabo en rellenos sanitarios debidamente licenciados, prohibición en la que se hallaba inmersa EMAB S.A. E.S.P., toda vez que el sitio de disposición final “El Carrasco” no contaba con licencia ambiental.

Al respecto, la Sala advierte que se encuentra acreditado que desde febrero de 2012 y hasta la fecha de presentación de la demanda, EMAB S.A. E.S.P. ha venido cobrando a sus 127.500 usuarios, a través de la facturación, el componente de disposición final en el servicio de aseo, hecho que se encuentra demostrado con las facturas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo allegadas al expediente por los demandantes y por la EMAB S.A. E.S.P. y en atención a la certificación por expedida el 5 de febrero de 2015 por la Subgerencia Comercial de EMAB S.A. E.S.P.

En relación con el valor de este último documento como prueba de los hechos alegados en la demanda, en relación con el cobro del componente de disposición final a los usuarios, la Sala encuentra que su contenido puede ser válidamente apreciado y resulta conducente para probar la actividad de facturación, en la medida en que emana de la empresa prestadora del servicio de aseo que se encarga precisamente de realizar la facturación de varios componentes, entre ellos, el componente de disposición final en que se funda el origen del daño y en cuyos registros internos reposa el número de suscriptores del servicio de aseo que han suscrito contratos de condiciones uniformes con esa empresa prestadora, por manera que tiene conocimiento directo y exacto del número de usuarios que han pagado el referido componente en su favor.

En ese sentido se precisa que, aun cuando está acreditado el cobro y pago del rubro disposición final en el componente de aseo por los usuarios del servicio de aseo de EMAB S.A. E.S.P., no por ello tal circunstancia resulta constitutiva de un daño antijurídico, en tanto no resulta viable sostener que el deber de realizar dicha erogación hubiera estado desprovisto de apoyo normativo vigente, por las razones que pasan a explicarse:

Como se anotó en acápite precedente, la Ley 142 de 1994 estableció un régimen tarifario a cargo de los usuarios, como sistema de retribución por resultar beneficiados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, basado en un esquema de distribución de costos entre la empresa prestadora y el destinatario del servicio.

Igualmente, este compendio legal otorgó competencia a las comisiones de regulación para que establecieran la metodología de su cálculo. Con fundamento en lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico dictó la Resolución 351 de 2005, en la que estableció los regímenes de regulación tarifaria a los que debían someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo, en la cual fijó la metodología para el cálculo de sus componentes integrados por el transporte, tratamiento, aprovechamiento y el correspondiente a la disposición final, actividad que, según las mediciones por tonelada de residuos sólidos que se hiciera, sería cobrada al usuario a través de la respectiva tarifa incorporada en la factura correspondiente.

Adicionalmente, en el costo de la disposición final no solo se habrían de incluir los gastos de operación del relleno, sino que debía constituirse una reserva durante todo el tiempo de operación, destinada a realizar las actividades del cierre, clausura y posclausura del relleno sanitario.

De lo expuesto hasta acá resulta claro que, de manera general, la tarifa cobrada al usuario por el servicio de aseo en el componente de disposición final halla su sustento normativo en la Ley 142 de 1994 y en el desarrollo que de esta realizó la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico a través de la expedición de las Resoluciones 351 de 2005.

Ese ha sido el escenario normativo que ha amparado el cobro de las tarifas de aseo en el componente de disposición final a los usuarios de EMAB S.A. E.S.P.

Ahora, la discusión que suscita la demanda radica en que EMAB S.A. E.S.P. no podía trasladar a los usuarios el cobro de la tarifa por disposición final, toda vez que el sitio en el que operaba esa actividad, denominado “El Carrasco”, no contaba con licencia, hecho que lo situaba en el supuesto prohibitivo previsto en el parágrafo tercero del artículo 3 de la Resolución 1890 de 2011, a cuyo tenor “Para todos los eventos en que la disposición final de residuos sólidos no se realice en rellenos sanitarios debidamente licenciados, los costos de disposición final no podrán ser trasladados a la tarifa de los usuarios del servicio público domiciliario de aseo”.

Sobre el particular, la Sala advierte que, en efecto, el 23 de septiembre de 2011 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió la Resolución 1890, en cuya virtud se establecieron alternativas para que los entes territoriales, que hasta esa fecha no habían definido su gestión residual, optaran por soluciones de disposición temporal de desechos, mientras establecían su destinación final en rellenos sanitarios que contaran con licencia ambiental.

Entre esas alternativas se hallaron las siguientes: i) celda en etapa de cierre y clausura en las que se realiza para tal actividad la recepción de residuos sólidos; ii) transformación de sitios que hubieren funcionado como celdas de disposición final transitoria de residuos sólidos en rellenos sanitarios; iii) transformación de sitios que hubieren funcionado como celdas de disposición final transitoria de residuos sólidos en celdas de contingencia, dentro de la implementación de rellenos sanitarios y iv) rellenos sanitarios en áreas contiguas a sitios donde funcionaron celdas transitorias cerradas, clausuradas y saneadas ambientalmente.

Al mismo tiempo, se previó por el ente ministerial que, respecto de cualquiera de esas alternativas, la tarifa por disposición final no podría trasladarse al usuario hasta tanto se definiera su gestión en relleno sanitario con licencia ambiental.

Está acreditado que el sitio de disposición final “El Carrasco”, utilizado por EMAB S.A. E.S.P., no contaba con licencia ambienta.

Con todo, contrario a lo señalado por la recurrente, la anterior situación no equivale a afirmar que la tarifa por disposición final que EMAB S.A. E.P.S. continuó cobrando a sus usuarios hubiera estado desprovista de sustento normativo, en atención a que, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, concurrió una situación especial de excepcionalidad que llevó a que el municipio de Bucaramanga no estuviera cobijado por el ámbito de aplicación de la Resolución No. 1390 de 2011 y por la prohibición allí inmersa sobre el traslado de ese rubro a los usuarios.

Como se anotó en precedencia, desde 2011 el municipio de Bucaramanga se vio en la necesidad de declarar, a través de acto administrativo, un estado de emergencia sanitaria motivado por la imposibilidad de obtener la licencia ambiental para viabilizar la conversión del sitio de disposición “El Carrasco” en un relleno sanitario de destinación de desechos definitiva, pese a haber elevado la respectiva solicitud ante la autoridad competente.

La negativa de la autoridad ambiental de entonces estribó en la cercanía del lugar al aeropuerto Palogrande de Bucaramanga y, por ende, a la inconveniencia de ubicar el relleno sanitario allí, por entrar en conflicto con la normativa aeronáutica.

Esta situación implicó dos circunstancias:

i).- En primer lugar, llevó a que la situación fáctica en que se hallaba el municipio de Bucaramanga y el prestador del servicio de aseo en esa jurisdicción no se ubicara entre las alternativas establecidas en la Resolución 1390 de 2011, precisamente, ante la inviabilidad de obtener la respectiva licencia en el plazo concedido y que, por tanto, no le resultara aplicable la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 3 de ese acto administrativo, dado que esta solo surtía efectos respecto de los entes territoriales que se encuadraran en alguna de las cuatro  opciones allí dispuestas.

Así lo consideró el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en oficio No. 5000-2-144079 del 17 de noviembre de 2011, al sostene (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“En atención al oficio de la referencia, mediante el cual solicita pronunciamiento y alcance y contenido del parágrafo tercero de la Resolución 1890 de 23 de septiembre de 2011, de acuerdo con el cual para todos los eventos en la disposición final de residuos sólidos no se realice en rellenos sanitarios debidamente licenciandos, los costos de disposición final no podrán ser trasladados a la tarifa de los usuarios del servicio público de aseo y para el caso concreto de la disposición en el sitio de carrasco, me permito manifestarle:

Tal y como es señalado por usted, el municipio de Bucaramanga, si bien optó por una de las alternativas contenidas en la Resolución 1890 de 2011, no obtuvo pronunciamiento de la autoridad ambiental del área de jurisdicción CDMB que era imprescindible para la aplicación de cualquiera de las alternativas señaladas en ese acto administrativo por lo que en virtud de las facultades de policía de las que es titular el señor Alcalde, debió declarar una emergencia sanitaria, situación que no enmarca en ninguno de los postulados de la resolución expedida por el  Ministerio.

“En ese sentido y partiendo de esta situación excepcional, debemos señalar que tanto el municipio de Bucaramanga como para los demás municipios que debieron declarar una emergencia con el fin de garantizar la disposición de sus residuos sólidos es inaplicable el contenido y alcance de la mencionada resolución y en cambio su marco de actuación será el definido en los correspondientes decretos o acuerdos por medio de los cuales se hicieron esas declaratorias”.

En esa misma línea, al mes siguiente, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en oficio del 27 de diciembre de 2011, en relación con el sitio de disposición de residuos “El Carrasco”, señaló qu (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“…en lo relacionado con el traslado vía tarifaria a los usuarios del costo de disposición final es necesario dar cumplimiento a la normatividad ambiental vigente y lo dispuesto en las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005 por la cuales se establecen los regímenes de regulación tarifaria y definición de los parámetros para la estimación del consumo en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de aseo”.

Frente al interrogante formulado por EMAB S.A. E.S.P. de, si en el evento de contarse con un plan de manejo ambiental vigente en el sitio actual de disposición final, podría trasladarse el costo al usuario, el ente ministerial contestó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“De carácter general se establece que en el evento que un sitio de disposición final de residuos sólidos posea un Plan de Manejo Ambiental vigente acorde con los requerimientos ambientales y normativos para dicha actividad, se trasladará el costo del componente complementario de disposición final a los usuarios de acuerdo a lo dispuesto en las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005” (subraya la Sala).

Frente a este punto, la Sala encuentra infundado el argumento de la apelación, de conformidad con el cual se reprochó que en la sentencia de primera instancia se hubieren acogido esos conceptos del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio para inaplicar el parágrafo del artículo 3 de la Resolución No. 1890 en el caso de “El Carrasco”.

La Sala no encuentra sustento en el dicho de la parte demandante, dado que:

Si bien la naturaleza de los conceptos no tiene carácter vinculante, lo cierto es que no puede dejarse de lado el hecho de se trata de un concepto rendido por la misma entidad ministerial que expidió la Resolución No. 1890, en la que se dispuso la prohibición de traslado de las tarifas a los usuarios por disposición final, cuya aplicación en este caso echa de menos el apelante. En ese orden, a través del referido concepto, el ministerio no hizo nada distinto que darle alcance a su propia decisión frente al caso de “El Carrasco”, de cara a las particularidades especiales que revestían la situación de emergencia sanitaria.

Se agrega a lo anterior, que el referido concepto tuvo respaldo fáctico en los decretos de declaratoria de emergencia sanitaria dictados por el municipio de Bucaramanga entre 2011 y 2013, cuya existencia se encuentra plenamente acreditada en el expediente, a lo que se suma que su presunción de legalidad se encuentra incólume, tras no haber sido demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que por contera, a diferencia de lo sostenido por la recurrente, hace ineludibles sus efectos.  

Ha de añadirse a lo anterior que el concepto del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en el sentido de considerar que la prohibición contenida en la Resolución No. 1890 de 2011, relativa al traslado de las tarifas de disposición final a los usuarios de rellenos sanitarios que no estuvieran licenciados no era extensible a la prestación del servicio de aseo en el municipio de Bucaramanga, fue corroborado por las consideraciones expuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos como ente encargado del control, inspección y vigilancia sobre la actividad de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Así lo revela el oficio del 20 de diciembre de 2011, por el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronunció frente al caso del sitio de disposición final “El Carrasco”, en los siguientes término

 (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“…la Superintendencia de Servicios Públicos en el marco de sus funciones de vigilancia y control respecto de la situación presentada con el cierre del sitio de disposición final “El Carrasco” y desde el punto de vista legal ha alertado a los alcaldes de los municipios que se encuentran afectados en las reuniones que se han promovido para tal fin, para que adopten las medidas conducentes a solucionar la emergencia por la que atraviesan en materia de disposición final y no se vea afectada la prestación del servicio para la comunidad.

“Ahora bien, resulta particularmente relevante mencionar que de conformidad con la Resolución 1890 del 23 de septiembre de 2011, se establecen alternativas para la disposición final de los residuos sólidos en los municipios y distritos, previa verificación y autorización de la autoridad ambiental competente. No obstante, lo anterior es oportuno precisar que la norma en mención establece en el parágrafo del articulo 3 lo siguiente:

“PARAGRAFO: Para todos los eventos en que la disposición final de residuos sólidos no se realice en rellenos sanitarios debidamente licenciados, los costos de disposición final no podrán ser trasladados a la tarifa de los usuarios del servicio público domiciliario de aseo

“En este sentido y dadas las particularidades del caso concreto, la posibilidad de efectuar el cobro del componente de disposición final, dependerá de la vigencia de la autorización de la Corporación Autónoma Regional de Defensa de la Meseta de Bucaramanga -CDMB, del Plan de Manejo Ambiental y de las estipulaciones que este contenga al respecto.

“Por otra parte, me permito informar que mediante radicado SSPD No. 20114330993161 del 12 de diciembre de 2011, esta entidad requirió a la Corporación Autónoma Regional de Defensa de la Meseta de Bucaramanga -CDMB para que entre otros aspectos se pronuncie respecto a la vigencia el Plan de Manejo Ambiental PMA que tiene el sitio de disposición final operado por la EMAB S.A., E.S.P.  y de esta manera poder establecer si es posible trasladar el costo del componente de disposición final a los usuarios”.

Lo anterior fue reiterado en concepto del 2 de febrero de 2012, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“…esta entidad tuvo conocimiento que la Corporación Autónoma Regional de Defensa de la Meseta de Bucaramanga remitió una carta a la EMBA comunicándole que el Plan de Manejo vigente contempla la celda que actualmente se encuentra bajo el amparo de la emergencia y que está operando.

“En concordancia con lo anterior, siempre y cuando se encuentre vigente la autorización de la Corporación Autónoma Regional de Defensa de Bucaramanga CDMB del Plan de Manejo Ambiental, la empresa que opera el sitio de disposición final de los residuos sólidos, podrá realizar el cobro de la actividad de disposición final a través de la tarifa de los usuarios, teniendo en cuenta que dispone del permiso ambiental necesario.

“(…).

“Así mismo, teniendo en cuenta que, conforme lo señaló en el artículo 99, numeral 9 de la Ley 142 de 1994 'no existirá exoneración en el pago de los servicios públicos de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica', la empresa deberá continuar efectuando el cobro y su recaudo por concepto de disposición final a los usuarios del servicio de aseo vía tarifaria.

“Teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, se tiene que el pago del componente de disposición final se debe efectuar, conforme a las cláusulas y condiciones pactadas en el contrato suscrito por las partes, ya que dicho pago debe verse remunerado por la prestación de la actividad de disposición final” (subraya la Sala).

Así pues, surge con claridad que la situación de excepcionalidad que, desde el punto de vista sanitario, atravesó el municipio de Bucaramanga, condujo a que la prestación del servicio de aseo en el componente de disposición final llevada a cabo en ese territorio no se encuadrara en las alternativas dispuestas en la Resolución 1890 de 2011, lo que comportó consecuencialmente que no estuviera cobijado por el ámbito de cobertura de la prohibición allí establecida para los entes territoriales que se acogieran a estas alternativa de disposición final.

Con todo, ello no se tradujo en la inobservancia de las disposiciones y normas que en materia ambiental debían observarse para contrarrestar el impacto que la actividad de disposición final pudiera causar en el medio ambiente, como se detallará enseguida.

ii) En segundo lugar, la declaratoria de emergencia sanitaria en el municipio de Bucaramanga, motivada por la imposibilidad de obtener la licencia ambiental para operar en el sitio de disposición “El Carrasco” y a que en municipio de Bucaramanga no existía un sitio que, de acuerdo con el plan de ordenamiento territorial, permitiera el establecimiento de un relleno sanitario, llevó a la búsqueda de salidas para conjurar la emergencia, entre ellas, la opción de otros terrenos en distintas jurisdicciones como Aguachica y Cúcuta.

Sin embargo, de acuerdo con lo evidenciado por el Comité Operativo del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos PGIRS del municipio de Bucaramanga, no resultaban convenientes desde el ángulo económico, por cuanto causarían un alto impacto sobre la tarifa por el aumento del costo de su desplazamiento e incrementarían el riesgo ambiental del transporte de residuos a una distancia mayor.

Con todo, en el entretanto y durante el período de la emergencia, la actividad de disposición final en el sitio “El Carrasco” se continuó ejecutando con observancia de los requerimientos ambientales y con apego al plan de manejo ambiental que, durante ese lapso, fue constantemente actualizado y aprobado por la autoridad competente.

Es cierto que, según lo alega la parte demandante, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga CDMB, en documento del 7 de noviembre de 2013, sostuvo que “El Carrasco” no cumplía con el plan de manejo ambiental para la disposición final de residuos sólido.

Sin embargo, en escrito posterior, el Área Metropolitana de Bucaramanga, en calidad de autoridad ambiental competente dentro del perímetro urbano de los municipios que la integran, entre ellos el municipio de Bucaramang, en documento DAMB-SAM del 29 de noviembre de 2013 indicó que el sitio “El Carrasco” cuenta con un Plan de Manejo Ambiental – PMA aprobado mediante resolución CMB No. 753 del 13 de agosto de 1998, modificada, adicionada y complementada por las resoluciones CDMB Nos. 1337 de 1998, 554 de 2003, 1079 de 2005, 600 de 2006, 562 de 2007, 1328 de 2010, 480 de 2011 y 1439 de 2011; el cual se halla en proceso de actualización ante el AMB dentro de la actuación administrativa de cierre, clausura y post clausura definitivos, teniendo en cuenta las condiciones de excepcionalidad generadas con ocasión de la expedición del Decreto 0190 de septiembre de 2013.

Sumó a lo dicho que, con base en los informes de avance y definitivo efectuados sobre el mencionado sitio de disposición final de residuos, así como el seguimiento y control realizados, podía concluirse que “El Carrasco” aplicaba la técnica de relleno sanitario de que trataba el Decreto 838 de 2005 y el título F del RAS.

Adicionalmente, como se advirtió en precedencia, está acreditado que el 29 de noviembre de 2013 la Subdirección Ambiental del Área Metropolitana de Bucaramanga expidió la Resolución 1014 de 2013, por la cual aprobó la actualización del Plan de Manejo Ambiental PMA para el sitio “El Carrasco”, así como el plan de mitigación ordenado para su operación durante el lapso que durara la emergencia decretada por el municipio de Bucaramanga.

Con base en lo expuesto, la Sala estima inocuo abordar el análisis referente a la diferencia existente entre una licencia ambiental y un plan de manejo ambiental que se plantea en la impugnación, habida consideración de que, de acuerdo con lo anotado a lo largo de esta providencia, el municipio de Bucaramanga no estaba cobijado por la pluricitada prohibición establecida en la Resolución 1390 de 2011 y, en tal virtud, la ausencia de licencia ambiental del sitio de disposición “El Carrasco” no se traducía en la imposibilidad de cobrar la tarifa por disposición final.

De lo expuesto hasta ahora, la Sala concluye que el cobro y pago del rubro de disposición final en el componente de aseo por los usuarios del servicio de aseo de EMAB S.A. E.S.P., en el municipio de Bucaramanga, en el período comprendido entre septiembre de 2012 y septiembre de 2014 no constituyó un daño antijurídico, toda vez que:

Su amparo normativo se encuentra en la Ley 142 de 1994 y en el régimen tarifario regulado por la Resolución 351 de 2005 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en el que se estableció su procedencia como contraprestación por el servicio de aseo dispensado por la empresa operadora.

La prestadora del servicio de aseo en el municipio de Bucaramanga, EMAB S.A. E.S.P., no estuvo cobijada por la prohibición de trasladar la tarifa de disposición final a los usuarios, condensada en el parágrafo del artículo 3 de la Resolución No. 1390 de 2011, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, puesto que, debido a su situación de excepcionalidad, materializada en la declaratoria de emergencia sanitaria, podía seguir cobrando el servicio siempre que el sitio de disposición final cumpliera con su plan de manejo ambiental.

La prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bucaramanga por parte de EMAB S.A. E.S.P, en su componente de disposición final, se llevó a cabo con observancia del plan de manejo ambiental del sitio “El Carrasco”, el cual comprendió el plan de mitigación para su operación por el período que durara la emergencia y con cumplimiento de los criterios de protección ambiental trazados por el Área Metropolitana de Bucaramanga.

Conclusión

En este orden de ideas, la sentencia apelada merece ser confirmada en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

8. Costas

De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, es decir, de los demandantes que hicieron parte del presente proceso, de manera solidaria.

Lo anterior obedece a que los demandantes que hicieron parte del proceso no solo fueron quienes revelaron su intención inequívoca de integrar el extremo activo de la presente actuación, a través del otorgamiento del poder al profesional del derecho para interponer la respectiva demanda, y por cuenta de su comparecencia adquirieron plena consciencia de las cargas y erogaciones que se originan como consecuencia de un  proceso judicial por ellos promovido, sino porque, además, se encuentran claramente individualizados, cuestión que viabiliza su cobro por parte de la entidad a favor de la cual se ordenara el respectivo pago de la condena en costas como retribución por la gestión procesal emprendida en defensa de los intereses de su representada.

Procede la Sala a fijar las agencias en derecho correspondientes, para que se tengan en cuenta en la liquidación de costas.

Para el efecto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del mismo Código, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubier

– 

. Siguiendo el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demand, en materia de tarifas de agencias en derecho se observa que:

Se trata de un proceso con pretensiones equivalentes a $5.810'022. 194.oo, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en primera y segunda instancia.

Respecto de su complejidad, se advierte que el debate central giró en torno al supuesto cobro indebido del concepto de disposición final, incluido en las facturas de los servicios públicos domiciliarios expedidos por EMAB S.A. E.S.P., asunto respecto del cual no se demostró que el referido cobro hubiera constituido un daño antijurídico.

Acerca de la gestión procesal se observa que la entidad demandada EMAB S.A. E.S.P. presentó alegatos de conclusión, mientras que el resto de las entidades que conformaron el extremo pasivo no actuaron en esta instancia.

A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a cargo de la parte vencida, en forma solidaria, en este caso la parte demandante en favor de EMAB S.A. E.S.P., por ser la única entidad que desplegó actividad procesal en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 13 de junio de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar las costas del proceso.

Fijar como agencias en derecho en segunda instancia, la suma equivalente a un (1) S.M.M.L.V que deberá incluirse en la liquidación de costas a cargo de la parte demandante en forma solidaria y en favor de la entidad demandada EMAB S.A. E.S.P.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                  FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

          MARÍA ADRIANA MARÍN                     JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.