CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Radicación núm.: 68001 23 33 000 2019 00410 01

Actor: Defensoría del Pueblo, Regional Magdalena Medio

Demandado: Municipio de Barrancabermeja, Santander, Secretarías de Infraestructura y Medio Ambiente; Corporación Autónoma Regional de Santander y Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.

Tesis: Está legitimado un municipio para intervenir en el extremo pasivo de la litis, dentro de un proceso adelantado en ejercicio de la acción popular, en el que se discuten los problemas del sistema de drenaje que presenta un escenario deportivo construido por dicho ente que no está conectado a la red primaria de alcantarillado y que, además, canaliza aguas lluvias a un humedal al aire libre, si se alega que la autoridad ambiental regional y la empresas que presta el servicio de alcantarillado son las competentes de brindar una solución a dicha situación ya que cuentan con autonomía administrativa y financiera, y a que la anotada autoridad ambiental es la encargada de realizar la consultoría e interventoría de los recursos del OCAD.

No es procedente ampliar el término de seis (6) meses dispuesto en la sentencia recurrida para que un Municipio financie las obras relacionadas con la adecuación e inclusión en el sistema de drenaje de un polideportivo a la red primaria de alcantarillado público y para la promoción de campañas de educación para que la comunidad no arroje basura al aludido sistema de drenaje, si se alega que dicho lapso debe ser aumentado como consecuencia de la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia del COVID 19.

No es suficiente ni adecuado el plazo de dos (2) meses concedidos para la actualización del plan maestro de alcantarillado y de control de vertimientos del municipio de Barrancabermeja, con el objeto de que se incluya el vertimiento que se realiza en un humedal cercano al polideportivo al Barrio La Victoria, si el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos prevé otros términos para ese fin.

No debe prescindirse de la integración del Comité de Verificación de una sentencia de acción popular, si se alega que éste es innecesario dado que para el cumplimiento de dicha providencia resulta más ágil la interposición del incidente de desacato.

Debe modificarse la integración del Comité de verificación de la sentencia, en el sentido de incluir al Magistrado Ponente del Tribunal en primera instancia.

No debe modificarse la integración del Comité de Verificación de la sentencia, en el sentido de vincular una ONG, cuyo objeto guarde relación con los hechos de la demanda.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Barrancabermeja y la Corporación Autónoma Regional de Santander (CAS), y la apelación adhesiva presentada por la Defensoría del Pueblo, Regional Magdalena Medio, contra la sentencia del 20 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

1. SÍNTESIS DEL CASO

La Defensoría del Pueblo, Regional Magdalena Medio, por intermedio de un Defensor Público, presentó acción popular contra el Municipio de Barrancabermeja, Santander, hoy Distrito de Barrancabermeja¹, la Corporación Autónoma Regional de Santander y Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., con la finalidad de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, la existencia del equilibrio ecológico, la salubridad pública, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública².

¹ El Acto Legislativo 1 de 2019 adicionó un inciso al artículo 356 de la Constitución Política, que señala que “La ciudad de Barrancabermeja se organiza como Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico. Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determine la Constitución y las leyes especiales que para el efecto se dicten, y en lo no dispuesto en ellas las normas vigentes para los municipios”.

² Folios 1 a 9 del cuaderno principal.

Formuló las siguientes pretensiones:

“1. Que se reconozca, que los demandados están vulnerando los derechos colectivos al medio ambiente sano, equilibrio ecológico, salubridad pública, a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente y el derecho al acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, por la falta de canalización, recolección, conducción y disposición de aguas (lluvias y residuales), con el fin de Evitar el daño contingente y hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos.

Que se ordene a los demandados, en un término perentorio decretado por su despacho, a efectuar todas las gestiones administrativas, presupuestales y contractuales, con el fin de dar solución definitiva a la problemática que se viene presentando en el barrio LA VICTORIA (sectores aledaños a la cancha de futbol del sector) donde se encuentra ubicado un Manhole que se encarga de recibir las aguas lluvias del referido sector y en el cual se presenta una situación de taponamiento o incapacidad del mismo para cumplir su debida y adecuada función con lo cual se afecta el bienestar de cada uno de los habitantes, tal y como se relata en los hechos; de tal manera y de conformidad a la normatividad que rige la materia. Sumado a esto se encuentra la circunstancia presentada con el desagüe del mismo, el cual genera que estas se estanquen, derivando en la generación de vectores que afectan a la comunidad.

Que se ordene a los demandados, efectuar todas las acciones y si hubiere oposición, condénese en costas a la parte demandada, a favor del fondo de Ley en favor de la DEFENSORIA DEL PUEBLO, en forma solidaria”.

Como sustento de las pretensiones adujo lo siguiente:

Mencionó que en una cancha o polideportivo ubicada en el barrio La Victoria del Distrito de Barrancabermeja se instaló un manhole (pozo de visita) que es insuficiente para la recolección de las aguas lluvias, por lo que en el sector se producen inundaciones y rebosamiento de aguas por los conductos de las alcantarillas.

Expresó que en una visita desarrollada por Defensor Público se evidenció que el pozo no cuenta con el desagüe adecuado o, si cuenta con este, el mismo está fuera de operación por falta de mantenimiento.

Alegó que, además, el desagüe traslada las aguas hacia un lote aledaño que tiene vegetación abundante, en el que estas se estancan, fomentando la contaminación y la reproducción de vectores de enfermedades virales, poniendo en peligro la salud de los habitantes del sector, que en su mayoría son niños y adultos mayores, población más vulnerable a enfermedades derivadas de la contaminación.

Aseguró que varios habitantes del sector han realizado requerimientos a las entidades demandadas, pero estas no han adelantado las gestiones necesarias para dar solución a la problemática. En particular, dijo que el 30 de septiembre de 2015, la Personería Municipal solicitó a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para evitar la obstrucción del sistema de alcantarillado. Asimismo, mencionó que, a finales del mes de febrero de 2016, presentó solicitud de información a la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Barrancabermeja y a la Gerencia de Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., sin que hasta el momento éstas hubieran emitido algún pronunciamiento.

Expuso que, con el incremento de las lluvias, aumentó el rebosamiento de las aguas a través del sistema de alcantarillado de algunas viviendas del sector, así como la propagación de enfermedades transmitidas por el mosquito aedes aegypti, tales como el zika, el chikungunya y el dengue.

Luego, invocó los artículos 311 y 315 de la Constitución Política y los artículos 1, 4 y 5 de la Ley 142 de 1994, y sostuvo que al Distrito de Barrancabermeja le corresponde la prestación del servicio público de alcantarillado, competencia frente a la cual se han presentado las deficiencias objeto de la demanda.

2. TRÁMITE DE LA ACCIÓN

La acción popular fue presentada el 26 de mayo de 2016 y mediante acta del 1º de junio del mismo año fue repartida al Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, que admitió la demanda mediante auto del 2 de junio de 2016³ y ordenó notificar al Distrito de Barrancabermeja, a Aguas de Barrancabermeja S.A.

E.S.P. y a la CAS⁴.

Las accionadas contestaron la demanda, esgrimiendo los siguientes argumentos:

³ Folios 24 y 25 ibidem.

⁴ Bajo el radicado 68081-33-33-001-2016-00172-00.

El Distrito de Barrancabermeja propuso la excepción de “inexistencia de la vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor”. Adujo que la entidad no ha dado lugar a los hechos que originaron la acción popular y que la demandante no aportó medios de prueba que acrediten la amenaza de los derechos e intereses invocados.

Por otro lado, propuso la excepción genérica y solicitó que se declare cualquier medio exceptivo que se encuentre probado⁵.

La empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.⁶ alegó que en el sector aledaño a la cancha o polideportivo ubicado en el barrio La Victoria del Distrito de Barrancabermeja no existe sistema de alcantarillado que afecte a los habitantes; por el contrario, aseveró que la problemática en realidad consiste en que el Municipio realizó obras de adecuación y mejoramiento del escenario deportivo y construyó un sistema de recolección y evacuación de aguas lluvias por medio del sistema de cunetas perimetrales, el cual se encuentra obstruido por basura y escombros. Es decir, que es la falta de mantenimiento lo que genera la situación referida, aunque precisó que la obra no es responsabilidad suya, sino exclusivamente del ente territorial.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y adujo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en el parágrafo primero del artículo 68 de la Ley 489 de 1998 y en sus estatutos, Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. es una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios del orden municipal del sector descentralizado por servicios, cuyo objeto social es “la prestación continua y eficiente de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.

Anotó que, con ocasión de la presente acción popular, realizó visita técnica al lugar de los hechos, en la que se conceptuó que: (i) en el sitio se encuentra un sistema de recolección y evacuación de las aguas lluvias por medio de cunetas perimetrales, que fue instalado cuando la Secretaría de Infraestructura del Municipio realizó obras de adecuación a la cancha polideportiva; (ii) el sistema de drenaje llega hasta una caja

⁵ Folios 33 a 37, cuaderno principal.

⁶ Folios 60 a 66 ibidem.

recolectora que evacúa el agua a través de una tubería hasta el humedal; (iii) el escenario deportivo presenta falta de mantenimiento y limpieza por parte del Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación de Barrancabermeja (Inderba), pues se arrojan desechos sólidos que van a caer a los sistemas de drenaje, provocando taponamiento.

Por lo anterior, el informe recomendó que la Secretaría de Infraestructura llevara a cabo las acciones necesarias para mejorar el sistema de evacuación de las aguas lluvias provenientes del sistema de drenaje de la cancha polideportiva, y que el Inderba realizara periódicamente el mantenimiento del escenario, incluyendo las cunetas perimetrales con el fin de que no se presentara taponamiento.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que los hechos que dieron origen a la demanda son ajenos a la empresa y corresponden únicamente al Distrito de Barrancabermeja, más específicamente al Inderba, que es la autoridad responsable de realizar los mantenimientos y las adecuaciones a los escenarios deportivos del municipio. Lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 181 de 1995.

Luego, propuso la excepción que denominó “inexistencia específica de la obligación a cargo de la empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP”, y sostuvo que, de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, el término servicios públicos no corresponde necesariamente a los servicios públicos domiciliarios, los cuales, según el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, son los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. Los servicios públicos, por su parte, están definidos por el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo como “toda actividad organizada que tiende a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua”.

Entonces, como en este caso el debate gira en torno al mantenimiento de un escenario deportivo, más específicamente de los canales perimetrales de éste, la responsabilidad frente al asunto escapa de la competencia de Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., pues no corresponde a un servicio público domiciliario, como el acueducto o el alcantarillado, y debe recaer únicamente sobre el Municipio de

Barrancabermeja, que es el encargado del mantenimiento de los escenarios deportivos.

Por otra parte, propuso la excepción que denominó “inexistencia de prueba que permita determinar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados”, y alegó que la demandante no expuso con claridad los hechos en los que fundamenta la supuesta vulneración de los derechos colectivos invocados, es decir, que no realizó imputaciones concretas, lo que impide a las demandadas ejercer de manera correcta el derecho a la defensa.

Además, dijo que la accionante no aportó ningún elemento probatorio para acreditar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados, ni manifestó la imposibilidad de allegarlos, sino que se limitó a aportar algunas fotografías, que son insuficientes para demostrar la situación alegada, lo que imposibilita a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. debatir técnicamente lo planteado en los hechos de la demanda.

Por último, enfatizó que en las obras de la cancha polideportiva objeto de la acción popular no existe acometida ni red de alcantarillado, sino un sistema de drenaje con cunetas perimetrales que, a su vez, descargan en una caja. Dichas obras, en todo caso, son propias de la infraestructura del escenario deportivo y no se conectan con la red pública de alcantarillado, por lo que la empresa carece de competencia para intervenirlas.

La Corporación Autónoma Regional de Santander (CAS)⁷ propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que el objeto del proceso no guarda relación con sus competencias, sino con las del Distrito de Barrancabermeja y la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.

En el mismo sentido, propuso la excepción de “carencia de imputación por falta de competencia”, y sostuvo que, por mandato constitucional y legal⁸, la prestación de los

⁷ Folios 94 a 97 ibidem.

⁸ Mencionó los artículos 365, 366, 367,368, 369 y 370 de la Carta Política. Además, transcribió los

artículos 1, 2 y 5, numeral 2º, del Decreto 1508 de 1998; y los artículos 1 y 5 de la Ley 142 de 1994.

servicios públicos está a cargo de los municipios o de los entes que éste delegue y no en las corporaciones autónomas regionales.

Por otra parte, alegó la “inexistencia de prueba que permita inferir razonablemente la vulneración de los derechos colectivos invocados”, y advirtió que la demanda no especifica en qué consiste la supuesta vulneración sobre el medio ambiente, por lo que incumplió lo establecido en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, que señala que la carga de la prueba recae sobre esa parte.

Por último, propuso la excepción innominada y solicitó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso (CGP), se declare de oficio cualquier medio exceptivo que se encuentre probado.

Mediante providencia del 13 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja decretó una medida cautelar consistente en ordenar al Distrito de Barrancabermeja y a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. la instalación de una válvula antirretorno o cheque para la tubería del sector aledaño al polideportivo del barrio La Victoria, y les otorgó un término de cuatro (4) semanas para allegar la prueba del cumplimiento de dicha orden.

Encontrándose el proceso pendiente de proferirse el fallo de primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, mediante auto del 28 de mayo de 2019, declaró la falta de competencia funcional para conocer del proceso, teniendo en cuenta que una de las demandadas era una entidad del orden nacional (la CAS), por lo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 155, numeral 10º, del CAPACA, el asunto debía ser remitido al Tribunal Administrativo de Santander.

Mediante proveído del 20 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander avocó el conocimiento el asunto y ordenó reingresar el expediente al Despacho para proferir la decisión de primera instancia.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Santander dictó la sentencia del 20 de mayo de 2020⁹, cuya parte resolutiva dispuso:

“Primero: Amparar los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública de la población residente en el Barrio La Victoria de Barrancabermeja.

Segundo. Ordenar a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. adecuar e incluir, dentro de los seis (06) meses siguiente a la ejecutoria de esta providencia, el sistema de drenaje de la zona adyacente al polideportivo del Barrio La Victoria a la red matriz o primaria del alcantarillado público, de modo tal que las aguas lluvias que caen al espacio público sean recolectadas y conducidas de manera segura y salubre.

Parágrafo. El Municipio de Barrancabermeja debe financiar tales obras en los términos del artículo 11 lit. e) de la Ley 1176 de 2007 y como garante del servicio público domiciliario de aseo debe promover campañas de educación entre la comunidad del Barrio La Victoria para evitar que se arroje basura al precitado sistema de drenaje.

Tercero. Ordenar al Municipio de Barrancabermeja y a la Corporación Autónoma Regional de Santander, dentro del ámbito de sus competencias, actualizar, dentro de los dos (02) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el plan maestro de alcantarillado y de control de vertimientos de Barrancabermeja para que se incluya el que en la actualidad se realiza en humedal cercano al polideportivo del Barrio La Victoria.

Cuarto. Conformar un Comité de Verificación de Cumplimiento de la Sentencia integrado por la Defensoría del Pueblo, un representante de la comunidad del Barrio La Victoria, el Municipio de Barrancabermeja, Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., la Corporación Autónoma Regional de Santander y la agente del Ministerio Público.

Quinto. Exhortar al Municipio de Barrancabermeja para que estudie, si no lo ha hecho, la posibilidad de afectar la póliza de garantía del Contrato de obra Pública 0366 del 15.03.2015, al no cumplir la tubería instalada con las especificaciones constructivas del fabricante, como han informado en este proceso.

Sexto. Condenar en cosas de primera instancia al Municipio de Barrancabermeja y a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.

Séptimo. Prevenir a las partes que la oportunidad para interponer el recurso de apelación en contra de esta providencia es la señalada en el artículo 322.1 del CGP, según el art. 37.1 de la L.472/98.

(…)”.

⁹ Folios 278 a 282 ibidem.

Denegó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por las entidades demandadas, en razón a que: (i) Aguas de Barrancabermeja S.A.

E.S.P. es el prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado en la zona objeto de controversia, (ii) el Municipio de Barrancabermeja es el garante de su prestación efectiva en virtud de lo previsto en los artículos 365 de la Carta Política y 5 de la Ley 142 1994, y, (iii) finalmente, la CAS profirió la Resolución 000172 del 3 de febrero de 2012, por la cual se aprobó el plan de saneamiento y manejo de vertimientos en el citado municipio.

Luego de referir a las pruebas obrantes en el plenario, señaló que estaba probada la violación de los derechos e intereses colectivos, debido a las deficiencias del sistema de drenaje del polideportivo del barrio La Victoria del Distrito de Barrancabermeja, que no garantiza la conducción eficiente de las aguas lluvias y que las canaliza hacia un humedal al aire libre.

Advirtió que en el expediente obraba en formato digital el contrato de obra pública 0366 del 15 de marzo de 2015, que demuestra que el polideportivo fue objeto de adecuaciones y mantenimientos. No obstante, los informes de las visitas técnicas realizadas a ese escenario por Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. el 15 de junio de 2016 y el 6 de octubre del mismo año demostraron que: (i) éste cuenta con un sistema de recolección y evacuación de las aguas lluvias; (ii) la tubería de descarga es insuficiente para evacuar el volumen del agua recolectada, pues tiene un diámetro muy pequeño; (iii) la comunidad arroja basuras y aplicó rellenos a la tubería, lo que afecta el funcionamiento de la obra, y (iv) la tubería lleva al agua lluvia hasta un humedal.

Asimismo, con base en un oficio que presentó el Secretario de Infraestructura de Barrancabermeja en cumplimiento de la medida cautelar decretada, encontró acreditado que técnicamente no era viable la instalación de una válvula antirretorno, pues ésta no presentaba solución al problema, según lo observado en el terreno. Y que, además de las fallas de construcción, la tubería se taponaba por basuras y hojas de árboles.

Evidenció asimismo que, pese a que la tubería no cumplía con las especificaciones constructivas del fabricante, en el expediente no existían pruebas de que el Distrito de Barrancabermeja hubiese estudiado la posibilidad de afectar la póliza del contrato de obra.

Luego, sostuvo que la cancha del Barrio La Victoria del Distrito de Barrancabermeja es espacio público, por lo que la recolección y el transporte de aguas lluvias debe hacerse por intermedio de la red pública de alcantarillado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.23 de la Ley 142 de 1994, que define el servicio público domiciliario de alcantarillado como “la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos”, lo que, según el artículo

3.41 del Decreto 302 de 2000, incluye “las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final”.

No obstante, dijo que el artículo 3, numeral 8º, del Decreto 3050 de 2013 señala que el transporte de las aguas lluvias se hace por la red secundaria o local de alcantarillado, que es el “conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias residuales o combinadas de una comunidad”. Esa definición se restringe al agua lluvia que cae en inmuebles privados urbanizados, por lo que no comprende al caso que aquí se estudia, que corresponde al sistema de drenaje o cunetas que recolectan y conducen las aguas lluvias en un escenario deportivo, el cual constituye espacio público, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 2, numeral I, literal b) del Decreto 1504 de 1998.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, numeral 7º, del Decreto 3050 de 2013, señaló que el encargado de construir y adecuar la red matriz o primaria de alcantarillado, para que capte y conduzca las aguas lluvias, es el prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado. A su vez, en los términos el artículo 11 literal e) de la Ley 1176 de 2007, al ente territorial, como garante de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, le corresponde financiar la construcción de las redes de alcantarillado con los recursos del Sistema General de Participaciones, si los del prestador resultan insuficientes.

Por lo tanto, concluyó que la violación de los derechos e intereses colectivos en este caso es imputable al Distrito de Barrancabermeja y a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., entidades que desatendieron los deberes legales mencionados. En particular, señaló que la responsabilidad del Distrito no se salvaba por el hecho de haber incluido en el contrato de adecuación del polideportivo la instalación de una caja de inspección de aguas lluvias, pues esta no ha sido suficiente para solventar la situación.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

El Distrito de Barrancabermeja presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia¹⁰ y expuso los siguientes argumentos:

Sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva dado que “en ningún momento se han vulnerado derechos de tipo colectivos a la comunidad de Barrancabermeja por parte del Ente Territorial. El competente o la persona jurídica encargada de brindar solución es la empresa AGUAS DE BARRANCABERMEJA y la CORPORACIÓN PARA EL RIO GRANDE DEL MAGDALENA – CORMAGDALENA (Sic), quien

es el ente encargado de administrar los recursos aprobados por el OCAD para realizar la consultoría y la interventoría, responsabilidad que recae sobre dicho ente público”¹¹.

En consecuencia, solicitó que se le desvincule del proceso o, de manera subsidiaria, que se le otorgue un plazo más prolongado para dar cumplimiento a las órdenes que se impartan, teniendo en cuenta la situación presentada con ocasión de la pandemia del COVID-19.

La Corporación Autónoma Regional de Santander (CAS)¹² presentó recurso de apelación por intermedio de apoderado judicial, quien manifestó estar conforme con las órdenes impartidas en la sentencia de primera instancia, pero pidió que se module la contenida en el ordinal tercero, en el sentido de ampliar el plazo otorgado para la actualización del plan maestro de alcantarillado y de control de vertimientos del Distrito de Barrancabermeja.

¹⁰ Folios 284 y 285 ibidem.

¹¹ Folio 285 ibídem

¹² Folio 298 ibidem.

Lo anterior, con fundamento en que, para dar cumplimiento a dicha orden, es necesario liquidar mediante acto administrativo la tarifa para la evaluación, proferir el auto que ordena la visita y llevarla a cabo, evaluar la documentación, resolver posibles requerimientos de información adicional y nuevas evaluaciones, agotar los términos para interposición de recursos, que son de diez (10) días, y realizar las publicaciones de que tratan la Ley 99 de 1993, el Decreto 1076 de 2015 y la Resolución 1433 de 2004. En particular, señaló que debían tenerse en cuenta los términos consagrados en el artículo 5 de la Resolución 1433 de 2004, para la evaluación del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV).

De acuerdo con lo expuesto, solicitó que, en lugar de establecer un término perentorio de dos (2) meses, se ordene a la demandada cumplir estrictamente los términos establecidos en la normativa aplicable.

La Defensoría del Pueblo, Regional Magdalena Medio¹³, presentó apelación adhesiva a los recursos instaurados por el Distrito de Barrancabermeja y la CAS, la cual fue admitida por el Despacho sustanciador a través de providencia del 23 de agosto de 2021¹⁴.

En concreto, pidió que se revoque el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo apelado, que conformó el comité de verificación de cumplimiento, o que, de manera subsidiaria, se incluya en éste como presidente al Tribunal Administrativo de Santander y a una organización no gubernamental (ONG), que ejerza actividades relacionadas con las órdenes impartidas, como lo establece el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

Como fundamento de la solicitud, señaló que, ante el eventual incumplimiento del fallo, resultaría más ágil la interposición de un incidente de desacato, que tener que atenerse

¹³ Documento “16_RECIBE MEMORIALES POR CORRE O ELECTRONICO_Gmail - Oct 27 A

pelación Defensoría.pdf(.pdf) NroActua 10”, visible en el índice 10 del proceso en el sistema Samai, enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=68001233300020 1900410011100103

¹⁴ Índice 20 del proceso en el sistema Samai, mismo enlace

a la intervención de un comité, dado el alto desgaste procesal y administrativo que ello involucra.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 30 de noviembre de 2020, el Despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos por el Distrito de Barrancabermeja y la CAS.

Luego, mediante providencia del 23 de agosto de 2021, admitió la apelación adhesiva instaurada por la Defensoría del Pueblo, Regional Magdalena Medio, respecto de las apelaciones del Distrito de Barrancabermeja y de la CAS.

Mediante auto del 19 de noviembre de 2021, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia y se ordenó correr el traslado especial al Ministerio Público.

La Corporación Autónoma Regional de Santander -CAS¹⁵ presentó escrito de alegatos de conclusión en el que reiteró la solicitud efectuada en el recurso de apelación.

La Defensoría del Pueblo, Regional Magdalena Medio¹⁶, presentó escrito de alegatos de conclusión en el que reiteró los argumentos de la apelación adhesiva.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Agencia del Ministerio Público Delegada para la Conciliación Administrativa¹⁷

rindió concepto en el que expuso los siguientes argumentos:

Dijo que los apelantes no objetaron los razonamientos fácticos y jurídicos del fallo del 20 de mayo de 2020, por lo que el objeto de la segunda instancia consistía en

¹⁵ Índice 41 ibidem.

¹⁶ Índice 42 ibidem.

¹⁷ Índice 46 ibidem.

establecer, por un lado, (i) si el Distrito de Barrancabermeja estaba legitimado en la causa por pasiva; y, por otro, (ii) si había lugar a modificar el plazo conferido para la actualización del plan maestro de alcantarillado y de control de vertimientos del ente territorial, como lo solicitó la CAS, y (iii) a revocar el ordinal que conformó el comité de verificación del cumplimiento del fallo, como lo requirió la Defensoría del Pueblo, Regional Magdalena Medio.

Frente al primer aspecto, señaló que, si la obra objeto de la demanda es considerada una red secundaria o de red local de alcantarillado (artículo 3, numeral 8º, del Decreto 3050 de 2013), el directo responsable de la construcción del sistema de drenaje del agua lluvia sería el prestador del servicio; aunque, de conformidad con lo establecido en los artículos 311, 313, numerales 1º, 2º y 7º, y 315, numeral 3º, de la Constitución Política, el Distrito de Barrancabermeja ocuparía una posición de garante frente a tal responsabilidad. Y, si se considerara tal obra como una red matriz o red primaria de alcantarillado (artículo 3, numeral 8º, del Decreto 3050 de 2013), como estimó el a quo, el responsable directo sería el Distrito, a través del Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación (Inderba), como lo indica el artículo 70 de la Ley 181 de 1995.

En ese sentido, aseveró que, independientemente de la calificación que se dé a los drenajes adyacentes al escenario deportivo, era claro que el ente territorial recurrente estaba legitimado en la causa para actuar en el presente asunto, de modo que pidió que se confirme la sentencia recurrida en este punto.

En cuanto al plazo para la actualización del plan maestro de alcantarillado y de control de vertimientos del ente territorial, señaló que lo más razonable no era que estos fueran modificados por el ad quem, sino que su proporcionalidad y razonabilidad fueran examinados por el comité de verificación del cumplimiento del fallo, al valorar las condiciones de la ejecución

Por último, señaló que la creación del comité de verificación del cumplimiento del fallo era discrecional del Juez, y que en este caso ese órgano resultaba necesario para valorar la implementación de las medidas ordenadas en la sentencia. Además, dijo que, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, sí estimaba pertinente la inclusión del Tribunal y de una ONG en el comité.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, el artículo 150 del CPACA, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares.

Planteamiento

Para resolver los recursos de apelación y la apelación adhesiva, la Sala observa que las partes concuerdan en la vulneración de los derechos colectivos invocados, debido a las deficiencias del sistema de drenaje del polideportivo del barrio La Victoria del Distrito de Barrancabermeja, que no garantiza la conducción eficiente del agua lluvia, al no estar conectado a la red primaria de alcantarillado y al canalizarlas hacia un humedal al aire libre. Además, concuerdan respecto a que dicha problemática se connota dentro del servicio público de alcantarillado, debido a que gira en torno a la inadecuada conducción de aguas lluvias y residuales.

Sin embargo, presentan discrepancia frente a la legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Barrancabermeja para intervenir en el presente asunto, pues el ente territorial considera que la responsabilidad por los hechos que dieron lugar al amparo debe ser asumida por la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. y la CAS, entidades que cuentan con personería jurídica y patrimonio propio, de manera que debe disponerse su desvinculación del presente asunto. Por su parte, para el Tribunal dicho Municipio sí tiene legitimación en la causa por pasiva para intervenir en el presente asunto en la medida que es el garante de la prestación del servicio público de alcantarillado en virtud de lo previsto en los artículos 365 de la Carta Política y 5 de la Ley 142 1994; y a su vez, el Ministerio Público, además de compartir el anterior argumento, sostiene que el ente territorial accionado tiene a cargo el mantenimiento

del escenario deportivo, por intermedio del Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación (Inderba).

Por otro lado, discuten respecto a los plazos dispuestos en las órdenes plasmadas en la decisión apelada. En efecto, para el Municipio deben ser ampliados debido a la emergencia derivada de la pandemia ocasionada por el COVID 19. Por otro lado, para la Corporación Autónoma Regional de Santander es insuficiente el plazo de dos (2) meses que le fue conferido para la actualización del plan maestro de alcantarillado y de control de vertimientos del Distrito de Barrancabermeja, como quiera que dicha orden involucra el agotamiento de varios trámites administrativos, por lo que la sentencia no debería establecer un término rígido, sino ordenar que sea cumplida dentro de los plazos establecidos en la normativa aplicable. Sobre este punto, el Ministerio Público señaló que lo más apropiado era que la proporcionalidad y razonabilidad del plazo fuera examinado por el comité de verificación del cumplimiento del fallo.

Además, la controversia se presenta en cuanto a la necesidad del comité de verificación de cumplimiento del fallo, pues la demandante estima que éste no debe ser conformado, ya que, para dicha verificación, resulta más ágil la interposición del incidente de desacato.

Finalmente, la accionante cuestiona que, en caso de mantenerse el Comité de verificación de la sentencia, es necesario incluir en ese órgano al Tribunal Administrativo de Santander y a una ONG que desarrolle actividades afines con los hechos de la demanda. Al respecto, el Ministerio Público concuerda con que se incluya al Tribunal y a una ONG.

Análisis de la Sala

Generalidades de la acción popular

De acuerdo con su definición constitucional - artículo 88 de la Constitución Política- y legal -artículo 2, inciso 2 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o

agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la Constitución y la ley, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Se trata, según lo dispuesto por el artículo 9 de la precitada ley, de acciones que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Por ende, a la luz de lo dispuesto por los artículos 2 y 9 ejusdem, la acción popular se ha calificado como un medio procesal de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, dependiendo de las particularidades del caso.

De la legitimación del Municipio de Barrancabermeja

En este punto, tendrá que absolverse si está legitimado un municipio para intervenir en el extremo pasivo de la litis, dentro de un proceso adelantado en ejercicio de la acción popular, en el que se discuten los problemas del sistema de drenaje que presenta un escenario deportivo construido por dicho ente que no está conectado a la red primaria de alcantarillado y que, además, canaliza aguas lluvias a un humedal al aire libre, si se alega que la autoridad ambiental regional y la empresas que presta el servicio de alcantarillado son las competentes de brindar una solución a dicha situación, ya que cuentan con autonomía administrativa y financiera, y a que la anotada autoridad ambiental es la encargada de realizar la consultoría e interventoría de los recursos del OCAD.

Así las cosas, resulta necesario indicar que, como se vio en el planteamiento, las partes concuerdan en que la problemática se enmarca en el concepto del servicio público de alcantarillado, en razón a que se presentó debido a una deficiente conducción de aguas residuales y lluvias en el aludido polideportivo. Siendo ello así, el análisis que efectuará la Sala frente a la legitimación de la entidad recurrente se realizará en ese marco.

Atendiendo lo anterior, resulta oportuno señalar que la legitimación en la causa por pasiva alude a la aptitud que debe reunir el demandado para oponerse a las pretensiones que el demandante formula en su contra, de manera pues que, si aquél no tiene relación con los hechos que dieron lugar a la presentación de la demanda, no

estará legitimado materialmente y, en consecuencia, se configurará la excepción que se estudia. En relación con este tópico, en providencia del 18 de mayo de 2017, esta Sala consideró lo que se explica a continuación:

“La exigencia de legitimación en la causa por pasiva alude a la aptitud que debe reunir la persona –natural o jurídica– contra quien se dirige la demanda para oponerse jurídicamente a las pretensiones que el demandante esgrime en su contra. En ese sentido, no basta con ser objeto de demanda para concurrir legítimamente a un juicio, es imperioso estar debidamente legitimado para ello. Al respecto destaca la Sala que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido entre la legitimación en la causa de hecho y la legitimación en la causa material; distinción que se ha expuesto en los siguientes términos:

“(…) toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante -legitimado en la causa de hecho por activa- y demandado -legitimado en la causa de hecho por pasiva- y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño.

De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico…”.

En suma, en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”²⁴ (Subrayado y negrillas fuera de texto).

De acuerdo con lo jurisprudencia antes transcrita, la cual se prohíja en esta oportunidad, la legitimación material en la causa por pasiva exige que la entidad en contra de la cual se dirige la demanda esté vinculada funcional o materialmente con los hechos que dan origen a la reclamación, lo cual se

examinará desde la óptica de las responsabilidades que legalmente corresponden al organismo demandado.”¹⁸ (Subrayas y negritas de la Sala)

Así las cosas, es preciso recordar que los hechos del presente asunto están relacionados con la vulneración de los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública de la población residente en el Barrio La Victoria de Barrancabermeja, como consecuencia del ineficiente sistema de drenaje del polideportivo ubicado en dicho sector, que no está conectado a la red primaria de alcantarillado y que deriva las aguas lluvias a un humedal.

En virtud de lo anterior, se advierte que el Municipio de Barrancabermeja sí está legitimado para intervenir en el presente asunto, en atención a que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 de la Carta Fundamental, la prestación de los servicios públicos es un asunto inherente a la finalidad social del Estado, a quien le corresponde en todo caso su regulación, control y vigilancia, además de asegurar que su ejecución sea eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, aun cuando se defiera su prestación a los particulares.

La norma en cuestión es del siguiente tenor:

“Articulo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (Subrayas de la Sala).

A su vez, el artículo 311 ibidem señala, respecto de la competencia de los municipios

¹⁸ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 18 de mayo de 2017, expediente 13001-23-31-000-2011-00315-01(AP). Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.

para la prestación de los servicios públicos, que, “como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.

Por su parte, el artículo 366 ibídem, determinó:

“Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.” (Subrayas de la Sala).

A su vez, los numerales 1, 7 y 19 del artículo 3º de la Ley 136 de 1994, contemplaron:

“Artículo 3o. Funciones de los municipios. Corresponde al municipio:

1. Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley.

(…)

7. Procurar la solución de las necesidades básicas insatisfechas de los habitantes del municipio, en lo que sea de su competencia, con especial énfasis en los niños, las niñas, los adolescentes, las mujeres cabeza de familia, las personas de la tercera edad, las personas en condición de discapacidad y los demás sujetos de especial protección constitucional.

(…)

19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico a los habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios.” (Subrayas de la Sala).

En ese mismo sentido, el Legislador desarrolló las anteriores normas constitucionales en la Ley 142 de 1994, estableciendo el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y advirtió al respecto que su prestación es competencia de los municipios, y que, cuando el servicio sea suministrado por una empresa privada, corresponde al ente territorial asegurar que su prestación sea eficiente. Expresamente señaló:

“Artículo 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

Prestación eficiente.”

“Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.”

Aunado a esto, el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, al definir las competencias de las entidades territoriales, dispuso literalmente:

“Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:

Servicios Públicos

Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.”

A su vez, esta Sección, entre otras, en providencia del 4 de febrero de 2010, dijo expresamente:

“De otra parte, el artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien los podrá prestar, con sujeción al régimen fijado por la ley, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero en todo caso conservando su regulación, control y vigilancia.

Ahora bien, el artículo 331 de la Carta Política, consagra que:

“Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”¹⁹

Es así como los entes territoriales, aun cuando no asuman la prestación directa del servicio de alcantarillado, mantienen dentro de sus competencias la garantía de que tal actividad se efectuará de manera eficiente; por lo que, pese a ser prestados de manera indirecta a través de empresas de servicios públicos, ello no significa que se desprendan de su deber constitucional y legal de verificar y controlar su prestación, por tratarse de una actividad que le fue expresamente confiada según las normas anteriormente citadas.

La Corte Constitucional se ha referido de la manera que a continuación se enuncia sobre este aspecto:

“Así, es claro que la prestación de los servicios públicos puede ser realizada tanto por las autoridades públicas como por los particulares o comunidades organizadas, pero en todo caso el Estado siempre tendrá bajo su cargo la regulación, control y vigilancia de estos servicios, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines que le competen (CP art. 365). Esta regulación, control y vigilancia de tales servicios armoniza además con la facultad general que la Carta atribuye al Estado de dirigir la economía e intervenir en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía y mejorar la calidad de vida de los habitantes, obviamente sin perjuicio del reconocimiento de la libre iniciativa privada (CP arts. 333 y 334). Por consiguiente, la Carta, a pesar de que reconoce la posibilidad de que los particulares presten servicios públicos, reserva funciones esenciales al Estado en esta materia, y en especial le atribuye una competencia general de regulación (CP art. 365). Nótese que esta norma atribuye genéricamente esa función de regulación al Estado, sin señalar explícitamente que ésta corresponde a una determinada institución específica. Ahora bien, esta Corte ha señalado que en general la palabra Estado se emplea en la Carta para designar al conjunto de órganos que realizan las diversas funciones y servicios estatales, ya sea en el orden nacional, o ya sea en los otros niveles territoriales. Por ende, cuando una

¹⁹ Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 4 de febrero de 2010, Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación número: 76001233100020040021201(AP)

disposición constitucional se refiere al Estado, y le impone un deber, o le confiere una atribución, debe entenderse prima facie que la norma constitucional habla genéricamente de las autoridades estatales de los distintos órdenes territoriales²⁰. Por ende, la competencia de regulación de los servicios públicos es genéricamente estatal, lo cual obviamente no significa que esa facultad pueda ser atribuida por la ley a cualquier entidad estatal, por cuanto la Constitución delimita, en materia de servicios públicos domiciliarios, algunas órbitas específicas de actuación de las distintas ramas de poder, las cuales deben ser respetadas.”²¹ (Subrayas de la Sala)

Así las cosas, es claro que el Municipio de Barrancabermeja sí está legitimado y por ende, sí debió ser vinculado en el asunto de la referencia, debido a que, como se vio en el anterior recuento normativo, le corresponde al Estado, a través de los municipios, asegurar a sus habitantes la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos domiciliarios, de manera que está obligado a adoptar medidas necesarias para garantizar el servicio de alcantarillado en óptimas condiciones de funcionalidad, en el sector del Barrio La Victoria.

Ahora, no se pasa por alto que el memorialista también reprocha que carece de legitimación para intervenir en el presente asunto debido a que la autoridad ambiental accionada es la encargada de realizar consultoría e interventoría de los recursos aprobados por el OCAD. No obstante, no observa la Sala la pertinencia de dicha alegación, debido a que esos dineros no son objeto de controversia y, además, lo que se advierte es que, al parecer, existió alguna confusión del ente territorial, pues en dicho punto mencionó que la accionada era Cormagdalena cuando la autoridad ambiental demandada es la Corporación Autónoma Regional de Santander; veamos:

“en ningún momento se han vulnerado derechos de tipo colectivos a la comunidad de Barrancabermeja por parte del Ente Territorial. El competente o la persona jurídica encargada de brindar solución es la empresa AGUAS DE BARRANCABERMEJA y la CORPORACIÓN PARA EL RIO GRANDE DEL

MAGDALENA – CORMAGDALENA (Sic), quien es el ente encargado de administrar los recursos aprobados por el OCAD para realizar la consultoría y la interventoría, responsabilidad que recae sobre dicho ente público”²².

En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

De la controversia sobre los plazos dispuestos en la sentencia recurrida

²⁰ Sentencia C-221 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamentos Jurídicos No 8 y 9.

²¹ Corte Constitucional. Sentencia C-272 de 1998.

²² Folio 285 ibídem

De los reparos del Municipio de Barrancabermeja

En este punto, tendrá que absolverse si es procedente ampliar el término de seis (6) meses dispuesto en la sentencia recurrida para que un Municipio financie las obras relacionadas con la adecuación e inclusión del sistema de drenaje de un polideportivo a la red primaria de alcantarillado público y para la promoción de campañas de educación a fin de que la comunidad no arroje basura al aludido sistema de drenaje, si se alega que dicho lapso debe ser aumentado como consecuencia de la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia del COVID 19.

A efectos de resolver lo anterior, es preciso señalar que, si bien para la época de interposición del recurso de alzada (29 de mayo de 2020), estaba vigente el Estado de Emergencia Sanitaria ocasionado por la citada pandemia, lo cierto es que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Resolución 666 del 28 de abril de 2022²³, éste finalizó el 30 de junio de 2022, de manera que en la actualidad no existen las medidas restrictivas a la economía o a la libre movilización de las personas que, en principio, habrían impedido el cumplimiento de las anotadas órdenes.

No obstante, la Sala concuerda con el Ministerio Público frente a la necesidad de aplicar criterios de proporcionalidad y razonabilidad al anotado plazo, en el marco de la competencia reconocida al Comité de Verificación del cumplimiento del fallo, respecto de la posibilidad de que se valoren las condiciones técnicas de la ejecución de las órdenes impuestas por el Tribunal a efectos de ampliarlo en caso de que sea insuficiente.

Sobre el particular, esta Sección, en sentencia del 1 de junio de 2020, señaló:

“201. La Sala, con el objeto de garantizar que la beneficiaria de estas medidas sea la comunidad afectada, ordenará al Municipio de Rionegro que, en el término quince (15) días, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, adopte un

²³ “Artículo 1. Prorrogar hasta el 30 de junio de 2022 la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, declarada mediante la Resolución 385 de 2022 y prorrogada por las Resoluciones 844, 1462, 2230 de

2020, 222, 738, 11315, 1913 de 2021 y 304 de 2002.

La emergencia sanitaria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada, cuando desaparezcan las causas que le dieron origen”

mecanismo dirigido a evitar que personas o familias que no habiten en la zona de alto riesgo no mitigable, en la ronda hídrica o cotas de inundación de La Ceiba, El Bambú y Espumas Bajas, desde la fecha de presentación de la demanda y de la sentencia proferida, en primera instancia, reciban los subsidios y beneficios a los que se hizo referencia de forma previa. Para tal efecto, deberá fijar criterios administrativos y probatorios que le permitan verificar que las familias beneficiarias hubiesen habitado permanentemente en ese territorio durante el periodo objeto de amparo aquí definido.

Por último, atendiendo las órdenes anteriores se refieren a la adopción de soluciones para prevenir desastres en las zonas de riesgo no mitigable en el Caserío de La Ceiba y las veredas El Bambú y Espuma Baja, resulta necesario que las autoridades adopten medidas para el conocimiento del riesgo, su análisis y evaluación, así como la intervención y la mitigación del mismo, en las zonas que presentan riesgo mitigable de ese caserío y esas veredas; la Sala modificará el ordinal cuarto de la sentencia proferida, en primera instancia, en el sentido de ordenar al Municipio de Rionegro que, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias:

Realice un estudio para: i) identificar el escenario del riesgo en que se encuentran los habitantes del Caserío de La Ceiba, así como de las veredas El Bambú y Espuma Baja, respecto de zonas de riesgo mitigables, y de los demás sectores que comprenden la microcuenca Silgará; ii) determinar las medidas de intervención y mitigación del riesgo en esas zonas, así como de prevención de nuevos riesgos, por medio de obras o planes que se consideren necesarios, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las condiciones actuales del sector. Lo anterior, dentro del término de tres (3) meses, contado partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.

Ejecute las medidas de intervención y de mitigación del riesgo, así como de prevención de nuevos riesgos previstas en los resultados del estudio que se ordenó en el numeral anterior, dentro del término que señale el mismo, de acuerdo con los principios de planeación, eficiencia y economía para optimizar el uso del tiempo y procurar el nivel más alto de calidad en sus actuaciones, en atención a las graves condiciones en que se encuentra la comunidad. Esta obligación debe ser ejecutada en coordinación con el Departamento de Santander y la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, en el marco de las competencias previstas en el Sistema Nacional Ambiental y en el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastre.

Ahora bien, en el evento que durante la ejecución de la sentencia se observe que razonablemente es necesario otorgar un plazo adicional, el Tribunal Administrativo de Santander, en el marco del Comité de Verificación, puede adoptar las decisiones que considere necesarias para garantizar su cumplimiento, toda vez que el artículo 34 de la Ley 472 prevé que mientras se ejecuta la sentencia el juez “[…] conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil […]”. Lo anterior, incluye todas las órdenes de la sentencia.”²⁴ (Subrayas de la Sala, negrillas dentro del texto)

²⁴ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 1 de junio de 2020. Proceso radicado número: 68001 23 31 000 2021 00091 01. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez.

En consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la sentencia recurrida, en el sentido de precisar que el Magistrado Ponente de la sentencia primera instancia, en su condición de presidente del Comité de Verificación del Cumplimiento del fallo podrá modificar el plazo allí determinado, cuando se compruebe técnicamente que ello es necesario, por el estricto término que se requiera para el cumplimiento de la orden, de conformidad con la motivación que se exponga para ese fin.

De la controversia frente al plan maestro de alcantarillado y control de vertimientos

Tendrá que absolverse si no es adecuado ni suficiente el plazo de dos (2) meses concedidos para la actualización del plan maestro de alcantarillado y de control de vertimientos del municipio de Barrancabermeja, con el objeto de que se incluya el vertimiento que se realiza en un humedal cercano al polideportivo al Barrio La Victoria, si el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos prevé otros términos para ese fin.

En otras palabras, la Sala debe definir teleológicamente si es factible cumplir la orden desde el punto de vista jurídico y/o fáctico y si con tal consideración se alcanza el fin último, esto es, la protección de los derechos conculcados.

Con miras a resolver dicho interrogante, es pertinente traer a colación el numeral tercero de la decisión enjuiciada:

“Tercero. Ordenar al Municipio de Barrancabermeja y a la Corporación Autónoma Regional de Santander, dentro del ámbito de sus competencias, actualizar, dentro de los dos (02) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el plan maestro de alcantarillado y de control de vertimientos de Barrancabermeja para que se incluya el que en la actualidad se realiza en humedal cercano al polideportivo del Barrio La Victoria.”

En ese orden, resulta oportuno indicar que el llamado plan maestro de alcantarillado y control de vertimientos en realidad corresponde al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (en adelante PSMV), definido por el artículo 1º de la Resolución 1433 de 2004, así:

“Artículo 1o. Plan de saneamiento y manejo de vertimientos, PSMV. Es el conjunto de programas, proyectos y actividades, con sus respectivos cronogramas e inversiones necesarias para avanzar en el saneamiento y tratamiento de los vertimientos, incluyendo la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de las aguas residuales descargadas al sistema público de alcantarillado, tanto sanitario como pluvial, los cuales deberán estar articulados con los objetivos y las metas de calidad y uso que defina la autoridad ambiental competente para la corriente. tramo o cuerpo de agua. El PSMV será aprobado por la autoridad ambiental competente.

El Plan deberá formularse teniendo en cuenta la información disponible sobre calidad y uso de las corrientes, tramos o cuerpos de agua receptores. los criterios de priorización de proyectos definidos en el Reglamento Técnico del sector RAS 2000 o la norma que lo modifique o sustituya y lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento y Territorial, POT. Plan Básico de Ordenamiento Territorial o Esquema de Ordenamiento Territorial. El Plan será ejecutado por las personas prestadoras del servicio de alcantarillado y sus actividades complementarias.

Parágrafo. Para la construcción y operación de sistemas de tratamiento de aguas residuales que sirvan a poblaciones iguales o superiores a 200.000 habitantes, el PSMV, hará parte de la respectiva Licencia Ambiental.” (Subrayas de la Sala).

Respecto a la naturaleza del PSMV, está Corporación, en proveído del 21 de mayo de 2021, dijo:

“Respecto de dicho instrumento, la Sala en sentencia de 21 de junio de 2018²⁵ explicó lo siguiente:

“[…] En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012²⁶, los usuarios prestadores del servicio de alcantarillado sujetos al pago de la tasa retributiva deberán presentar a la autoridad ambiental competente el plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, PSMV, de conformidad con lo previsto en la Resolución 1433 de 13 de diciembre de 2003²⁷. Dicho plan, contendrá la meta individual de reducción de carga contaminante de los usuarios mencionados que se fijará por la autoridad ambiental competente, cuyo cumplimiento se evaluará de acuerdo con los compromisos establecidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos.

Asimismo, el artículo 2º de la precitada Resolución, establece que las autoridades ambientales competentes para aprobar el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, PSMV, son: i) las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible; ii) las Unidades Ambientales Urbanas, de los Municipios, Distritos y Áreas Metropolitanas cuya población urbana sea superior a un millón de habitantes y; iii) las autoridades

²⁵ M.P: Hernando Sánchez Sánchez, Rad.: 15001-23-31-000-2011-00206-01.

²⁶ Por el cual se reglamenta la tasa retributiva por la utilización directa e indirecta del agua como receptor de los vertimientos puntuales, y se toman otras determinaciones.

²⁷ Por la cual se reglamenta el artículo 12 del Decreto 3100 de 2003, sobre Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, PSMV, y se adoptan otras determinaciones. Debe tenerse en cuenta que el Decreto 3100 de 2003, fue derogado por el citado Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012.

ambientales a las que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 31 de julio 2002²⁸.

A su turno, el artículo 2.2.3.3.5.1 del decreto 1076 de 2015²⁹, señala que el trámite de Permiso de Vertimientos es un proceso que deben iniciar las personas naturales o jurídicas que desempeñen actividades o presten servicios que generen vertimientos a las aguas superficiales, marinas, o al suelo, en tanto que el artículo 2.2.3.3.5.18., sobre el seguimiento de los permisos de vertimiento, los Planes de Cumplimiento y Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos-PSMV, establece que: “[…] Con el objeto de realizar el seguimiento, control y verificación del cumplimiento de lo dispuesto en los permisos de vertimiento, los Planes de Cumplimiento y Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, la autoridad ambiental competente efectuará inspecciones periódicas a todos los usuarios […]”.

De lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que como quiera que corresponde a los municipios, constitucional y legalmente, la prestación directa o indirecta de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, es a dicha entidad territorial, en virtud de lo previsto el artículo 10 Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012, a quien concierne presentar a la autoridad ambiental competente el plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos del Municipio, su ejecución y desarrollo […]”.

De conformidad con lo anterior, la Sala advierte lo siguiente:

-. Que el PSMV es un mecanismo que tiene la autoridad ambiental para controlar la capacidad de carga de los cuerpos hídricos y mantener un nivel sostenible³⁰.

-. Que la obligación en presentar el PSMV recae principalmente en el Municipio en atención a su deber constitucional y legal de presar los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

-. Finalmente, que la aprobación, evaluación, control y seguimiento, está a cargo de, entre otras, las corporaciones autónomas regionales.”³¹ (Subrayas de la Sala).

²⁸ Artículo 13 de la Ley por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta señala que los Distritos de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla ejercerán, dentro del perímetro urbano de la cabecera distrital, las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano, en los mismos términos del artículo 66 de la Ley 99 de 1993

²⁹ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.

³⁰ A dicha conclusión llegó la Sala en sentencia de 20 de noviembre de 2020 (Expediente núm. 63001- 23-33-000-2019-00024-01, Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés), en la se sostuvo que: “[…] 81. Es más, con el propósito de controlar la capacidad de carga de los cuerpos hídricos y mantener un nivel sostenible de resiliencia, nuestro ordenamiento ambiental contempla tres instrumentos de planeación y control de los vertimientos contaminantes. Estos son el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos – PSMV , el permiso de vertimiento y el plan de cumplimiento […].”

³¹ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de mayo de 2021. Proceso radicado número: 76001 23 33 000 2016 01827 01. Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón.

Ahora, para la elaboración de esa clase de planes el artículo 4 ibidem señaló que debe presentarse la siguiente información por parte del ente territorial:

“Artículo 4o. Presentación de información. Las personas prestadoras del servicio público de alcantarillado y sus actividades complementarias. que requieran el PSMV, presentarán ante la autoridad ambiental competente, en un plazo no mayor de doce (12) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente resolución, como mínimo la siguiente información:

Diagnóstico del sistema de alcantarillado, referido a la. identificación de las necesidades de obras y acciones con su orden de realización que permitan definir los programas. proyectos y actividades con sus respectivas metas físicas.

El diagnóstico incluirá una descripción de la infraestructuras existente en cuanto a cobertura del servicio de alcantarillado (redes locales), colectores principales, número de vertimientos puntuales, Corrientes, tramos o cuerpos de agua receptores en área urbana y rural. interceptores o emisarios finales construidos, ubicación existente o prevista de sistemas de tratamiento de aguas residuales. El diagnóstico deberá acompañarse de un esquema, o mapa en el que se represente.

Identificación de la totalidad de los vertimientos puntuales de aguas residuales realizados en las áreas urbanas y rural por las personas prestadoras del servicio público domiciliario de alcantarillado y sus actividades complementarias y de las respectivas corrientes, tramos o cuerpos de agua receptores.

Caracterización de las descargas de aguas residuales y caracterización de las corrientes. tramos o cuerpos de agua receptores, antes y después de cada vertimiento identificado.

Documentación del estado de la corriente, tramo o cuerpo de agua receptor en términos de calidad, a partir de la información disponible y de la caracterización que de cada corriente. tramo o cuerpo de agua receptor realice la persona prestadora del servicio público de alcantarillado y de sus actividades complementarias, al menos en los parámetros básicos que se señalan en el artículo 6o de la presente resolución.

Proyecciones de la carga contaminante generada, recolectada. transportada y tratada, por vertimiento y por corriente, tramo o cuerpo de agua receptor, a corto plazo (contado desde la presentación del PSMV hasta el 2o año), mediano plazo (contado desde el 2o hasta el 5o año) y largo plazo (contado desde el 5o hasta el 10o año). Se proyectará al menos la carga contaminante de las sustancias o parámetros objeto de cobro de tasa retributiva.

Objetivos de reducción del número de vertimientos puntuales para el corto plazo (contado desde la presentación del PSMV hasta el 2o año), mediano plazo (contado desde el 2o hasta el 5o año) y largo plazo (contado desde el 5o hasta el 10o año), y cumplimiento de sus metas de calidad. que se propondrán como metas individuales de reducción de carga contaminante.

Descripción detallada de los programas, proyectos y actividades con sus respectivos cronogramas e inversiones en las fases de corto, mediano y largo plazo, para los alcantarillados sanitario y pluvial y cronograma de cumplimiento de la norma de vertimientos. Cuando se cuente con sistemas de tratamiento de aguas

residuales, se deberá indicar y programar las acciones principales para cubrir incrementos de cargas contaminantes causados por crecimientos de la población, garantizar la eficiencia del sistema de tratamiento y la calidad definida para el efluente del sistema de tratamiento.

En los casos en que no se cuente con sistema o sistemas de tratamiento de aguas residuales, se deberán indicar las fechas previstas de construcción e iniciación de operación del sistema de tratamiento.

Formulación de indicadores de seguimiento que reflejen el avance físico de las obras programadas y el nivel de logro de los objetivos y metas de calidad propuestos, en función de los parámetros establecidos de acuerdo con la normatividad ambiental vigente.

Parágrafo 1o. Las metas individuales deberán medirse por indicadores que reflejen el impacto de las acciones en el estado del recurso hídrico. Para ello, se deberán incorporar como mínimo los siguientes indicadores: volumen total de agua residual generada en el área de actuación de la persona prestadora del servicio público de alcantarillado y de sus actividades complementarias, volumen de agua residual colectada, cantidad de carga contaminante asociada por vertimiento, volumen total de las aguas residuales que son objeto de tratamiento señalando el nivel y eficiencia del tratamiento efectuado, nivel de carga contaminante removida, número de vertimientos puntuales eliminados y número de conexiones erradas eliminadas.

Parágrafo 2º. En caso de que la persona prestadora del servicio que requiera el PSMV no presente el estudio en el plazo a que se refiere el presente artículo, la autoridad ambiental competente podrá requerirlo sin perjuicio de las medidas preventivas y sancionatorias a que haya lugar”

Dicha disposición fue modificada por el artículo 1º de la Resolución 2145 de 2005, así:

“Artículo 1o. La información de que trata el artículo 4o de la Resolución 1433 de 2004, deberá ser presentada ante la autoridad ambiental competente por las personas prestadoras del servicio público de alcantarillado y sus actividades complementarias, en un plazo no mayor de cuatro (4) meses contados a partir de la publicación del acto administrativo mediante el cual la autoridad ambiental competente defina el objetivo de calidad de la corriente, tramo o cuerpo de agua receptor.” (Subrayas de la Sala)

Por su parte, el artículo 5º de la Resolución 1433 de 2004 determinó el siguiente trámite para la evaluación de la información y la aprobación de los planes de saneamiento y manejo de vertimientos, por parte de las autoridades ambientales:

“Artículo 5o. Evaluación de la información y aprobación del PSMV. Una vez presentada la información, la autoridad ambiental competente dispondrá de un término máximo de 30 días hábiles para solicitar al prestador del servicio, información adicional en caso de requerirse.

La persona prestadora del servicio, dispondrá de un término máximo de 30 días hábiles para allegar la información requerida.

Recibida la información o vencido el término de requerimiento. la autoridad ambiental competente decidirá mediante Resolución motivada la aprobación o no del PSMV, en un término que no podrá ser mayor de 60 días hábiles.

El PSMV contendrá el nombre e identificación del prestador del servicio de alcantarillado y sus actividades complementarias y los requisitos, condiciones, términos y obligaciones que debe cumplir durante la vigencia del mismo.

Parágrafo: Las actividades de evaluación de la información del PSMV serán objeto de cobro, cuando no haga parte de la Licencia Ambiental.”

En consecuencia, es claro para la Sala que el término de dos (2) meses que fue concedido por el Tribunal para la actualización de dicho plan puede resultar inadecuado, si se tiene en cuenta que para la presentación y recolección de la información el artículo 4º ibidem dio un plazo de cuatro (4) meses y para su evaluación se otorgó a la autoridad ambiental un plazo de treinta (30) días y, en caso de requerir documentos adicionales, de sesenta (60) días, contados a partir de la recepción de los mismos.

Por ende, se accederá a la petición de ampliación de plazos presentada por las entidades recurrentes y, en consecuencia, se modificará el numeral tercero de la sentencia recurrida, en el sentido de señalar que el Municipio de Barrancabermeja y la Corporación Autónoma Regional de Santander, dentro del ámbito de sus competencias, tendrán que actualizar el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos de ese ente territorial, incluyendo los vertimientos que se realizan en el humedal cercano al Barrio La Victoria. Para esos efectos, las anotadas entidades deberán cumplir las etapas y plazos previstos en el ordenamiento jurídico vigente en la materia, particularmente, en la Resolución 1433 de 2004.

De la controversia frente a la necesidad del Comité de Verificación de la sentencia

En este punto, tendrá que dilucidarse si debe prescindirse de la integración del Comité de Verificación de una sentencia de acción popular, si se alega que éste es innecesario, dado que, para el cumplimiento de dicha providencia, resulta más ágil la interposición del incidente de desacato.

Con miras a resolver dicho reparo, la Sala prohijará lo dicho en la providencia del 28 de enero del 2021, en la que se resolvió el recurso de alzada presentado por la Defensoría del Pueblo – Regional Santander, en similares términos a los aquí expuestos, así:

“A juicio del apoderado de la actora, no es necesaria la conformación de un comité de verificación, toda vez que ante un eventual incumplimiento de la providencia, resulta más célere promover un incidente de desacato que atenerse a un comité cuyo funcionamiento es indeterminado y dispendioso.

Sobre el particular, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 472, el Juez tiene la facultad de conformar un comité de verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.

La implementación de dicho comité no pugna con la facultad que tienen las partes o los interesados de acudir al incidente de desacato ante el incumplimiento de una orden judicial, pues aquel tiene por finalidad efectuar un seguimiento a la ejecución de las medidas de amparo previstas en la sentencia y también puede servir de instancia de articulación entre las partes, el juez y demás personas interesadas, para lograr la efectiva protección de los derechos colectivos vulnerados.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-254 de 2014, precisó lo siguiente:

“[…] Como punto de partida, se destaca el hecho de que ambos cuerpos normativos hayan considerado que dichas autoridades debían conservar su competencia, después de proferido el fallo, para adoptar las medidas que conduzcan a hacer efectivo el amparo. Eso explica que tanto el juez de tutela como el de la acción popular puedan convocar a las entidades encargadas de ejecutar las órdenes de protección, cuantas veces sea necesario; practicar pruebas para establecer los motivos de su negligencia y adelantar las diligencias que correspondan para corregir tales obstáculos.³²

³² La Sentencia 85001-23-31-000-2011-00047-01(AP), proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el cinco (5) abril de 2013 (C.P. Stella Conto Díaz del Castillo), se refiere al compromiso que, en atención a la naturaleza de la acción popular, a su origen constitucional y a la clase de derechos e intereses que protege, adquiere el juez que la tramitó frente a la garantía del cumplimiento de las órdenes impartidas en aras del restablecimiento del derecho colectivo vulnerado. El fallo señala, al respecto, que “(...) la supremacía de las normas constitucionales exige, antes que la evocación de un enunciado formal de prevalencia de los derechos colectivos, su plena eficacia material. Y a ese objetivo debe orientarse imperiosamente la actividad de las autoridades, incluyendo la tarea del juez de la acción popular, pues un procedimiento distinto conduciría al desconocimiento de uno de los fines esenciales del Estado Social, para el efecto de la participación en la protección de los derechos colectivos con la eficacia que su trascendencia exige. Sobre ese supuesto, advierte que el rol del juez de la acción popular no puede limitarse a adoptar una decisión con respecto a los hechos, pretensiones y excepciones alegadas y probadas por las partes, ya que, por el contrario, “su deber tiene que ver con la adopción de

El juez de la acción popular cuenta con una herramienta adicional para esos efectos: la conformación del comité para la verificación del cumplimiento que, integrado de la manera en que se anunció previamente (Supra 4.5.) cumple la función de asesorar al funcionario judicial en la formulación de propuestas que conduzcan a realizar la protección concedida y, además, permite hacer un seguimiento de las gestiones que los responsables de restablecer el derecho colectivo vulnerado han adoptado con ese objeto.³³

[…]

.10. Para resolver ese interrogante, hay que remitirse a lo referido con antelación acerca de la responsabilidad del juez de la acción popular en la ejecución de sus sentencias y de los instrumentos jurídicos de los que él y las partes pueden valerse para impulsar el cumplimiento de las órdenes de protección de los derechos colectivos.

Se dijo entonces que la sentencia de la acción popular debe indicar de forma precisa el plazo previsto para su ejecución y que, durante ese término, el juez conserva la competencia para tomar las medidas que conduzcan a la pronta y efectiva materialización de la protección concedida. Esto significa que puede practicar pruebas para identificar las circunstancias que obstaculizan la concreción del amparo, requerir a las entidades encargadas de ejecutar las órdenes de protección y adoptar los correctivos que conduzcan a superar la dilación verificada.

Además, se advirtió sobre el importante papel que cumplen el comité de verificación de cumplimiento de la sentencia de acción popular y el incidente de desacato frente a dicho propósito, el primero porque opera como un espacio para la elaboración y discusión de las alternativas de cumplimiento de la sentencia y el segundo porque permite que, ante la inminencia de una sanción disciplinaria, las autoridades se apresuren a ejecutar las medidas necesarias para hacer realidad el amparo concedido.

[…]

El papel que cumple el comité de verificación en la asesoría y seguimiento de las órdenes de protección, la competencia que se le confirió al juez para vincular a las entidades que podrían contribuir a acelerar el cumplimiento del fallo, la labor que en aras de este objetivo pueden ejercer los organismos de control y los intereses que están en juego tratándose de derechos colectivos cuya protección, por definición, concierne a toda la sociedad, son razones suficientes para considerar que, en efecto, el juez de la acción popular está habilitado para ajustar sus órdenes cuando ello resulte indispensable para asegurar el goce efectivo de tales derechos o conjurar las circunstancias que lo amenazan […]”.

Es por lo anterior que la Sala considera que el comité de verificación en el asunto sub-examine no debe ser revocado, pero sí modificado en el sentido de incluir al

las medidas que sean necesarias para restablecer las cosas al estado precedente a la vulneración del derecho o del interés colectivo, de ser ello posible (...)”.

³³ Cfr. Sentencia T-443 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt).

Tribunal, a través de su magistrado ponente, quien lo presidirᔳ⁴ (Subrayas de la Sala).

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

De la controversia sobre la conformación del Comité de verificación de la sentencia

En este punto, tendrá que definirse si debe modificarse la integración del Comité de Verificación de la sentencia, en el sentido de incluir al Magistrado Ponente del Tribunal en primera instancia y a una ONG, cuyo objeto social esté relacionado con los hechos de la demanda.

Sea lo primero indicar que, conforme con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, esa clase de Comités deben ser integrados, además del Juez, por las partes, la entidad encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades relacionadas con el objeto del fallo. La norma en cuestión es del siguiente tenor:

“Artículo 34. Sentencia. (…)

En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.” (Subrayas de la Sala).

Por ende, lo que observa la Sala es que asiste razón a la parte actora respecto a que el Comité de Verificación del fallo debe ser integrado el Magistrado Ponente de la decisión de primera instancia, quien, además, lo debe presidir.

³⁴ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de enero de 2021. Proceso radicado número: 68001 23 33 000 2019 00250 01. Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón.

Ahora, en cuanto la inclusión de una Organización No Gubernamental, se observa que la norma en cuestión dispuso su vinculación a efectos de realizar veeduría de los órdenes que fueron impuestas en la sentencia, circunstancia que se advierte cumplida con la participación de la Defensoría quien tendrá que velar, junto con los demás integrantes del Comité, por el cumplimiento del fallo. Por ende, se negará tal petición, pues se entiende que el fin buscado por la normativa se halla agotado.

Sin embargo, la Sala exhortará a los miembros de la comunidad del Barrio La Victoria para que lleven a cabo conducta que contribuyan al cuidado ambiental en el sector del polideportivo y permitan el cumplimiento de las órdenes judiciales³⁵, sin que hagan parte del Comité de Verificación.

Por último, la Sala observa que en la sentencia recurrida no se dijo nada frente a la medida cautelar adoptada de oficio por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, en providencia del 13 de septiembre de 2016, pese a que dicha medida cautelativa resulta innecesaria en este estado del proceso, puesto que ya se ordenaron las medidas definitivas para la solución de la problemática objeto de controversia, razón por la que se ordenará su levantamiento.

En suma, la parte resolutiva de la sentencia del 20 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, quedará así:

“Primero: Amparar los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública de la población residente en el Barrio La Victoria de Barrancabermeja.

Segundo. Ordenar a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. adecuar e incluir, dentro de los seis (06) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el sistema de drenaje de la zona adyacente al polideportivo del Barrio La Victoria a la red matriz o primaria del alcantarillado público, de modo tal que las aguas lluvias que caen al espacio público sean recolectadas y conducidas de manera segura y salubre.

Parágrafo. El Municipio de Barrancabermeja debe financiar tales obras en los términos del artículo 11 lit. e) de la Ley 1176 de 2007 y como garante del servicio público domiciliario de aseo debe promover campañas de educación entre la

³⁵ Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia del 26 de julio de 2018.- Proceso número 66001 23 33 000 2014 00459 01.

comunidad del Barrio La Victoria para evitar que se arroje basura al precitado sistema de drenaje.

El anotado término podrá ser evaluado y modificado por el Comité de Cumplimiento del fallo, cuando se compruebe que, por razones técnicas o financieras, ello es necesario, en el estricto término que se requiera para darle cumplimiento a las órdenes impartidas y de acuerdo con lo que se diga en la respectiva motivación.

Tercero. Ordenar al Municipio de Barrancabermeja y a la Corporación Autónoma Regional de Santander, dentro del ámbito de sus competencias, actualizar el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos de ese ente territorial, incluyendo los vertimientos que se realizan en el humedal cercano al Barrio La Victoria. Para esos efectos, las anotadas entidades deberán cumplir las etapas y plazos previstos en el ordenamiento jurídico vigente, particularmente, en la Resolución 1433 de 2004

Cuarto. Conformar un Comité de Verificación de Cumplimiento de la Sentencia integrado por el Magistrado Ponente de la decisión de primera instancia, quien lo presidirá, la Defensoría del Pueblo, el Municipio de Barrancabermeja, Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., la Corporación Autónoma Regional de Santander y la agente del Ministerio Público.

Quinto. Exhortar al Municipio de Barrancabermeja para que estudie, si no lo ha hecho, la posibilidad de afectar la póliza de garantía del Contrato de obra Pública 0366 del 15.03.2015, al no cumplir la tubería instalada con las especificaciones constructivas del fabricante, como han informado en este proceso.

Sexto: Exhortar a los miembros de la comunidad del Barrio La Victoria para que lleven a cabo conducta que contribuyan al cuidado ambiental en el sector del polideportivo y permitan el cumplimiento de las órdenes judiciales, sin que hagan parte del Comité de Verificación

Séptimo. Levantar la medida cautelar adoptada por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, en auto del 13 de septiembre de 2016, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

Octavo. Condenar en costas de primera instancia al Municipio de Barrancabermeja y a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.

Noveno. Prevenir a las partes que la oportunidad para interponer el recurso de apelación en contra de esta providencia es la señalada en el artículo 322.1 del CGP, según el art. 37.1 de la L.472/98.”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia apelada, la cual, quedará así:

“Primero: Amparar los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública de la población residente en el Barrio La Victoria de Barrancabermeja.

Segundo. Ordenar a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. adecuar e incluir, dentro de los seis (06) meses siguiente a la ejecutoria de esta providencia, el sistema de drenaje de la zona adyacente al polideportivo del Barrio La Victoria a la red matriz o primaria del alcantarillado público, de modo tal que las aguas lluvias que caen al espacio público sean recolectadas y conducidas de manera segura y salubre.

Parágrafo. El Municipio de Barrancabermeja debe financiar tales obras en los términos del artículo 11 lit. e) de la Ley 1176 de 2007 y como garante del servicio público domiciliario de aseo debe promover campañas de educación entre la comunidad del Barrio La Victoria para evitar que se arroje basura al precitado sistema de drenaje.

El anotado término podrá ser evaluado y modificado por el Magistrado Ponente de la sentencia de primera instancia, en su condición de Presidente del Comité de Verificación del Cumplimiento del fallo, cuando se compruebe que, por razones técnicas o financieras, ello es necesario, en el estricto término que se requiera para darle cumplimiento a las órdenes impartidas y de acuerdo con lo que se diga en la respectiva motivación.

Tercero. Ordenar al Municipio de Barrancabermeja y a la Corporación Autónoma Regional de Santander, dentro del ámbito de sus competencias, actualizar el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos de ese ente territorial, incluyendo los vertimientos que se realizan en el humedal cercano al Barrio La Victoria. Para esos efectos, las anotadas entidades deberán cumplir las etapas y plazos previstos en el ordenamiento jurídico vigente, particularmente, en la Resolución 1433 de 2004.

Cuarto. Conformar un Comité de Verificación de Cumplimiento de la Sentencia integrado por el Magistrado Ponente de la decisión de primera instancia, quien lo presidirá, la Defensoría del Pueblo, el Municipio de Barrancabermeja, Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., la Corporación Autónoma Regional de Santander y la agente del Ministerio Público.

Quinto. Exhortar al Municipio de Barrancabermeja para que estudie, si no lo ha hecho, la posibilidad de afectar la póliza de garantía del Contrato de obra Pública 0366 del 15.03.2015, al no cumplir la tubería instalada con las especificaciones constructivas del fabricante, como han informado en este proceso.

Sexto: Exhortar a los miembros de la comunidad del Barrio La Victoria para que lleven a cabo conducta que contribuyan al cuidado ambiental en el sector del polideportivo y permitan el cumplimiento de las órdenes judiciales, sin que hagan parte del Comité de Verificación

Séptimo. Levantar la medida cautelar adoptada por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja, en auto del 13 de septiembre de 2016, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

Octavo. Condenar en costas de primera instancia al Municipio de Barrancabermeja y a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.

Noveno. Prevenir a las partes que la oportunidad para interponer el recurso de apelación en contra de esta providencia es la señalada en el artículo 322.1 del CGP, según el art. 37.1 de la L.472/98.”.

SEGUNDO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998,

REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

TERCERO: Ejecutoriado esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala el 9 de febrero de 2023.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente Consejera de Estado

Consejero de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTOAUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado

El presente auto fue firmado electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.