CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL

Radicación: 70001-23-33-000-2020-00004-04

Demandante: OMAR DE JESÚS OCHOA GARCÍA Y OTROS

Demandado: ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ – ALCALDE DE SINCELEJO 2020-2023

APELACIÓN DE AUTO

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Elkin Enrique Díaz Camacho -en su calidad de demandante- contra el numeral primero del auto del 3 de diciembre de 2021 a través del cual se aceptó el desistimiento del recurso de apelación presentado por él y la señora Nataly Strussberg Castañeda contra la sentencia de primera instancia proferida dentro de este asunto por el Tribunal Administrativo de Sucre el 4 de noviembre de 2021.

Lo anterior, con base en los siguientes

1. ANTECEDENTES

Del trámite del asunto

Los señores Omar de Jesús Ochoa García, Nataly Strussberg Castañeda y Elkin Díaz Camacho presentaron demandas de nulidad electoral contra la elección del señor Andrés Gómez Martínez como alcalde del municipio de Sincelejo para el período 2020-2023, las cuales se tramitaron de manera acumulada por el Tribunal Administrativo de Sucre.

Surtidas las etapas propias de primera instancia, el 4 de noviembre de 2021, el Tribunal a quo profirió sentencia de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones de las demandas, la cual fue notificada el 11 de noviembre siguiente.

Contra dicha decisión presentaron recursos de apelación los 3 demandantes y el señor Jhon Turizo Hernández en su calidad de coadyuvante.

A su vez, el coadyuvante Álvaro Contreras Otero presentó apelación adhesiva respecto de los recursos presentados por los precitados recurrentes.

No obstante, los señores Elkin Díaz Camacho y Nataly Strussberg Castañeda mediante memoriales del 26 de noviembre de 2021 manifestaron su desistimiento respecto de los recursos de apelación por ellos interpuestos en contra de la sentencia de primera instancia.

A través de auto del 3 de diciembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Sucre, aceptó los desistimientos, concedió los recursos de apelación presentados por los señores Omar Ochoa García y Jhon Turizo Hernández y no concedió la apelación adhesiva propuesta por el señor Álvaro Contreras Otero.

En esa misma fecha, el señor Elkin Díaz Camacho radicó memorial a través del cual retiró la solicitud de desistimiento antes mencionada.

El 9 de diciembre siguiente, el señor Elkin Díaz Camacho presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de aceptar el desistimiento del recurso por él interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

A través de auto del 1 de febrero de 2022 el a quo resolvió no reponer la referida providencia y negar por improcedente el recurso de apelación presentado contra aquella.

En virtud de lo anterior, el señor Díaz Camacho interpuso recurso de reposición y en subsidio súplica, contra la decisión del 1 de febrero de 2022.

El 16 de febrero siguiente, el tribunal a quo, repuso el numeral primero del auto del 1 de febrero del año en curso al considerar que la decisión recurrida había puesto fin al proceso para el recurrente y, en consecuencia, concedió el recurso de apelación interpuesto contra la aceptación del desistimiento de la impugnación presentada por el señor Díaz Camacho contra la sentencia de primera instancia.

Del auto recurrido

Como se dijo, a través de providencia del 3 de diciembre de 2021, entre otras decisiones se aceptó el desistimiento presentado por el señor Elkin Díaz Camacho respecto de la apelación interpuesta por él contra la sentencia de primera instancia del 4 de noviembre de ese mismo año.

Como fundamento de ello expuso que el artículo 316 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al presente asunto, consagra la posibilidad de que las partes desistan de ciertos actos procesales, entre ellos, los recursos.

Adujo que como en este asunto se cumplían los requisitos procesales del desistimiento era viable aceptarlo.

Del recurso de apelación

El señor Díaz Camacho como fundamento de la impugnación expuso, en resumen, lo siguiente:

Señaló que olvidó enviar al correo electrónico de todas las partes la copia del escrito de desistimiento, por lo que se produjo la consecuencia señalada en el artículo 3 del Decreto Legislativo 806 de 2020, es decir, que no se le diera trámite a aquel.

Puso de presente que la referida norma es de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento.

Indicó que, para subsanar dicha omisión, envió a todas las partes e intervinientes dentro del proceso copia del escrito a través del cual “retiró” el memorial de desistimiento el cual data del 3 de diciembre de 2021.

Sostuvo que el Tribunal en lugar de aceptar el retiro del escrito del desistimiento, lo aceptó el mismo 3 de diciembre de 2021.

Alegó que haber aceptado el desistimiento sin haberse surtido el trámite previsto en el artículo 3 del Decreto 806 de 2020 constituye una irregularidad insaneable que convierte en revocable la decisión ahora recurrida.

En consecuencia, solicitó que se revoque la aceptación del desistimiento del recurso de apelación presentado por él en contra de la sentencia de primera instancia y, en su lugar se conceda la impugnación.

2. CONSIDERACIONES

Competencia y procedencia del recurso

De conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 62 por la Ley 2080 de 2021 establece que:

“Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia:

(…)

2. El que por cualquier causa ponga fin al proceso…”

Según se tiene, en este asunto el auto a través del cual se aceptó el desistimiento del señor Elkin Díaz Camacho respecto del recurso de apelación por él presentado contra la sentencia de primera instancia, puso fin al proceso para él, tal como lo advirtió el a quo en la providencia del 16 de febrero de 2022 por medio de la cual repuso la decisión de declarar improcedente la apelación bajo estudio y, en su lugar, la concedió.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el literal g) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponde a las salas, secciones y subsecciones dictar las providencias enlistadas en los numerales 1 a 3 y 6 del precitado artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra éstas.

En tales condiciones, como en el presente asunto se decide la apelación de un auto que puso fin al proceso para el recurrente, el cual se encuentra consagrado en el numeral 2 del artículo 243 del referido estatuto procesal, es claro que la Sala es competente para conocer y decidir del mismo.

Oportunidad

De conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término para interponer el recurso de apelación en contra de una decisión adoptada mediante auto escrito en materia electoral es de 2 días, contados a partir de su notificación.

Según se tiene, en el caso concreto la providencia recurrida fue proferida el 3 de diciembre de 2021, notificada al 7 de diciembre siguiente por estado, según consta en el Sistema de Información SAMAI.

Por lo tanto, el término de 2 días de que trata la norma venció el 9 de diciembre siguiente, fecha en la cual se presentó el recurso en cuestión.

En tales condiciones, es evidente que el recurso se radicó dentro del término legal correspondiente.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si, conforme a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación formulado por el señor Elkin Díaz Camacho, hay lugar a revocar o no la decisión del 3 de diciembre de 2021 a través de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre aceptó el desistimiento presentado por él respecto del recurso de apelación interpuesto, en su calidad de demandante, contra la sentencia de primera instancia del 4 de noviembre de ese mismo año, dentro del asunto de la referencia.

Para el efecto, se debe establecer si el presunto incumplimiento de los presupuestos consagrados en el artículo 3 del Decreto Legislativo 806 de 2020 conllevan a la invalidación de un acto procesal, concretamente el desistimiento de un recurso de apelación.

Caso concreto

En criterio del recurrente, el hecho de que no haya cumplido con el deber de enviar copia del memorial de desistimiento a todas las partes e intervinientes

dentro del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Legislativo 806 de 2020 afecta la validez de su actuación.

De manera concreta, la norma en cita dispone:

“Deberes de los sujetos procesales en relación con las tecnologías de la información y las comunicaciones. Es deber de los sujetos procesales realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencias a través de medios tecnológicos. Para el efecto deberán suministrar a la autoridad judicialmente competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al mensaje enviado a la autoridad judicial.

Identificados los canales digitales elegidos, desde allí se originarán todas las actuaciones y desde estos se surtirán todas las notificaciones, mientras no se informe un nuevo canal. Es deber de los sujetos procesales, en desarrollo de lo previsto en el artículo 78 numeral 5 del Código General del Proceso, comunicar cualquier cambio de dirección o medio electrónico, so pena de que las notificaciones se sigan surtiendo válidamente en la anterior.

Todos los sujetos procesales cumplirán los deberes constitucionales y legales para colaborar solidariamente con la buena marcha del servicio público de administración de justicia. La autoridad judicial competente adoptará las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento.” (Se destaca).

De conformidad con la norma, es deber de las partes enviar a todos los sujetos procesales, a través de los canales digitales autorizados, copia de todos los memoriales o actuaciones que realicen. No obstante, la disposición no contempló consecuencia o sanción alguna respecto del incumplimiento de dicho deber.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que dicho deber ya se encontraba contemplado en el numeral 14 del artículo 78 del Código General del Proceso de manera genérica así:

“Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas cautelares. Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presentación del memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición de una multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) por cada infracción.” (Se destaca).

Del análisis de las dos disposiciones se extrae que el artículo 3 del Decreto Legislativo 806 de 2020 reprodujo de manera actualizada el deber consagrado en el numeral 14 del artículo 78 del Código General del Proceso.

En ese orden de ideas, conviene destacar que en la referida norma del estatuto procesal se estableció expresamente que el incumplimiento del deber de remitir por correo electrónico o medio equivalente los memoriales presentados dentro del proceso a las demás partes, no afecta la validez de la actuación, aunque puede conllevar la imposición de una multa.

Entonces, aunque el artículo 3 del Decreto Legislativo 806 de 2020 no incluyó consecuencia alguna respecto del incumplimiento del deber allí consagrado, nada obsta para aplicar analógicamente la disposición del numeral 14 del artículo 78 del Código General del Proceso en lo que se refiere a la validez de la actuación cuestionada. No del mismo modo lo que respecta a la multa, toda vez que al tratarse de una sanción no es viable extender su aplicación analógicamente.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 201 A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que en los eventos en que se requiera correr el traslado de una actuación a los sujetos procesales, la parte que corresponda puede enviar el respectivo memorial a los interesados a través del canal digital habilitado para ello, pero en todo caso, en el evento en que no lo haga, el traslado se surtirá en la misma forma en que se fijan los estados.

Por ende, es claro que el hecho de que el recurrente no haya enviado copia a los demás sujetos procesales -vía canal digital- del memorial a través del cual manifestaba su intención de desistir del recurso de apelación interpuesto por él contra la sentencia de primera instancia del 4 de noviembre de 2021, no conllevaba como consecuencia que dicho memorial no pudiera ser tenido en cuenta ni impedía al a quo tramitarlo.

Además, dicha omisión tampoco acarreaba la nulidad insaneable de todo lo actuado. Al respecto, debe recordarse que las causales de nulidad procesal son taxativas, según lo dispuesto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son causales de nulidad las señaladas en el Código General del Proceso, específicamente las enunciadas en el artículo 133 de dicho estatuto a saber:

“El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.”

De la lectura de la norma se extrae que el hecho de no enviar copia de un memorial a los demás sujetos procesales por los canales digitales no acarrea la nulidad de la actuación, por lo que la omisión que invoca el ahora recurrente no tiene las consecuencias por él señadas.

Precisado lo anterior, resulta del caso analizar la inconformidad planteada por el recurrente, relacionada con la presunta omisión del Tribunal de primera instancia al no pronunciarse sobre la solicitud de retiro del memorial de desistimiento del recurso de apelación por él interpuesto contra la sentencia del 4 de noviembre de 2021.

En dicha solicitud se indicó:

“…RETIRO el escrito presentado vía correo electrónico el día 25 de

noviembre de la presente anualidad, en que expresé desistir del recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 4 de Noviembre (sic) de 2021 que desestimó las súplicas de la demanda.

Obedece lo anterior, a que mirando la normatividad que regula la acción electoral, esta es indesistible (sic). Lo que indica que los recursos interpuestos también son indesistibles (sic) por formar parte de las pretensiones de la acción electoral. En consecuencia continúese con el trámite del recurso de apelación oportunamente por mi interpuesto el día 19 de noviembre de 2021. Máxime que a la fecha de hoy TRES (3) de diciembre de 2021, en que estoy enviando este memorial, no he sido notificado de providencia alguna, admitiendo el desistimiento del recurso de apelación oportunamente interpuesto en contra de la sentencia!(sic)”.

Según se tiene, tanto el referido memorial como la providencia datan del 3 de diciembre del año anterior, no obstante, se advierte para el momento en que se radicó la solicitud de retiro del desistimiento la decisión de aceptación no había sido notificada al señor Elkin Díaz Camacho, por cuanto aquella apenas se notificó el 7 de diciembre siguiente, según consta en el expediente visible en Samai, por ende, la solicitud de retiro de desistimiento fue presentada de manera oportuna.

Ahora bien, revisadas las actuaciones registradas en el expediente digital se advierte que el a quo no se pronunció respecto de la referida solicitud de retiro del desistimiento presentada por el señor Camacho Díaz Camacho toda vez que, aunque en el auto del 3 de diciembre de 2021 se refirió a la posibilidad de desistir de los recursos en materia electoral -que fue uno de los argumentos del memorial de retiro- no hizo mención alguna a la petición concreta del ahora recurrente.

De manera general, el Tribunal esbozó en su providencia:

«Cabe aclarar y advertir que el desistimiento en mención no implica per sé desistimiento de las pretensiones de la demanda - figura proscrita para el caso especial de la nulidad electoral según lo establecido en el artículo 280 del C.P.A.C.A. -, toda vez que, según la jurisprudencia de la Sala Electoral del Consejo de Estado “ya existe un pronunciamiento judicial a través del cual se imparte justicia”.

Al respecto, la misma Sala especializada del H. Consejo de Estado estimó:

“teniendo en cuenta que el presente no se trata del desistimiento del medio decontrol, sino del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,en la que se estudió la legalidad del acto de elección y se procedió a la declaratoria de nulidad, emana claro la procedencia del mismo, dado que tal medida no implica que el acto enjuiciado hubiese

dejado de ser controlado por el Juez competente, que es lo que protege el artículo 280 ídem.”¹

Así las cosas, el recurso de apelación interpuesto por ELKIN DÍAZ CAMACHO y NATALY STRUSSBERG CASTAÑEDA, contra la

sentencia de 4 de noviembrede 2021, en el presente de proceso de nulidad electoral, sí es susceptible de desistimiento, de ahí que por cumplir los presupuestos normativos, sea procedente su aceptación.»

No obstante, no se refirió ni siquiera de manera accidental a la solicitud de retiro del desistimiento del señor Díaz Camacho, por lo que contrario a lo afirmado en la providencia a través de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la decisión bajo estudio, no puede afirmarse que con la anterior consideración resolvió la solicitud de retiro del desistimiento.

Además, obra una constancia de ingreso al despacho del expediente del 25 de enero de 2022 en la cual se pone en conocimiento del a quo la solicitud de retiro del desistimiento elevada por el señor Díaz Camacho en la que se indica que “el proceso había sido enviado por error involuntario (sic) a segunda instancia y en la fecha devuelto para lo anunciado.”

Sin embargo, el Tribunal mediante auto del 1 de febrero siguiente, en lugar de resolver dicha petición procedió a pronunciarse sobre el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuestos por el señor Díaz Camacho contra la decisión de aceptar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

En tales condiciones, es claro que el a quo nunca resolvió expresamente la solicitud elevada por el ahora recurrente el 3 de diciembre de 2021 de retiro del desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 4 de noviembre de ese mismo año.

Frente al punto, resulta del caso precisar que no existe certeza de si la solicitud de retiro fue radicada antes o después de que se registrara en el sistema el auto del 3 de diciembre de 2021. Con todo, en el hipotético caso en que la providencia que aceptó el desistimiento haya sido registrada de manera previa a la radicación del escrito de retiro del desistimiento, debió haberse surtido el trámite de notificación de aquella conforme con las normas procesales e inmediatamente después debió haberse resuelto y en el evento, en que la petición hubiera sido radicada antes del registro de la actuación, ésta debió haber sido tenido en cuenta de manera expresa por el Tribunal en su providencia.

No obstante, como se dijo, asiste razón al recurrente al afirmar que dicha solicitud

¹ Ver entre otros: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Auto de agosto 16 de 2011. Radicado08001233100020090020401, M. P. Dr. ALBERTO YEPES BARREIRO.

Auto de 3 de mayo de 2018. Radicado 52001233300020170064102. M. P. Dra. ROCIO ARAÚJO OÑATE.

nunca fue resuelta por el a quo de manera concreta, pese a que, como se demostró fue radicada antes de que se notificara de la decisión de aceptación del desistimiento, es decir, de manera oportuna.

Además, teniendo en cuenta el principio del paralelismo de las formas jurídicas según el cual “las cosas en derecho se deshacen como se hacen” debe advertirse que dicha actuación no exige justificación alguna, es decir, el señor Elkin Díaz Camacho no estaba obligado a argumentar la razón por la cual retiraba su escrito de desistimiento así como tampoco estaba obligado a justificar el desistimiento, pues ninguna de esas actuaciones exigen una carga mínima argumentativa en el ordenamiento procesal, simplemente basta con que sean presentadas por la persona que puede disponer del derecho de litigio, para el caso, el mismo recurrente y de manera oportuna, es decir, antes de que sea notificada la providencia a través de la cual se resuelven².

Adicionalmente, en atención al principio pro actione según el cual se debe privilegiar el acceso a la administración de justicia y en caso de duda respecto del cumplimiento de requisitos de las actuaciones procesales que implican el derecho de acción, para el caso, la posibilidad de recurrir, debe resolverse a favor del accionante y por tanto, debe tramitarse y proferirse una decisión de fondo³ dadas las características del caso concreto, se advierte que hay lugar aceptar el retiro del desistimiento del recurso interpuesto por el señor Díaz Camacho.

En tales condiciones, como el retiro del desistimiento presentado por el ahora recurrente cumple con los referidos requisitos, conforme con el principio pro actione, en garantía del acceso a la administración de justicia y de la doble instancia y teniendo en cuenta que el objetivo del señor Díaz Camacho tanto en su solicitud de retiro del desistimiento y en los recursos de reposición y apelación presentados contra la decisión bajo estudio es que se tramite la impugnación interpuesta por él contra la sentencia de primera instancia, se revocará la aceptación del referido desistimiento y en su lugar, se concederá, teniendo en cuenta que cumple con los requisitos procesales para el efecto⁴.

Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: Revócase el numeral primero de la providencia del 3 de diciembre de 2021 a través del cual se aceptó el desistimiento del recurso de apelación presentado por el señor Elkin Díaz Camacho en contra de la sentencia de primera

² Artículo 316 del Código General del Proceso aplicable por remisión de los artículos 296 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  

³ Corte Constitucional. Sentencia C-644 de 2011

⁴ Toda vez que la sentencia apelada fue notificada mediante correo electrónico el 11 de noviembre

de 2021 y el recurso de apelación fue radicado el 19 de noviembre siguiente, es decir, dentro del término de 5 días consagrado en el artículo 292 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  

instancia proferida dentro de este asunto por el Tribunal Administrativo de Sucre el 4 de noviembre de 2021.

En su lugar, concédese en el efecto suspensivo el referido recurso.

SEGUNDO: En firme esta providencia, ingrésese el expediente 70001-23-33- 000-2020-00004-03 al Despacho para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.