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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Radicación número: Demandante: Demandado:

Referencia:

73001-23-33-005-2014-00191-01 (57101) SEGUROS DEL ESTADO S.A.

EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO S.A. E.S.P. (IBAL S.A. E.S.P.).

Reparación directa.

Tema 1: Acción de pago de lo no debido. Tema 2: Acto de declaración de existencia del sin:estro. Tema 2: Régimen jurídico de la empresa de servicios públicos domiciliarios. Tema 3: Configuración del siniestro. Tema 4: Pago del siniestro. Tema 5: Configuración del pago de lo no debido.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el dieciocho (13) de enero de dos mil dieciséis (2016), que negó las pretensiones de la demanda.

l. SÍNTESIS

El 28 de febrero de 2006, la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A.

E.S.P. (IBAL S.A. E.S.P.) y una empresa de servicios temporales, celebraron un "contrato de prestación y suministro de personal de apoyo a sus actividades comerciales, administrativas y operativas". Tras sendas prórrogas del contrato, IBAL

S.A. E.S.P. declaró e hizo exigible el amparo de salarios y prestaciones sociales, mediante auto del 4 de enero de 2012, que fue confirmado parcialmente, con resolución del 23 de octubre de 2012. En cumplimiento de esta decisión, Se, uros del Estado S.A. le pagó $1.076'289.416 a IBAL S.A. E.S.P. La aseguradora pretende el reembolso de lo pagado, porque -aduce- la declaración del siniestro fue adoptada en un acto administrativo, proferido sin competencia para ello, porque el contrato de prestación de servicios temporales se regía por el derecho privado, y con violación de las normas que rigen el contrato de seguro, debido a que el riesgo no estaba cubierto y su estado se modificó durante ia ejecución del contrato, sin dar aviso de ello a la aseguradora.

11. ANTECEDENTES:

El ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014)1, Seguros del Estado S.A. (en adelante,  "Seguros  del  Estado")  presentó  demanda²  de  "controversias

¹ Según constancia secretaria! obrante a folio 119 del cuaderno 1.

² Folios 99 a 118, cuaderno 1_-

contractuales"³ contra la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado

S.A. E.S.P. (en adelante, "IBAL ESP"), en la que pretende: (i) que se declare la nulidad del auto núm. 3 y la resolución núm. 740, ambos de 2012, proferidos por el secretario general y la gerente de IBAL ESP, medi rnte los cuales declaró la existencia del siniestro del contrato núm. 039/06 e hizo exigible el amparo de salarios y prestaciones, fijado en $1.076'289.416; (ii) que, a título de restablecimiento del derecho,  le ordene  a IBAL ESP la restitución  de

$1.076.289.146, más actualización e intereses moratorias; y (iii) que la demandada sea condenada en costas.

•·

En sustento de las anteriores pretensiones, la sociedad demandante enunció, en

resumen, los siguientes hechos:

'

Que IBAL ESE y J&E Temporales Nuev9. Milenio S.A. (en adelante,

"J&E Temporales") suscribieron el contrato núm. ·039 de 28 de febrero de 2006 (en adelante, "Contrato 039 de 2006';), para el suministro de trabajadores temporales, conforme a la Ley 50 de 1990.

Seguros del Estado expidió la póliza núm. 062185291, para amparar las obligaciones asumidas por J&E Temporales cqn el Contrato 039 de 2006; póliza que amparaba el riesgo por el impago de:_los salarios y prestaciones sociales a cargo de dicha empresa de seguros te,mporales.

Un grupo de trabajadores, que inicialmente prestaba sus servicios a IBAL ESP en misión, reclamó directamente a IBAL ESP el pago de salarios y prestaciones, y promovió procesos judiciales el) su contra, que terminaron con su condena en forma solidaria con J&E Temporales, al pago de salarios y prestaciones, como consecuencia de la declaración de la existencia de relaciones laborales entre IBAL ESP y los trabaj dores demandantes. Estos resultados movieron a IBAL ESP a conciliar y tran ar algunas diferencias que protestaban otros trabajadores en relación con el pago de salarios y prestaciones.

Mediante auto núm. 3 del 4 de enero de 2012 (en adelante, "Auto 3 de 2012"), IBAL ESP "declaró la ocurrencia del s[niestro del Contrato 039 de 2006", e "hizo exigible el amparo de salarios y prestaciones sociales" por

$1.197.534.402, que dijo haber pagado a sus e trabajadores reclamantes,

"cuyo reintegro ordenó efectuar a la compañía de seguros".

El anterior acto fue confirmado parcialmente, en "reposición", mediante resolución núm. 0740 de 2012 (en adelante, "Resolución 740 de 2012"), en el cual IBAL ESP "redujo a $1.076.289¡ 146 el dinero que manifestó haber pagado a sus extrabajadores". Esta resolución fue notificada personalmente a la demandante el 25 de octubre de 2012, "quedando ejecutoriada a partir de entonces".

³ Como la demandante lo aclaró en memorial presentado el 19 de mayo de 2012 (folio 125, cuaderno 1) en cumplimiento de lo ordenado mediante auto el 5 de mayo de 2014 (folio 120, cuaderno 1).

"Seguros del Estado S.A. Je pagó a la demandada IBAL la suma de

$1.076'289.146 el día 8 de marzo de 2012, cumpliendo así la orden contenida en el acto que ahora se pide anular".

Como fundamento de las anteriores pretensiones, la firma actora planteó, en síntesis, las siguientes "causales de nulidad' y "conceptos de violación":

"Falta de competencia", porque el Contrato 039 de 2006 es ajeno a la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de IBAL ESP, como lo son también las relaciones laborales que tuvieron lugar con ocasión de dicho contrato y el seguro con el que se garantizaba. En consecuencia, conforme a los artículos 31, 32, 142 y 152 de la Ley 142 de 1994, dichos negocios jurídicos se rigen por el derecho privado, por lo que IBAL no tenía la facultad de declarar el siniestro y ordenar su exigibilidad, como lo hizo en

. el  "auto"  y  la  "resolución"  demandadas,  con  las  que  concluyó  el

"procedimiento administrativo que inició con el auto núm. 001".

Violación de la ley, "por haber declarado la ocurrencia de un siniestro ocurrido antes de haber contratado el seguro relativo a ese mismo siniestro, Jo que indica que dicho contrato es inexistente por falta del elemento esencial denominado riesgo asegurable, o si se prefiere, la nulidad radica en que IBAL declaró ./a ocurrencia de un riesgo no asegurable por la demandante".

En desarrollo de este cargo, la demandante argumentó que, según el artículo 1045.2 del Código de Comercio, el riesgo es un elemento esencial del contrato de seguro.·En el presente asunto, el seguro cubría las obligaciones laborales que naciera_n a partir del 1 de marzo de 2006, no las anteriores, que no serían un hecho futuro incierto, como lo es el riesgo asegurable, según el artículo 1054 del Código de Comercio. Sin embargo, las obligaciones laborales cuyo pago se ordenó con los actos demandados surgieron antes del 1 de marzo de 2006, por lo que su pago no estaba asegurado.

Violación de la ley, debido a que J&M Temporales, en su condición de tomadora y asegurada, no mantuvo el riesgo existente al momento de contratar ni notificó tal modificación, como le correspondía conforme al artículo 1060 del Código de Comercio; riesgo este que comprendía los salarios y prestaciones de los trabajadores en misión, de acuerdo con el régimen de las empresas de servicios temporales (artículos 71 y siguientes, Ley 50 de 1990). Sin embargo, las prestaciones cuyo pago se ordenó no correspondían a trabajadores en misión, porque, por haber concluido el término legal de un año para la prestación de servicios temporales, estos habían pasado a ser trabajadores directos de IBAL ESP.

La demanda fue admitida mediante auto del 26 de mayo de 20144, en el que se ordenó vincular a J&E Temporales, por tener interés dire_cto en las resultas del

proceso, conforme al artículo 172 del Código de Proced^'imiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ("CPACA").

IBAL ESP contestó la demanda, mediante escrito⁵ radicado el 4 de noviembre de 2014, en el que:

Se opuso al cargo de nulidad por "falta de competencia", porque el siniestro fue declarado y hecho exigible por una !:!mpresa de carácter oficial y con autonomía administrativa que, como tal, «no requería de "autorización legal", para actuar perse [sic] la ley misma la facultaba para desarrollar sus

actividades por conducto de los servidores públicos a ella vinculados a través

l.

de una de las modalidades, valga decir servidores públicos y/o trabajadores públicos»; y porque, si no tuviera la facultad de d clarar el siniestro mediante acto administrativo, la firma actora no debería haber acudido a la jurisdicción contencioso-administrativa.

..

Refutó el segundo cargo, porque -esgrime-, las condenas judiciales impuestas a IBAL ESP, además de ser posteriores al plazo de cubrimiento del seguro, eran atribuibles a J&E Temporales, ppr no haberle pagado a sus trabajadores los salarios y prestaciones que le,correspondía; trabajadores que se vincularon a dicha empresa de servicios temporales, tras la expedición de la póliza de seguros.

:,,

Rebatió el tercer cargo, debido a que -en, su sentir- la modificación del riesgo se configura por circunstancias de -.hecho y de derecho, que debieron haber sido debatidas en los procesos_.lab_'orales que se surtieron.

Y, con respecto al pago de $1.076'289.146;,que la demandante afirmó haber realizado en cumplimiento de lo ordenaqo en el acto cuya nulidad depreca⁶, IBAL ESP manifestó que: "No se discute este hecho si así lo considera el demandante".

t

Luego de que la admisión de la demanda fuer_,i_..notificada mediante edicto emplazatorio a J&E Temporales7, sin que esta compareciera al proceso, se nombró

curador ad litem⁸, quien contestó la demanda, con escrito⁹ en el que dijo que IBAL ESP sería responsable de los perjuicios deprecados por la actora, si estos fueran procedentes.

El 13 de julio de 2015 se celebró la audiencia inicial, de acuerdo con el artículo

180  del  CPACA¹º, en  la  que  fundamentalmente[· (i)  fueron  despachadas

⁴ Folios 126 y 127, cuaderno 1.

⁵ Folios 318 a 331, cuaderno 1.

⁶ Aptado. 2.1.1.6.

⁷ Folios 332 a 335, cuaderno 1.

⁸ Auto de 16 de enero de 2015, folio 336, cuaderno 1.

°

⁹ Folios 341 a 343, cuaderno 1.

¹ CD y acta a folios 378 a 395, cuaderno 1.

.):.

desfavorablemente las excepciones de inepta demanda, de falta de legitimación en la causa por activa, de ausencia de poder y de caducidad, que habían sido propuestas por el ente demandado; (ii) se verificó el agotamiento del trámite conciliatorio, como requisito de procedibilidad; (iii) se hizo fijación del litigio; (iv) se intentó, sin éxito, un acuerdo conciliatorio; y (vi) fueron decretadas algunas de las pruebas pedidas por la demandante.

El 24 de agosto de 2015, fue celebrada la audiencia de pruebas¹¹, en la que se verificó que IBAL ESP efectivamente remitió los documentos que se le había ordenado, y se corrió traslado a las partes, para que presentaran alegatos de primera instancia. Esta oportunidad fue aprovechada por la demandante1², por J&E Temporales¹³ y por IBAL ÉSP¹⁴. Además, el Ministerio Público rindió concepto¹⁵ favorable a las pretensiones de la demanda, a través de la Procuradora Judicial Administrativa 11 No. 25 de.lbagué.

El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia del dieciocho (18) de enero de dos mil dieciséis (2016)¹⁶, con la que negó las pretensiones de la demanda1⁷. Como fundamento de la decisión, consideró que:

Que IBAL ESP estaba habilitada para proferir un acto administrativo unilateral, en el que declarara la ocurrencia del siniestro, ya que, si bien, por regla general, sus actos y contratos se rigen por el derecho privado (artículo 32, Ley 142 de 1994) las empresas de servicios públicos domiciliarios ("ESPs") pueden expedir actos administrativos, en los que se materializa el servicio público a su cargo, ejercen las funciones administrativas que les corresponde, y atienden al interés general, así como a los fines esenciales y sociales que envuelve a la prestación del servicio público, como lo ha considerado la jurisprudencia administrativa1⁸.

En este orden de ideas, el acto de declaración del siniestro es considerado un acto administrativo, "[... ] en tanto que si bien el contrato inicial fue desarrollado en el marco del derecho privado, no es menos cierto que los motivos en que se sustenta se desprenden del ejercicio de una función administrativa que tiene como finalidad la materialización efectiva del servicio público y en este caso, la preservación del patrimonio público".

¹¹ CD y acta a folios 397 a 400 del cuaderno 1.

¹² Folios 402 a 409, cuaderno 1.

¹³ Folios 41O y 411, cuaderno 1.

¹⁴ Folios 412 a 419, cuaderno 1.

¹⁵ Folios 420 a 427, cuaderno 1.

¹⁶ Folios 429 a 444, cuaderno principal.

¹⁷ "FALLA: PRIMERO.- Negar las pretensiones del medio de control presentado por Seguros del Estado S.A. contra la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL. conforme a los argumentos esgrimidos en la parte considerativa de la presente decisión. 11 SEGUNDO.- Negar la solicitud de devolución de las sumas consignadas por concepto de Arancel Judicial de que trata la Ley 1653 de 2013, por las razones esbozadas en la parte considerativa de la presente decisión. 11 TERCERO.- Condénese en costas a la parte demandante. Por secretaria liquídense, siempre y cuando se demuestren. Fijese como agencias en derecho el valor equivalente a un /1) salario mínimo legal mensual vigente. 11 CUARTO.- Una vez en firme ésta providencia, archívese y devuélvase los remanentes de los gastos del proceso a la parte accionante, si los

hubiere".

¹⁸ De la cual refiere una sentencia proferida el 6 de junio de 2015, con ponencia del Magistrado Jaime Orlando

Santofrmio Gamboa, sin referencia al número de radicación ni del expediente.

Que, según los artículos 1057 y 1073 deltCódigo de Comercio, solo existe "el derecho a la indemnización a cargo del asegurador, cuando el riesgo se realiza o inicia su realización dentro df!I periodo amparado por la respectiva póliza". En este caso, con la póliza núm. 062185291, expedida el 30 de noviembre de 2006 y prorrogada sucesivamente, quedaron amparados los salarios y prestaciones sociales causados de:3de el 1 de marzo de 2006, hasta el 28 de febrero de 2011, como los compreqdidos en el acto declarativo del siniestro. Y, si bien, en un principio, al declarar el siniestro IBAL ESP tuvo en cuenta acreencias laborales a favor de algunos de sus empleados, estos

fueron excluidos al desatar el recurso de repos[ción, mediante Resolución 740 de 2012. Por ende, el siniestro declarado con los actos demandados estaba comprendido en el riesgo cubierto con el contrato de seguros.

Finalmente, consideró que, de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 679 de 1994 y con lo estipulado en el contrato celebrado, el amparo de salarios y prestaciones cubría únicamente aquellos que los empleados de la empresa contratista le hubieran cobrado a la Administración, afectando así el patrimonio del ente contratante, por la responsabi[idad solidaria que se aplica, de acuerdo con el artículo 34 del Código Susta tivo del Trabajo ("CST"); y, conforme a lo considerado en los actos demandados, este fue justamente el siniestro declarado, sin que se presentara modific:ación alguna del estado del riesgo¹⁹. 1,

r

Uno de los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima salvó voto²⁰, al

considerar que, en este caso, se presentó una alteraci,ón del riesgo amparado, el cual consistía en el impago de salarios y prestaciones del personal de J&E Temporales asignado en misión a IBAL ESP entre el 1 de marzo de 2006 y el 6 de enero de 201. Pero, al prorrogarse el Contrato 039 de 2Q06 por más de seis meses, las labores realizadas pasaron a ser permanentes, deja¡,do así de considerarse los

trabajadores que las ejecutaban como "personal en misión", para ser empleados directos de IBAL ESP, con lo que mutó el estado del rie_.s_,go. El magistrado disidente agregó, por demás, que IBAL ESP buscó encubrir relaciones laborales de las que

formaba parte, a través del contrato suscrito con J&E Temporales.

'

El once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Seguros del Estado interpuso recurso de apelación²¹ contra la anterior s ntencia, a la que se opuso con fundamento en los siguientes cargos:

Que IBAL ESP no tenía la "competencia" para declarar unilateralmente el siniestro, porque, como empresa de servicios públicos domiciliarios, se encuentra sometida al derecho privado, según el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, sin que el agotamiento de un trámite administrativo previo le otorgue

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¹⁹ Agregó el Tribunal que: "A esta conclusión se arriba, teniendo en cuenta que si bien en un pronunciamiento anterior y en un caso similar al aqui estudiado, se habia accedido a ias pretensiones de fa demanda, al considerarse que en efecto, se habría producido una modificación del riesgo, sin embargo ante un nuevo análisis de los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron fa interposición del presente medio de control, debe concluirse que dicha modificación o alteración del riesgo no se produjo". '

'º Folios 445 a 450, cuaderno principal.

²¹ Folios 456 a 463, cuaderno principal.

tal facultad, ni quepa afirmar que tenga la atribución de expedir actos administrativos cuando ejerza funciones de dicha naturaleza, como las que, según el a quo, ejecutó IBAL ESP al declarar el siniestro, sin especificar siquiera las funciones concretamente ejercidas.

Que el contrato de seguros cubría los salarios y prestaciones del personal a cargo de la contratista J&E Temporales, no las obligaciones laborales del personal contratado por IBAL ESP, las cuales quedaron cubiertas con la declaración del siniestro, sin que la mera vigencia del seguro durante el lapso en el que se causaron tales obligaciones laborales sea razón suficiente para la cobertura de tal riesgo, que, afirma, no estaba amparado por el seguro contratado, lo cual fue soslayado por el Tribunal.

Agrega la aseguradora recurrente que el personal con el que J&E Temporales prestó los servicios contratados, ya laboraba para IBAL ESP desde antes de que suscribiera el contrato con aquella. Por lo tanto, las obligaciones laboral s estaban a cargo de IBAL ESP y, en consecuencia, no existía un riesgo asegurable, el cual es un elemento esencial del contrato de seguros, por lo que este es inexistente.

Que el personal que, en un comienzo, había sido contratado por J&E Temporales pasó a prestar sus servicios directamente a IBAL ESP, con lo que cambió el estado del riesgo asegurado -como se mencionó en el salvamento de voto a la sentencia recurrida- sin que tal situación se le comunicara a Seguros del Estado.

2.1O. El recurso de apelación fue concedido²², admitido²³ y se corrió traslado²⁴ a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran y esta rindiera concepto. En esta oportunidad, la parte actora reprodujo los cargos de la alzada²⁵, mientras J&E Temporales reiteró que no le correspondía asumir responsabilidad alguna por el siniestro declarado, debido a que se dio con ocasión de un contrato de  seguro   en  el  que   únicamente   era   tomador/garantizado   y

aseguradolbeneficiaria2⁶. La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio²⁷.

111. PROBLEMAS JURÍDICOS:

De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso ("CGP") - aplicable en este proceso, conforme al artículo 40 de le Ley 153 de 1887²⁸, porque

²² Auto del 13 de abril de 2016, folio 472, cuaderno principal.

²³ Auto del 21 de julio de 2016, folio 485, cuaderno principal.

²⁴ Auto del 14 de septiembre de 2016, cuaderno principal.

²⁵ Folio 490, cuaderno principal.

²⁶ Folios 491 y 492, cuaderno principal.

²⁷ Folio 493, cuaderno principal.

²⁸ LEY 153 DE 1887. Articulo 40, modificado con el articulo 624 del CGP. "Artículo 40. Las leyes concernientes a fa sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre fas anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. 11 Sin embargo, los recursos interpuestos, fa práctica de pruebas decretadas, fas audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se intemusieron los recursos,

la demanda fue presentada después de su entrada n vigor²⁹- el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión". En estos términos, el objeto de la apelación recae sobre las decisiones adoptadas en la providencia recurrida, razón por la que

el impugnante tiene la carga de sustentar el recurso³⁰, con la exposición de los

yerros o desaciertos en los que hubiera incurrido el juzg\^'·ldor de primera instancia al resolver el litigio planteado.

El alcance de la apelación es delimitado, así mismo, co el artículo 328 del CGP, el cual establece que "el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente

sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perj^'uicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley". En este sentido se ha

pronunciado la jurisprudencia constitucional, de acuerdo con la cual "las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: tantum devolutum quantum appellatum"'3_¹

Así las cosas, la competencia -funcional del juzgaqor de segundo grado se circunscribe a los cargos, formulados por el recurrente .en contra de la providencia

impugnada, en tanto y en cuanto tal decisión fuera desf^'avorable o perjudicial a sus derechos o intereses. Por ende, en principio, los demás aspectos se excluyen del debate en la instancia superior, pues en el recurso dt, apelación opera tanto el

principio de non reformatio in pejus (ninguna reforma para empeorar) así como el principio dispositivo, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con éste persigue.

,,

se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse fas notificaciones. [... ]"' (subrayado agregado al texto original).

²⁹ En igual sentido: CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio

°

de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ).

³ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415: «Si, como ya está dicho, fa apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión ésta derivada de fa voz latina "impugnare", que significa "combatir, contradecir, refutar'', tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar po,: escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar fa idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación[ ... ]. Cree fa Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida fa condición que subordina fa admisibilidad de este recurso, cuando el impugnan/e se limita simplemente a calificar fa pró_videncia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, "sí hay prueba de los hechos" u otras semejantes, puesto que aquef/os calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión

no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de t'µ' inconformidad del apelante con las

deducciones lógico-jurídicas a que /legó el Juez en su proveído impugnaéio».

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de abril de 2021, expediente 48450: "[...] la Sala debe reiterar que fa apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por fa parte aclara en su recurso, en tanto a través de e/fa se ejerce el derecho de impugnación contra una detenninada decisión judicial, por fo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para dfecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantear ante fa segunda instancia [... ]".

³¹ CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiter<Jdo en la sentencia C-583 de 1997.

En este orden de ideas, el los cargos de la apelación³² dan lugar a los siguientes problemas jurídicos:

¿La Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P.

tenía la atribución de declarar el siniestro, mediante acto unilateral con carácter ejecutivo y ejecutorio, pese a estar sometida a un régimen de

derecho privado en sus actos y contratos, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994?

Considerando que el personal cuyos salarios y prestaciones hubo de pagar la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P., prestaba sus servicios directamente a ésta, desde antes del inicio de sus labores en beneficio suyo, como trabajadores en misión, ¿el riesgo de impago de salarios y prestaciones causados con ocasión de los servicios que prestaron en esta última condición, puede entenderse cubierto por el seguro de cumplimiento tomado por la empresa de servicios temporales que los proveía?

¿Hubo modificación sobreviniente del riesgo asegurado, al trascurrir más de un año de vJgencia del contrato de suministro de personal, sin que ello haya sido notificado a la aseguradora, en términos que relevaran a Seguros del Estado de la obligación de indemnización por siniestro de salarios y prestaciones causados por el personal en misión?

IV. CONSIDERACIONES

La Sala resolverá el problema atinente al fondo del litigio, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, según los artículos 150³³ y 132.5³⁴-³⁵ del CPACA, habida cuenta del ejercicio oportuno que de la acción hizo Seguros del Estado el ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014)³⁶,  esto es, dentro de los dos

(2) años posteriores al día siguiente a aquel en el que la demandante tuvo certeza

³² Aptados. 2.9.1 a 2.9.3.

[

³³ CPACA ''Articulo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos

...]". ...

³⁴ CPACA. "Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: [... ] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes".  · ·· ,

³⁵ En el presente asunto, la demanda se presentó en el año 2014 (apiado. 2.1), año en el que el salario mínimo fue fijado en $616.000 mediante ef Decreto 3068 de 2013. Por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a

$308'000.000, lo que supera el monto de la demanda, fijado en $1.076.289.149 (folios 116 y 117, cuaderno 1).

³⁶ Según constancia secretaria! obrante a folio 119 del cuaderno 1.

de que el ente demandado no pagaría la suma cuya rep!;llición pretende³⁷-³⁸, lo que ocurrió el veinticinco (25) de octubre de dos mil doce (2012)³⁹, fecha en que tuvo conocimiento del acto definitivo de declaración del siniestro. Antes agotó el trámite conciliatorio de ley4°. ·

Seguros del Estado S.A. pagó a la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. la indemnización por eJ siniestro de salarios y prestaciones, cuyo reembolso pretende en este contencioso. Por tanto una y otra están legitimadas en la causa, en su orden, por activa y pasiva⁴¹.

Análisis del primer problema jurídico⁴²: Sobre la declaración unilateral del siniestro

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa⁴³, el artículo 68, numerales 4 y 5, del Código Contencioso Administrativo ("CCA")⁴⁴ -cuyo equivalente actual es el artículo 297.3 del CPACA⁴⁵-facultaba a la Administración para declarar el siniestro a través de acto administrativo impugnable en vía g"Jbernativa o contencioso­ administrativa; y, una vez el acto declaratorio cobrara ejecutoria, prestaba mérito

:

ejecutivo contra la aseguradora, junto con la póliza correspondiente.

'

Atendiendo a un criterio orgánico, sumado al priv!)egio de la decisión previa propio de la Administración, un sector de la jurisprudencí_,.a consideró que el ejercicio de esta prerrogativa administrativa era válido incluso en I?,ejecución de los contratos

³⁷ Como se expone en esta providencia -al dar respuesta al primer problema jurídico- el presente asunto se dirime bajo las normas del derecho privado, por lo que, en definitiva, se dis€ute un pago de lo no debido, el cual, es una especie de enriquecimiento sin justa causa, que, de acuerdo con la jl:Jrisprudencia unificada de la Sección Tercera, se ventila a través del medio de control de reparación directa, computándose el plazo de caducidad desde el momento en el que el demandante tuvo conocimiento de que la.demandada no le reembolsaría el pago incausado. Al respecto: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, exp. 24897; Subsección C, sentencia del 20 de noviembre de 2017, exp. 36300; y sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 40589. •

³⁸CPACA "Artículo 164. La demanda deberá ser presentada 1---12. En los siguientes ténninos, so pena de que opere fa caducidad[ ... ] i) Cuando se pretenda fa reparación directa, fa demanda deberá presentarse dentro del ténnino de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de fa ocurrencia de fa acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe fa imposibilidad e haberlo conocido en fecha de su ocurrencia. [... ]".

³⁹ Según constancia de notificación personal obrante a folio 65 del cuaderno 1.

?

⁴⁰ De acuerdo con la constancia suscrita por el Procurador 27 Judicial II pára asuntos Administrativo (folio 72, cuaderno 1) Seguros del Estado presentó solicitud de conciliación el pririÍeio (1º) de octubre de dos mil trece (2013) y la audiencia conciliatoria fallida se celebró el veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013).

⁴¹ "Ahora bien, por el aspecto activo, el titular o legitimado para pedir fa  estitución por pago de fo no debido

corresponde a fa persona que fo hizo (so/vens) y, por el aspecto pasivo, quien debe responder de tal reclamo, es fa persona que recibió el pago (accipiens)". CORTE SUPREMA DE- JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de marzo de 1990, Gaceta Judicial, Tomo CC núm. 2439',' pp. 93-102.

⁴² Apiado. 3.1.1.

⁴³ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 1997, exp. 9286.

⁴⁴ CCA. "Artículo 68. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiv . siempre que en elfos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:[ ... ] 5. Las demás garantías que a favor de fas entidades públicas se presten por cualquier concepto, iás cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare fa obligación". "

ci

⁴⁵ CPACA. "Artículo 297. Para los efectos de este Código, constituyen títuió ejecutivo:[...] 3. Sin perjuicio de fa prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y éntidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, cualquier acto proferido con ocasión de fa actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de fas partes intervinientes en tales actuaciones". '·

.,,

Radicado: 73001-23-33-005-2014-00191-01 (57101) Demandante: SEGUROS DEL ESTADOS.A

regidos por el derecho privado⁴⁶. Sin embargo, esta pos1c1on ha sido recogida expresamente en la actualidad⁴⁷, en línea con la jurisprudencia unificada de esta Sección, de acuerdo con la cual:

«[... ] en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca. De Jo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, Jo que supondría un quebrantamiento a la esencia del estado de derecho⁴⁸

[... ] Los artículos 31⁴⁹ y 32⁵º de la Ley 142 de 1994, vigentes al momento de los hechos y en la actualidad, establecieron, por regla general, un régimen de derecho privado para los "contratos" y para los "actos" de los prestadores de. servicios públicos domiciliarios. Con base en dichas normas, es el entendimiento de esta Sala que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos⁵¹, los actos jurídicos precontractua/es y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales»⁵².

En este orden de ideas, en cuanto existe norma específica que prescribe que los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios

-como lo es la demandada- se rigen por el derecho privado, ha de entenderse excluido, con carácter general, el ejercicio de prerrogativas del poder público, como lo es la declaración del siniestro mediante acto ejecutivo y ejecutorio. Además, como lo ha precisado la jurisprudencia⁵³, el privilegio de lo previo no obra como fundamento de la competencia administrativa, sino como un presupuesto de ella.

Más concretamente, cuando de un contrato de seguro de cumplimiento se trata, el siniestro, que en términos generales no es otra cosa que la realización del riesgo asegurado (artículo 1072, Código de Comercio), esto es, de un suceso incierto -

⁴⁶ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, exp. 13599; Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2014, exp. 29471.

⁴⁷ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 22 de febrero de 2017, exp. 50254; y

Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, exp. 39800.

«⁴⁸ Precisamente, sobre el principio_ de legalidad que debe regir las actuaciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional ha señalado: "las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios carecen de la prerrogativa pública de imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. Esa misma razón permite colegir que las decisiones por medio de las (cuales se) adoptan decisiones de esta naturaleza no constituyen actos administrativos, sino meras vías de hecho, las cuales son impugnables por medio de la acción de tutela, máxime cuando estén en juego los derechos fundamentales de los usuarios". Corte Constitucional, Sentencia T-220 de 2005. Ver también Corte Constitucional, Sentencia T-558 de 2006».

«⁴⁹ Articulo 31. "Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de ta Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa (. ..)"».

«⁵⁰ Artículo 32. "Salvo en cuanto la Constitución Politica o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, ta constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, asi como los requeridos para ta administración y el ejercicio de los derechos de todas tas personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado"».

«⁵¹ La Ley 142 de 1994 contempla la posibilidad de proferir actos administrativos en las situaciones previstas

en el artículo 33 (desarrollado por los artículos 56, 57, 116 y ss.); en materia contractual cuando el régimen de estos sea el derecho público y, en tal sentido se les aplique el Estatuto de Contratación Estatal (parágrafo del articulo 31, 39.1), contratos para la concesión de ASES (articulo 40), o limitado a lo relativo a cláusulas excepciona/es (artículo 31)). En materia precontractual, en cambio, no existe disposición legal alguna de la que se derive la posibilidad de expedir actos administrativos».

⁵² CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003.

⁵³ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, exp. 21432; reiterada en la sentencia del 19 de abril de 2009, exp. 21432.

que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario- cuyo acaecimiento da origen a la obligación del asegurador (artículo 1054, Código de Comercio), ha denotado esta Subsección⁵⁴, de acuerdo con el artículo 1131 del Código de Comercio -en su versión a_ctual-, aquel (el siniestro) se configura desde el momento en el que acaece el hec o externo de la sustracción del contratista asegurado a la debida honra de las obligaciones amparadas, con independencia del régimen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza.

En el régimen común, la póliza presta mérito ejecutivo, transcurriqos sesenta (60) días contados a partir de aquel en que el asegurado o beneficiario haya entregado al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según la póliza,

sean indispensables, sin que dicha reclamación sea o^'bjetada por la aseguradora

(artículo 1053, Código de Comercio). En consonañcia con la regla general establecida en el artículo 1757 del Código Civil⁵⁵, en dicha reclamación, al asegurado le corresponde demostrar la ocurrencia ,del siniestro, mientras la aseguradora soporta la carga de demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad (artículo 1077, Código de Com rcio). Así, la conjunción de estos dos extremos⁵⁶ (reclamación con fundamerjto en el siniestro y no configuración de circunstancias excluyentes de responsabilidad) determina el cumplimiento de la condición suspensiva de la obligación del asegurador en el

contrato de seguros⁵⁷-⁵⁸. En caso de que el asegurádor objete la reclamación, dentro del plazo legal de sesenta (60) días, la con^'figuración de la condición

.1

suspensiva se ventilará en vía jurisdiccional.

A diferencia de lo que ocurre en la relación regida )por el derecho común, la Administración asegurada-beneficiaria del seguro de_ cumplimiento goza de la

prerrogativa que le permite la declaración unilateral del siniestro y la constitución de un título ejecutivo parar exigir forzadamente el pago de ^'la obligación condicional de la aseguradora, ejecución que, de acuerdo con la juri^'sprudencia administrativa⁵⁹,

'. .

con la expedición de la Ley 80 de 1993, ha de realizar mediante proceso ante la

'·

⁵⁴ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de agosto de 2020, exp. 45183.

⁵⁵ CÓDIGO CIVIL. "Articulo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta".

⁵⁶ OSSA, Efren, Teoría General del Seguro: Contrato, Temis, Bogotá, 1984, p. 376.

⁵⁷ CÓDIGO DE COMERCIO. "Artículo 1045. Son elementos esenciales del contrato de seguro: 111) El interés asegurable; 11 2) El riesgo asegurable; 11 3) La prima o precio del seguro;· y 11 4) La obligación condicional del asegurador. 11 En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno" (subrayado fuera del texto original) .

⁵⁸ CÓDIGO CIVIL. "Articulo 1536. La condición se llama suspensiva si, IJlientras no se cumple, suspende la

adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho".

⁵⁹ «De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala⁵⁹, se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos, a la jurisdicción contenc(oso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha nonna se refiere, ni a la confonnación del título eiecutivo: luego el numeral 4 del articulo 68 sigue vigente,

en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito eiecutivo, pues esto no contraviene la ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que si quedó derogado fue el hecho de que dichos actos presten mérito ejecutivo por iurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la Ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. [... ] 'Lo anterior permite deducir que, una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser obieto de recursos en la via gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción(...)'. (Subrayas fuera de texto.) Sentencia de 24 de agosto de 2000, exp. 11318, C.P. Jesús Maria Carrillo». CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril 2005, exp. 13599; reiterada en la sentencia proferida por la Sección Tercera el 19 de agosto de 2009,

exp. 21432.

jurisdicción contencioso-administrativa, pues esa ley suprimió el privilegio adicional que suponía el cobro a la. aseguradora por jurisdicción coactiva.

En síntesis, la · prerrogativa que la Administración ejerce mediante acto administrativo -capaz de producir efectos jurídicos heterónomos de forma unilateral- se limita, pues; a la configuración del título ejecutivo, con independencia de la posición de la aseguradora, sin que su ejecución por vía coactiva sea procedente.

Pues bien, con documentos cuya integridad y autenticidad no fue rebatida en este proceso, fueron acreditados los siguientes hechos relevantes para dar respuesta al problema jurídico bajo examen:

El 28 de febrero de 2006, IBAL ESP y J&E Temporales suscribieron el contrato núm. 039⁶⁰ ("Contrato 039 de 2006") que tenía por objeto "la prestación y suministro de personal idóneo para el desarrollo de actividades comerciales, administrativas y operativas" de IBAL ESP, con un plazo de nueve (9) meses a partir de la suscripción del acta de inicio y un precio de $4.665.299.128, más IVA

En la cláusula 9ª, J&E Temporales se obligó a "otorgar a favor de IBAL, dentro de los tres (3) días calendario contados a partir del perfeccionamiento del Contrato una garantía única expedida por una compa ía de seguros, autorizada para funcionar en el país y con sede en

/bagué, la cual debe cobijar los siguientes amparos: [... ] c) DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES: Por una cuantía igual al veinte [sic] (20%) del valor del Contrato, que cubra el término del mismo y tres (3) años más, para garantizar el pago de salarlos, honorarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que utilice el Contratista durante la ejecución del Contrato".

Esta obligación fue reiterada, en términos generales, en la cláusula 14.17 de este contrato, de ac.uerdo con la cual:

"El proponente favorecido se compromete a constituir a favor del IBAL una Garantía única del contrato consistente en un póliza de seguro que ampare el cumplimiento general del contrato; el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal del contratista que haya de utilizar para el desarrollo del objeto contractual, y las reclamaciones de terceros por responsabilidad civil extracontractual por daños causados a bienes o personas en razón o con ocasión de la ejecución del contrato en las cuantías y vigencias establecidas en la minuta del contrato".

Finalmente, en la cláusula 23.e) del Contrato 039 de 2006, las partes contratantes convinieron que las garantías para su cabal cumplimiento formaban parte integral de este contrato.

⁶°Copia auténtica a folios 267 a 273, c. 1.

De acuerdo con la cláusula 1Oª:

"El contratista gozará de plena libertad para contratar bajo su responsabilidad y costos, el personal que sea requerido para la cabal ejecución del Contrato. PARÁGRAFO: El contratista no tendrá derecho a prestaciones sociales y se obliga a responder de acuerdo con las leyes laborales vigentes y los subcontratos que celebre, por el pago oportuno de honorarios, salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sin que el IBAL asuma responsabilidad alguna por tales actos".

Además, en la cláusula 14, numerales 6, 7 y 11, del Contrato 039 de 2006, J&E Temporales se obligó a garantizar el pago quincenal de los sueldos, prestaciones sociales y aportes parafiscales del personal asignado en misión, el cual no tiene vínculo laboral alguno con IBAL ESP; "[... )y en tal sentido el contratista dejará indemne a la empresa contratante por cualquier situación que se llegare a presentar en tal senpdo, condición que deberá figurar en cada contrato individual de trabajo: que el contratista deberá suscribir".

_'.:,,.

El Contrato 039 de 2006 fue sujeto a lps siguientes convenios modificatorios:

NOMBRE

4.6.2.1.

4.6.2.2.

Modificación

0262

Se adicionaron $1¹.472.000.000 al precio del contrato, ara un total de $6.749.710.940.

El plazo del contrato fue prorrogado en 70 días, comprendidos entre el 5 de enero y el 15 de marzo de 2007,':para un total de 12 meses

15días.

:r

El precio fue adicionado en $931.000.000, ara un total de $7:.680.710.9401

Modificación

0363

El plazo fue prorrogado

en 61 días,

comprendidos entre el 16 de marzo y el 15 de mayo de 2007, parp.un total de 12 meses y 76

días. '

4.6.2.3.

El contratista se obligó a ampliar las garantías otorgadas, tanto en su monto como en su lazo.

El resto del clausulado del Contrato 039 de 2006 ermaneció sin modificaciones.

El plazo fue pforrogado en 35 días, comprendidos entre el 1 de diciembre de 2006 y el 4 de enero de.2007, para un total de 10 meses 5 días.  ¡

Se adicionaron $ 70.000.000 al precio del contrato. ,.

Modificación

0161

OBLIGACIONES

⁶¹ Copia auténtica a folios 274 a 276, cuaderno 1.

⁶² Copia auténtica a folios 281 a 283, cuaderno 1.

⁶³ Copia auténtica a folios 302 a 304, cuaderno 1.

		El contratista se obligó a ampliar las garantías otorgadas, tanto en su monto como en su olazo.
4.6.2.4.	Modificación 0464 ;	El precio fue adicionado e $4.000.000.000, oara un total de $11.680.710.394.
		El plazo fue prorrogado en 8 meses, comprendidos entre el 16 de mayo de 2007 y el 15 de enero de 2008, para un total de 22 meses v 16 días.
		El contrato podría terminarse anticipadamente, si la junta directiva de IBAL ESP adoptara la correspondiente planta de personal, siempre que el contrato supere, por lo menos, los 25 meses.
		El contratista se obligó a ampliar las garantías otorgadas, tanto en su monto como en su olazo.
4.6.2.5.	Modificación 056s	El precio fue adicionado en $240.483.367, oara un total de $11.921.194.307.
4.6.2.6.	Modificación 0666	El precio fue adicionado en $234.729.255, oara un total de $12.155.923.562.
		El contratista se obligó a ampliar el monto de la aarantía.

Como garantía de cumplimiento del Contrato 039 de 2006, Seguros del Estado expidió la póliza núm. 062185291⁶⁷, en la que consta que tanto el "tomado!'' como el "aseguradolbeneficiario"(sic) del seguro lo era J&E Temporales; y que tal seguro tenía el siguiente objeto:

"Con sujeción a las condiciones generales de la póliza que se anexan E-CU- 010-A, que forman parte integrante de la misma y que el asegurado y el tomador declaran haber recibido, Seguros del Estado garantiza:

EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, LA CALIDAD DEL SERVICIO, EL BUEN MANEJO Y LA CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO, EL PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES LABORALES, REFERENTE A LA PRESTACIÓN Y SUMINISTRO DE PERSONAL IDÓNEO PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES COMERCIALES, ADMINISTRATIVAS Y OPERATIVAS DE LA EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A. E.S.P. OFICIAL SEGÚN LO RELACIONADO EN EL CONTRATO NO. 0039".

Se especificó, además, en· esta póliza, que el amparo de salarios y prestaciones sociales tenía una vigencia comprendida entre el 1 de marzo de 2006 y el 1 de diciembre de 2009, y una cobertura de $941.512.188.

Para dar cumplimiento a lo pactado en los convenios modificatorios relacionados anteriormente, J&E Temporales renovó sucesivamente la póliza núm.

⁶⁴ Copia auténtica a folios 305 a 312, cuaderno 1.

⁶⁵ Copia auténtica (parcial) a folio 317, cuaderno 1.

⁶⁶ Copia auténtica a folios 291 a 293, cuaderno 1.

⁶⁷ Copia a folio 75, cuaderno 1.

062185291⁶⁸, para una vigencia final del amparo de salarios y prestaciones sociales que se extendió entre el 1 de marzo de 2006 y el 18 qe enero de 2011, con una cobertura total de $2.431.181. 712. Estas modificaciones fueron aprobadas, sucesivamente, por el gerente o el secretario general de IBAL ESP⁶⁹.

El 4 de enero de 2012, el secretario general de IBAL ESP expidió el "auto núm. 3" (en adelante, "Auto 3 de 2012") en el que reso'lvió:

«PRIMERO: Declarar como en efecto se hace, el siniestro del contrato No 00039 del 28 de febrero de 2006, suscrito entre la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. Oficial y la

empresa J&E Temporales Nuevo Milenio, cuyo objeto es: "LA PRESTACIÓN Y SUMINISTRO DE PERSONAL IDÓNEO PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES COMERCIALES, ADMINISTRATr/VAS Y OPERATIVAS DE LA EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL

S.A. E.S.P. OFICIAL".

.,

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior se hace exigible

el amparo de salarios y prestaciones sociales, otorgado mediante póliza No. 0562185291, de seguro de cumplimiento entidad estatal, otorgada por SEGUROS DEL ESTADO S.A., en cuantía de iMJL CIENTO NOVENTA Y SIETE  MILLONES  QUINIENTOS  TREIN•TA  Y  CUATRO  MIL

CUATROCIENTOS DOS PESOS ($1.197.534ifl02), correspondientes al pago de sentencias emanadas de diferentes . juzgados laborales y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de /bagué Sala Labora, costas y agencias en Derecho así como conciliaciones y transacciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones que como empleador tenía la empresa J&E TEMPORALES NUEVO MILENIO, que corresponden a las siguientes (sic] demandas. ,

Que en desarrollo de las demandas laborales or:dinarias y posteriores fallos la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO .Y ALCANTARILLADO IBAL

S.A. E.S.P. OFICIAL, ha sido condenada en solidaridad con la empresa J&E TEMPORALES NUEVO MILENIO, al pago de aéreencias laborales, pago de indemnizaciones por despido justo, indemnizáciones moratorias, costas procesales y agencias en derecho, en suma de MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA ¡y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS; TREINTA Y CUATRO MIL

CUATROCIENTOS DOS PESOS ($1.197.534.402) conforme se desglosa a

continuación: ·

1...l

TERCERO: Ordenar como en efecto se hace, que por Secretaría General, se inicien las acciones pertinentes con el propósito de que la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., cancele a la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.,;I. E.S.P. OFICIAL, la suma

indicada en el numeral segundo de este acto administrativo.

CUARTO: Contra la presente decisión procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los términos-de ley».

⁶⁸ Folios 66 a 75, cuaderno 1.

⁶⁹ Folios 277, 294, 305 y 313, cuaderno 1.

Como fundamento de lo anterior, IBAL ESP tomó en consideración, en síntesis:

que para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales del personal en misión 'comprendido en el Contrato 039 de 2006, Seguros del Estado había expedido la póliza núm. 062185291, la cual había sido m.odificada sucesivamente, de acuerdo con las modificaciones de las que dicho contrato fue objeto;

que, según la cláusula 14 del Contrato 039 de 2006, el personal en misión no tendría vínculo ,laboral con IBAL ESP, por lo que la contratista se comprometía a mantenerla indemne;

que J&E Temporales tenía por objeto el envío de trabajadores en misión, con un carácter temporal;

"[q]ue varios de los trabajadores contratados por la empresa J&E Temporales Nuevo Milenio en desarrollo del objeto del contrato suscrito con [... ] IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL presentaron demandas laborales [... ] y en solidaridad contra el IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, cuya argumentación principal es la violación de las normas legales sobre la [sic] trabajadores en misión, especialmente lo determinado en el artículo 77 numeral 3° de la Ley 50 de 1990";

que IBAL ESP y J&E Temporales fueron condenadas judicialmente al pago solidario de $1.197.534.402, por concepto de acreencias laborales, indemnizaciones por despido injusto, indemnizaciones moratorias y costas, "así como al pago de transacciones celebradas con los demandantes de los procesos laborales en virlud de la posición asumida por los juzgadores de los procesos laborales en los cuales ya se profirió sentencia";

que la suma anterior fue cancelada por IBAL ESP, debido a que J&E Temporales "inició un proceso de liquidación y se sustrajo del pago de las condenas solidarias";

· (vii) que, pese a ser una empresa experta en la prestación y contratación de servicios temporales, J&E Temporales permitió que los trabajadores en misión prestaran sus servicios a IBAL ESP por un término superior al previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 19_90, lo que afectó a IBAL ESP, por la condena solidaria a la que se vio sometida como resultado de procesos laborales y por las transacciones a las que se vio "avocada";

1. que el 1O de noviembre de 2011 inició la actuación administrativa previa a la declaración de la ocurrencia del siniestro, en la que fueron tenidas en cuenta las sentencias laborales proferidas, los contratos de transacción celebrados y las actas del comité de conciliación;
2. "que el artículo 14 del decreto 4828 de 2p08, establece que serán efectivas las garantía otorgadas a favor de la entidad estatal, cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías, en consecuencia dispone que la entidad procederá a hacerlas efectivas, habida consideración a [sic] que las pólizas de₁ seguros, de los contratos estatales prestan mérito ejecutivo de conformiqad con lo dispuesto en el artículo 68 numeral 5 del C.C.A."; 1
3. que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 17 del Decreto 679 de 1994, para hacer efectiva la garantía de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores empleados por el contratista, la cual cubre los perjuicios que puede sufrir el ente contratante ,como consecuencia de su incumplimiento.

Mediante resolución núm. 0740 del 23 de octubre de 2012 ("Resolución 740 de 2012"), el gerente de IBAL ESP resolvió el "recurso de reposición" que Seguros del Estado había interpuesto contra el Auto 3 de 2012, en sustento del cual la aseguradora impugnante adujo: (i) que el seguro rio cubría el incumplimiento directo del pago de salarios y prestaciones por parte IBAL ESP como empleador, como se determinó en las sentencias proferidas en su,contra, sino de la empresa contratista, como empleadora; (ii) que, en el Auto 3 de 2012, se ordenó el pago improcedente de salarios y prestaciones de trabajadores cuya relación laboral con IBAL ESP empezó y terminó antes de la expedición de la póliza; y (iii) que no se dio aviso a la aseguradora del incumplimiento del afianzada en el pago de salario y prestaciones, siendo proferido el acto administrativo declarativo del siniestro cuando la póliza no estaba vigente. '

'

En la respuesta a los anteriores cargos, IBAL ÉSP tomó en consideración, en resumen: (i) que J&E Temporales había incumplido el Contrato 039 de 2009, en

.

cuya cláusula 14ª se había estipulado que no existía vínculo laboral alguno entre

r

IBAL ESP y los trabajadores en misión, por lo que la cq.ntratista dejaría indemne al

contratante por cualquier situación que se presentara;. (ii) que le asistía razón al recurrente, porque se habían computado algunos salaribs y prestaciones causados antes o después de la vigencia del Contrato 039 de 2006, los cuales serían descontados del monto del siniestro declarado, que ter,dría así un monto total de

$1.076.289.416, "de conformidad con las facultades propias otorgadas a la entidad por el Código Contencioso Administrativo"; y (iii) qJe, según la jurisprudencia administrativa7°, en los contratos estatales no se aplica el artículo 1053.3 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual la aseguradora tiene la facultad de objetar la reclamación que el asegurado presente, ni dicha objekión tiene la virtualidad de eliminar o destruir el mérito ejecutivo de la póliza, ni se¡impone la obligación de dar

aviso de la ocurrencia del siniestro a la aseguradora, establecida en el artículo 1075 del Código de Comercio, siendo aplicable la normativa q^'ue regula la vía gubernativa,

⁷⁰ De la cual citó la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 19 de febrero de 2009, con radicación. Núm. 01790.

de acuerdo con la cual la decisión en firme debe ser recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En virtud de lo anterior, IBAL ESP resolvió:

«PRIMERO: Reponer el auto No. 003 de fecha 04 de enero de 2012, en el sentido de descontar del valor total del siniestro la suma de CIENTO DIECISÉIS MILLONES SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE MIL

PESOS CON SEIS CENTAVOS ($116.063.309.6) [como] resultado de excluir los pagos efectuados con respecto a la demanda de los señores[... ].

SEGUNDO: Corregir de manera oficiosa el error aritmético presentado en la valoración inicial del siniestro, para lo cual se ordena descontar la suma de

$5.151.776.68, de dicha cuantía.

TERCERO: Confirmar el auto No. 003 de fecha 04 de enero de 2012, en todo lo demás.

CUARTO: Continuar con el trámite del siniestro del contrato No 00039 del 28 de febrero de 2006 [... ]por la suma de mil setenta y seis millones doscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos dieciséis pesos ($1.076.289.416), de conformidad con el cuadro ilustrativo que se encuentra en la parte considerativa de este acto administrativo, correspondiente al pago de sentencias [... ] así como de conciliaciones y transacciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones que como empleador tenía la empresa J&E TEMPORALES NUEVO MILENIO. [... ]».

La Resolución 740 de 2012 fue notificada personalmente al apoderado de Seguros del Estado el 25 de octubre de ese mismo año⁷¹.

De conformidad con lo anterior, mediante el Auto 3 de 2012 y la Resolución 740 de 2012⁷², IBAL ESP declaró el siniestro de salarios y prestaciones sociales, a través de un acto unilateral con el que hizo exigible la obligación condicional a cargo de Seguros del Estado, derivada del contrato de seguro relacionado en la póliza de cumplimiento núm. 056218529, el cual fue renovado sucesivamente⁷³. Esta es, pues, la decisión que ha sipo tratada como un acto administrativo a lo largo de este proceso.

No obstante, en línea con la Sección Primera7⁴, la Sala⁷⁵ ha considerado que, con independencia de la forma· o denominación que adopte, el acto administrativo es la expresión unilateral de voluntad de la administración, en sentido funcional, que produce efectos jurídicos, en aplicación de la Ley. A diferencia de las decisiones unilaterales que se producen en ejercicio de la autonomía negocia! en el derecho privado, con los actos administrativos contractuales se surte úna expresión del

⁷¹ Constancia a folio 65 del cuaderno 1.

⁷² Aptados. 4.7.4 y 4.7.5.

⁷³ Aptados. 4.7.3 y 4.7.3.1.

⁷⁴ CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sentencias del 2 de junio de 2011, rad. núm. 66001-23-31-000- 2005-00519-01; del 31 de marzo de 2005, rad. núm. 11001-0324-000-1999-02477-01; y del 26 de agosto de

2004, rad. núm. 2000.0057-01

⁷⁵ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 6 de julio de 2020, exp. 49166; y

del 28 de febrero de 2020, exp. 46852, entre otras.

Derecho⁷⁶ -que define el órgano competente, los pr¡'lsupuestos de hecho y el procedimiento- con el subsiguiente poder de vincular₁ con carácter ejecutorio y

ejecutivo, a una persona diferente a su autor.

A la luz de lo expuesto en precedencia, a través del Auto 3 de 2012 y la Resolución 740 de 2012, IBAL ESP pretendió emitir un acto administrativo; intención esta que, además de ser denotada expresamente por JBAL ESP⁷⁷, se desprende de: (i) el agotamiento previo de un procedimiento adminjstrativo⁷⁸; (ii) la invocación del artículo 14 del Decreto 4828 de 2008 -por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública- como fundamento de su decisión7⁹, en el cual se establece que"[...] una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento[ ... ]"; (iii) fundarse igualmente en el artículo 17 del Decreto 679 de 1994⁸⁰, "por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993"; (iv) indicar que contra la decisión adoptada mediante el Auto 3 de 2012 procedía el recurso de reposición, "el cual deberá interponerse dentro de los términos de ley''⁸¹; y (iv) desatar el recurso de reposición interpuesto por Segur s del Estado⁸².

Sin lugar a duda, IBAL ESP tenía la intención de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, mediante la manifestación unilateral de su voluntad, en un acto ejecutivo y ejecutorio, y de esta forma, se pretendió arrogar una prerrogativa administrativa que el ordenamiento jurídico no le confer¡ía: la de constituir en forma unilateral un título ejecutivo que le permitiera exigir de la aseguradora el pago de la obligación condicional de indemnización del siniestro, ·sin depender, para ello, de que esta última no hubiera objetado la configuración dE:l la condición suspensiva⁸³. Lo anterior, porque, con el Auto 3 de 2012 y la Resolución 740 de 2012, IBAL ESP no procuró presentar simplemente una reclamación del siniestro a la aseguradora, como lo consideró la Sala en sentencia del 5 de agosto.:de 2020⁸⁴, en la que el ente demandado exhortó a la aseguradora demandante al p1¡1go de las penas pecuniaria y de apremio, conforme a las condiciones del segur9. de cumplimiento suscrito; exhorto este que tiene asidero contractual, a diferencia de la constitución del

siniestro mediante acto unilateral que presta mérito _,.ejecutivo, que supone una fuente legal.

'..

Planteado así el asunto, no puede entenders que tal manifestación de voluntad constituya un acto administrativo, ni, por sl!puesto, que en cuanto tal, acuse un vicio por falta de competencia. Lo primero, porque por elemental consecuencia con el principio de legalidad, principio axial al Estado de Derecho, el

⁷⁶ CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-037 de 2000. Reiterada e : CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 42827. •

⁷⁷ Aptado. 4.7.4.

⁷⁸ Aptado. 4.7.4.1.viii).

⁷⁹ Aptado. 4.7.4.1.ix).

⁸⁰ Aptado. 4.7.4.1.x).

⁸¹ Aptado. 4.7.4.

⁸² Aptado. 4.7.5.

⁸³ Aptados. 4.5 y 4.6.

⁸⁴ Exp. 45183.

acto administrativo solo puede ser expresión o manifestación del ejercicio de la función administrativa, que no es otra cosa que el ejercicio de una atribución legal. Otro entendimiento llevaría al absurdo de considerar que cualquier persona puede, a discreción, sin precisar de previa atribución legal de función administrativa, expedir actos administrativos. Lo Segundo, porque la competencia no es más que la determinación que de esa función hace, en torno a un órgano, la ley o el reglamento. Y como ya quedó visto, IBAL ESP no obró en ejercicio de una atribución legal, pues su régimen jurídico contractual era el que disponía el derecho común, en el que el contrato es, salvo excepción legal, la fuente formal de derecho.

Por otro lado, los hechos, tal cual han quedado probados según lo expuesto en precedencia, enseñan que Seguros del Estado S.A. pagó la obligación cuya apariencia generó el acto proferido unilateralmente por IBAL ESP. Pero tal apariencia, tal ropaje espurio no tiene la virtud de mutar el acto jurídico unilateral de derecho privado, en acto administrativo, y por tanto, forzoso es concluir que, el pago que hizo la aseguradora de la indemnización por el siniestro de salarios y prestaciones sociales, en cuanto esta afirma que tal obligación no existía, se debe considerar un pago de lo no debido, por causa de un error al que la indujo esa empresa de servicios públicos domiciliarios. No está por demás decir que, en este asunto, IBAL ESP no llegó a valerse del acto declarativo del siniestro, para cobrarle, mediante el ejercicio de la acción ejecutiva o por vía coactiva, a la aseguradora demandante la prestación que irregularmente declaró en su favor. En síntesis, la voluntad manifestada por IBAL a través de el Auto 3 de 2012 y la Resolución 740 de 2012 no pasó de ser un mero acto contractual, que, como tal, debe ser juzgado en vía judicial, como lo ha precisado esta Subsección⁸⁵, sin que haya lugar a la pretendida declaración de su nulidad por falta de competencia.

De acuerdo con el derecho común, con fundamento en el cual debe juzgarse el acto declarativo del siniestro en cuestión, el pago efectivo es la prestación de lo que se debe, por lo que este debe efectuarse "bajo todos los respectos de conformidad con el tenor de la obligación" (artículos 1626 y 1627, Código Civil). Por lo tanto, quien por error haya hecho un pago, así sea este un error de Derecho, tiene la facultad de repetir lo pagado (artículos 2313 y 2315, Código Civil). Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido; y si aquel lo negare, el actor tendrá que probar el pago, con lo que se presumirá que fue indebido (artículo 2316, Código Civil). En ello, como de antaño lo ha precisado la jurisprudencia⁸⁶, debe tenerse en cuenta que "en la acción por el pago de Jo no debido desde Juego que se presume que el que da Jo que no debe, Jo dona, y esa presunción favorece al que recibió el pago".

Ahora, en este proceso, Seguros del Estado afirmó haberle pagado

$1.076.289.146 a IBAL ESP; hecho este que, además de haber sido aceptado por la demandada,  se acreditó con constancia  de paz y salvo de recibo de

⁸⁵ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de febrero de 2017, exp. 56562;

y sentencia del 5 de agosto de 2020, exp. 45183.

⁸⁶ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de octubre de 1937, Gaceta Judicial, Tomo XLV, núm. 1930, pp. 802-805.

indemnización⁸⁷, suscrita por el "asegurado o beneficiario", de acuerdo con la cual IBAL ESP recibió de Seguros del Estado el pago de [llil setenta y seis millones doscientos ochenta y nueve mil ciento cuarenta y seis pesos ($1.076.289.146), correspondientes al siniestro por afectación del amparo¡de salarios y prestaciones, de la póliza de cumplimiento estatal núm. 062185291. No hay, pues, discusión sobre el pago de dicha suma, ni de la prestación que, con ello, buscó cumplir la aseguradora demandante.

Análisis del segundo problema jurídico: Sobre la configuración del siniestro

Para que se configure un pago de lo no debido, que;:la, pues, por determinar si, por error, la demandante pagó una prestación que no debía. La jurisprudencia patria

'

ha precisado que el pago de lo no debido es una esp cie de enriquecimiento sin

causa, que se da cuando se presenta "un desplazamiento de riqueza a cargo del que se presenta como acreedor y en favor del quf  ha recibido sin que tal

desplazamiento esté apoyado en una causa" o, en otro términos, es este "un pago a quien o estaba obligado quien lo hizo y con el cual se er¡npobreció este y enriqueció a quien juzgó como acreedor', que se ventila a través de la actio in rem verso⁸⁸. Se configura así el pago indebido, por la "inexistencia de la qbligación que se ha querido pagar, o porque[ ... ) se ha pagado una deuda condicional pendiente de condición"; situación esta que, además de la inexistencia de la causa, implica el error de quien pagóB9_

Como se expuso anteriormente⁹⁰, la obligación de la aseguradora está sujeta a la condición suspensiva que se configura con el acaecimier;,to del siniestro, consistente en el hecho externo de incumplimiento imputable al as.egurado. Por lo tanto, para determinar si, en este asunto, Seguros del Estado realizó un pago de lo no debido, se debe determinar si se configuró el siniestro de salarios y prestaciones sociales, lo que nos remite al análisis del segundo problema jurídico planteado en esta instancia9¹.

De acuerdo con el análisis previo de la Sala⁹²;- en el presente asunto se acreditó que, conforme a lo estipulado en el Contrato 039 de 2006, J&E Temporales y Seguros del Estado suscribieron contrato de seguros,'"para garantizar el pago de salarios, honorarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que utilice el Contratista durante la ejecución del Contrato",'.del cual se dejó constancia en la póliza núm. 062185291, en la cual se especificó qúe el seguro cubría "el pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones _,l_.aborales", "[c]on sujeción a

⁸⁷ Copia a folio 76 del cuaderno 1. ,

⁸⁸ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia 'del 6 de octubre de 1937, Gaceta Judicial, Tomo XLV, núm. 1930, pp. 802-805. .·

⁸⁹ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia d'el 21 de noviembre de 1944, Gaceta

Judicial, Tomo LVIII, núm. 2016, pp. 126-131 (subrayado fuera del texto 9riginal); en sentido similar: sentencia del 23 de septiembre de 1957, Gaceta Judicial, Tomo LXXXVI, núm. 2186'.'-2187, pp. 103-110; sentencia del 13 de mazo de 1990, Gaceta Judicial, Tomo CC núm. 2439, pp. 93-102.

⁹⁰ Apiado. 4.5.

⁹¹ Apiado. 3.1.2.

⁹²Aptados.4.7.1.1 y4.7.3.

las condiciones generales de la póliza que se anexan E-CU-010-A, que forman parte integrante de la misma y que el asegurado y el tomador declaran haber recibido".

Como lo consideró la Subsección B en un asunto semejante al presente⁹³, de conformidad con el artículo 1046 del Código de Comercio, la referida póliza permite acreditar la existencia del contrato de seguro celebrado entre J&E Temporales y Seguros del Estado.

Sin embargo, no puede pasarse por alto que: (i) según el artículo 1056 del Código de Comercio, "(... ] el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado"; (ii) el artículo 1048 el Código de Comercio prevé que los anexos -como el referente a las condiciones generales del seguro en este asunto- forman parte de la póliza; y (iii) como parte integrante del clausulado del contrato de seguro, que lo es el referido anexo E-CU-010-A⁹⁴, en el cual se fijaba el riesgo asegurable, que es un elemento esencial de este negocio jurídico⁹⁵, su prueba está sometida a tarifa legal, que, según el artículo 1046 del Código de Comercio, lo es únicamente el documento escrito o la confesión.

Aparte, el siniestro es definido legalmente como "la realización del riesgo asegurado" (artículo 1072, Código de Comercio). Los contornos del siniestro no son pues más que una efigie del riesgo asegurado, cuya delimitación, como lo ha precisado la Sala

«[... ] define el cauce de la obligación indemnizatoria del asegurador, ya que su obligación prestacional surge cuando el riesgo se cumple, como lo establece el artículo 1054 del CCo⁹⁶. Al tratarse de un contrato aleatorio (artículo 1036, CCo⁹⁷), "la viabilidad técnico-económica de la actividad desarrollada por el asegurador estribará en su pericia para evaluar los riesgos ex ante y, a reglón seguido, en la posibilidad de delimitar cuáles de tales riesgos asume, conforme con el examen realizado, fijando la prima que, equilibradamente, sirva como compensación por la asunción te tales riegos''9⁸_ Es por ello que, "[. ..] el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa

asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado''9⁹, como lo prevé el artículo 1056 del ceo.

Para ello -como lo ha precisado la Corte Suprema- en el escrito que contiene el contrato, el riesgo cubierto es individualizado, circunscribiéndolo a unas

⁹³ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de noviembre de 2021, exp. 50895.

⁹⁴ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de mayo de 2000, rad. 6291, reiterada en la sentencia del SC6709 de 3 de marzo de 2015.

⁹⁵ CÓDIGO DE COMERCIO. "Artículo 1045. Son elementos esenciales del contrato de seguro:[...] 2) El riesgo asegurable;[ ... ]".

«⁹⁶ "Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de detenninado hecho que haya tenido o no cumplimiento"».

«⁹⁷ "El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva"».

«⁹⁸ JARAMILLO, Carlos Ignacio, Derecho de Seguros, Tomo 111, PUJ-Temis, Bogotá, 2012, p. 9».

«⁹⁹ Subrayado añadido».

circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como a un factor causal u objetivo, además de especificar las exclusiones, que son ciertas circunstancias causales o efectos que, supon'iendo realizado el hecho delimitado como amparo, quedan sin embargo excluidos de la protección que se promete por el contrato10°. Su interpretación, si bien es restringida, debe consultar las razones que dieron lugar al contrato, teniendo en cuenta su

justificación técnica, pero sin excluir los riesgos re.a/mente convenidos¹º¹»¹⁰².

En el asunto de autos se discuten los destinatario$ específicos de los salarios y prestaciones cubiertos por el riesgo amparado, su régi en laboral, y si la vigencia de la póliza permitía inferir que el siniestro declarado por IBAL ESP estaba comprendido en el riesgo asegurable1°³. En este orden eje ideas, para determinar el acaecimiento del siniestro, en este caso, es necesario definir con precisión el riesgo asegurado correspondiente al "pago de salarios y. prestaciones sociales e indemnizaciones laborales", cubierto con la póliza núm. 062185291, sometida a una hermenéutica restrictiva.

. 4.9.4. Tal riesgo, sin embargo, no es definido en el artí\:ulo 17 del Decreto 679 de 1994, en el que tan solo se especifica que, como es natural, la garantía única de cumplimiento comprende, tan sólo, los riesgos "[... ] que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como [... ] pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones", sin referencia alguna a las particularidades de los contratos celebrados con empresas de servicios temporales. Pero, ante todo; esta norma no es aplicable al presente asunto, porque, como se precisó anteriormente¹⁰⁴, el Contrato 039 de 2006 se rjge por el derecho privado, mientras que, con el Decreto 679 de 1994, fue "reglam(Jntada parcialmente la Ley 80 de 1993".

4.9.5. Además, el presente asunto difiere del resuelto anteriormente por la Subsección B¹⁰⁵, en cuanto, en este caso, el actor no aportó ni solicitó que fueran allegados los contratos laborales de los trabajadores que, conforme a lo aducido en la demanda¹⁰⁶, estaban vinculados a IBAL ESP antes de que fuera suscrito el Contrato 039 de 2006; documentos estos que determinaron el juicio estimatorio de la Subsección B, en cuanto consideró que tales contratos laborales "acreditan que era una práctica común de la entidad demandada contr:atar su personal a través de empresas temporales sin atender las restricciones que Ja Ley 50 de 1990 imponía para esa modalidad'', siendo así "/a referida práctica¹⁰; y no alguna conducta del

contratista de servicios temporales lo que dio lugar a las condenas judiciales que IBAL debió pagar en favor de trabajadores"¹ºª.

«¹⁰º CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencias.del 29 de enero de 1997 (exp. 4894) y del 4 de abril de 1997 (exp. 4880)».

«101 /bid».

¹⁰² CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. sentencia del 5 de agosto de 2020, exp. 45183.

¹⁰³ Aptados. 2.1.2.3, 2.7.2 y 2.9.2.

¹⁰⁴ Aptado. 4.4.

¹⁰⁵ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia 'del 18 de noviembre de 2021, exp. 50895. '

¹⁰⁶ Aptado. 2.1.2.2.

¹⁰⁷ En este caso no se controvierte la legalidad del contrato 039 ni seria'posible proveer de oficio sobre esta

porque no se citó al contratista a este proceso.

¹⁰⁸ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia'·del 18 de noviembre de 2021, exp. 50895.

Análisis del tercer problema jurídico: Sobre la modificación del riesgo amparado

4.1O. La indefinición del riesgo cubierto con el amparo de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones laborales impide, por contera, determinar si, al trascurrir más de un año de vigencia del contrato de suministro de personal, se produjo una

modificación de tal riesgo, que -según lo afirmado por la actora¹º⁹-   únicamente

comprendía las prestaciones de los trabajadores en misión, de acuerdo con el régimen de las empresas de servicios temporales.

4.11. En definitiva, Seguros del Estado no cumplió con la carga de probar que, al cancelarle a IBAL ESP $1.076.289.146, realizó un pago de lo no debido, como le correspondía, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2316 del Código Civil1¹º, en concordancia con el artículo 167 del CGP¹¹1, pese a que -como lo declaró expresamente¹¹²-  tenía en su poder el documento en el que el riesgo asegurado

era definido, por lo que debía aportarlo con la demanda¹¹³. En consecuencia, se impone una respuesta negativa a los problemas jurídicos segundo y tercero, con la consecuente desestimación de la pretensión del reembolso de lo pagado. Por tanto, la sentencia recurrida será confirmada.

V. COSTAS

Seguros del Estado será condenada en costas, conforme al artículo 188 del CPACA¹¹⁴, en concordancia con el artículo 365.3 del CGP¹¹⁵, porque la sentencia apelada será confirmada en su integridad. Además, de acuerdo con el artículo 366.5 del CGP¹¹⁶, en la liquidación de las costas, no se computarán las agencias en derecho, debido a que en esta instancia actuó únicamente J&E Temporales1¹⁷, por medio de curador ad litem, el cual desempeñó una labor gratuita, como lo determinó

¹⁰⁹ Aplados. 2.1.2.3 y 2.9.3.

°

¹¹ CÓDIGO CIVIL. "Artículo 2316. Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido. 11 Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido".

¹¹¹ CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. "Artículo 167. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de

las nonnas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 1...]".

¹¹² Apiado. 4.2.3.

¹¹³ CPACA. "Articulo 162. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: [... ] 5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su podet''.

¹¹⁴ CPACA. "Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá

sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las nonnas del Código de Procedimiento Civil'.

¹¹⁵ CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. "Articulo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [... ] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente

en las costas de la segunda".

¹¹⁶ CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. "Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: [... ] 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas".

¹¹⁷ Apiado. 2.10.

la Sala previamente en este proceso, al negar la fijación de honorarios por él deprecada1¹⁸.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el dieciocho (18) de enero de dos mil dieciséis (2016); de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a Seguros del E!:,tado S.A., sin agencias en derecho.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

NICOLÁS YEP

Presidente  

- ---

-NRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

GUILLERMO SAN

Magistrado

·. Salvo voto

..,

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¹¹⁸ Auto del 8 de junio de 2016, folios 482 y 483 del cuaderno principal.

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