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MURO DE CONTENCION PARA EVITAR RIESGO DE INUNDACION - Invulneración de derechos colectivos al no afectarse fraguado por tráfico vehicular / MUNICIPIO DE CALI - Muro de contención en canal

Del examen conjunto y razonado de los mencionados elementos probatorios, advierte la Sala que en efecto, como lo indicó el a quo, a través de los mismos no se acredita idónea y válidamente lo alegado en la demanda en cuanto a la construcción de muro de contención del canal de la Calle 52 Norte entre Avenidas 2ª y 3ª Norte del municipio de Santiago de Cali, principalmente respecto a que el mismo técnicamente no ofrezca soluciones al problema de desbordamiento de aguas, o que la resistencia en su fraguado sea afectada por el tráfico pesado del sector. Ciertamente, a través del testimonio referido no se hace nada distinto que reiterar lo expresado en el Decreto 0195 de 2003, en el sentido de que se planteó por la Administración Municipal la construcción de unos muros de concreto en el canal de aguas lluvias como alternativa para controlar las inundaciones en el sector norte de la ciudad. Por su parte, del estudio contratado por el municipio de Santiago de Cali para el levantamiento topográfico y el diseño de las obras para tal propósito tampoco se advierte lo aducido por la parte actora, y en cuanto tiene que ver con el concepto del Ingeniero Calculista, éste se refiere propiamente a los posibles defectos que puede tener la estructura del muro de concreto construido (pues no existe dato cierto acerca de la fecha en que el experto practicó la visita de inspección al lugar de ubicación del muro de contención y de si las supuestas fallas en su estructura persisten), pero no a los motivos de reproche que del mismo se hacen en la demanda, es decir, corresponde a hechos diferentes a los alegados como fuente de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos. En efecto, las conclusiones presentadas en el mencionado concepto se refieren básicamente a los posibles defectos en la construcción del muro de concreto, en relación a la falta de refuerzo de su cara exterior y a su eventual falta de resistencia ante la aplicación de una fuerza externa, pero no son indicativas de la relación directa que tiene el tráfico vehicular del sector con la supuesta afectación de la resistencia del muro en su proceso de forjado o fraguado, que es lo aducido en la demanda. Así mismo, no aparece en el expediente ningún documento contentivo de algún estudio u otro elemento de prueba que respalde técnicamente las alternativas propuestas en la demanda para el manejo del desbordamiento del río Cali ni, como quedó visto, que descalifique la solución adoptada por la Administración Municipal, cuyo propósito fundamental es precisamente la protección de los derechos e intereses colectivos, tales como la seguridad pública y la prevención de desastres previsibles técnicamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil seis (2006)

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03321-01(AP)

Actor: PROCURADOR AMBIENTAL Y AGRARIO DEL VALLE Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE GESTION AMBIENTAL DE CALI – DAGMA

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ambiental y Agraria del Valle del Cauca contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

I.-  LA DEMANDA

1.  Las pretensiones

El 15 de septiembre de 2003, los ciudadanos Alberto Ramos Garbiras, en calidad de Procurador Ambiental y Agrario del Valle del Cauca, y Nelson Osorio Restrepo y Gloria Estella Osorio Restrepo, quienes actúan en nombre propio, promovieron demanda en ejercicio de la acción popular contra el Departamento Administrativo de Gestión Ambiental de Cali - DAGMA Del examen conjunto y razonado de los mencionados elementos probatorios, advierte la Sala que en efecto, como lo indicó el a quo, a través de los mismos no se acredita idónea y válidamente lo alegado en la demanda en cuanto a la construcción de muro de contención del canal de la Calle 52 Norte entre Avenidas 2ª y 3ª Norte del municipio de Santiago de Cali, principalmente respecto a que el mismo técnicamente no ofrezca soluciones al problema de desbordamiento de aguas, o que la resistencia en su fraguado sea afectada por el tráfico pesado del sector.

Ciertamente, a través del testimonio referido no se hace nada distinto que reiterar lo expresado en el Decreto 0195 de 2003, en el sentido de que se planteó por la Administración Municipal la construcción de unos muros de concreto en el canal de aguas lluvias como alternativa para controlar las inundaciones en el sector norte de la ciudad.

Por su parte, del estudio contratado por el municipio de Santiago de Cali para el levantamiento topográfico y el diseño de las obras para tal propósito tampoco se advierte lo aducido por la parte actora, y en cuanto tiene que ver con el concepto del Ingeniero Calculista, éste se refiere propiamente a los posibles defectos que puede tener la estructura del muro de concreto construido (pues no existe dato cierto acerca de la fecha en que el experto practicó la visita de inspección al lugar de ubicación del muro de contención y de si las supuestas fallas en su estructura persisten), pero no a los motivos de reproche que del mismo se hacen en la demanda, es decir, corresponde a hechos diferentes a los alegados como fuente de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos.

En efecto, las conclusiones presentadas en el mencionado concepto se refieren básicamente a los posibles defectos en la construcción del muro de concreto, en relación a la falta de refuerzo de su cara exterior y a su eventual falta de resistencia ante la aplicación de una fuerza externa, pero no son indicativas de la relación directa que tiene el tráfico vehicular del sector con la supuesta afectación de la resistencia del muro en su proceso de forjado o fraguado, que es lo aducido en la demanda.

Ahora bien, es relevante precisar que según lo informado por el DAGMA el concreto en su proceso de fraguado puede tener un mejor comportamiento con un vibrado adicional, y que como el muro estructuralmente no se puede construir monolíticamente en toda su longitud ya que podría agrietarse por asentamientos diferenciales, el mismo se fundió por tramos o módulos de 17.20 metros lineales, que implicaron unas juntas de construcción que marcaron en el acabado final unas dilataciones, las cuales necesariamente no pueden ser tomadas como una deficiencia en la construcción.

Con todo, pese a que en el concepto antes referido se concluye que en principio la fisuración del muro no determina el colapso de dicha estructura, en criterio de la Sala es pertinente que el municipio de Santiago de Cali realice una revisión técnica de las obras y adopte los correctivos que sean necesarios de acuerdo con dicha evaluación.

8.- Finalmente, se advierte que carecen de total sustento probatorio las demás censuras del demandante relativas a que la construcción del muro de concreto convertirá el canal en depósito de basuras y refugio de delincuentes, o que con ella se deteriora el paisaje urbano, se aumentan los niveles del ruido y se afecta el transito peatonal ante la elevación del puente que existe para tal finalidad; además, el primero y el último de esos reproches son tan sólo hipótesis que presenta el actor.

Así mismo, no aparece en el expediente ningún documento contentivo de algún estudio u otro elemento de prueba que respalde técnicamente las alternativas propuestas en la demanda para el manejo del desbordamiento del río Cali ni, como quedó visto, que descalifique la solución adoptada por la Administración Municipal, cuyo propósito fundamental es precisamente la protección de los derechos e intereses colectivos, tales como la seguridad pública y la prevención de desastres previsibles técnicamente.

, en defensa de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública, y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en cuyo amparo solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que adoptara las siguientes disposiciones:

“Analizar la posibilidad de entamborar dicho canal, bien sea con una loza o colocar uno o dos tubos de un  diámetro igual o superior a 1.80 por 2.50 Metros de largo dependiendo del área que tiene el canal.  El beneficio que obtendríamos sería ganar espacio el cual se puede utilizar como ciclo rutas o ciclo vías para uso diario que redundaría en el bienestar de la comunidad y del espacio público, embelleciendo este sector y mejorando la calidad de vida al desaparecer este foco de infección.

“Otra alternativa mucho más económica sería la construcción de gaviones dentro del río con una longitud de 100 metros dentro del río en dirección del mismo, mejorando las condiciones para un desagüe o desembocadura normal;  para llevar a cabo esta obra se pueden utilizar recursos del mismo río como la misma piedra o grava que serían también parte de la recaba que pide el mismo río.

“Teniendo en cuenta el costo de estas obras que alcanzan la suma de $ 1.400.000 millones; sería importante estudiar nuestras alternativas que pueden estar más económicas y benefician más a la comunidad; disminuyendo los riesgos enumerados y mejorando la calidad de vida de los habitantes; teniendo en cuenta que no solamente se puede realizar en este sector sino que se puede llevar a cabo a nivel nacional.

“Con esta propuesta no nos estamos oponiendo a una obras que buscan solucionar el problema de las inundaciones sino que vemos que no es la mejor solución por lo comentado anteriormente” (fl. 8).

Solicita como media previa la suspensión de las obras mientras se hace un nuevo estudio teniendo en cuenta las alternativas o soluciones planteadas en la demanda.

2.  Los Hechos

Como fundamento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes hechos:

1.- Se inició la construcción de unos muros de contención sobre el canal de aguas lluvias ubicado en la Calle 52 Norte entre Avenidas 3ª y 2ª Norte del Municipio de Cali, con el objetivo de retener las aguas que se desbordan y que provocan inundaciones causadas por el represamiento de basuras  y escombros en el mismo y por la falta de mantenimiento del “bosch-coulbert” de dicho canal.

2.- En la desembocadura del canal al río existen muros invertidos que hacen que el flujo del río forme remolinos, dejando otros desechos que lleva el mismo lo que obliga a su cause a entrar al canal en contra flujo; además, el “bosh-coulbert” no cumple con las normas sobre alcantarillados por lo que el desagüe no es normal.

3.- “La construcción de este muro agrava el problema porque este canal se comunica por otro bosch – coulbert en la Avenida 3ra uniéndose con el que viene de la Avenida 4ta;  trasladando el problema y la razón es porque en la mitad de este tramo la cota del nivel es más baja.” (fl. 7)

4.- Igualmente, la construcción del muro de contención supone: a) inseguridad, al convertirse en guarida de los vándalos; b) aumento de basuras y escombros, ya que va a ser más difícil el mantenimiento del canal; c) problemas sanitarios, al existir focos de infección; d) aumento de los decibeles de ruido dado que el muro se convierte en una barrera de rebote, más aun si se tiene en cuenta que el sector es de alto flujo vehicular, principalmente de tráfico pesado, lo cual además podría producir el rompimiento del muro, poniendo en peligro la vida e integridad de los residentes; e) deterioro del paisaje urbano, por cuanto se reemplazarán árboles sembrados hace más de veintiocho años; f) la suspensión de los desagües que tiene la vía hacia el canal, que implica que aumenten las posibilidades de inundaciones en épocas de aguaceros, y g) los muros van a ser vallas para grafitis y cartelera de afiches de campañas políticas.

5.- La resistencia del muro en su fraguado está siendo afectada por la vibración del tráfico pesado, lo cual podría ocasionar un desastre por el rompimiento del mismo, si llega a cumplirse el objetivo pretendido consistente en el lleno de su capacidad total, teniendo en cuenta que al altura máxima del muro alcanza los 1.90 mts.

6.- De otro lado, con la construcción del muro tendría que ser elevado el acceso al puente peatonal que comunica al barrio La Merced como cruce obligado a Pacará, lo cual dificulta el paso de ancianos y niños.

II.-  LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.-  El Director del Departamento Administrativo de Gestión de Medio Ambiente  de Cali – DAGMA, contestó la demanda con el fin de oponerse a sus pretensiones, por las siguientes razones:

1- Señaló que el desbordamiento de las aguas del canal se debe principalmente a que las aguas del río Cali en momentos de creciente están por encima del nivel de la vía, y no solamente al represamiento de basuras y escombros o a la falta de mantenimiento del box-coulbert y del canal, por lo que aún teniéndolo totalmente limpio ello contribuiría a que bajen las aguas del río rápidamente cuando halla cesado la lluvia, pero no evitaría en épocas de invierno la inundación de los barrios Pacará y Álamos, que es precisamente lo que se quiere evitar con el muro de contención cuya construcción se inició el 28 de junio de 2003.

2.- Precisó que el contra flujo se genera porque si el nivel del río Cali está por encima de los canales por hidráulica se mete en los mismos; así mismo, señaló que la cota superior del muro que se está construyendo en la Calle 52 es la de la Avenida 3ª Norte, por lo que el efecto del invierno en ese tramo será mínimo.

3.- Anotó que a pesar de las construcciones realizadas EMCALI EICE E.S.P. ha efectuado las labores de mantenimiento del canal; que desde antes de la construcción del muro de contención han existido problemas de inseguridad; que con aquel no se pretende reemplazar los árboles, pero que algunos se han talado por ser especies agresivas -generan inestabilidad de los taludes-; que antes de la construcción del muro se presentaba impacto ambiental negativo por ruido, ante la presencia de tránsito de vehículos pesados, lo cual en todo caso es un asunto que le corresponde determinar a otras autoridades; que con dicha obra se evita que pase el agua del canal a las vías, lo que impide también que los sumideros colapsen y estén destinados únicamente a las aguas de escorrentía, que es propiamente su función; y que se tiene la propuesta de pintar el muro para embellecerlo paisajísticamente o cubrirlo con hiedra o veraneras.

4.- Advirtió que se encuentra demostrado técnicamente que el concreto en su proceso de fraguado puede tener un mejor comportamiento con un vibrado adicional, y por tal razón no se ve como una causa negativa el efecto que produce actualmente el tráfico vehicular; igualmente, que el muro estructuralmente no se puede construir monolíticamente en toda su longitud ya que podría agrietarse por asentamientos diferenciales, lo cual ha implicado que se funda por tramos o módulos de 17.20 metros lineales, que suponen unas juntas de construcción que marcarán en el acabado final unas dilataciones, las cuales no pueden ser tomadas como una deficiencia en la construcción sino como un comportamiento normal y adecuado de una estructura de concreto de este tipo.

5.- Indicó que el puente peatonal se pretende levantar para permitir un flujo libre de las aguas y conservar el paso de las personas por ese sector, conllevando dicha obra el diseño de una escalera y de una rampa para el acceso de personas minusválidas, lo cual va a facilitar el tránsito peatonal.

6.- Advirtió que el canal no se puede entamborar, pues ello no es viable ni técnica, ni ambiental ni económicamente, además que se dificultaría su mantenimiento y se elevarían los costos, excediendo los autorizados al decretar la urgencia manifiesta; así mismo, la construcción de los gaviones propuesta por los demandantes no evitaría las inundaciones de los barrios Pacará y Álamos, puesto que si se sube el nivel de las aguas en el río Cali el mismo se traslada a los canales por un efecto de vasos comunicantes que conlleva al desbordamiento de aquellos.

7.- Manifestó que el Alcalde del Municipio de Cali declaró la urgencia manifiesta mediante el Decreto 0195 del 19 de mayo de 2003 para proteger a los residentes de la ribera del río Cali, en los sectores comprendidos entre la calle 52 N y la calle 80 N, e igualmente autorizó adelantar la ejecución de las obras allí requeridas para conjurar las situaciones de calamidad como consecuencia de la ola invernal, de acuerdo a los informes del IDEAM y de la CVC.; en el artículo 2º de este decreto se definieron las actividades y obras a realizar en el río Cali con ese propósito.

8.- Finalmente, señaló que la Contralora Municipal de Cali dio concepto favorable a esa declaratoria de urgencia manifiesta, dentro del control que le corresponde en dicha materia conforme al artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

2.- El Municipio de Santiago de Cali, quien fue vinculado al proceso mediante auto del 11 de marzo de 2004 en los términos del artículo 18 de la Ley 472 de 1998, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones, con fundamento en la siguiente argumentación:

1.- Afirmó que la construcción del muro de contención no obedeció al capricho de un funcionario u organismo adscrito a la entidad demandada, sino a una situación de emergencia ocasionada por las graves inundaciones que se produjeron debido al desbordamiento del canal de aguas lluvias existente en el sector, situación ésta que se agudizó en los barrios de la ribera del río Cali los días 24 y 25 de abril y 12 de mayo de 2003, como consecuencia del fuerte invierno que afectó la región.

2.- Señaló que las mencionadas circunstancias obligaron a la Administración Municipal a tomar medidas inmediatas para mitigar y contrarrestar sus efectos, formalizadas con la promulgación del Decreto 0195 del 19 de mayo de 2003 “Por el cual se declara la urgencia manifiesta para conjurar una situación excepcional que se avecina en la ciudad de Santiago de Cali en razón de la ola invernal que se está presentando y que produjo el desbordamiento del río Cali”, acto administrativo éste suficientemente motivado a través del cual se ordenó adelantar la ejecución de las actividades y obras requeridas para proteger de inundaciones a los residentes de la ribera del río Cali, y que fue expedido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

3.- Anotó que en el artículo 3º del Decreto 0195 de 2003 se señalaron las actividades, obras y contratos a realizarse en el río Cali, entre ellos, la realización de levantamientos topográficos, diseños, planos y la elaboración de los presupuestos de obra, así como la construcción de dos muros en las orillas del Canal Calle 52 Norte entre las Avenidas 2 y 3 Norte, cuya altura se establecerá conforme a los resultados del levantamiento topográfico.

4.- Indicó que los contratos celebrados y las obras ejecutadas con fundamento en la urgencia manifiesta formalmente decretada mediante acto motivado y con el lleno de los requisitos señalados en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, tienen sus propios controles establecidos en ese mismo estatuto, en su artículo 43, ejercidos por la Contraloría y la Procuraduría.

5.- Advirtió que de todos modos las acciones que proceden contra los actos administrativos que declaran la urgencia manifiesta, son las acciones contencioso administrativas de nulidad y contractual.

6.- Formuló las excepciones de improcedibilidad de la acción, toda vez que no ha existido acción u omisión del municipio de Santiago de Cali que amenace o vulnere los derechos colectivos invocados en la demanda, pues no se ha afectado el goce del espacio público ni la utilización de los bienes de uso público, tanto que está permitido plenamente el tránsito vehicular y peatonal en el sector, y porque precisamente se ha expedido el Decreto 0195 de 2003 para amparar los derechos a la seguridad y salubridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente.

Finalmente, propone la excepción innominada, solicitando que el juzgador tenga por defensa los hechos que de oficio se prueben dentro del proceso y que resulten favorables a la entidad territorial.

III.-   LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Atendiendo a lo reglado en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento para el día 9 de marzo de 2004, siendo en dicha fecha aplazada (fls. 311 y 312).

Con posterioridad, luego de haberse vinculado al proceso al municipio de Cali como posible responsable de vulnerar los derechos colectivos invocados en al demanda, se citó nuevamente a las partes a la audiencia de pacto de cumplimiento para el día 16 de junio de 2004, la cual fue declarada fallida ante la ausencia de una formula de arreglo (fls. 354 y 355).

IV.-  LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

No obstante haberse corrido traslado a las partes para alegar de conclusión mediante auto de 2 de noviembre de 2004, las mismas no intervinieron en esta etapa del proceso (fl. 370).

V.-  LA PROVIDENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia apelada denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en la siguiente motivación:

Precisó que de las fotografías allegadas con la demanda se observan unos muros de contención y un canal de aguas residuales, sin que sea posible identificar la ciudad en donde se encuentran ni la dirección exacta en la que se presenta el peligro.

Destacó que lo mismo es predicable de las fotografías aportadas por el ingeniero calculista, como quiera que no alcanzan a erigirse como documentos probatorios por sí solos, al no demostrar fehacientemente amenaza o violación alguna de los derechos colectivos, más aun si se tiene en cuenta que no existe otro medio probatorio suficiente para que proceda el reconocimiento de lo pretendido.

Señaló que el testimonio recibido en el proceso no constituye plena prueba de los hechos que fundamentan la acción, pues en él el declarante se limita a dar una opinión acerca de la construcción del muro de contención.

Anotó que “en efecto, si bien se afirmó que la estructura presenta defectos en su construcción, el acervo probatorio no es suficiente para demostrar las reales condiciones de la misma y por ende tampoco que éstas amenacen o vulneren los derechos de la comunidad, son indudablemente indicios que bien se hubieran podido completar con la inspección judicial pedida y decretada pero no practicada por la falta de diligencia de la parte demandante.” (fl. 382); así mismo, el levantamiento topográfico y el concepto del ingeniero calculista constituyen simples indicios que tampoco identifican el problema.

Concluyó que al no haberse demostrado ninguna vulneración de los derechos colectivos, deben denegarse las pretensiones de la demanda.

VI.-  EL RECURSO

La Procuradora Ambiental y Agraria del Valle del Cauca inconforme con la decisión adoptada por el a quo la apela sustentando su censura a dicho fallo en los siguientes términos:

Señala que el Tribunal le dio el valor de indicios a pruebas (testimonio del ingeniero José Antonio Sierra, levantamiento topográfico y concepto del ingeniero calculista) que demostraban de manera idónea la vulneración de los derechos e intereses colectivos relacionados en la demanda.

Afirma, así mismo, que lo único novedoso que podría aportar la diligencia de inspección judicial no realizada, sería la apreciación directa de todas las dificultades que ocasiona el muro de contención una vez construido, las cuales en todo caso ya estaban probadas.

Aduce también que las fotografías aportadas demuestran el estado del lugar con arborización antes de la obra, y prueban la contaminación por la carga de basuras que taponan el canal, corriendo el riesgo de romper el muro en época de lluvias ante la fragilidad de la construcción y la imposibilidad de realizarle mantenimiento debido a su gran altura.

Precisa que de debió acudirse al principio de la buena fe para concluir que las fotografías correspondían al lugar en discusión, y que si bien es cierto que por sí solas aquellas no prueban nada, también lo es que acompañadas de los testimonios recibidos, constituyen una evidencia gráfica de las afirmaciones de la demanda.

Finalmente, se refiere al daño o impacto ambiental que se genera al reemplazar los árboles por un muro de contención fabricado en cemento, pues los árboles, entre otras cosas, embellecen, refrescan, amortiguan ruidos, mitigan el calentamiento, producen oxígeno, liberan de gases tóxicos y del efecto invernadero, además que representan un valor paisajístico en el sistema urbano.

VII.-  CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.-  El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

2.-  Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, los cuales se estiman vulnerados como consecuencia de la construcción de un muro de contención sobre el canal de aguas lluvias de la Calle 52 Norte entre Avenidas 2ª y 3ª Norte del municipio de Santiago de Cali.

En ese sentido, solicita que para evitar el riesgo de inundaciones se estudien otras alternativas distintas a la construcción del muro de contención, como sería entamborar el canal, bien sea con una loza, o colocar uno o dos tubos de un  diámetro igual o superior a 1.80 por 2.50 metros de largo dependiendo del área que tiene el canal, o construir gaviones dentro del río con una longitud de 100 metros, mejorando las condiciones para un desagüe o desembocadura normal.

3.- En la sentencia impugnada el a quo denegó las súplicas de la demanda, en síntesis, bajo la consideración de que no se encuentra probada debidamente por la parte actora la alegada vulneración de los derechos colectivos antes citados, tal como le correspondía legalmente.

4.- En orden a resolver lo pertinente, debe señalarse en primer lugar que mediante el Decreto núm. 0195 del 19 de mayo de 2003, cuya copia aparece en el expediente, el Alcalde Municipal de Cali declaró la urgencia manifiesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, para proteger a los residentes de la ribera del Río Cali en los sectores comprendidos entre las Calles 52 N y 80 N, ordenando la ejecución de las actividades y obras allí requeridas para conjurar las situaciones de calamidad en el Municipio de Santiago de Cali como consecuencia de la ola invernal que se presentaba en ese época y que se prolongaría en la ciudad según el informe núm. 98 del IDEAM y el informe de la CVC del 30 de abril de 1998 (fls. 26 a 31).

Se dispuso en el artículo 2º de dicho decreto que la Administración Distrital a través del Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente - DAGMA, adelantara las actividades y obras civiles relacionadas con la mitigación de los impactos por las crecientes del río Cali en la zona antes referida.

Tales actividades, obras y contratos, según el artículo 3º ibídem, se relacionan, entre otros asuntos, con la construcción de dos muros en las orillas del canal Calle 52 Norte entre las Avenidas 2 y 3, cuya altura se establecerá según los resultados del levantamiento topográfico que se realice.

Precisamente por razón de la construcción de dichos muros es que el actor considera vulnerados los derechos colectivos indicados en la demanda, violación que según el actor se deriva de que el mismo técnicamente no ofrece soluciones al problema de desbordamiento de aguas, del hecho de que la resistencia en su fraguado se afecta por el tráfico pesado del sector, y de que se convertirá en depósito de basuras y refugio de delincuentes, además que con su construcción se deteriora el paisaje urbano, se va a producir aumento en los niveles del ruido y se afectará el transito peatonal ante la elevación del puente que existe para tal finalidad.

5.-  Pues bien, en materia de acciones populares, la carga de la prueba le corresponde al demandante, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, salvo que por razones de orden técnico o económico no pueda cumplirla, caso en el cual le corresponde al juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia, para lo cual puede acudir a las entidades públicas cuyo objeto esté referido al tema de debate.

Para probar los supuestos de hecho en que se fundan las pretensiones demanda, el actor únicamente allegó unas fotografías (10 en total), en las que se observa lo siguiente: en las dos primeras, la construcción de un muro de concreto paralelo a un canal de aguas lluvias en un sector urbano y la existencia de vegetación en el lugar; en la tercera, cuarta y sexta, la parte interior de un canal de aguas lluvias; en la quinta, la iniciación de algunas obras civiles sobre un canal; en la séptima y octava, se aprecia un puente peatonal que cruza sobre un canal de aguas lluvias; y en las dos finales, la presencia de algunas basuras al interior de un canal.

En relación con tales documentos privados debe decirse que aunque, en principio, no existe certeza sobre la fecha de los hechos que en ellos se representan ni sobre el lugar de ocurrencia de los mismos, aquellos no fueron tachados de falsos  por el municipio de Santiago de Cali, ni por el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente - DAGMA.

Sin embargo, es claro que aquellos no son demostrativos, por sí solos, de ninguno de los hechos a que alude el demandante como violatorios o que amenacen los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y salubridad públicas, y a la seguridad y prevención de desastres previsible técnicamente.

6.-  Ahora bien, en relación con las pruebas que hacen parte del proceso y que según la apelante el a quo tan solo consideró indicios pero que, a su juicio, apreciadas en conjunto constituyen plena prueba de la afectación de tales derechos colectivos, la Sala precisa lo siguiente:

- En audiencia practicada el 19 de agosto de 2004 el Tribunal recibió la declaración del señor José Antonio Sierra Clemente, quien afirmó ser funcionario de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – C.V.C. Al ser interrogado acerca de su conocimiento sobre la construcción de las obras sobre el canal de aguas lluvias a que se refiere la demanda, manifestó lo siguiente:

“De acuerdo con el conocimiento que tengo del comportamiento del canal conocido como canal calle 52 Norte y las diferentes inundaciones ocasionadas por el desbordamiento de dicho canal por las crecientes del río Cali, dichos desbordamientos se producen debido a que las orillas del río Cali tiene (sic) una elevación superior a las orillas del canal de la calle 52, por este motivo, durante las crecientes del río Cali el nivel de agua en le (sic) canal supera sus orillas y se desborda.  Para evitar las inundaciones se plantearon diferentes alternativas entre ellas las de elevar artificialmente mediante la (sic) construcciones (sic) [de] muros las orillas de canal de la calle 52 con el fin de que durante las crecientes del río Cali y al elevarse debido a ellas el nivel del agua de (sic) canal d ela calle 52 dicha (sic) aguas fueran confinadas por los muros con el fin de impedir su desbordamiento y por lo tanto evitar las inundaciones, básicamente sería esto.” (fl. 367).

- De otro lado, aparece en el expediente copia del documento suscrito por el Ingeniero Consultor Juan Carlos Torres Hurtado, denominado “LEVANTAMIENTO TOPOGRÁFICO Y DISEÑO DE LAS OBRAS DE CONTROL DE INUNDACIONES DEL RÍO CALI EN EL SECTOR NORTE DE LA CIUDAD”, así como de sus anexos -memorias de calculo y planos- (fls. 52 a 220), estudio éste contratado en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto Municipal 0195 de 19 de mayo de 2003,

En dicho documento aparece en capítulo 8 relativo al diseño de los muros laterales en los canales, en el que se señala lo siguiente:

“En el anexo No. 2 se presentan las memorias de cálculo estructural y el plano del muro lateral sobre los canales, realiza (sic) por el arquitecto Hernán Cadena D., para esta consultoría, al igual que el estudio de suelos realizado por el ingeniero Emerson Lemos V.

“En resumen la solución propuesta consiste en la construcción de muros en concreto de altura variable cimentados sobre pilotes, paralelos al borde de la vía. Igualmente se contempla la construcción de muros en tierra para aquellos sitios que el espacio adyacente a los canales lo permita.

“Los muros de concreto presentan dos características:

“Hasta una altura de 100 cms, el muro está cimentado en una viga de 20 cms de alto y 40 cms de ancho y los pilotes cada 400 cms de distancia serán de 300 cms de longitud. Para alturas mayores y hasta 175 cms, la sección d ela viga se amplía a 35 cms de altura y 60 cms de ancho, con pilotes cada 400 cms, y longitud de 400 cms.

“Los muros en tierra se construirán con las especificaciones determinadas en el estudio de suelos, tratando en lo posible de utilizar el material extraído del río y construyéndole un alma en arcilla.” (fl. 121)

En el capítulo 9 del documento mencionado, con apoyo en el citado diseño se hace la estimación de las cantidades de obra, considerando para ello el área lateral del muro entre las cotas de los niveles actuales y de los niveles proyectados (fl. 128).

Por su parte, el capítulo 10 ibídem, contiene las especificaciones técnicas de la construcción, destacándose los siguientes aspectos:

En el numeral 10.2 se describe las especificaciones de los trabajos de construcción de las vigas de cimentación y muros de concreto reforzado, en lo que tiene que ver con los materiales (concreto y acero de refuerzo), equipos, y ejecución de los trabajos (condiciones específicas para el recibo y tolerancias, calidad de los materiales, calidad de la mezcla y calidad del producto terminado).

Las vigas de cimentación y los muros de concreto reforzado se deberán construir conforme a los requerimientos del capítulo C de la norma NSR-98, los que deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, para la calidad de la mezcla.

Por su parte, respecto a la calidad del producto terminado, se precisa que el interventor sólo aceptará tramos de muro y viga de cimentación de concreto cuya forma y dimensiones correspondan a las señaladas en los planos o autorizadas por él.

Agrega, igualmente, que rechazará aquellas piezas que presenten desviaciones que superen el rango -1.0 cm. a + 2.0 cm. en las dimensiones, así como todo muro cuyo desplazamiento, con respecto a la localización indicada en los planos exceda 2 cms.; también se abstendrá de aceptar muros cuyos bordes y esquinas no estén bien terminados o presenten fisuras, astilladuras u otros defectos.

- Mediante escrito radicado ante el Tribunal el 5 de noviembre de 2003, esto es, con posterioridad a la presentación de la demanda, los demandantes allegaron al expediente un concepto técnico de fecha 30 de octubre de 2003 emitido por el Ingeniero Calculista Gonzalo Lozano relacionado con el estado estructural del muro materia de construcción, lo mismo que nueve (9) fotografías de esa obra (fls. 300 a 304).

En el citado concepto se lee lo siguiente:

“Luego de revisar las memorias de cálculo estructural, los planos estructurales y de realizar una visita de inspección al sitio de la construcción puedo manifestar lo siguiente:

El muro en cuestión [refiriéndose al muro de contención del canal de aguas lluvias Calle 52 Norte] presenta fisuración vertical en toda su longitud, apareciendo el agrietamiento cada 1.50-2.00 metros, pasando en la mayoría de los casos por el borde superior y presentándose también en la cara interior del muro. Esta falla estructural, es común cuando no se ha colocado suficiente refuerzo en ambas caras para absorber los esfuerzos generados por retracción y temperatura en los materiales, en este caso en el concreto.

En un principio, este tipo de fisuras no produce colapso en la estructura, pero a largo plazo, como lo pueden corroborar numerosos estudios y la práctica general, es que debido a la humedad que penetra en las fisuras, se presenta corrosión del acero de refuerzo, generándose el deterioro y colapso de la estructura.

“Desde que conocí esta obra, me pareció que la misma adolecía del refuerzo necesario, más aun cuando se colocó refuerzo en una sola cara del muro, pues debido al alto tránsito de vehículos pesados a lo largo de la vía, se podría prever algún tipo de colisión de cualquier vehículo con el muro, sin que el muro tenga el refuerzo necesario para resistir este tipo de fuerza aplicada, lo que originaría el colapso inmediato de la parte del muro afectada.

“Como dije inicialmente el muro solo tiene refuerzo en su cara interior, lo que hace que cualquier tipo  de fuerza aplicada o esfuerzo generado en la cara exterior genere algún tipo de daño en la estructura, como ya está aconteciendo con los esfuerzos generados por temperatura o gradiente térmico entre las caras opuestas del muro.

“...

“Para evitar el deterioro de la obra, la fisuración que se presenta debe ser tratada con un revestimiento epóxico que evite la acción de la humedad sobre el refuerzo.

“En algunos sitios la viga cabezal o soporte del muro se encuentra totalmente agrietada, sobre todo en los sitios donde el refuerzo longitudinal no presenta continuidad o no se colocó el suficiente traslapo del refuerzo. Este tipo de falta es mucho más difícil de controlar y la estoy aludiendo simplemente para corroborar que el muro adolece de un buen diseño en cuanto a colocación del refuerzo se refiere.” (fls. 300 y 301).

Al concepto se acompañan como soporte únicamente nueve (9) fotografías que registran la parte interna un muro de concreto, la cual presenta algunas fisuras (fls. 302 a 304).

7.- Del examen conjunto y razonado de los mencionados elementos probatorios, advierte la Sala que en efecto, como lo indicó el a quo, a través de los mismos no se acredita idónea y válidamente lo alegado en la demanda en cuanto a la construcción de muro de contención del canal de la Calle 52 Norte entre Avenidas 2ª y 3ª Norte del municipio de Santiago de Cali, principalmente respecto a que el mismo técnicamente no ofrezca soluciones al problema de desbordamiento de aguas, o que la resistencia en su fraguado sea afectada por el tráfico pesado del sector.

Ciertamente, a través del testimonio referido no se hace nada distinto que reiterar lo expresado en el Decreto 0195 de 2003, en el sentido de que se planteó por la Administración Municipal la construcción de unos muros de concreto en el canal de aguas lluvias como alternativa para controlar las inundaciones en el sector norte de la ciudad.

Por su parte, del estudio contratado por el municipio de Santiago de Cali para el levantamiento topográfico y el diseño de las obras para tal propósito tampoco se advierte lo aducido por la parte actora, y en cuanto tiene que ver con el concepto del Ingeniero Calculista, éste se refiere propiamente a los posibles defectos que puede tener la estructura del muro de concreto construido (pues no existe dato cierto acerca de la fecha en que el experto practicó la visita de inspección al lugar de ubicación del muro de contención y de si las supuestas fallas en su estructura persisten), pero no a los motivos de reproche que del mismo se hacen en la demanda, es decir, corresponde a hechos diferentes a los alegados como fuente de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos.

En efecto, las conclusiones presentadas en el mencionado concepto se refieren básicamente a los posibles defectos en la construcción del muro de concreto, en relación a la falta de refuerzo de su cara exterior y a su eventual falta de resistencia ante la aplicación de una fuerza externa, pero no son indicativas de la relación directa que tiene el tráfico vehicular del sector con la supuesta afectación de la resistencia del muro en su proceso de forjado o fraguado, que es lo aducido en la demanda.

Ahora bien, es relevante precisar que según lo informado por el DAGMA el concreto en su proceso de fraguado puede tener un mejor comportamiento con un vibrado adicional, y que como el muro estructuralmente no se puede construir monolíticamente en toda su longitud ya que podría agrietarse por asentamientos diferenciales, el mismo se fundió por tramos o módulos de 17.20 metros lineales, que implicaron unas juntas de construcción que marcaron en el acabado final unas dilataciones, las cuales necesariamente no pueden ser tomadas como una deficiencia en la construcción.

Con todo, pese a que en el concepto antes referido se concluye que en principio la fisuración del muro no determina el colapso de dicha estructura, en criterio de la Sala es pertinente que el municipio de Santiago de Cali realice una revisión técnica de las obras y adopte los correctivos que sean necesarios de acuerdo con dicha evaluación.

8.- Finalmente, se advierte que carecen de total sustento probatorio las demás censuras del demandante relativas a que la construcción del muro de concreto convertirá el canal en depósito de basuras y refugio de delincuentes, o que con ella se deteriora el paisaje urbano, se aumentan los niveles del ruido y se afecta el transito peatonal ante la elevación del puente que existe para tal finalidad; además, el primero y el último de esos reproches son tan sólo hipótesis que presenta el actor.

Así mismo, no aparece en el expediente ningún documento contentivo de algún estudio u otro elemento de prueba que respalde técnicamente las alternativas propuestas en la demanda para el manejo del desbordamiento del río Cali ni, como quedó visto, que descalifique la solución adoptada por la Administración Municipal, cuyo propósito fundamental es precisamente la protección de los derechos e intereses colectivos, tales como la seguridad pública y la prevención de desastres previsibles técnicamente.

Finalmente, debe señalarse que en algunas oportunidades para la ejecución de obras civiles resulta necesario intervenir en elementos de la naturaleza, sin que ello necesariamente suponga la violación de los derechos colectivos como el del medio ambiente sano, debiéndose adoptar ante los eventuales impactos que se puedan causar sobre el mismo las medidas de compensación pertinentes.

9.- En esa perspectiva, por encontrarse acode con la realidad procesal, la Sala confirmará el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

SEGUNDO: EXHÓRTASE al municipio de Santiago de Cali para que en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, realice una revisión técnica al muro de concreto del canal de aguas lluvias de la Calle 52 Norte con Avenidas 2ª y 3ª Norte de esa ciudad, y si resulta necesario, efectúe los correctivos en su estructura  que se determinen en dicha evaluación.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el dos (2) de junio de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                    CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA             MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

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